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N Hacia un nuevo paradigma de la ciencia del derecho, es una propuesta de reflexin que pretende terminar con la frrea discusin que se ha entablado en nuestro ambiente jurdico sobre la cientificidad del derecho; a travs de dirigir nuestra atencin hacia la construccin de la argumentacin jurdica pertinente, pro homine y tica, legtima de la sociedad; mediante el
I.
NOTA INTRODUCTORIA
Desde hace algn tiempo se ha entablado en nuestro ambiente jurdico una frrea
bsicamente en dos antagnicas: la que afirma que el estudio y aplicacin del derecho positivo es una ciencia y la que sostiene que no merece dicha categora. Es por ello que el presente artculo, a partir del estudio de tales posturas, propone como solucin a dicha apologa, un nuevo paradigma: La
construccin de la argumentacin jurdica pertinente como consecuencia de un discurso jurdico plausible que tienda a la justicia bajo una perspectiva humanista, tan necesaria en la actualidad y en nuestro gran pas: Mxico.
SUMARIO: I. Nota Introductoria. II. Posturas crticas sobre el carcter del derecho en Mxico. III. La construccin de la
semitica, y con apoyo de los mtodos comparativo, hermenutico e investigacin documental. Tenemos que partir de la premisa de que el mundo social, al que innegablemente pertenece el derecho, se construye con el lenguaje y en este sentido, entonces,
jurdica IV.
Conclusiones. V. Bibliografa.
mundos, el concreto (material, objetivo) y el que construye el hombre a travs del lenguaje (inmaterial, subjetivo). En este mundo del lenguaje, las hiptesis cientficas que se construyen sobre el mundo de lo concreto, nos aportan solo una parte de conocimiento de ste, por lo que al ser solo partes parciales de la realidad objetiva, sobre ellas no o se pueden
de las cosas y fenmenos que no siempre coinciden con la realidad concreta, con el mundo que denominamos como real. Pero es a travs de la dialctica, como mtodo que resuelve la contradiccin a travs de la formulacin de una tesis y su anttesis, para contraponerse posteriormente con otra tesis, y as sucesivamente; que el hombre construye momento a momento su realidad, como sujeto cognoscente plantado dentro de dicho mundo, crea sus propias representaciones y elabora todo un sistema correlacionado de conceptos con el que interpreta el aspecto fenomenolgico de la realidad. Karel Kosik, dice que, el
argumentar
verdades
falsedades. momento
Generalmente, lo que en un
denominamos verdad, solo es la coincidencia de la proposicin lingstica con la realidad o con aquello que queremos aceptar como tal.
1
Profesora
de
la
Facultad
de
Derecho
de
la
pensamiento
dialctico
distingue
entre
representacin y concepto de las cosas, y por van ello entiende no solo dos formas y grados de conocimiento de la realidad, sino dos cualidades de la praxis humana.3 En este mundo del pensamiento dialctico, se encuentran los sistemas
Las
hiptesis
cientficas
se
construyendo mediante la contradiccin, la correccin y la superacin de las hiptesis cientficas precedentes.2 As, en este mbito lingstico, creado por los hombres para comunicarse y construir la conciencia de lo real, reproducida a travs de invenciones ideolgicas, la sociedad vive dentro de este mundo de construcciones intelectuales y abstractas, de una percepcin
sociales, mismos que no se construyen propiamente sobre el mundo material, sino sobre un universo simblico, cuya repeticin en el tiempo no solo los sustantiviza, tambin
los objetiviza, y a ello le llamamos realidad, objeto de las ciencias sociales. En toda ciencia social, observaremos que sus variables no son exactamente controlables y en muchas ocasiones tampoco son previsibles sus efectos, por lo que la relacin causa efecto, principio bsico de las ciencias naturales, no es claramente
esferas ontolgicas, por cuerda separada como decimos los abogados postulantes, respetando las caractersticas de cada uno de ellos a fin de no producir hechos o seres hbridos que no pertenezcan ni al mundo lgico ni al ideolgico. Si partimos de concebir al derecho como perteneciente al mundo del lenguaje y la semitica, nos ser ms fcil encontrar en la argumentacin jurdica pertinente, pro
identificable ni medible en los fenmenos sociales, es ms, en muchas ocasiones an cuando conocemos la causa, no se tiene la certeza de que el mismo efecto pueda darse, ante las mismas causas.
2
homine, un nuevo paradigma para su estudio, a travs del discurso jurdico plausible que tienda a la justicia bajo una perspectiva
mundo de lo concreto, en Revista del Posgrado en derecho de la UNAM, Mxico, Porra, volumen 4, nmero 6, Enero-Junio de 2008, p. 1.
3
II.
Dentro de este mundo del lenguaje, tambin se encuentra el derecho y todo tipo de sistema jurdico. Entonces, como existen seres y hechos pertenecientes, unos al mundo de lo concreto y otros, al mundo del lenguaje, de lo abstracto, se obliga pertinente estudiarlos y analizarlos de acuerdo a cada una de sus
As tenemos, que diversos juristas de renombre en nuestro pas, dedicados todos al estudio y crtica del derecho, han formulado su postura y han dado las razones de la
y explotaciones
en Europa durante la
llamada poca de las luces, cuya pretensin 1. La crtica marxista del derecho de era el progreso materialista burgus. Advierte que si el mundo es racional, es decir, que puede ser captado por la razn humana, entonces dice el autor, todo es cuestin de mtodo, lo importante es ensear a pensar, que equivale a ensear a dominar el mundo. Pues solo con ello se tiene la seguridad de acceso al logos, centro dador de sentido, subjetivista e ilimitado, y se detenta un poder que puede ser solo ideal, como en los griegos o material, como en los
En la historia de la Filosofa, ese centro ha sido buscado, y encontrado, en varios lugares. Para Platn, por ejemplo, el lugar es el de las ideas. Para Decartes, el entendimiento. Para Kant, ciertas formas que posee la inteligencia humana. Para Hegel, es el espritu que se autoconoce. El racionalismo ha encontrado, siempre, en el propio intelecto, el secreto del mundo.4
Oscar Correas En el trabajo del profesor Correas, se advierte que la ciencia del derecho es una apologa, es decir, una constante aclaracin formal de este problema tan controvertido. Asimismo, que el hombre ha encontrado el centro dador de sentido del mundo y del derecho a travs de la historia de la filosofa, al plantear:
capitalistas. La crtica a este racionalismo fue hecha por Hume, quien asegur que lo nico que tiene sentido es lo que est conectado con la experiencia sensible, nica fuente de seguridad, en virtud de que es un producto humano limitado, un efecto de la inteligencia. Posteriormente, este
Destaca
positivismo humeano, postula que el derecho adquiere sentido de justo o injusto de la moral. El fundamento de esta filosofa deja a la experiencia como parteaguas entre ciencia y no ciencia.5
ocasiones, ese centro dador de sentido no se encuentra en el entendimiento sino fuera de ste, en el mundo de lo objetivo, pues solo as se entienden y se explican, por
Al respecto dice Correas, que si morales hay muchas, pues tambin son invenciones del hombre, entonces ninguna puede erigirse como verdadera, aunque s como preferible, por lo que tal vez pueda argumentarse mejor a favor de una que de otras. Y esa argumentacin si no puede ser estrictamente racional, porque no hay centro dador de sentido, tal vez se parezca a la argumentacin como Retrica.
