ACCION DE GRUPO - Legitimacin en la causa por activa En efecto, dado que la Accin de Grupo es de origen plural, la constitucin de la parte

demandante para constituir la legitimacin en la causa por activa, ha sido objeto de control de constitucionalidad a travs de la Sentencia C-116 del 13 de febrero de 2008, por medio de la cual se declar condicionalmente exequible el artculo referido, en el entendido que para instaurar una Accin de Grupo no se requiere necesariamente conformar un grupo de veinte personas, pues basta que un miembro del grupo que actu a su nombre establezca en la demanda los criterios que permitan establecer la identificacin del grupo afectado. () En este sentido es claro para la Sala, que en el presente litigio, la Sociedad SPITZER L.T.D.A., al presentar la demanda de Accin de Grupo contra INDUMIL, para identificar al grupo afectado, expres que se trata de toda persona natural o jurdica que haya pagado los valores cobrados por INDUMIL, por concepto del servicio de administracin y manejo o el de supervisin y control de importaciones, con base en las Circulares 13645 de 1998 y 12709 de 2002, declaradas nulas mediante sentencia de 11 de octubre de 2007. Se observa igualmente, que en el escrito que subsan el Auto de Inadmisin, la accionante, complement los criterios de identificacin, y as mismo proporcion algunos ejemplos de fuentes de informacin, como la DIAN, la Direccin de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. NOTA DE RELATORIA: Sobre la legitimacin en la causa por activa, Consejo de Estado, Seccin Tercera. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Defecto sustantivo En stos trminos, se advierte que le asiste razn al Juez de Primera Instancia al considerar que la decisin de rechazo de la demanda expresada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulner el derecho fundamental de acceso a la administracin de Justicia, como quiera que no dio aplicacin al numeral 4 del artculo, que prescribe la oportunidad de aportar criterios para identificar y definir el grupo. Cuestin que evidentemente morigera el derecho aludido, al limitar el derecho de accin de la Sociedad tutelante, pues bajo su tesis invalida el propsito de la Accin de Grupo, en los trminos legales y los expresados en la exequibilidad condicionada, referida en prrafos anteriores. As las cosas, la Sala concluye que en la presente controversia las decisiones judiciales censuradas, incurren en la constitucin de defecto sustantivo, al no adecuarse a la interpretacin condicionada expresada por la Corte Constitucional, imponiendo un criterio limitante y restrictivo respecto del derecho de acceso a la administracin de Justicia. En razn de lo as expuesto, se encuentra fundamento suficiente para confirmar la decisin de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogot, D.C., veintitrs (23) de febrero de dos mil once (2011) Radicacin nmero: 11001-03-15-000-2010-00889-01(AC) Actor: SPITZER L.T.D.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Decide la Sala la impugnacin presentada por la parte actora contra la sentencia de 11 de noviembre de 2010 proferida por la Seccin Primera del Consejo de Estado por medio de la cual se concedi el amparo del derecho de acceso a la administracin de justicia. I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en proteccin.

Actuando a travs de apoderado judicial y en ejercicio de la Accin de Tutela consagrada en el artculo 86 de la Constitucin Poltica, la Sociedad tutelante invoc la proteccin de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administracin de justicia. La solicitud la fundament en los siguientes:

2. Hechos.

2.1 En ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas por la Ley 61 de 1993, el Ministerio de Defensa Nacional expidi el Decreto Ley 2535 de 1993 por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos, indicando que la Entidad gubernamental encargada de adelantar tales operaciones a solicitud de los particulares sera INDUMIL, quien no podra derivar utilidad alguna y slo podra cobrar costos de administracin y manejo.

2.2 Seal, que en virtud de lo anterior, INDUMIL expidi las Circulares 13645/GSA-GCE-618 de 1998 (25 de septiembre) y 12709/G-SA-GCE-618 de 2002 (5 de agosto), a travs de las cuales fij la tarifa de supervisin y control de importaciones y exportaciones de nitrocelulosa, pentaeritriol, productos qumicos de grado fertilizantes, productos qumicos para consumo, produccin, distribucin y comercializacin, explosivos y accesorios de voladura, trietanolamina y productos convencin de armas qumicas, armas, municiones, entre otros.

