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Introduo A corrupo , conjuntamente com o crime organizado ligado sobretudo ao trfico da droga e ao branqueamento do dinheiro, a grande criminalidade desse terceiro perodo (crise do estadoProvidncia) e coloca os tribunais no centro de um complexo problema de controle social. 1 Aprovado na Cmara dos Deputados e no Senado Federal o Projeto de Lei n 6.826/2010 busca conferir ao Poder Pblico mecanismos que, ao mesmo tempo sejam cleres e eficazes para educar e responsabilizar, mas principalmente, possibilitem obter o ressarcimento do errio pblico dos danos causados por atos de corrupo e fraudes praticadas pro pessoas jurdicas e seus agentes.

O projeto original recebeu 35 emendas durante sua tramitao na Cmara dos Deputados e teve sua redao final aprovada em 11.06.2013 pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, sendo aprovado em 04.07.2013 no Senado, encontra-se aguardando a sano da Presidncia da Repblica.

A motivao do Projeto de Lei em anlise a efetividade na busca de reparao ao errio e na punio da pessoa jurdica por atos de corrupo, prevendo por meios mais eficazes para desincentivar e coibir a prtica da corrupo.

A preocupao se mostra legtima frente dificuldade da responsabilizao penal pela prtica destes atos prevista na legislao vigente que prev punies as fraudes a licitaes e a alguns atos de corrupo, exigindo, no entanto, a responsabilizao subjetiva do agente fraudador. Deve submeter-se a represso penal, contemplada no mbito das licitaes, s concepes vigentes no mbito da Teoria Geral do Direito Penal. Isso Significa a superao das concepes causalistas e a incorporao do enfoque finalista sobre a ao penalmente reprovvel. Isso equivale a negar a configurao do crime em virtude de um mero encadeamento de causa e efeito entre a conduta do sujeito e o resultado reprovvel. Tal como consagrado pela teoria finalista, o crime apenas pode ser reconhecido quando o resultado foi (ou deveria
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SANTOS, Boaventura de Souza, MARQUES, Maria Manuel Leito, PEDROSO, Joo, Os tribunais nas sociedades contemporneas, RBCS n 30, 11 de fevereiro de 1996.

ter sido) objeto de cogitao do agente. Justamente por isso, passou a reconhecer-se que a configurao tipolgica do crime abrange no apenas a conduta propriamente objetiva mas tambm um aspecto subjetivo. Ainda nos casos em que houver a mera descrio legislativa de comportamentos materiais e externos, isso no afasta a pressuposio de que a tipificao compreende os aspectos subjetivos da atuao de um sujeito.2 A obrigatoriedade da ao penal dificulta a produo de prova para a punio desse delito.3 Com efeito, a persecuo criminal das condutas tipificadas na Lei de Licitaes, por exemplo, com a necessria apurao da culpa, prev apenas meios de responsabilizao subjetiva das pessoas jurdicas, o que demanda a persecuo da responsabilizao dos agentes corruptores atravs de morosos processos judiciais e a difcil comprovao do dolo ou m-f desses agentes.4

A responsabilizao objetiva das pessoas jurdicas por atos por atos lesivos Administrao Pblica praticados por seus agentes, independente da obteno de vantagem, a tnica do Projeto de Lei no combate a corrupo e na busca de meio cleres e eficazes de ressarcimento ao errio. Houve tambm a preocupao com a possibilidade da desconsiderao administrativa da personalidade jurdica nos casos em que utilizada para prtica de atos lesivos tipificados em lei, ou com abuso de direito ou confuso patrimonial.5

2. Relao da PL6.826/2010 com o Ordenamento Jurdico Vigente

No mbito internacional a PL 6.826/2010 est em perfeita harmonia com a com as diretrizes e propsitos dos Tratados e Convenes Internacionais promulgados pelo Brasil:

JUSTEN FILHO, Maral; Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, So Paulo, Editora Dialtica, 14 Edio, 2010, PP 901. 3 FERNANDES, Antonio Scarance, ESSADO, Thiago Cintra Essado, Corrupo: Aspectos Processuais, Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 89, Mar / 2011, p. 471 4 ORTOLAN, Marcelo Augusto Biehl; ROCHA, Iggor Gomes; REIS, Felipe Andres Pizzato. Combate corrupo nas licitaes e contratos pblicos: questes centrais do Projeto de Lei n 6.826/2010. In GONALVES, Guilherme de Salles, GABARDO, Emerson (Coord.). Direito da Infraestrutura: temas de organizao do Estado, servios pblicos e interveno administrativa. Belo Horizonte, Frum, 2012, p. 162 5 ORTOLAN, Marcelo Augusto Biehl; ROCHA, Iggor Gomes; REIS, Felipe Andres Pizzato. Combate corrupo nas licitaes e contratos pblicos: questes centrais do Projeto de Lei n 6.826/2010. In GONALVES, Guilherme de Salles, GABARDO, Emerson (Coord.). Direito da Infraestrutura: temas de organizao do Estado, servios pblicos e interveno administrativa. Belo Horizonte, Frum, 2012, p. 161

Conveno Interamericana contra a Corrupo6: promover e fortalecer o desenvolvimento, por cada um dos Estados Partes, dos mecanismos necessrios para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupo. Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais:7

Artigo 1 - O Delito de Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros 1. Cada Parte dever tomar todas as medidas necessrias ao estabelecimento de que, segundo suas leis, delito criminal qualquer pessoa intencionalmente oferecer, prometer ou dar qualquer vantagem pecuniria indevida ou de outra natureza, seja diretamente ou por intermedirios, a um funcionrio pblico estrangeiro, para esse funcionrio ou para terceiros, causando a ao ou a omisso do funcionrio no desempenho de suas funes oficiais, com a finalidade de realizar ou dificultar transaes ou obter outra vantagem ilcita na conduo de negcios internacionais. 2. Cada Parte dever tomar todas as medidas necessrias ao estabelecimento de que a cumplicidade, inclusive por incitamento, auxlio ou encorajamento, ou a autorizao de ato de corrupo de um funcionrio pblico estrangeiro um delito criminal. A tentativa e conspirao para subornar um funcionrio pblico estrangeiro sero delitos criminais na mesma medida em que o so a tentativa e conspirao para corrupo de funcionrio pblico daquela Parte. Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo8

Artigo 1 - Finalidade A finalidade da presente Conveno : a) Promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupo; b) Promover, facilitar e apoiar a cooperao internacional e a assistncia tcnica na preveno e na luta contra a corrupo, includa a recuperao de ativos;
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BRASIL. Decreto n 4.410, de 7 de outubro de 2002. Promulga a Conveno Interamericana contra a Corrupo, de 29 de maro de 1996, com reserva para o art. XI, pargrafo 1, inciso c. | Entrou em vigor: 03 de junho de 1997 7 BRASIL. Decreto n 3.678, de 30 de novembro de 2000. Promulga a Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais, concluda em Paris, em 17 de dezembro de 1997. | Entrou em vigor: 23 de outubro de 2000 8 BRASIL. Decreto n 5.687, de 31 de janeiro de 2006. Promulga a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, adotada pela Assembleia-Geral das Naes Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003. | Entrou em vigor: 14 de dezembro de 2005

c) Promover a integridade, a obrigao de render contas e a devida gesto dos assuntos e dos bens pblicos No mbito das normas vigentes no ordenamento jurdico nacional cabe a anlise sobre a constitucionalidade da proposta. Inicialmente devemos observar o disposto no Art. 1, inciso III, e o Art. 5, incisos XLV, XLVI e LIII da Constituio Federal

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; Neste aspecto a proposta legislativa em anlise de forma alguma afronta a Carta Magna no que diz respeito aos artigos transcritos acima, uma vez que existe uma clara separao entre as figuras da pessoa jurdica e de seus integrantes, no se podendo afirmar que a responsabilizao objetiva da pessoa jurdica implicaria em uma penalizao dos scios, pois estes no estariam sendo penalizados, sendo apenas atingidos pelos efeitos fticos e jurdicos da condenao. Nem se diga que a sano contra a pessoa jurdica quebraria a pessoalidade da pena, na medida em que atingiria seus scios. Trata-se de um raciocnio equivocado, porque os scios s so atingidos pelos efeitos fticos e jurdicos da condenao[...]. Isso decorre da prpria personalidade jurdica dos entes morais e da clara e inequvoca separao entre as figuras da pessoa jurdica e de seus integrantes. [...] O Direito Administrativo Sancionador no possui, portanto, um

regime jurdico unitrio para pessoas fsicas e jurdicas, porque h uma clara ruptura dessa suposta unidade no requisito da culpabilidade [...].9 Necessria, tambm, a anlise do projeto em relao a Lei de Licitaes. Neste caso pode-se observar a inexistncia de conflitos normativos, pois a PL 6.826/2010 complementa, agrega e preenche lacunas da legislao existente e concede ferramentas para o Estado buscar de forma clere a reparao civil e administrativa, sem prejuzo da responsabilizao judicial prevista na Lei de Licitaes.

No que tange a legalidade da responsabilizao objetiva da pessoa jurdica nas esferas administrativa e civil cumpre informar que a responsabilidade objetiva est presente na Constituio Federal de 88, Art. 37, 6, em relao responsabilizao das pessoas jurdicas de direito pblico pelos danos causados por seus agentes a terceiros, bem como encontra previso, em ralao as pessoas de direito privado no Art. 927, do Cdigo Civil de 2002. a objetivao da responsabilidade civil, que tem como princpio a ideia de que todo risco deve ser garantido, desvinculou a obrigao de reparao do dano sofrido da ideia de culpa, baseando-se no risco, ante a dificuldade de obteno da sua prova, pelo lesado, para obter a reparao.10 Pertinente tambm esclarecermos que a Constituio Federal no apresenta nenhuma exigncia especfica de culpabilidade de pessoas jurdica, especialmente no mbito do Direito Administrativo Sancionador.11 se visa com os postulados da tese nova da responsabilidade objetiva apenas a correo da deficincia do velho conceito clssico da culpa, nitidamente superado pelas necessidades novas do direito12 Como observado a PL est em perfeito acordo com o que dispe legislao existente e em consonncia com a doutrina no que tange a busca de mecanismos mais eficazes para disciplinar a realidade hodierna.

OSRIO, Fbio Medina, Direito Administrativo Sancionador, So Paulo; RT, 2009, p. 380-381 ALONSO, Paulo Srgio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 12 11 OSRIO, Fbio Medina, Direito Administrativo Sancionador, So Paulo, RT, 2009, p. 376 12 SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. So Paulo: Saraiva, 1974, p. 104.
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3. Bem Jurdico Protegido e o Papel do Ministrio Pblico na proteo dos interesses difusos

O desvio, m gesto e o desperdcio do dinheiro pblico inicialmente atingem a esfera patrimonial do Estado, porm, por se tratarem de verbas destinadas a aplicao no bem estar da sociedade, atingem interesses difusos da coletividade.

os atos de improbidade administrativa violam interesse difuso da coletividade, eis que revelam condutas que, no plano concreto, atingem interesse do povo, na medida em que comprometem seriamente o bom funcionamento da Administrao Pblica e, consequentemente, a obrigao do Estado no cumprimento das prestaes sociais, fundamentais para a boa qualidade de vida da populao.13 A prestao concreta dos compromissos sociais assinados na Constituio Federal depende, inexoravelmente, de uma administrao pblica proba e eficiente.14

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7. Como j dito, a legislao existente prev punies as fraudes a licitaes e a alguns atos de corrupo, exigindo, no entanto, a responsabilizao subjetiva do agente fraudador. Deve submeter-se a represso penal, contemplada no mbito das licitaes, s concepes vigentes no mbito da Teoria Geral do Direito Penal. Isso Significa a superao das concepes causalistas e a incorporao do enfoque finalista sobre a ao penalmente reprovvel. Isso equivale a negar a configurao do crime em virtude de um mero encadeamento de causa e efeito entre a conduta do sujeito e o resultado reprovvel. Tal como consagrado pela teoria finalista, o crime apenas pode ser reconhecido quando o resultado foi (ou deveria ter sido) objeto de cogitao do agente. Justamente por isso, passou a reconhecer-se que a configurao tipolgica do crime abrange no apenas a conduta propriamente objetiva mas tambm um aspecto subjetivo. Ainda nos casos em que houver a
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MIRANDA, Gustavo Senna. Princpio do Juiz Natural e sua Aplicao na Lei de Improbidade Administrativa. So Paulo: RT, 2006, p. 195
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mera descrio legislativa de comportamentos materiais e externos, isso no afasta a pressuposio de que a tipificao compreende os aspectos subjetivos da atuao de um sujeito.15 Com efeito, a persecuo criminal das condutas tipificadas na Lei de Licitaes, com a necessria apurao da culpa, prev apenas meios de responsabilizao subjetiva das pessoas jurdicas, o que demanda a persecuo da responsabilizao dos agentes corruptores atravs de morosos processos judiciais e a difcil comprovao do dolo ou m-f desses agentes.16

Com a responsabilizao objetiva a culpa do agente substituda pelo nexo de causalidade, sendo necessria a apurao da prtica de ato ilcito por agente da pessoa jurdica com resultado danoso e nexo causal ente a conduta e o dano. Impede-se, desta forma, que as pessoas jurdicas se eximam de responsabilizao dos atos praticados por seus agentes. Se as pessoas jurdicas somente atuam com o suporte em vontades e comportamento humanos, ocultos ou no, no se est a desprezar por completo, mas apenas parcialmente, as bases subjetivas do Direito Penal. Isto equivale a dizer que o sistema punitivo pode enfrentar criminalidade protagonizada por pessoas jurdicas, que acobertam estruturas humanas invisveis, e que mantm relaes autnomas no mundo negocial. A resposta punitiva mais direta e bvia seria a do Direito Administrativo Sancionador, fora de dvida.17

No se exclui desta forma, a possibilidade da responsabilizao criminal do agente, por exemplo, nos termos da Lei de Licitaes, mas apenas permite-se ao ente pblico buscar a reparao do dano e sancionar a pessoa jurdica na esfera administrativa de forma mais clere.

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JUSTEN FILHO, Maral; Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, So Paulo, Editora Dialtica, 14 Edio, 2010, PP 901. 16 ORTOLAN, Marcelo Augusto Biehl; ROCHA, Iggor Gomes; REIS, Felipe Andres Pizzato. Combate corrupo nas licitaes e contratos pblicos: questes centrais do Projeto de Lei n 6.826/2010. In GONALVES, Guilherme de Salles, GABARDO, Emerson (Coord.). Direito da Infraestrutura: temas de organizao do Estado, servios pblicos e interveno administrativa. Belo Horizonte, Frum, 2012, p. 162 17 OSRIO, Fbio Medina, Direito Administrativo Sancionador; So Paulo, Editora RT, 2009, p. 376.

a manifestao. Curitiba, 01 de julho de 2013

Eduardo Augusto Salomo Cambi Promotor de Justia

Convm ressaltar que a PL 6.826/2010 est em perfeita harmonia com a com as diretrizes e propsitos dos Tratados e Convenes Internacionais promulgados pelo Brasil: Conveno Interamericana contra a Corrupo18:

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BRASIL. Decreto n 4.410, de 7 de outubro de 2002. Promulga a Conveno Interamericana contra a Corrupo, de 29 de maro de 1996, com reserva para o art. XI, pargrafo 1, inciso c. | Entrou em vigor: 03 de junho de 1997

promover e fortalecer o desenvolvimento, por cada um dos Estados Partes, dos mecanismos necessrios para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupo.

Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais:19

Artigo 1 - O Delito de Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros 1. Cada Parte dever tomar todas as medidas necessrias ao estabelecimento de que, segundo suas leis, delito criminal qualquer pessoa intencionalmente oferecer, prometer ou dar qualquer vantagem pecuniria indevida ou de outra natureza, seja diretamente ou por intermedirios, a um funcionrio pblico estrangeiro, para esse funcionrio ou para terceiros, causando a ao ou a omisso do funcionrio no desempenho de suas funes oficiais, com a finalidade de realizar ou dificultar transaes ou obter outra vantagem ilcita na conduo de negcios internacionais. 2. Cada Parte dever tomar todas as medidas necessrias ao estabelecimento de que a cumplicidade, inclusive por incitamento, auxlio ou encorajamento, ou a autorizao de ato de corrupo de um funcionrio pblico estrangeiro um delito criminal. A tentativa e conspirao para subornar um funcionrio pblico estrangeiro sero delitos criminais na mesma medida em que o so a tentativa e conspirao para corrupo de funcionrio pblico daquela Parte. Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo20

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BRASIL. Decreto n 3.678, de 30 de novembro de 2000. Promulga a Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais, concluda em Paris, em 17 de dezembro de 1997. | Entrou em vigor: 23 de outubro de 2000 20 BRASIL. Decreto n 5.687, de 31 de janeiro de 2006. Promulga a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, adotada pela Assembleia-Geral das Naes Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003. | Entrou em vigor: 14 de dezembro de 2005

Artigo 1 - Finalidade A finalidade da presente Conveno : a) Promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupo; b) Promover, facilitar e apoiar a cooperao internacional e a assistncia tcnica na preveno e na luta contra a corrupo, includa a recuperao de ativos; c) Promover a integridade, a obrigao de render contas e a devida gesto dos assuntos e dos bens pblicos