4
derechos humanos. An cuando este centro pueda ser discutido en cuanto a su lugar o jerarqua, cuando por encima del mismo, en innumerables ocasiones, se encuentra
supraordenados respecto de los derechos sociales. En estos casos, si el centro dador de sentido jurdico, tiene profundas
lgica,
tambin
conocida
diferencias, la vista ha de ponerse en el discurso jurdico plausible versus retrica jurdica, a fin de que con una argumentacin
Correas,
Oscar,
Metodologa
Jurdica
Una
pertinente encuentren
de
ese
mismo
carcter,
se los
mayormente
protegidos
derechos humanos. Sin embargo, nuestro autor enfatiza que un problema as, no es de carcter cientfico sino poltico, que la ciencia puede ayudar a solucionar, antes que eliminar dentro de su propio sistema, pues ambos son productos del hombre. El autor de la postura en comento, se considera afiliado a la corriente crtica de la
a Hume, en Alter Revista Internacional de Teora Filosofa y Sociologa del Derecho, 2 Nueva poca, Mxico, Ed. Foro Latinoamericano para la Seguridad Urbana y la Democracia, A. C. (FLASUD) y Ediciones Coyoacn, julio de 2006, p. 91.
Afirma que, finalmente el centro dador de ese sentido jurdico lo encontramos en las
aspiraciones humanas acerca del mundo que queremos, por ejemplo, en el sentido de la democracia que se ha
sociedad
capitalista,
por
ser
sta
instaurado en casi todos los Estados Nacin, desde finales del siglo XX, en donde se
notablemente injusta, y considerar que el derecho de este tipo de sociedades es un instrumento de dominacin, una tcnica de
control social, como tambin as lo planteaba Hans Kelsen. Explica que la Dogmtica Jurdica es una tcnica al servicio de la prctica de los juristas y al servicio del ejercicio del poder a travs del recurso normativo llamado derecho.6 Para l, la ciencia es un discurso prestigioso, producido por actores sociales que no son los individuos comunes, y que en la sociedad en capitalista el ocupa de lugar la 2. la
Tambin se requiere que sea un lenguaje especializado y que verse sobre hechos de la realidad, observados segn la cultura del cientfico; y que que puedan ser
cuantificables
describan
aideolgicamente, de manera clara y precisa y no que prescriban. Por lo que los juristas tenemos que distinguir entre el derecho y la ciencia que lo estudia.
destacado
desarrollo
produccin7 Sostiene que la ciencia solo puede existir en un discurso, elaborado por alguien, en donde se produzcan conceptos formalizados en un lenguaje especial llamado ciencia.
6
Penagos Arrecis
filosfica, prevaleciente en el mbito de los juristas y filsofos del derecho, desde hace
varios siglos, sobre si primero existe el ser o la conciencia. Lo anterior, genera dos corrientes de pensamiento opuestas, la primera
Expone que para que un discurso sea cientfico, se requiere que sea objetivo, que exista la conviccin de que cualquiera lo pueda entender, comprobar y tener la
denominada idealista, que afirma desde un punto de vista subjetivo, que primero es la conciencia y sta da origen al ser, porque es el hombre quien por medio del
objeto
de
conocimiento,
percibido
sensualmente por ste; siendo por medio de la induccin, deduccin, anlisis y sntesis como determina sus caractersticas
los medios de comunicacin nos presentan una visin de los fenmenos sociales que no coincide con la realidad objetiva que cada uno de nosotros percibimos; y desde un punto de vista objetivo, explica que el ser fue creado por un ente metafsico o sobrenatural, como acontece por ejemplo, con los dogmas religiosos. La segunda corriente, denominada objetivista y materialista, postula que el ser antecede a la conciencia, es decir, que la realidad solo se refleja en el cerebro del hombre, a travs de todo su aparato
intrnsecas y su relacin con otros objetos de la naturaleza, la sociedad y el pensamiento, reflejando as su existencia objetiva. Esta existencia es mayormente
investigador, del que nadie puede liberarse, pueden conducirlo a error en la abstraccin del objeto de conocimiento. Circunstancia que se enfatiza en la investigacin de las ciencias sociales. Aunque aclara que la veracidad del
conocimiento logrado se comprueba con la aplicacin de las ideas y teoras obtenidas de la realidad y sus consiguientes efectos positivos.8 Para ello se requiere llevar a cabo todo un proceso de investigacin cientfica, que nos lleve a un conocimiento de ese mismo carcter, el cual se distingue por ser
conocimiento es un proceso histrico social, en donde intervienen el sujeto cognoscente, el objeto de conocimiento y el conocimiento como resultado de este proceso cognoscitivo; adhirindose al modelo de la concepcin modificada de la teora del reflejo de Adam Schaff, filsofo marxista polaco, de acuerdo con la cual se demuestra que se puede lograr un conocimiento objetivo, porque el hombre refleja, representa y concibe en su cerebro el
metdico y sistemtico. Precisa que el conocimiento cientfico es falible, pero que en dicho equvoco o error
existe verdad y a travs de la actividad reiterativa del investigador, de un saber dialctico, se encuentra la verdad contenida en l, lo que da origen a una nueva verdad, que nuevamente se negar as misma, de manera indefinida. Concluye:
El conocimiento cientfico es producto de un desarrollo histrico y social del saber humano. De esta manera la labor emprendida por los cientficos se relaciona de manera permanente con las ideas y necesidades de su tiempo, con la influencia de valores, tradiciones culturales, y perspectivas que se tengan acerca del bienestar y los intereses de las clases que integran una sociedad determinada; por estas condiciones cientfico es se considera actividad que el saber y no
estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales10 Clasifica a las ciencias por su objeto de estudio, en empricas o fcticas y no empricas o formales. Las primeras, tienen como objeto de estudio lo perceptible, la materia, cuya comprobacin se lleva a cabo por el mtodo experimental. Dentro de stas se encuentran las ciencias naturales y sociales. En las ciencias sociales, se observa que sus objetos de conocimiento, son
una
social
solamente individual.9
inmateriales, conceptuales, ideales y lgicos, aunque tambin tienen una referencia real y
concreta. En este tipo de ciencias, cada una de ellas tiene su propio objeto de estudio, que consiste en una actividad humana que se lleva a cabo en sociedad. As, la ciencia jurdica tiene como objeto de conocimiento la creacin de un sistema de normas el
investigacin para elaborar una tesis en derecho , en Raquel S. Contreras Lpez y Santiago Campos, Gonzalo (coord.), El legado de un jurista Estudios en homenaje a Don Ernesto Gutirrez y Gonzlez, Mxico, Ed. Porra, 2008, p. 148.
9
Ibidem, p. 151.
A este conocimiento cientfico y su evolucin histrico-social, se le denomina ciencia, del latn scientia, a la que es
sociedad, as como el anlisis para conocer y comprender que es el derecho. Las segundas, las formales, tienen como objeto de estudio los objetos
mismo tiempo, las aplicaciones del deber ser repercuten en el ser y lo modifican, y por esa razn, actualmente esta divisin va perdiendo vigor y se adopta una nueva visin cientfica, con tendencia a unificar las diferentes ciencias para conocer y comprender formales o los diferentes de fenmenos manera
pensamiento, como la lgica dentica. Seala, que en ocasiones podemos ubicar al derecho dentro de las ciencias no empricas o formales, cuando su contenido es separado de la realidad social y
materiales
interdisciplinaria. Estima:
fuera de toda discusin la existencia de la ciencia jurdica concebida a partir de una realidad objetiva, histrica y concreta, porque es posible obtener conocimientos sistematizados metdicamente que pueden ser generalizados (saber dado) y emprender el ascenso a un conocimiento desarrollo, adicional,con preeminente, mediante renovada el noble la de en constante aprehensin un saber afirma
nicamente se considera como objeto de estudio la forma de las normas jurdicas, como sucede si comprendemos al derecho, por ejemplo, Hans Kelsen. Penagos Arrecis concluye, que esta clasificacin de la ciencia es artificial
10
dialcticamente
propsito
Hctor Fix Zamudio- de regular la conducta Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, 22a ed., Madrid, 2001. humana para una mejor convivencia social. 11
Porque deriva de fraccionar la realidad en disciplinas de estudio, pero la realidad que nos rodea conforma una realidad total no divisible. Afirma que el ser y el deber ser no constituyen mundos separados, sino que el deber ser surge del ser para regularlo y al
3.
Para este ilustre maestro, la palabra ciencia es un concepto ambiguo, que puede designar, por un lado, tanto una actividad
un
elemento vinculante es la clave para la transicin de lo particular a lo universal, el mtodo por el cual se alcanzan los primeros principios. Estos deben ser formulados en
encuentran ntimamente relacionados. Define la palabra ciencia como el dominio de la investigacin intelectual en donde los cientficos analizan, observan o experimentan (actividad) con el propsito de producir modelos explicativos (conjunto de enunciados). Por lo que afirma que una actividad es reconocida como cientfica
12
proposiciones y solo a partir de ellas se comienza la deduccin. Tamayo, menciona que para que un objeto de conocimiento sea categorizado como cientfico, se requiere: Primero, que
explicativos
sea relevante para la comunidad cientfica; segundo, susceptible de ser abordado por mtodos cientficos (criterio de similitud) y;
tercero, que signifique una aportacin al campo del conocimiento y un cambio de concepcin de las cosas. Aunque la relevancia de un fenmeno social depende, en muchas ocasiones, de los indistintos criterios valorativos que se
Considerados como teora y formar parte de la ciencia, haber sido formulados mediante la experimentacin, deduccin, generalizacin y otros mtodos reconocidos como cientficos. Sostiene que el conocimiento cientfico es un proceso que inicia por acumular experiencia de la repeticin de lo observado, de esta etapa se pasa a la ciencia una vez que se ha encontrado un elemento comn
empleen para calificarlo as, por lo que la importancia econmica, poltica y social, no es determinante Porque para obtener calidad del
cientfica.