2.3 Afirm, que las citadas circulares fueron declaradas parcialmente nulas por la Seccin Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 11 de octubre de 2007 (expediente N 2004-00026-01), al considerar que la tarifa por el servicio de supervisin y control de importaciones y exportaciones, resultaba contraria al inciso 2 del artculo 338 de la Constitucin Poltica, en la medida que el Decreto Ley 2535 de 1993 no estableca el sistema y mtodo para definir los costos del servicio.

2.4 Con fundamento en lo anterior, SPITZER LTDA, present Accin de Grupo contra INDUMIL, solicitando la indemnizacin de perjuicios causados con el recaudo ilegal de un tributo del orden nacional. El estudio de la demanda le correspondi al Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogot, quien mediante auto de 21 de octubre de 2009 la inadmiti por considerar que la demandante no indic el criterio para identificar y definir el grupo, puesto que no individualiz a las 20 personas que lo conformaban. Bajo ese entendido, orden al actor subsanar la demanda.

2.5 Relat, que mediante escrito de 30 de octubre de 2009, la Entidad subsan la demanda, no obstante, el Juzgado de primera instancia mediante auto de 18 de noviembre de 2009, la rechaz, argumentando, que si bien el criterio de identificacin propuesto por la parte actora permite inferir que un amplio nmero de personas naturales y jurdicas se haban visto afectadas con el cobro de la tasa por INDUMIL, dicho sustento no resultaba suficiente para determinar quines conformaban el grupo mnimo de 20 personas.

2.6 Expres, que SPITZER L.T.D.A., interpuso recurso de apelacin contra la anterior decisin y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Auto de 24 de junio de 2010, confirm el Auto censurado, pues consider que no exista prueba de que las personas o Entidades sealadas por la actora, hayan pagado algn valor por los hechos mencionados con anterioridad y as haberse vistos perjudicados, adems, al no haber prueba del pago aludido, tampoco hay prueba de que sean 20 o mas personas las afectadas con el presunto actuar de INDUMIL, requisito indispensable para tramitar una demanda de accin de grupo, (sic).

2.7 Asimismo, el Tribunal sostuvo que el demandante no cumpla la exigencia contenida en el artculo 46 de la Ley 472 de 1998, puesto que no identific ni enumer en debida forma a las 20 personas que deban componer el grupo.

2.8 En criterio de la Sociedad tutelante la decisin proferida por el Tribunal afecta sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administracin de justicia toda vez, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca present argumentos diferentes a los expuestos por el Juzgado 18 Administrativo de Bogot para inadmitir la demanda de Accin de Grupo presentada por INDUMIL, ya que adujo que la demandante no haba probado que los integrantes del grupo hubiesen pagado efectivamente la tasa recaudada por INDUMIL, supuesto que no fue planteado por el a quo al inadmitir la demanda.

2.9 Finalmente expres, que tanto el Juzgado como el Tribunal restringieron el contenido y el alcance del criterio ofrecido por SPITZER LTDA, para identificar y definir el grupo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley 472 de 1998 que a su tenor dispone:si no fuere posible proporcionar el nombre de todos los individuos de un mismo grupo, expresar los criterios para identificarlos y definir el grupo.

2.10 Por lo anterior peticion, que se amparen los derechos invocados en proteccin y en consecuencia se ordene la inadmisin de la demanda de accin de grupo propuesta por INDUMIL.

3. Contestacin de la solicitud de tutela.

3.1 Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogot.

Se opuso a las pretensiones de la Sociedad tutelante, indicando que el trmite de la demanda de Accin de Grupo propuesta por SPITZER LTDA, se surti conforme al procedimiento establecido en la Ley.

Por otra parte, adujo que la Accin de tutela es improcedente contra providencias judiciales salvo que medie una de las causales especiales de procedibilidad, esto es, que la providencia en cuestin incurra en defecto orgnico, procedimental

absoluto, fctico o material o en error inducido, carencia de motivacin, desconocimiento del precedente o violacin directa de la Constitucin, lo cual no ocurri en el asunto de la referencia.

3.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Luego de realizar un recuento del trmite dado a la demanda de accin de grupo propuesta por la actora contra INDUMIL y sealar las razones que lo levaron a confirmar el rechazo de la demanda, precis que SPTIZER LTDA, no identific el nmero en debida forma de las 20 personas que conforman el conjunto, as como tampoco demostr el hecho comn, el dao comn y la relacin de causalidad.

3.3 INDUMIL

Seal, que la actora cuenta con otro mecanismo judicial para obtener la proteccin de los derechos que considera vulnerados, sin que exista un perjuicio irremediable que torne procedente la tutela como mecanismo transitorio.

