LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA EN EL DERECHO PENAL JUVENIL THE AGGRAVATING FACTOR OF RECIDIVISM IN JUVENILE CRIMINAL LAW

BEATRIZ CRUZ MRQUEZ1

Sumario: I. INTRODUCCIN. II. REGULACIN DE LA REINCIDENCIA EN LA LEY ORGNICA 5/2000, REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES. III. CONSECUENCIAS DE LA APRECIACIN DE REINCIDENCIA EN LA DETERMINACIN DE LA MEDIDA JUVENIL. IV. CONCLUSIONES. Summary: I. INTRODUCTION. II. REGULATION OF RECIDIVISM IN SPANISH JUVENILE CRIMINAL LAW. III. LEGAL EFFECTS OF THE
APPRECIATION OF RECIDIVISM IN THE SYSTEM OF INDIVIDUALIZATION OF THE JUVENILE MEASURE. IV. CONCLUSIONS.

I. INTRODUCCIN

En el mbito del Derecho penal, se denomina reincidencia a la comisin de una conducta delictiva al menos por segunda vez y suele ir acompaada, entre otros2, de efectos agravatorios en la determinacin de la consecuencia jurdica, condicionados por lo general a la concurrencia de ciertos requisitos3. Pese a su mantenimiento a lo largo de la historia4 y a su previsin generalizada en los sistemas penales de nuestro entorno5,
1

Profesora de Derecho Penal de la Universidad de Extremadura. Esta trabajo fue presentado al III Congreso Nacional sobre Justicia Penal Juvenil, celebrado en la Universidad de Jan, los das 26 y 27 de mayo de 2011. La autora hace constar su agradecimiento al Prof. Dr. Juan Luis Fuentes Osorio, quien tuvo la amabilidad de corregir y mejorar el presente trabajo, contribuyendo enormemente a su configuracin final. 2 Junto al efecto agravante, de la comisin previa de un delito por parte del penado reiteracin delictiva, para distinguirla de la reincidencia tal y como la define el Cdigo Penal (CP) actual en el artculo 22.8 se deriva la imposibilidad de suspender la ejecucin de la pena en los casos en que sta no sea superior a los 2 aos de duracin y no concurra dependencia de sustancias por su parte (artculo 81 CP), as como la necesidad de una especial motivacin para concederla cuando exista dicha dependencia. Sobre este y otros efectos, relativos a la concesin del indulto o al acuerdo de la prisin provisional, vid. E. VAELLO ESQUERDO, Aspectos problemticos de la reincidencia, en Homenaje al Dr. Mariano Barbero Santos: in memorian, Vol. 1, 2001, pp. 1373 y ss. 3 Incluso la agravante genrica de reincidencia condicionaba su aplicacin a la existencia de una condena previa por un delito sealado con pena igual o mayor o por dos o ms delitos para los que se prevea una pena inferior. Sobre la tramitacin de la redaccin de la reincidencia en el CP de 1995, vid. E. B. MARN DE ESPINOSA CEBALLOS, La reincidencia: Tratamiento dogmtico y alternativas poltico criminales, Granada, Comares, 1999, pp. 211 y ss. 4 dem, pp. 7 y ss. 5 dem, pp. 35 y ss. En bastantes pases europeos su aplicacin es facultativa por parte del juez sentenciador, vid. VAELLO ESQUERDO, Aspectos problemticos, ob. cit., p. 1365. Si bien es verdad que

Revista de Estudios Jurdicos n 11/2011 (Segunda poca) ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa) Versin electrnica: rej.ujaen.es

-1-

Beatriz Cruz Mrquez

existe una manifiesta falta de acuerdo en torno a su fundamento y naturaleza, al tiempo que es objeto de crticas fulminantes en la medida en que se pone en duda su coherencia con los principios de culpabilidad y de legalidad, as como con la idea de dignidad de la persona6. As, entre los argumentos que explican la pervivencia de esta circunstancia 7, se ha hablado: de mayor culpabilidad, al entender que es ms reprochable la conducta de quien ya delinqui una vez y fue sancionado; de mayor injusto, por mostrar una especial rebelda frente a la norma infringida8; de mayor peligrosidad o perversidad del delincuente, por su especializacin delictiva o por su persistencia en la decisin de delinquir; o de mayor necesidad de prevencin especial. Con independencia de la opinin que merezcan tales explicaciones la reincidencia supone una paradoja: la determinada por la ausencia de alusin directa al hecho delictivo cometido con anterioridad por quien est siendo juzgado en el momento actual por la comisin de un delito distinto y, al mismo tiempo, por la innegable remisin a aquel delito, ya juzgado por lo dems, para realizar la especial desvaloracin que se hace recaer sobre el segundo: percibido como ms grave, ms ofensivo o indicativo de una determinada tendencia por parte del infractor. O, lo que es lo mismo, las valoraciones relativas a la reincidencia aluden a aspectos ajenos a la infraccin actual, (i) tanto al hecho en s, en la medida en que no se refieren ni a su forma de comisin9, ni a sus consecuencias directas10, (ii) como a la culpabilidad individual por su comisin, referida en ltimo trmino a la capacidad del autor para motivarse por la norma penal que infringe11, distinta del conocimiento que se tenga acerca de su vigencia. As mismo, los diferentes argumentos aportados para fundamentar la extensin de la intervencin penal frente a quien reincide estn presididos por una misma preocupacin: la pretensin de mitigar el recelo que la sociedad tiene en torno a la eficacia preventiva de dicha intervencin; recelo generado por una presuncin de mayor peligrosidad delictiva por parte del reincidente, pero cuya materializacin resulta imposible asegurar con certeza12. Ahora bien, resulta fundamental recordar que la
en Alemania la agravante de reincidencia qued derogada en 1986, pese a la declaracin de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional Federal Alemn ( Bundesverfassungsgericht) en Sentencia de 16 de enero de 1979. 6 Vid. E. AGUDO FERNNDEZ, La nueva agravante de reincidencia cualificada en la Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros, CPCr, n. 81, 2003, p. 441. 7 VAELLO ESQUERDO, Aspectos problemticos, ob. cit., p. 1362. 8 S. CARDENAL MONTRAVETA, La reincidencia en el derecho penal de menores en Derecho Penal del Estado Social y Democrtico de Derecho. Libro homenaje a Santiago Mir Puig, La Ley, 2010, Las Rozas (Madrid), p. 663, en referencia a la concepcin de MIR PUIG. 9 Es ms, all donde la reincidencia tenga como consecuencia una mayor pericia por parte del delincuente en la ejecucin de la conducta delictiva que pudiera suponer una reduccin de la capacidad de la vctima para defenderse, este plus de gravedad estara abarcado por la agravante del artculo 22.2 CP. 10 Lo que sucede, por ejemplo, en el caso de la agravante de discriminacin, donde a la lesin del bien jurdico en s se aade la vulneracin del principio de igualdad. 11 CARDENAL MONTRAVETA, Reincidencia, ob. cit., p. 664. 12 Al respecto, por todos, H. SCHCH, Kriminalprognose, en Internationales Handbuch der Kriminologie. Band 1: Grundlagen der Kriminologie, Berlin, De Gruyter Recht, 2007, pp. 361 y ss.
Revista de Estudios Jurdicos n 11/2011 (Segunda poca) ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa) Versin electrnica: rej.ujaen.es

-2-

La Circunstancia Agravante de Reincidencia en el Derecho Penal Juvenil

minimizacin de tales percepciones sociales desde el Derecho penal puede realizarse nicamente dentro del lmite de la culpabilidad por el hecho, valorada en concreto, infranqueable tambin en caso de recurrir a la aplicacin de medidas de seguridad13, pues lo contrario supondra una instrumentalizacin del delincuente, opuesta en cualquier caso al respeto de la dignidad de la persona14.
II. REGULACIN DE LA REINCIDENCIA EN LA LO LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES

5/2000, REGULADORA DE

Junto a las consideraciones crticas que genera la previsin de la agravante de reincidencia en el Derecho penal de adultos, acabadas de esbozar15, su presencia en el Derecho penal juvenil provoca una especial desconfianza, en la medida en que constituye una clara amenaza al mantenimiento del inters superior del menor, especialmente si se entiende este ltimo no tanto como consecucin del fin preventivo especial16, sino como garanta de su desarrollo autnomo, libre e independiente, permitiendo que el menor infractor sea un agente activo de su proceso de afrontamiento y resistencia17. Al objeto de disponer de una imagen completa de los efectos de la valoracin de la reincidencia en la legislacin penal juvenil vigente en nuestro pas, se enumeran a continuacin las diferentes manifestaciones de esta circunstancia, referidas tanto a su concurrencia efectiva, cuando el menor ha cometido ms de un delito, como a la previsin de que delinca en el futuro. Entre las primeras destaca, por su especial contundencia, la regla de determinacin prevista en el artculo 10.1 b) de la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORRPM), que prescribe al juez de menores la aplicacin de una medida de internamiento de 1 a 6 aos18 cuando el menor mayor de 16 aos haya cometido un delito grave o un delito menos grave con violencia o intimidacin / en banda o grupo, siempre que el hecho revista extrema gravedad, entendiendo como tal la reincidencia. El efecto agravante de la reincidencia, junto al resto de condiciones, resulta evidente, especialmente si se compara con el rgimen
13

De manera que la previsin de medidas de seguridad como respuesta a los delitos del infractor reincidente tampoco permitira extender la intervencin penal hasta garantizar la ausencia de peligrosidad. Vid. J. CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal espaol. Parte General, Volumen I , Madrid, Dykinson, 2002, pp. 139 y ss. Plantean la aplicacin de medidas de seguridad como solucin, M. ALONSO LAMO, Delito de conducta reiterada (delito habitual), habitualidad criminal y reincidencia, en Estudios Penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn , Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 73; A. MONGE FERNNDEZ, Aproximaciones dogmticas a la circunstancia agravante de reincidencia desde los fundamentos y fines de la pena, CPCr, n. 95, 2008, pp. 127 y ss. 14 Uno de los fundamentos del rango constitucional del principio de culpabilidad, AGUDO FERNNDEZ, CPCr, n. 81, 2003, ob. cit., pp. 442 y ss. 15 De forma ms detallada, MARN DE ESPINOSA CEBALLOS, La reincidencia, ob. cit., pp. 99 y ss. 16 Vid. B. CRUZ MRQUEZ, Presupuestos de la responsabilidad penal del menor: una necesaria revisin desde la perspectiva adolescente, AFDUAM, nm. 15, 2011, en prensa. 17 Al respecto, vid. J. C. COLEMAN, L. B. HENDRY, Psicologa de la adolescencia, 4 edicin, Morata, Madrid, 2003, pp. 227 239. 18 Lo que supone triplicar el lmite mximo de duracin establecido en general para la medida juvenil (artculo 9.3 de la LORRPM).

Revista de Estudios Jurdicos n 11/2011 (Segunda poca) ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa) Versin electrnica: rej.ujaen.es

-3-

Beatriz Cruz Mrquez

general de determinacin de la medida juvenil, caracterizado por su flexibilidad y por la atencin al inters superior del menor. Otras manifestaciones del efecto de la comisin de hechos delictivos previos por parte del menor, son su previsin, con carcter preferente, entre los criterios para la adopcin de la medida cautelar de internamiento (artculo 28.2 de la LORRPM)19 y la exclusin expresa de las posibilidades de desistimiento incondicionado (artculo 18 LORRPM in fine), extendida en la prctica al desistimiento condicionado a la conciliacin / reparacin del dao20. A ellas se aade la obligacin por parte del juez de menores de tomar en consideracin, en el momento de dictar sentencia, la comisin con anterioridad de otros hechos de la misma naturaleza (artculo 39.1, prrafo 1 de la LORRM). Por lo que se refiere al pronstico de reincidencia, nicamente existe una previsin expresa entre los criterios de adopcin de las medidas cautelares, concretamente el riesgo de atentar contra los bienes jurdicos de la vctima (artculo 28.1 LORRPM), introducida por la reforma operada a travs de la LO 8/2006. Ahora bien, la ausencia de una mencin especfica a la valoracin del riesgo de reincidencia en el rgimen general de determinacin de la medida a aplicar (artculo 7.3 LORRPM) o en cuestiones complementarias, como la suspensin de la ejecucin (artculo 40 LORRPM), su modificacin por otra o incluso el cese de la medida (artculos 13 y 51 LORRPM), no debe ocultar la innegable probabilidad de que influya en la adopcin de este tipo de decisiones, dado el protagonismo de las consideraciones preventivo especiales en este mbito21.
III. CONSECUENCIAS DE LA APRECIACIN DE REINCIDENCIA EN LA DETERMINACIN DE LA MEDIDA JUVENIL

La exposicin anterior acerca de la regulacin relativa a la reincidencia en el mbito del Derecho penal de menores sirve para evidenciar el objetivo comn de sus diferentes manifestaciones legales, que no es otro que el de intervenir frente al peligro asociado a un determinado perfil de menor infractor, definido bien por haber persistido en la comisin de conductas delictivas pese al cumplimiento de medidas penales, bien por concurrir en su entorno personal, familiar o social factores asociados a una elevada probabilidad de reiteracin en el delito. Con independencia de las consideraciones crticas que se pueden esgrimir frente a este tipo de reacciones, sobre la base tanto de las limitaciones preventivas de la intervencin penal como de las serias dudas metodolgicas que plantean los instrumentos de pronstico22, es preciso, en primer
19

E. VAELLO ESQUERDO, La incesante aproximacin del derecho penal de menores al derecho penal de adultos, RGDP, 11 (2009), p. 25. 20 Vid. B. CRUZ MRQUEZ, La mediacin en la Ley Penal de Menores: conciliacin y reparacin del dao, REDPCr, 07 14 (2005), p. 21. 21 Interpretacin propuesta por CARDENAL MONTRAVETA, Reincidencia, ob. cit., pp. 673 y ss. para evitar contradicciones con el artculo 10.1 de la LORRPM. 22 Ampliamente, K. BOERS, Kontinuitt und Abbruch persistenter Delinquenzverlufe, en Jugendliche Mehrfach- und Intensivtter. Entwicklungen, Strategien, Konzepte, Berlin, GpK, 2009, pp. 41 86.
Revista de Estudios Jurdicos n 11/2011 (Segunda poca) ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa) Versin electrnica: rej.ujaen.es

-4-

La Circunstancia Agravante de Reincidencia en el Derecho Penal Juvenil

lugar, analizar los efectos de esta regulacin a la luz del principio de culpabilidad. Pues mientras que la valoracin de la reincidencia en clave proteccionista (como sucede actualmente) o en atencin al inters superior del menor23, depender de la relacin de compromiso existente entre los diferentes intereses en juego y del nivel de racionalidad teleolgica exigido al legislador, sus efectos en ningn caso podrn superar el lmite mximo establecido por la concreta culpabilidad. La medicin de este ltimo puede parecer de entrada extraa al Derecho penal juvenil, donde la gravedad del delito cometido constituye una ms de las circunstancias a tener en cuenta en la determinacin de la medida a imponer (artculo 7.3 de la LORRPM). Sin embargo, la flexibilidad general del rgimen de determinacin de la medida juvenil, as como la ausencia, coherente por lo dems, de alusiones expresas a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal previstas en el CP, no es bice para entender estas ltimas como criterios independientes de cuantificacin de la culpabilidad por el hecho, incorporados indirectamente a travs del artculo 8, prrafo segundo, de la LORRPM24. Si bien esta afirmacin deber ir acompaada de las siguientes matizaciones: 1) Tal incorporacin requiere admitir que el lmite establecido por dicho artculo25 se refiere a la pena en concreto y no al marco penal abstracto26, tal y como defiende la doctrina dominante27, en coherencia con su fundamento y con el principio de proporcionalidad. Esta interpretacin es coherente con la razn de ser de la limitacin del artculo 8, esto es, evitar que la aplicacin del Derecho penal juvenil conduzca a una restriccin de derechos superior a la que habra sufrido un adulto por la comisin del mismo hecho delictivo. 2) Pese a que la relacin de proporcionalidad se establece de forma expresa nicamente respecto de las medidas privativas de libertad28 y con independencia de la enorme dificultad para comparar otras medidas previstas en el rgimen penal juvenil con las penas de adultos, dado su diferente contenido y orientacin, los marcos penales previstos para estas ltimas debern ser tenidos en cuenta en la determinacin de la medida juvenil29 siempre que ofrezcan un
23

J. CUELLO CONTRERAS, Reflexiones sobre la capacidad de culpabilidad del menor y su tratamiento educativo, RECPC, 12-01 (2010), p. 18; B. CRUZ MRQUEZ, Educacin y prevencin general en el derecho penal de menores, Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 124 s., notas n 274 y 275. 24 Artculo 8, prrafo segundo, de la LORRPM: Tampoco podr exceder la duracin de las medidas privativas de libertad contempladas en el artculo 7.1 a), b), c), d) y g), en ningn caso, del tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable, de acuerdo con el Cdigo Penal. 25 Sobre su incorporacin al texto de la LORRPM, vid. B. FEIJOO SNCHEZ, Ttulo II. De las medidas, en Comentarios a la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores , Pamplona, ThomsonCivitas, 2008, pp. 180, nota n 6. 26 SAP de Mlaga (Seccin 1) 218/2001, de 12 de julio, fundamentos de derecho uno (en que alude a las SSTC 36/91 y 61/98) y dos (y por tanto con valoracin de lo que concurrira si fuese mayor de edad, es decir atenuantes y agravantes que recaigan en el concreto caso). 27 Con numerosas referencias, FEIJOO SNCHEZ, Ttulo II, ob. cit., p. 181, nota n 8. 28 dem, p. 182, nota n 10. 29 En realidad, la doctrina del Tribunal Constitucional no slo ha fijado los lmites a la intervencin penal juvenil respecto a las medidas privativas de libertad, as, la STC 36/1991, de 14 de febrero, establece expresamente la imposibilidad de establecer medidas ms graves o de una duracin superior a la que

Revista de Estudios Jurdicos n 11/2011 (Segunda poca) ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa) Versin electrnica: rej.ujaen.es

-5-

Beatriz Cruz Mrquez

punto de referencia, tanto por existir suficientes similitudes entre ambas consecuencias jurdicas30, como por evidenciar desigualdades en la duracin de la sancin penal (en contra del menor)31. En el mismo sentido, la limitacin del artculo 8, prrafo segundo, tambin impide la imposicin de medidas privativas de libertad cuando para los hechos cometidos por el menor no est sealada en el CP una pena equivalente, privativa de libertad o privativa de derechos32, lo que permite reajustar dentro de unos lmites razonables la excesiva extensin del rgimen agravado previsto por la LORRPM, especialmente respecto de la comisin de delitos en grupo33 y el amplio mbito de los delitos de terrorismo34. 3) Es preciso tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho segn el rgimen penal de adultos, que es el lmite establecido por el artculo 8, prrafo segundo de la LORRPM no coincide con la culpabilidad por el hecho del menor de edad35, sino que su clculo simplemente garantiza que la intervencin penal operada como consecuencia del delito de este ltimo no va a suponer una mayor restriccin de derechos que aquella que habra sido operada si el delito lo hubiera cometido un adulto. La diferente culpabilidad del menor frente al adulto constituye sin duda la clave de bveda del rgimen penal juvenil, por encima de su orientacin educativa y sus pretensiones preventivo especiales. En la actualidad esta diferencia se reconoce abiertamente en trminos cuantitativos: existe unanimidad en torno a la culpabilidad

correspondera por los mismos hechos si de un adulto se tratase (fundamento de derecho sptimo), vid. FEIJOO SNCHEZ, Ttulo II, ob. cit., p. 183. 30 Evidente en el caso de los trabajos en beneficio de la comunidad y las prestaciones en beneficio de la comunidad, la prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o con personas afines, la privacin de licencias administrativas o la inhabilitacin absoluta. Es ms, pese a la diferente naturaleza, al menos en trminos declarativos, entre la libertad vigilada en uno y otro rgimen penal, la comparacin entre ambas evidencia el despropsito, en trminos de proporcionalidad, de posibilidad de aplicar esta medida en caso de falta, operada por la LO 8/2006. A favor, sin embargo, FEIJOO SNCHEZ, Ttulo II, ob. cit., p. 188. 31 An a riesgo de plantear supuestos un tanto exagerados, la comisin de un delito de hurto en grupo por parte de un menor de 17 aos puede tener como consecuencia la imposicin de una medida de libertad vigilada de hasta 6 aos de duracin (artculo 10.1, letra b, de la LORRPM), lo que resulta desproporcionado si se compara con el marco penal previsto para ese delito, en abstracto, en el CP (prisin de 6 a 18 meses de duracin). 32 Especialmente en los casos en que la medida privativa de derechos tiene un marcado carcter defensista, como es el caso de la inhabilitacin absoluta clasificada en el CP como pena grave , la privacin de licencias administrativas cuya imposicin como medida accesoria est limitada por la LORRPM a los supuestos en que el delito o falta se hubiere cometido utilizando un ciclomotor o un vehculo a motor, o un arma o la prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o con personas afines cuyo mbito de aplicacin en el rgimen penal de adultos resulta excesivamente amplio, en virtud del artculo 57 del CP . 33 Entiende, sin embargo, que la aplicacin de la medida de internamiento depende de la influencia crimingena del grupo o banda sobre el menor, y de las dificultades para alejarse de su influencia, FEIJOO SNCHEZ, Ttulo II, ob. cit., p. 198. 34 As, en caso de comisin de la conducta tipificada en el artculo 577 del CP en relacin con el 263.1 CP, la imposicin de una medida de internamiento, tal y como prev el artculo 10.2 de la LORRPM, resulta claramente desproporcionada. Ejemplo expuesto por FEIJOO SNCHEZ, Ttulo II, ob. cit., p. 183. 35 En el mismo sentido, FEIJOO SNCHEZ, Ttulo II, ob. cit., p. 185.
Revista de Estudios Jurdicos n 11/2011 (Segunda poca) ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa) Versin electrnica: rej.ujaen.es

-6-

La Circunstancia Agravante de Reincidencia en el Derecho Penal Juvenil

disminuida del menor infractor36, como consecuencia de los profundos cambios, corporales, psicolgicos y sociales, que experimenta el adolescente a lo largo de esta fase de desarrollo y que se manifiestan en todo lo que lleva a cabo. Circunstancias que influyen en las propias caractersticas de la delincuencia juvenil y que explican la generalizada remisin de este tipo de conductas con el inicio de la adultez37. Lejos de profundizar en las implicaciones de este menor grado de madurez del adolescente al comprobar y medir su concreta culpabilidad por el delito cometido38, se ha tenido por suficiente la previsin de un catlogo de consecuencias jurdicas adaptado al menor y una reduccin generalizada de la duracin de la intervencin penal 39. Esta opcin (que permite incluso una lectura favorable a la existencia de diferencias cualitativas, no slo cuantitativas, entre la culpabilidad del menor y la del adulto) no garantiza, sin embargo, ni la consideracin en todos los casos de la atenuacin de la respuesta penal en razn de la minora de edad, ni una valoracin de la concreta culpabilidad comprensiva de las peculiaridades que pueden desprenderse del proceso de desarrollo particular del adolescente que ha cometido el delito40. Resulta obvio que ambas cuestiones precisan un anlisis particularizado, que permita evaluar el alcance de la reduccin generalizada de la responsabilidad penal operada por el Derecho penal juvenil, as como incorporar la valoracin de las peculiaridades del menor en concreto al cuantificar su culpabilidad por el hecho. Aunque no es objetivo de este trabajo acometer semejante tarea, puede ser provechoso comprobar la relevancia de introducir este tipo de esquemas al hilo de uno de los ejemplos ms claros de la insuficiencia de prever un sistema penal juvenil separado del de adultos para garantizar el respeto al lmite mximo fijado por la concreta culpabilidad. Es el caso de la reincidencia, tanto en calidad de circunstancia agravante, por haber cometido el menor un delito con anterioridad, como de circunstancia indicativa, por existir un pronstico relativo a su concurrencia, de una mayor necesidad preventivo especial. Ya se han sealado con anterioridad los efectos de la agravante de reincidencia en la determinacin de la medida juvenil (artculo 10.1 b de la LORRPM) siempre que se trate de un delito grave o de un delito menos grave cometido con violencia o intimidacin / en grupo o banda. La observacin de esta agravante a la luz del lmite establecido por el 8.2 de la LORRPM, es decir, la consideracin de los marcos penales
36

Sobre la presencia constante de esta presuncin en la doctrina espaola con anterioridad al Cdigo penal de 1995, as como los planteamientos surgidos con posterioridad al mismo, vid. A. MARTN CRUZ, A., Los fundamentos de la capacidad de culpabilidad penal por razn de la edad , Comares, Granada, 2004, pp. 91 y ss. 37 Al respecto, CRUZ MRQUEZ, AFDUAM, nm. 15, 2011, ob. cit., en prensa. 38 Prueba de ello es la omisin por parte del legislador de alusiones directas al grado de madurez del menor al establecer las bases de su responsabilidad penal, trasladando sin ms las causas de exclusin de la responsabilidad penal previstas para el adulto (artculo 5 de la LORRPM). 39 Impuesta por la propia lgica del sistema, pues la edad del infractor aumenta paralelamente a la ejecucin de la medida y una duracin de esta por encima de los cuatro aos, que es la diferencia existente entre los 14 y los 18 aos, plantea serias contradicciones, tal y como se constata al analizar la regulacin establecida en el artculo 14 de la LORRPM. 40 Vid. J. CUELLO CONTRERAS, El nuevo Derecho penal de menores, Civitas, Madrid, 2000, pp. 51 y ss.; H. HERNNDEZ BASUALTO, El nuevo derecho penal de adolescentes y la necesaria revisin de su teo ra del delito, Documentos Oficiales. Estudios en Derecho penal juvenil I , nm. 5, 2009, pp. 85 110; FEIJOO SNCHEZ, Ttulo II, ob. cit., p. 186.

Revista de Estudios Jurdicos n 11/2011 (Segunda poca) ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa) Versin electrnica: rej.ujaen.es

-7-

Beatriz Cruz Mrquez

y las circunstancias modificativas de la responsabilidad establecidos en el CP, permite alcanzar dos conclusiones importantes: 1) Cuando se trate de la reiteracin de un delito menos grave cometido con violencia o intimidacin contra las personas o cometido en un grupo41 que no revista la cualidad de criminal y que no tenga asignada en el CP la imposicin obligatoria de una pena privativa de libertad42, no se podr aplicar al mayor de 16 aos la medida de internamiento en rgimen cerrado. Esta comprobacin, que permite evitar que el menor de 16 17 aos resulte perjudicado respecto del adulto, no asegura sin embargo la consideracin de la disminucin de la culpabilidad en razn de la minora de edad, que se presume incluida en el Derecho penal juvenil. Una opcin al respecto, cuya viabilidad debe ser an estudiada desde una perspectiva global, sera acudir al artculo 68 que, refirindose a las eximentes incompletas, establece la atenuacin en uno o dos grados de la culpabilidad por el hecho, en funcin del nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran. As, la medida que se imponga al menor no podr superar en intensidad a la pena resultante al aplicar, en general, una reduccin en dos grados si el menor no ha alcanzado los 16 aos de edad (pero tiene ms de 14 aos, edad por debajo de la cual no se exige responsabilidad penal) y en uno si se encuentra entre los 16 y los 1843.
Por ejemplo, en el caso de la comisin reiterada de un delito de lesiones del 147 CP por parte de un menor de 17 aos, la medida de internamiento impuesta en aplicacin del artculo 10.1 b) de la LORRPM no debera superar la duracin de 6 meses menos 1 da; lo que contradice el marco establecido por la LORRPM en 1 a 6 aos.

2) Por lo que se refiere a la interpretacin del concepto de reincidencia, sobre cuyo contenido la LORRPM no se pronuncia y pese a la tendencia general a remitir al artculo 22.8 del CP44, resulta conveniente utilizar los requisitos exigidos en el artculo 66.1.5 CP (agravante de reincidencia cualificada): condena ejecutoria de al menos 3 delitos del mismo ttulo del CP, siempre que sean de la misma naturaleza45; lo que conllevara una aplicacin restrictiva de esta agravante, ajena, por lo dems a la consecucin del inters superior del menor. El fundamento de esta propuesta reside en una interpretacin extensiva de la limitacin establecida en el artculo 8, prrafo segundo del CP, en la medida en que los efectos que se derivan de la regla establecida en el artculo
41

No alude a los delitos menos graves cometidos con violencia o intimidacin en las personas porque en este caso el CP prev siempre pena privativa de libertad. 42 Por ejemplo, las coacciones y amenazas leves en el seno de la pareja, entre las que se consideran las relaciones de noviazgo, estn amenazadas con pena de prisin de 6 meses a 1 ao o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 das. 43 Atenuacin que se debera hacer extensiva al menor de 21, siempre que concurra en l un grado de madurez similar al propio del menor de 18 aos de edad. En un sentido similar, J. CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal espaol - Parte General. Nociones introductorias. Teora del delito , Dykinson, Madrid, 2002, pp. 981 y ss. 44 FEIJOO SNCHEZ, Ttulo II, ob. cit., p. 204, con numerosas referencias en la nota n 2. 45 Sobre las dificultades para interpretar en qu consiste la condena ejecutoria en el rgimen penal juvenil, CARDENAL MONTRAVETA, Reincidencia, ob. cit., pp. 674 y ss.
Revista de Estudios Jurdicos n 11/2011 (Segunda poca) ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa) Versin electrnica: rej.ujaen.es

-8-

La Circunstancia Agravante de Reincidencia en el Derecho Penal Juvenil

10.1 b) LORRPM respecto del mayor de 16 aos prescripcin al juez de menores de imponer una medida de internamiento de 1 a 6, siendo el rgimen general el principio de flexibilidad y la duracin mxima de 2 aos estn ms prximos a los aparejados a la agravante de reincidencia cualificada del artculo 66.1.5 CP aplicacin de la pena superior en grado al multirreincidente . Bien entendido que esta opcin, aunque preferible por cumplir con mayor rigor la prohibicin de extender la privacin de libertad ms all de lo previsto en el Derecho penal de adultos, no evita por s sola el automatismo de este criterio, ni las dudas que suscita en general la mencin, expresa o indirecta, a la reincidencia en el Derecho penal juvenil46. Por lo que se refiere al pronstico de reincidencia como indicio de una mayor necesidad de atencin preventivo-especial y, por lo tanto, de un incremento de la intervencin penal en extensin y/o intensidad, es preciso sealar que la mayora de las variables aludidas por los instrumentos predictivos, referidas al menor infractor directa o indirectamente47, son susceptibles de ser valoradas en sede de culpabilidad y remiten, siempre que hayan influido de forma relevante en la capacidad del menor para motivarse por la norma penal, a la aplicacin de la atenuante prevista en el artculo 68 del CP en su mayor extensin. Sin nimo de exhaustividad, en un mbito por lo dems sumamente extenso, se enumeran a continuacin diferentes constelaciones, a las que con frecuencia se asocia un pronstico negativo de reincidencia: (a) Los casos en que se comprueba una socializacin deficitaria por parte del menor, como consecuencia de la incompetencia o falta de inters de quienes detentan su custodia en un contexto de especial aislamiento social48, cuando tales deficiencias hayan afectado de manera significativa su desarrollo ticomoral. (b) La presencia de obstculos importantes en el proceso de interiorizacin de las normas sociales en situaciones de conflicto cultural entre la comunidad de procedencia y la mayoritaria, especialmente cuando el menor siga un patrn de identificacin separado o marginal49.
46 47

VAELLO ESQUERDO, RGDP, 11 (2009), ob. cit., p. 25. Se trata tanto de variables relativas al menor en concreto sexo, rea geogrfica de referencia, personalidad, inteligencia, rasgos psicolgicos, etc. , como a su familia y entorno estructura familiar, modelo de educacin parental, asociaciones con grupos disociales, entorno marginal, etc. , formativas nivel de estudios, absentismo, tiempo libre, etc. o propiamente criminolgicas antecedentes penales, infracciones violentas, gravedad / tipo de delito, etc. . Vid. M. CAPDEVILA CAPDEVILA, M. FERRER PUIG, E. LUQUE REINA, La reincidencia en el delito en la justicia de menores, Documentos de Trabajo, Barcelona, Centre dEstudis Jurdics i Formaci Especialitzada, 2005, p. 32. 48 Menciona el ambiente familiar desestructurado y los centros de proteccin de menores entre los indicios que pueden servir de orientacin para declarar la ausencia de capacidad de culpabilidad, T. RUPPDIAKOJANNI, Die Schuldfhigkeit Jugendlicher innerhalb der jugendstrafrechtlichen Systematik. Ein Vergleich zwischen dem deutschen und dem griechischen Jugendsatrafrecht , Pfaffenweiler, CentaurusVerlagsgesellschaft, 1990, p. 61. 49 Sealan los valores, la orientacin hacia las normas sociales y el ambiente positivo en la escuela como las variables con mayor relevancia en el cumplimiento de la norma penal por parte del adolescente, al tiempo que advierten sobre el efecto reforzador de la propia conducta delictiva para el mantenimiento de una orientacin contraria a la norma, que fomenta esa primera conducta delictiva, K. BOERS, D. SEDDING, J. REINECKE, Sozialstrukturelle Bedingungen und Delinquenz im Verlauf des Jugendalters: Analysen

Revista de Estudios Jurdicos n 11/2011 (Segunda poca) ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa) Versin electrnica: rej.ujaen.es