hay
ramas
10
actividad de los juristas, que versan sobre el derecho. Explica, que una de las actividades
necesarias para otorgar categora cientfica a una disciplina, no son tan necesarias ni suficientes, pero su presencia son
interpretacin jurdica, que no solo es una mera explicacin del material jurdico,
necesarias, en menor o mayor medida, para su consideracin de cientfica por parte de la comunidad cientfica, bajo un criterio de similitud con los mtodos de las ciencias paradigmticas, por lo que la ausencia de algunos caracteres no quitara a cierto mtodo el carcter de cientfico, solo la ausencia total de las misma. Esto sera el lmite de la extensin por similitud.13
13
sino que
metalenguaje diverso al lenguaje ordinario, la actividad que encuentra y aplica las reglas de interpretacin del lenguaje del derecho, el conjunto de definiciones, clasificaciones y enunciados que permiten una lectura jurdica
del derecho. Diferente a la aplicacin de los rganos aplicadores del derecho, cuya
En ese orden de ideas, Tamayo, afirma, que ,entonces hemos satisfecho las condiciones para el uso del operador ciencia para la expresin ciencia del derecho, 14, ya que en dicha expresin, se indica: primero, la existencia de hombres, juristas o jurisconsultos, que se dedican a estudiar el derecho; y segundo, la existencia de un conjunto de enunciados, producto de la
produccin es parte del material jurdico. De esta actividad deviene la dogmtica jurdica. De esta manera, la sistematizacin y racionalizacin de la Jurisprudencia, de la ciencia,
propicio la construccin de sus propios principios y dogmas alejndola del derecho sacro que inicialmente tena con los griegos,
11
explicacin
jurdica, designa
la actividad
realizada por los juristas cuando describen (interpretan) el derecho positivo, sin
Sostiene tambin:
Estoy consciente que para algunos autores la ciencia jurdica contempornea y sus
mtodos se presentan diversos y mltiples, aunque (y esto es parte de mi argumento) no lo son realmente tanto. Si se hace un inventario de las diferentes corrientes de la
identifican su objeto y luego lo describen, es una reflexin sobre determinado derecho histrico. En este sentido se puede
ciencia jurdica y de sus mtodos (tarea que no se puede realizar aqu) se descubre que la ciencia jurdica desde el tiempo de la
considerar a la jurisprudencia (i.e ciencia del derecho) positivo.16 Al denotar al objeto de la como la ciencia del derecho
francesa, el pandectismo alemn, hasta la pretendida ramificacin de la ciencia jurdica contempornea, consiste fundamentalmente en la
15
presupone
que
el
derecho
posee
caractersticas empricamente verificables, no obedece a la adopcin de una postura del positivismo jurdico, sino al hecho de que la
14 15
jurisprudencia es una reflexin sobre un determinado derecho. 4. El carcter cientfico de la ciencia del
Concluye, que la dogmtica jurdica o jurisprudencia dogmtica, es la actividad que mejor posee el ttulo para reivindicar el nombre de la ciencia del derecho. La dogmtica jurdica, normalmente conocida como doctrina, constituye la ciencia secular del derecho, es decir, el mbito de
12
derecho, alcanzado a travs de la correcta utilizacin de nuestra inteligencia en el estudio de los fenmenos jurdicos de Hctor Fix Zamudio
Opina este prestigiado maestro, que en cuestin de diferencias entre las ciencias naturales y las ciencias sociales, es evidente que las primeras gozan del beneficio de la comprobacin de la naturaleza y la obtencin de resultados visibles, lo que no ocurre con las ciencias sociales. Seala que el derecho es un producto cultural, es la vida humana objetivada, que constituye una creacin tanto del medio social como del trabajo individual de los jurisconsultos, y tiene como caracterstica principal esa flexibilidad y riqueza de matices que tiene la vida social, misma que se encuentra en continua y constante
dado que ste no se agota en decisiones judiciales. Explica que en reas como el derecho y otras ciencias sociales (a las que tambin denomina como ciencias de la cultura, del espritu o de las humanidades) no se tiene el rigor ni la firmeza metodolgica como
tampoco el desarrollo histrico de las otras ciencias, las naturales. Pero a pesar de las desventajas en que se encuentra la labor del jurista, cuando ste se constrie a una rigurosa investigacin puede llegar a ser tan cientfica como las realizadas para las ciencias naturales. Afirma que la ciencia del derecho es una de las ms importantes y necesarias del conocimiento humano, pues sin la existencia del ordenamiento jurdico (objeto de la ciencia del derecho) no sera posible ninguna
Ibidem, p. 298.
actividad humana, ni particular ni colectiva, ni tampoco relativa a las ciencias naturales. Sostiene que el trabajo intelectual sigue similares derroteros en cualquier
El derecho tiene en su contra que la denominacin que puede darse a la disciplina que se ocupa de su estudio es equvoca y comienza por confundirse con su mismo objeto de conocimiento. Tambin seala, que la denominacin de jurisprudencia resulta poco afortunada para significar el estudio del propio derecho,
campo del conocimiento, con las naturales diferencias que implica su objeto de estudio; por lo que puede concluirse que el carcter cientfico no radica en el uso de un mtodo
13
que tradicionalmente se haya considerado como el nico riguroso, sino en la correcta utilizacin de nuestra inteligencia para
la
postre cientfico
seala,
que
todo en s
conocimiento
constituye
mismo un producto cultural y doblemente cultural la ciencia del derecho, pues su objeto tambin es de ese mismo carcter, pues la fuente de todo conocimiento es el hombre, nico sujeto cognoscente, que en su calidad de cientfico tiene que apoyarse en el acervo cultural de los que le precedieron. Establece que no hay distincin entre forma y fondo entre la ciencia y la tcnica jurdica porque ambos conceptos se vinculan entre s como el medio y el fin, pues ambos se refieren a un conocimiento sistemtico y
apreciar debidamente las cualidades del objeto del conocimiento.17 Es decir, el carcter cientfico de un conocimiento no depende necesariamente de la adopcin de un mtodo especial o nico sino del rigor con que se empleen los instrumentos de la lgica, esto es el empleo de la inteligencia con determinados criterios de exactitud. Ahora bien, comenta que:
si toda actividad similar intelectual para opera de los
generalizado a un conocimiento cientfico. Define a la tcnica jurdica como a los instrumentos para conocer, elaborar o
manera principios
17
sistematizar
interpretar el derecho. Nos dice como llegar a un conocimiento cientfico. Postula que el derecho comparado, es un mtodo cientfico o instrumento
indispensable para el estudio de todas las disciplinas jurdicas. Explica que el objeto de anlisis de la investigacin jurdica es el derecho y para poder iniciarla es importante analizar primero qu es, este objeto de conocimiento.
cientficamente , y por tanto, que existe una ciencia jurdica, o ciencia del derecho, que tambin suele llamarse jurisprudencia.18
14
Considera
que
la
respuesta
est
organizacin
social,
que
integran
vinculada con el criterio de tres grandes juristas: Hans Kelsen (con una perspectiva normativa), Santi Romano (una perspectiva social) y Francesco Carnelutti (bajo una
precisamente el orden jurdico. Comenta que Francesco Carnelutti, considera que el objeto de la ciencia del derecho se integra por las reglas de la experiencia jurdica a las que define como reglas del obrar humano, que no son puestas por el hombre sino sobre l y se toman de la experiencia, no con la idea de que sta las constituya, sino que las revela. El
perspectiva valorativa), pues las muestra como tres dimensiones esenciales del
derecho. Hans Kelsen, afirmaba que el objeto de la ciencia jurdica estaba constituido por un sistema normativo que regula la conducta de los hombres. Pero a decir de Calsamiglia, el
ordenamiento jurdico as se entiende como algo preestablecido, que a travs reglas de la experiencia de las
jurdicas, el
proyecto de Kelsen, consisti en elaborar una teora para alcanzar la autonoma de la ciencia jurdica, a partir de un mtodo
18
hombre no las crea sino las descubre validez y posteriormente mediante les el confiere proceso
formal
legislativo.
Ibidem, p. 20.
propio y especfico, pues crea como Kant, que toda investigacin que delimitara su objeto mediante una metodologa propia adquira el carcter de cientfica, y para ello utiliza el principio de imputacin.
19
5.
La
filosofa
del
derecho
como
metalenguaje del lenguaje jurdico y la ciencia del derecho de Arturo Berumen Campos
Santi Romano, en el decir de Fix, considera que el objeto de la ciencia del derecho no son exclusivamente las normas de conducta, sino tambin el orden y
Postula que el lenguaje del derecho contiene dentro de s, tanto a la ciencia jurdica como a la filosofa del derecho del pasado, por lo que la filosofa del presente, al
15
estudiar al lenguaje del derecho y su ciencia, no hace ms que estudiarse as misma, en su desarrollo histrico. Define a la filosofa del derecho, desde un punto de vista dialctico e histrico, como El metalenguaje que constituye su propio lenguaje objeto por medio del lenguaje del derecho.20 Es decir, no solo es el metalenguaje de segundo nivel de derecho, como tambin lo denomina Tamayo y Salmorn, sino que es el lenguaje con el que se derecho. escribe el
negativa de la filosofa y a sta como el aspecto positivo del derecho, para conocer qu aspectos deben superarse, para que el derecho alcance da a da un mayor sentido. De igual manera, define al derecho como un sistema comunicativo de actos de habla, como un sistema de procesos de comunicacin sujetos a reglas, las cuales, a su vez, son el resultado de anteriores procesos de comunicacin.21 Afirma que el derecho sin filosofa deja de tener sentido, porque es la moral, la esencia del derecho; y a su vez, el sentido de la moral es el derecho, sin l es un sinsentido. Con este sentido se persigue un orden jurdico
Berumen Campos, Antonio, Apuntes de Filosofa del Mxico, Editorial Crdenas Editor y
palabras de San Agustn, en el sentido de execrables latrocinios22, o como lo refiere el Doctor Berumen, interpretando al mismo San Agustn, que un estado sin justicia es una banda de ladrones.23 Es en esta relacin entre derecho y filosofa, en ocasiones contradictoria, que Berumen concibe la existencia de la ciencia jurdica, que tiende a mantenerse en un
Derecho,
tiene dentro de s al lenguaje con el que se estudio y critico el derecho de otro tiempo, conteniendo su propio metalenguaje. Seala que la filosofa del derecho, es tambin una crtica a s misma, a sus conceptos, realidad y limitaciones,
16
procura de las
metalenguaje (como la doctrina jurdica, la jurisprudencia, el usado en las sentencias, etctera). Esto es as, porque el derecho
sociedades; pero ello es as dado que la filosofa del derecho se determina por medio del desarrollo histrico del derecho, por lo que existe una redeterminacin del derecho por la filosofa. Sin embargo y en opinin del autor de esta postura, la filosofa tradicional del derecho se resiste a autodeterminarse a travs de la filosofa del lenguaje, pues entre ellas hay un crculo vicioso de falta de reconocimiento de mritos, que puede
constituye, ms que en otras actividades humanas, un juego de lenguaje, identificando a las normas jurdicas con la gramtica jurdica y a la prctica jurdica con los enunciados jurdicos producidos por esa gramtica. De ah que, encontremos dentro de la ciencia del derecho, al lenguaje
descriptivo y al prescriptivo, que corresponde a la descripcin entre el ser y el deber ser. De esta manera la filosofa del derecho es la metagramtica jurdica que tiene como
jurdica, metareglas.
construidos
mediante
sus
Concluye que, el metalenguaje filosfico del derecho, no solo es su lenguaje objeto, sino que es su propio lenguaje. Afirma que un lenguaje que se refiere al mundo emprico no es ni metalenguaje ni lenguaje objeto, al por eso, el derecho, es Para reflexionar sobre las caractersticas de la ciencia del derecho y su objeto, parten de la clasificacin entre del 6. El principio de imputacin como categora emprica de la ciencia del derecho de Jorge Witker y Rogelio Larios
perteneciente
mundo
abstracto,
conocimiento
cientfico,
ciencias
17
empricas,
en
donde
el
objeto
de
realidad
emprica,
tambin
existe
la
conocimiento forma parte de la experiencia sensorial, comprobable mediante explicacin causal y ciencias formales, cuyo objeto es conceptual, demostrable lgicamente por medio de teoremas, axiomas y ciertas reglas de inferencia. Anotan que an cuando a la ciencia del derecho, en virtud de sus rasgos personales, la han llevado a incluirla dentro de las ciencias normativas, como categora autnoma, distinta a las ciencias empricas y formales; para Witker y Larios, no existe en realidad una tercera opcin, pues los objetos de conocimiento o son conceptuales o son empricos y es necesario el uso de nuestros sentidos para analizarlos y explicarlos. Consideran inexacto considerar que el desarrollo y el carcter de toda ciencia emprica solo se encuentran en las
categora intelectual del deber ser o principio de imputacin. Esta categora es la que permite conocer al fenmeno normativo y es la que se utiliza en la ciencia del derecho. El uso de esta categora no la excluye de ser ciencia emprica: el derecho no es un fenmeno conceptual, es un fenmeno que puede apreciarse por los sentidos, aunque para su explicacin no se emplee a la causalidad, sino a la imputacin
24
A partir de ah se puede clasificar a las ciencias empricas en ciencias naturales y ciencias sociales, y a stas ltimas en culturales y normativas. Las primeras, las naturales, se
ocupan del estudio de los fenmenos no vinculados necesariamente con la conducta humana; las segundas, las sociales, se
disciplinas que utilizan la explicacin causal, pues esto solo es una premisa con
ocupan del estudio de los fenmenos vinculados con el comportamiento humano, ya sea, desde el punto de vista de la
implicacin extensiva y no intensiva (pues no se seala que nicamente con la explicacin causal una ciencia es emprica). Aclaran que la relacin causa efecto, no es la nica categora explicativa de la
causalidad, como es el caso de las ciencias culturales, como la economa, sociologa, antropologa, psicologa, entre otras; o bien desde el punto de vista de la imputacin o
18
deber ser, como es el caso de las ciencias normativas, en donde encontramos a la ciencia jurdica, que se ocupa del estudio del derecho y de la tica que se ocupa de la moral. Para estos dos autores, el mtodo jurdico se entiende como cualquier tcnica de aproximacin al fenmeno jurdico, en su realidad histrica, humana y social, adems de la tcnica de interpretacin del derecho25
24
7.
El
derecho
comparado
como
comparado a finales del siglo XIX, a partir del I Congreso Nacional de Derecho
Witker,
Jorge
Larios,
Rogelio,
Metodologa
comenz a gestarse en la primera mitad del siglo XX y encontr su desarrollo notable en los umbrales del siglo propensin a XXI, al con una derecho
Jurdica, Mxico, Editorial McGraw-Hill, Serie J. Enseanza del derecho y material didctico, nmero 17, 1997, p. 73.
25
Ibidem, p. 129.
considerar
Ratifican que no existe un mtodo nico para investigar el derecho, pues ste ltimo, como ciencia social que programa y coordina comportamientos y sociales, o acta conductas siempre
comparado como una ciencia autnoma y no solo como un mtodo. Lo anterior propicio el surgimiento del Derecho Constitucional Comparado, siendo ste el antecedente del Derecho Procesal Constitucional, recientemente considerado
individuales
despus de realizada la conducta. Por lo que aceptan un pluralismo metodolgico para investigar el derecho y rechazan como mtodo nico al lgico formal.
como una ciencia jurdica autnoma, cuyo objeto de estudio es el juicio de amparo (desde una perspectiva iberoamericana), con el objeto de apreciar en forma general su evolucin en los ltimos aos.
19
A partir del fortalecimiento del Derecho Internacional, del derecho comunitario, del derecho internacional de los derechos
nacionales, evocando el autor, lo dicho por Biscaretti di Ruffia y Ren David. La comparacin jurdica se ha de utilizar como instrumento educativo que facilite el mejor conocimiento del derecho nacional y desarrolle el espritu crtico de los juristas, sobre todo, cuando los
humanos y de la creacin de los tribunales internacionales y transnacionales, existe una postura creciente a uniformar o armonizar los sistemas jurdicos, en especial los
pertenecientes a diversas familias como el civil law (romano germnico), common law (angloamericano), los sistemas socialistas y los sistemas jurdicos religiosos (derecho musulmn). Este fenmeno abona la idea de generalidad, por consiguiente de cientificidad del saber jurdico, contra aqullas tendencias que opinan que el derecho no es ciencia. De ah que el derecho comparado, contribuye a otorgar al derecho el carcter universal que tiene toda ciencia, al propiciar el entendimiento con universal un lenguaje de las
ordenamientos jurdicos y las instituciones provienen de la misma genealoga y poseen similitud de principios informadores y
estructuras constitucionales, como es el caso del constitucionalismo iberoamericano. Pues el derecho constitucional
encuentra vinculacin con todas las reas en que para efecto de estudio se divide la ciencia jurdica. De esa forma pueden
combinarse los mtodos y las tcnicas propias del derecho comparado y del derecho constitucional. Esta focalizacin comparativa permite no solo un anlisis descriptivo normativo sino tambin de cmo operan realmente las normas constitucionales, considerando
instituciones,
jurdico
internacional comn.26 La investigacin comparativa de la ciencia del derecho, conduce a una mejor interpretacin y valoracin de las
factores polticos y la jurisprudencia de los tribunales, especialmente de los intrpretes finales de la Constitucin.
20
que ramas
aduciendo que su concepto como conjunto de normas que regulan la conducta externa del hombre en sociedad, tiene un carcter instrumentalista y por tanto no puede ser ciencia. Algunos otros sostienen que no
autnomas, el derecho constitucional y el derecho procesal, ambas categoras del derecho pblico que adquirieron autonoma cientfica a mediados del siglo XIX. La necesidad del estudio comparativo de garantas constitucionales especficas como el Amparo, se han puesto de relieve por el Doctor Hctor Fix Zamudio, como una exigencia cientfica. En Mxico el amparo se encuentra rezagado, pues al igual que la ciencia del derecho, se le considera una controversia inacabada.
26
existe una ciencia especial para estudiar al derecho, y que ste solo puede ser objeto de conocimiento a travs de un conjunto de disciplinas determinados caractersticas. Plantea que el problema se reduce a tres posibilidades de respuesta: La primera, referida a la no existencia de la ciencia jurdica, porque solo es una tcnica de que lo estudian con desde
ngulos
determinadas
control normativo difcil de convertirse en un objeto de estudio y por tanto los juristas se deben limitar al conocimiento y aplicacin de las reglas. La segunda, sobre el criterio de la existencia de la ciencia jurdica, que parte de la clasificacin de la ciencias, en formales (matemticas y lgica) y fcticas (naturales y
amparo iberoamericano desde el derecho procesal constitucional comparado, Universidad de la Sabana Colombia, ao 20, nmero 15, noviembre de 2006, p. 177.
8.
La
ciencia
del
derecho
como
Explica conocimiento
que jurdico
la
naturaleza ha sido
del muy
sociales);
cuestionada, porque algunos autores niegan el carcter cientfico al estudio del derecho,
21
ciencias duras, empricas, se hace necesario adoptar una de las tres posiciones antes sealadas.
jurdico, como la sociologa jurdica, filosofa poltica, historia del derecho, por mencionar algunas, que la abordan desde diferentes perspectivas metodolgicas. Para otros autores el conocimiento jurdico tendr la calidad de cientfica en tanto imite la estructura y mtodos de las ciencias sociales. La tercera, refirindose a la existencia de varias ciencias del derecho, es decir, un conjunto de ciencias que tienen como objeto de estudio al derecho, lo cual supone una amplia gama de enfoques, mtodos tcnicas y metodologas para estudiarlo. El autor evoca a Ovilla Mandujano, y seala:
que el origen del derecho es la sociedad, a partir de la cual se establecen tres tipos de realidades: social, normativa y terica. La ley se ubica en el segundo nivel (aunque se inicia en el primero), y su anlisis se ubicar en el tercero, aunque responde a
27
III.
argumentaciones
producto
pensamiento dialctico del hombre, tenemos que ubicarlo dentro de las llamadas ciencias culturales o ciencias del lenguaje, lo que propicia la primera dificultad para
categorizarlo como cientfico, sobre todo si se compara con los productos no humanos provenientes de la naturaleza, que se
ciencias naturales y ciencias del lenguaje, finalmente, son productos del hombre. As, el conocimiento objetivo y cientfico, se
los
conocimiento Precisa que la discusin acerca de la naturaleza cientfica del derecho no est cerrada y para analizar los efectos de las
emprico,
constituye entre otros, por conceptos, teoras, argumentos y problemas, que en el caso del
22
derecho se encuentran objetivados en los diversos textos jurdicos: leyes, cdigos, sentencias, jurisprudencia, artculos, libros, tratados, etctera, que constituyen discursos jurdicos, tan amplios que los juristas deben hacer estudios de especializacin y un gran trabajo especializado para conocer solo
ejemplo: que una sentencia est legalmente dictada; pretendiendo as darle seguridad al mundo judicial en lo particular, y en lo general, al estado de derecho. Adems, porque se considera que su sentido va
dirigido a las pasiones y emociones, con la intencin siempre de conseguir un discurso prestigioso y de otros, ciertas conductas, lo que tampoco puede negarse. Esto es, precisamente lo que Correas llama el uso prescriptivo del lenguaje.28 En segundo lugar, porque el concepto de justicia es equvoco y ambiguo. Siendo oportuno recordar, que Hans Kelsen, al respecto conclua en su obra Qu es la justicia?, de la manera siguiente:
En realidad yo no s si pueda decir qu es la justicia, la justicia absoluta, este hermoso sueo de la humanidad. Debo confrontarme con la justicia relativa, puedo decir nicamente lo que para m es la justicia. Como la ciencia es mi profesin y, por lo
una parte de lo que se denomina la dogmtica jurdica, a la estudiosos del derecho, categora de ciencia. Bajo esas condiciones de mi percepcin del derecho, quizs pueda parecer, que en la actualidad, es aventurada e inviable la construccin de una pertinente que muchos le otorgan la
plausible que tienda a un orden social justo, bajo una perspectiva humanista, tan
Lpez Durn, Rosalio, Metodologa Jurdica, segunda reimpresin, Mxico, Ed. Iure Editores, 2006, p. 44.
tanto, lo ms importante de mi vida, para m la justicia es aqulla bajo cuya proteccin puede florecer la ciencia y, con la ciencia, la verdad y la sinceridad, Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.
29
En primer lugar, porque para muchos juristas el discurso jurdico plausible est sentado en la retrica, como un mecanismo de legitimidad para convencer que el
estudio
en
nuestro
mundo
actual.
Considerando este anlisis como elemento vinculante para la produccin, aplicacin y estudio del derecho, dejando de lado la discusin inacabada sobre la cientificidad del derecho. Es importante tener presente, que en las prcticas discursivas, encontramos que la fascinacin del sentido, producto del
investigaciones sociales y antropolgicas, dice que existe un lugar para la emocin en la argumentacin, y a su vez, tambin en sta hay uno para la emocin lugar psicolgico), que la (es un
funcionamiento retrico en general.30 Ante estos conceptos de retrica y justicia, cobra importancia el anlisis del discurso jurdico plausible y de la semitica de la cultura, que tiendan a lograr una argumentacin jurdica pertinente y tica en la sociedad, ya que constituyen
28
29
intrprete de un texto jurdico, se debe, entre otros factores, a que ste es escurridizo, se desliza, se construye, aparece y
Para Ribeiro Toral, el sentido no es el significado (evocacin del referente), no es la significacin (relacin de presuposicin entre el significante y el significado), es la presencia de la ausencia.31 El sentido lo construye el lector a travs de la lectura y se hace presente a todo lo largo del texto desde la ausencia, va eligiendo desde un espectro semntico
Ernesto Garca Valds, Mxico, Distribuciones Fontamara, S. A., decima quinta reimpresin, 2003, p. 83.
30
pasional de los argumentos, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2006, Coleccin Posgrado, p. 57.
campos
tericos
metodolgicos
fundamentales para la comprensin del funcionamiento de lo jurdico, cultural, de lo social, de lo histrico, de lo ideolgico, y de lo poltico, y permiten dar cuenta de la
complejidad analtica
de los objetos de
24
permitir no solo redeterminar a la crtica jurdica, sino tambin, a la interpretacin jurdica. Y si como lo hemos comentado, argumentar es un proceso discursivo, quien argumenta, entonces produce discursos, es decir, produce sentido (derivado de una interpretacin previa a una proposicin legal) en un lenguaje especfico. Cabe preguntarnos cmo lograr una
lingsticas, en relacin con aquello que queremos aceptar como tal (sentido
interpretativo), es la construccin de la conciencia de lo real, producto del hombre en la comunicacin, la cual se reproduce a travs de la ideologa norma.32 As, el mundo de la argumentacin jurdica es normalmente el mundo de los discursos que usan normas, no que versan sobre el derecho. Distinguir entre ciencia jurdica
argumentacin jurdica pertinente, tica, derivada de un discurso plausible? Se torna imprescindible partir de un discurso que no busque legitimar la funcin jurisdiccional con la justicia, porque si consideramos a los rganos judiciales como parte del poder del Estado, entonces
(verdad cientfica y arbitraria) e ideologa del derecho (retrica, no verdad), no es tarea fcil. Mucho menos lo es, el encontrar una argumentacin jurdica pertinente pro
homine, como consecuencia de un discurso jurdico plausible, que tienda a un orden social justo bajo una perspectiva humanista.
31
tenemos que concluir, que la argumentacin jurdica busca la legitimacin de este poder, mismo que en este momento, se
deslegitima cotidianamente. El Estado, a travs del dictado de polticas (discurso poltico), impacta y afecta las costumbres y el modo de vida de la sociedad, sin importar si da motivos razonables para dicho dictado; de igual manera el poder legislativo aprueba normas legales, al amparo de discursos
Memorias, Felipe M. Carrasco Fernndez (coord.), Puebla, Universidad Panamericana, Serie memorias jurdicas, 2006, p. 5.
32
Op cit., nota 2, p. 2.
como
un
esquema
de
25
jurdicos retricos que ponderan la coercin como instrumento eficaz para lograr el orden social. Legitimando la violencia y la represin como justos y legales. Por eso, ya no es extrao observar da a da, la aprobacin de leyes que atentan contra la proteccin de la familia, y de un solo plumazo, sin una interpretacin jurdica, solo arbitraria de los legisladores, vulneran el orden pblico y afectan a la sociedad, sin dar mnimamente, justificaciones razonables que motiven la legitimidad y legalidad de la produccin y aplicacin de las
encontraremos una argumentacin jurdica pertinente pro homine, tica, como el instrumento para lograr la produccin de una proposicin legal y legtima; una aplicacin de la misma, adecuada a la comunidad y apegada a derecho; y un anlisis de aqulla, coherente con el corpus jurdico y con la cultura comunitaria. Pues al reconocer y considerar la cultura comunitaria, se permite una
proposiciones legales aprobadas. Un discurso jurdico plausible en mi opinin, tendr como parmetros la
oportunidad de participacin de la sociedad misma, para la elaboracin y formalizacin de su corpus jurdico, desde una
perspectiva dialogante y no autoritaria o dictatorial. Legitimando as la argumentacin jurdica, por ser pertinente con el consenso social, por reflejar su modo de ser y sus necesidades, considerando al ordenamiento
necesidades de la sociedad que regula). Es decir, reconoce previamente la existencia de otro discurso jurdico: las necesidades regulativas de la comunidad. Lo
33
que
permitir concebir
la
dialgica, participativa y solidaria, y desde este punto de vista, desde el discurso argumentativo, podemos reconocer a la
26
a ese consenso, en una concepcin tica de la produccin de las proposiciones legales. En esa idea, cabe afirmar entonces, que la nica argumentacin plausible ser aqulla que no atente contra material los ni
Manuel Marroqun Zaleta, al referir un smil entre el funcionario judicial y el joven potro salvaje de un cuento de Horacio Quiroga.34 Una nueva realidad que obligue a los jueces, como dijo la jurista Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, a que
derechos
defiendan nuestra libertad, que condenen pretensin sobre la las desigualdades, que defiendan nuestro medio ambiente, nuestras propiedades, que nos proteja de los abusos del poder pblico, que impongan
35
existencia de una
argumentacin jurdica
pertinente pro homine, tica, legtima de la sociedad, sea una ilusin frgil, susceptible de sucumbir ante una tentadora retrica
penas,
que
diriman
conflictos.
que ofrece el poder de tener poder sobre los dems, pero tambin susceptible de erigirse como el argumento de un jurista hecho a la medida de los requerimientos humanos y ticos de la sociedad a la que debe dejar como legado su trabajo jurdico, como instrumento para alcanzar un orden social cada da ms justo. A este fin, me adhiero completamente. Deseando que todo jurista, o quien se precie de serlo, siempre tenga el poder de argumentar pertinente y ticamente, como el poder de los jvenes potros de corazn ardiente, lo tal expone y Don como Jaime
Valdr lo que el juez que la dicte valga como hombre, en su ms profundo significado intelectual y moral.36 Pues es el juez, quien fundamenta su actividad jurisdiccional en su yo, como dijo Ortega y Gasset el yo y mis circunstancias37, y de esa calidad humana y profesional que tengan los jueces
depender la calidad de justicia, misma que solo se logra mediante valores, recordando nuevamente las palabras de la Magistrada Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Es concluir, importante, que la destacar antes de
argumentacin
jurdica,
alegricamente
27
contempla como proceso dialgico, cuyo desarrollo se rige por las reglas del lenguaje, representa, al decir del jurista Jaime
Las posturas crticas de los juristas que hemos sealado en el presente, acerca de la cientificidad del derecho, nos sirven de punto de partida para proponer, un nuevo paradigma: La construccin de una pertinente y tica argumentacin jurdica pro homine, como consecuencia de un discurso jurdico plausible, que tienda a un orden social justo bajo una perspectiva humanista, tan
Crdenas, una superacin de los mtodos de interpretacin tradicionales y se considera como elemento esencial del Estado de derecho. 38
34
necesaria en nuestro gran pas. Dejando de lado esa constante discusin sobre si el derecho es una ciencia o no.
juez deja de ser libre, Mxico, Coordinacin General de Compilacin y Sistematizacin de Tesis, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, septiembre, 2001. p. 10.
35
Un discurso jurdico plausible tendr como parmetros no solo a la proposicin legal (corpus jurdico), sino tambin a la cultura comunitaria (las costumbres y
Jueces que necesitamos Jueces que no necesitamos, Mxico, Direccin General de Publicaciones y
Divulgacin de la Cultura Jurdica, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Coleccin Discursos, abril, 2001. p. 8.
36 37
necesidades de la sociedad que regula). Es decir, reconocer previamente la existencia de otro discurso jurdico: las necesidades regulativas de la comunidad. Y en ese sentido se puede concebir a la proposicin legal como una construccin tica,
Mxico, Fondo de Cultura
hispanoamericana,
38
como derecho, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 2007, Serie Doctrina Jurdica, Nmero 210, p. 22.
IV. CONCLUSIONES
28
La existencia de una argumentacin jurdica pertinente pro homine y tica, legtima de la sociedad, es trabajo de nosotros los juristas, es nuestro legado a la sociedad, como instrumento para alcanzar un orden social cada da ms justo.
CORREAS, Oscar, Metodologa Jurdica I una introduccin filosfica, Mxico, Editorial Fontamara, 2007, coleccin Argumentos. CORREAS, Oscar, Metodologa Jurdica II Los saberes y las prcticas de los abogados, Mxico, Editorial Fontamara, 2006, coleccin Argumentos. CORREAS, Oscar, Sobre el artculo Razn, retrica y derecho. Una visita a Hume, en Alter Revista Internacional de Teora Filosofa y Sociologa del Derecho, 2 Nueva poca, Mxico, Editorial Foro Latinoamericano para la Seguridad Urbana y la Democracia, A. C. (FLASUD) y Ediciones Coyoacn S. A. de C. V., julio de 2006. DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA, 22a ed., Madrid,
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