De otro lado indic, que para que la Accin de Grupo pueda admitirse no basta con aportar un CD o un listado de personas que hayan efectuado importaciones en Colombia, puesto que es menester que manifiesten su inters en conformar el grupo e intervenir en la demanda.

4. La Sentencia impugnada

La Seccin Primera del Consejo de Estado en sentencia de 11 de noviembre de 2010, concedi el amparo del derecho de acceso a la administracin de justicia de SPITZER LTDA. 5. La Impugnacin

Inconforme con la decisin de primera instancia INDUMIL, la impugn, manifestando al respecto, que en el citado fallo se comete un error al considerar como suficiente la informacin contenida en el CD en el escrito subsanatorio para identificar a los miembros del grupo, siendo lo cierto que las actividades enunciadas, exceden a las contenidas en el medio magntico en cita, convirtindose esta ltima informacin en un criterio necesario pero no suficiente para la identificacin e individualizacin de los miembros del grupo.

De otra parte, y para demostrar la improcedencia de la accin de tutela, se tiene que la Ley 472 de 1998, da la opcin de que sea el Juez de conocimiento quien identifique a los miembros del grupo a partir de los criterios proporcionados por el accionante cuando no pueda individualizar a los miembros del mismo, posibilidad no predicable en el presente caso, toda vez que el actor actuando con mediana diligencia y cuidado tuvo la posibilidad de individualizar al grupo previo a la admisin de la demanda, toda vez que pudo haberle solicitado al Juez que se oficiara con tal fin, y adems de ello insistir en la peticin de informacin que se neg debido a la reserva predicable de ellos, mediante el procedimiento establecido en la Ley 87 de 1985.

Por lo anterior, solicit revocar el fallo de primera instancia.

Para resolver, se II. CONSIDERA

1. Competencia Le corresponde a esta Sala conocer la presente Accin de Tutela de conformidad con el numeral 2 del artculo 1 del Decreto 1382 de 2000 1.

2. Problema Jurdico

Corresponde a la Sala determinar si las Autoridades Judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administracin de justicia, de la Sociedad SPITZER LTDA, al rechazar la demanda de Accin de Grupo. 3. Fundamentos de Decisin

En el sub exmine, la Sociedad SPITZER LTDA, solicita que se dejen sin efectos los Autos de 21 de octubre de 2009, 18 de noviembre de la misma anualidad y 24 de junio de 2010 a travs de los cuales el Juzgado 18 Administrativo de Bogot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazaron la demanda de accin de grupo interpuesta por la petente contra INDUMIL.
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Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la accin de tutela.

En efecto, para que proceda la Accin de Tutela contra providencia judicial, la Jurisprudencia ha establecido el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, dentro de los cuales cita: a) Que la cuestin que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, c) Que se d cumplimiento al requisito de la inmediatez, d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, sta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora, e) Que se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la trasgresin, como los derechos vulnerados y que se haya alegado tal vulneracin en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible, f) Que no se trate de sentencias proferidas en procesos de accin de tutela.

Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, ste, para poder revocarla, deber establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: a) Defecto orgnico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisin sin motivacin, g) Desconocimiento del precedente, h) Violacin directa de la Constitucin.

4. Anlisis del caso En atencin a lo previamente expuesto, esta accin supera los mencionados requisitos de procedibilidad, toda vez que la cuestin planteada presenta relevancia constitucional en el marco del derecho de acceso a la administracin de justicia, se agotaron todos los mecanismos de defensa judicial, pues ejerci en oportunidad procesal el recurso ordinario de apelacin, existe inmediatez, pues slo han transcurrido 5 meses desde que se profiri la decisin acusada, se identificaron los hechos generadores de la supuesta vulneracin y no se trata de una providencia emitida dentro de una Accin de Tutela.

En la presente controversia, se discute el requisito de admisin de la demanda de Accin de Grupo. Al respecto el artculo 46 de la Ley 472 de 1998, dispone las acciones de grupo son aquellas interpuestas por un nmero plural o un conjunto de personas que renen condiciones uniformes respecto de una misma causa que

origin perjuicios individuales para dichas personas, () el grupo estar integrado al menos por veinte personas.