-9-

Beatriz Cruz Mrquez

(c) La dependencia especialmente intensa respecto de personas de referencia de su entorno ms cercano (padres, hermanos mayores, educadores con quienes se mantenga una relacin estrecha, etc.) o menores del mismo grupo de edad50, conducente a que el menor se someta a las instrucciones de estas personas con autoridad a pesar de comprender el carcter injusto del hecho. Tambin se habr de tener en cuenta la comisin del delito en el contexto del grupo de pares o bajo las indicaciones de sus miembros, cuando su influencia en el desarrollo de la propia autoestima sea especialmente relevante y la dinmica de los hechos haya dificultado enormemente al menor desbancarse del grupo51/52. (d) Por razones parecidas merece una consideracin especial la participacin de un familiar o de un adulto de referencia en la comisin del delito, siempre y cuando su presencia haya dificultado al menor la observacin de la norma penal y no slo incitado su incumplimiento.
IV. CONCLUSIONES

La consideracin de la circunstancia de reincidencia en el Derecho penal juvenil, ya sea en sentido proteccionista tanto de cara a la sociedad como al menor infractor, que percibe una respuesta ms contundente cuando persiste en la conducta delictiva , o en sentido educativo lo que exige analizar cada supuesto de forma individualizada y, en la mayora de los casos, interpretar la conducta reincidente como parte del proceso de socializacin e interiorizacin de la norma penal , tiene como lmite infranqueable la concreta culpabilidad del menor por el hecho cometido, blindado adems por la prohibicin de intervenir frente a este de forma ms restrictiva a como se habra intervenido ante un adulto que hubiese cometido el mismo delito. Esta prohibicin favorece la importacin del artculo 66.5 del CP en lugar del 22.8 para dotar de contenido a la circunstancia de reincidencia en el mbito de determinacin de la medida, mientras que la observacin de la primera obliga a delimitar la culpabilidad por el hecho del menor infractor, para lo que puede servir de referencia, sin despreciar el resto de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal previstas en el Derecho penal de adultos, la atenuante por concurrencia de eximente incompleta del artculo 68 CP.

mit einem kombinierten Markov- und Wachstumsmodell, MschKrim, nm. 92, vol. 2/3, 2009, p. 284. 50 Especialmente cuando vaya acompaada de una situacin de abandono o de distanciamiento por parte del ncleo familiar. 51 A. FISCHER, Strafmndigkeit und Strafwrdigkeit im Jugendstrafrecht, Frankfurt am Main, Europische Verlag der Wissenschaften, 2000, p. 38; RUPP-DIAKOJANNI, Schuldfhigkeit Jugendlicher, ob. cit., pp. 61 y ss. 52 F. SPECHT, Neurotische Strungen und Entwicklungskrisen im Jugendalter, Psychiatrische Begutachtung. Ein praktisches Handbuch fr rzte und Juristen, 2., neubearbeitete und erweiterte Auflage, Stuttgart (et al.), Gustav Fischer Verlag, 1994, p. 401.
Revista de Estudios Jurdicos n 11/2011 (Segunda poca) ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa) Versin electrnica: rej.ujaen.es

- 10 -

La Circunstancia Agravante de Reincidencia en el Derecho Penal Juvenil

LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA EN EL DERECHO PENAL JUVENIL Resumen: el presente trabajo profundiza en la regulacin de la reincidencia en el mbito del Derecho penal de menores, en particular la previsin de efectos en el rgimen de determinacin de la medida juvenil. En este mbito la culpabilidad por el hecho constituye un lmite infranqueable, lo que sita en un primer plano al sistema de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal para el adulto. Bien entendido que no se trata de incorporarlo, sino de establecer parmetros fijos y estables. Sirvan de ejemplo la prohibicin de responder frente al menor de forma ms restrictiva que frente al adulto o la obligacin de considerar las peculiaridades de la culpabilidad del adolescente. Unas y otras constituyen una garanta irrenunciable frente a los abusos que se pueden ejercer en nombre de la prevencin especial e incluso de la consecucin del superior del menor. Palabras clave: Circunstancia agravante de reincidencia. Pronstico de reincidencia. Culpabilidad por el hecho. Prevencin especial. THE AGGRAVATING FACTOR OF RECIDIVISM IN JUVENILE CRIMINAL LAW Abstract: This paper explores the regulation of recidivism in the area of juvenile criminal law, particularly in its legal effects in the system of individualization of programs for juveniles. In this area, factual blameworthiness is an insurmountable barrier, which brings to the fore the system of factors modifying criminal liability set for adults. Understood that it is not proposed to import this system, but to establish likewise fixed and stable parameters. Examples include the prohibition of reacting to juveniles more restrictively than against adults, or the obligation to consider the peculiarities of blameworthiness in teenagers. Both principles are irrevocable guarantee against abuses that could be exercised on behalf of special deterrence and even of the supreme interest of juveniles. Keywords: Aggravating factor of recidivism. Recidivism prognosis. Factual blameworthiness. Special prevention.

Nota recibida: 25.6.2011 Nota aceptada: 25.9.2011

Revista de Estudios Jurdicos n 11/2011 (Segunda poca) ISSN 1576-124X. Universidad de Jan (Espaa) Versin electrnica: rej.ujaen.es

- 11 -