En efecto, dado que la Accin de Grupo es de origen plural, la constitucin de la parte demandante para constituir la legitimacin en la causa por activa, ha sido objeto de control de constitucionalidad a travs de la Sentencia C-116 del 13 de febrero de 2008, por medio de la cual se declar condicionalmente exequible el articulo referido, en el entendido que para instaurar una Accin de Grupo no se requiere necesariamente conformar un grupo de veinte personas, pues basta que un miembro del grupo que actu a su nombre establezca en la demanda los criterios que permitan establecer la identificacin del grupo afectado.

Dicho criterio, es compartido por la Seccin Tercera de sta Corporacin, que al referirse a los requisitos de admisin de que tratan los numerales 2 y 4 del artculo 52 de la Ley 472 de 1998, expres lo que a continuacin se cita:

Debe tenerse en cuenta que la normativa que regula la estructura del proceso, permite identificar la existencia de dos grupos, dentro del mismo. Uno el grupo que promueve la demanda, otro el grupo afectado. La distincin entre estos grupos estriba en que el grupo demandante es aqul integrado por quienes ejercitan el derecho a accionar formulando la demanda a nombre de todo el grupo afectado, con la advertencia de que la demanda puede ser presentada por una sola persona o por un grupo de personas, mientras que cumplan con la condicin de permanecer al grupo afectado.

El grupo afectado corresponde a una aceptacin de contenido genrico, en la medida en que se identifica con aquel integrado por un nmero no inferior a veinte personas que hubieren sufrido un perjuicio individual procedente de una misma causa, grupo cuyos integrantes deben ser identificados por sus nombres en la demanda, o en todo caso, en la misma oportunidad deben ser expresados los criterios para identificarlos grupo y definir el

Del anterior planteamiento se infiere que corresponde a la parte demandante, en el escrito contentivo de la demanda; o bien individualizar a las personas que conforman el grupo, o expresar criterios y aportar pruebas que permitan individualizar el conglomerado afectado.

En este sentido es claro para la Sala, que en el presente litigio, la Sociedad SPITZER L.T.D.A., al presentar la demanda de Accin de Grupo contra INDUMIL, para identificar al grupo afectado, expres que se trata de toda persona natural o jurdica que haya pagado los valores cobrados por INDUMIL, por concepto del servicio de administracin y manejo o el de supervisin y control de importaciones, con base en las Circulares 13645 de 1998 y 12709 de 2002, declaradas nulas mediante sentencia de 11 de octubre de 2007.

Se observa igualmente, que en el escrito que subsan el Auto de Inadmisin, la accionante, complement los criterios de identificacin, y as mismo proporcion algunos ejemplos de fuentes de informacin, como la DIAN, la Direccin de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Conforme a los fundamentos de identificacin as expresados, se advierte que si bien no se individualiz a cada una de las 20 personas natural o jurdica que integraban el grupo, como lo dispone el numeral 2 del artculo 52 de la Ley 472 de 1998, lo cierto es, que dicha poblacin era identificable, dada su calidad de importadores o exportadores de los productos de que tratan las Circulares 13645 de 1998 y 12709 de 2002 expedidas por INDUMIL, y que pagaron efectivamente la tasa por gastos de servicios de control y supervisin.

En stos trminos, se advierte que le asiste razn al Juez de Primera Instancia al considerar que la decisin de rechazo de la demanda expresada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulner el derecho fundamental de acceso a la administracin de Justicia, como quiera que no dio aplicacin al numeral 4 del artculo, que prescribe la oportunidad de aportar criterios para identificar y definir el grupo. Cuestin que evidentemente morigera el derecho aludido, al limitar el derecho de accin de la Sociedad tutelante, pues bajo su tesis invalida el

propsito de la Accin de Grupo, en los trminos legales y los expresados en la exequibilidad condicionada, referida en prrafos anteriores.

As las cosas, la Sala concluye que en la presente controversia las decisiones judiciales censuradas, incurren en la constitucin de defecto sustantivo, al no adecuarse a la interpretacin condicionada expresada por la Corte Constitucional, imponiendo un criterio limitante y restrictivo respecto del derecho de acceso a la administracin de Justicia. En razn de lo as expuesto, se encuentra fundamento suficiente para confirmar la decisin de primera instancia.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin A, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia impugnada, que tutel el derecho de acceso a la Administracin de Justicia de la Sociedad SPITZER LTDA., en sus precisos trminos.

LIBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ah contemplados.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesin de la fecha.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO