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Jeudi 3 novembre 2009

Conférence n°1 : Introduction au droit civil

Les sources du droit civil français


L’étendue du droit civil
Les principes fondamentaux du droit civil

Prolégomènes : Les notions du droit :


Section 1. Définition du droit

1. Le mot droit est susceptible d’acceptions diverses. Il faut naturellement préciser dans quel
sens le mot droit sera entendu pendant ce cours. C’est en tant que discipline normative
destinée à l’édiction de règles de conduite et à l’organisation des rapports sociaux que le droit
sera envisagé.

2. Le droit objectif est l’ensemble des règles régissant la vie en société dont le respect est
garanti par la puissance publique. On a parfois tendance à l’identifier au droit positif, c’est-à-
dire à l’ensemble des règles juridiques en vigueur à un moment donné dans une société
donnée. Mais cette vision est trop étroite, car l’état du droit dans un pays et à un moment
déterminé ne peuvent se dissocier de phénomènes plus larges, ni être isolé de ses sources ou
de son contexte. Le droit dépend ainsi de l’histoire, de l’environnement humain, social,
économique, des choix idéologiques à un moment donné.

3. Les droits subjectifs, quant à eux, désignent les prérogatives reconnues aux individus ou
aux groupes d’individus, et qui leur confèrent des pouvoirs sur des biens ou envers autrui.

§1. La théorie générale du droit

4. La théorie générale du droit a pour objet de saisir le phénomène juridique par l’étude de
sa raison d’être, de ses finalités, de ses concepts fondamentaux, de sa mise en œuvre, de ses
instruments, de sa méthode. Elle étudie l’ordre juridique dans sa globalité, à travers son
« pourquoi ? » et son « comment ? ». C’est donc une construction intellectuelle méthodique
et organisée, fondée sur l’observation et l’explication des divers systèmes juridiques et
destinée à définir les grands axes de la construction et de l’application du droit.

5. En effet, le phénomène juridique est cosubstantiel à l’existence de la société humaine, selon


l’adage « ubi societas, ubi jus ». La théorie générale du droit a pour objet de mettre en
lumière, au delà des différences, les éléments constants et les principales variantes des
différents systèmes de droit. La théorie générale du droit est générale d’un double point de
vue : elle l’est d’abord parce qu’elle se rattache à la signification de la norme juridique par
une analyse de sa finalité et de sa fonction et par une réflexion sur la structure, les procédés et
les méthodes de la pensée juridique. Mais la théorie juridique est également générale en ce
qu’elle étudie le droit dans son ensemble et pas seulement un système juridique particulier ou
une branche spéciale du droit.
6. La théorie générale du droit se distingue donc de la philosophie du droit. En effet, si la
théorie générale du droit part de l’observation des systèmes juridiques, de la recherche de
leurs éléments permanents, de leur articulation, pour en extraire les concepts, la philosophie
du droit cherche à atteindre la signification métajuridique des notions juridiques. De très
grands philosophes se sont intéressés au droit : Platon, Aristote, Kant, Hegel mais le plus
souvent se sont plus souvent préoccupés du droit tel qu’il devrait être que du droit tel qu’il est.

7. Que doit-on entendre par droit ? On entend par là tantôt des phénomènes sociaux, tantôt
une science un peu à part, tantôt un absolu, thème de philosophie. Les phénomènes du droit
sont nombreux, on peut en évoquer deux : la règle de droit et le jugement, qui conditionnent
tous les autres.

§2. La règle de droit et les jugements comme phénomène du droit

8. Pour le peuple, le droit s’incarne dans le législateur et dans le juge (Moïse et Salomon).
Pour le juriste, le droit se manifeste dans deux phénomènes qui sont la règle de droit et le
jugement, que l’on doit dès l’abord, nettement distinguer.

A. La règle de droit

9. La règle de droit est une règle de conduite humaine, à l’observation de laquelle la société
peut nous contraindre par une pression extérieure plus ou moins intense.
Ainsi, l’article 205 du Code civil, qui dispose que les enfants doivent des aliments à leurs père
et mère quand ils sont dans le besoin, formule une règle de droit. C’est à l’ensemble des
citoyens que cette obligation s’adresse.

10. Les règles de droit que l’on appelle également des normes se regroupent en institutions
juridiques. L’institution juridique se définit alors comme un ensemble de règles de droit, qui
embrasse une série de relations sociales tendant aux mêmes fins : il existe ainsi toute une série
de règles qui régissent l’union de deux personnes pour former un couple et une famille, qui
constituent en droit l’institution du mariage. Certains auteurs insistent sur le caractère vivant
des institutions juridiques, qui forment de véritables corps juridiques.

11. Entre elles, les institutions juridiques se groupent, se hiérarchisent : l’institution


alimentaire, groupée avec l’institution du mariage et celle de la filiation vont ainsi former
l’institution de la famille. Toutes ces règles juridiques coordonnées entre elles suivant un
enchaînement logique forment un ensemble plus vaste que l’on appelle l’ordre juridique,
l’ordonnancement juridique ou le système juridique.

12. Les règles de droit ne surgissent pas du néant, sans cause extérieure. Un certain nombre de
données profondes expliquent leur genèse. Si l’on reprend l’exemple de l’obligation
alimentaire, on peut d’abord distinguer une donnée sentimentale, la piété filiale, qui ne se
raisonne pas, puis une donnée rationnelle, une question d’équivalence, de justice
commutative, selon laquelle il est juste que, parvenus à l’âge adulte grâce aux bon soins de
leurs parents, les enfants aient envers eux un devoir de réciprocité, et enfin une donnée
historique, selon laquelle cette règle est ancienne, fondée sur la tradition, et elle doit être
respectée en tant que telle.
Les préceptes de conduite extérieure proposés à l’homme doivent, pour devenir une règle de
droit, et s’imposer à lui sous la pression de la contrainte sociale, emprunter certaines formes,
qua l’on appelle les sources formelles des règles de droit. Il s’agit de la loi (1.) et de la
coutume (B).

1. La loi
13. Nous entendrons ici le mot loi, dans son sens générique à savoir, « toute règle de droit
voulue par l’Etat sanction de la contrainte ». Ainsi définie, on peut dire que la loi est une
règle (a.), provenant de la volonté de l’Etat (b.), ayant une force contraignante (c.).

a.. La loi est une règle


14. Tous les commandements de l’Etat n’ont pas le caractère de règle. Ainsi, la nomination ou
la révocation d’un fonctionnaire est un acte juridique, émanant de la puissance publique, qui
produit des conséquences de droit, mais c’est un acte individuel. La caractéristique de la règle
est d’être une disposition générale dans l’espèce, permanente dans le temps, qui suppose une
répétition des cas, et une virtualité d’application à un nombre indéfini d’hypothèses futures.

15. Parce qu’elle est abstraite, la loi est impersonnelle. Cette caractéristique qui est une
garantie contre l’arbitraire : les individus n’ont pas à craindre que la loi soit faite en faveur ou
au préjudice de tel individu. De même la généralité de la loi, et la certitude qu’elle s’applique
à chacun permet de l’accepter plus facilement.

b. La loi est l’expression de la volonté de l’Etat


16. La loi est une manifestation de volonté réfléchie et consciente, ce qui la différencie de la
coutume, qui elle est un instinct et pas une volonté. De quelle volonté la loi est-elle
l’expression ? Tout dépend du régime politique dans lequel on se trouve.

Dans les monarchies absolues, la loi est l’expression de la volonté d’un seul homme. En
régime parlementaire, en revanche, c’est une assemblée qui vote la loi et cette circonstance
peut poser de difficiles problèmes théoriques : la loi apparaît ainsi comme l’émanation d’une
volonté collective : mais est-ce la volonté de la majorité ? Est-ce la volonté des représentants
ou des représentés : l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 proclame que
« la loi est l’expression de la volonté générale ».

17. La loi étant une manifestation de volonté, comment doit-on l’interpréter : ne doit-on pas
rechercher ce que le législateur a voulu, dans sa pensée profonde ? En droit civil, cette
recherche de la volonté du législateur a été courante durant tout le XIXème siècle, elle était
portée par le courant de pensée que l’on appelait alors l’école de l’Exégèse, qui avait pour
méthode de rechercher les intentions du législateur, dans les travaux préparatoires de la loi,
l’exposé des motifs qui la précède, les rapports qui sont présentés pour en recommander le
vote devant les assemblées parlementaires. Cette méthode d’interprétation psychologique est
aujourd'hui en décadence.

c. La loi a une force contraignante


18. La loi comporte une sorte de formule exécutoire, d’invocation implicite à la force. Les
textes de loi se terminent par la formule « la présente loi sera exécuté comme loi de l’Etat ».
L’exécution de la loi peut être obtenue par la contrainte directe, par la menace d’une peine
prévue contre celui qui l’enfreindra, par l’annulation de l’acte juridique fait en violation de ses
prescriptions. Mais il possible indirectement d’obtenir l’application de la loi, en demandant au
juge de condamner une personne à son application. Tous ces procédés sont des moyens de
contrainte, donc de violence. La loi apparaît ici comme un mécanisme d’Etat, et l’Etat a le
monopole de la violence. On retrouve ici la conception de Jhéring pour lequel, et la formule
demeurée célèbre, « le droit est la politesse de la force ».

19. Notons toutefois, que ce recours à la menace et à la force est le plus souvent superflu :
l’individu étant le plus souvent prêt à se soumettre à la loi, à se conformer volontairement à
ses dispositions. L’homme étant un être raisonnable, il peut accepter de se soumettre à la règle
commune. Selon les travaux des psychologues et des psychanalystes, l’homme aurait de plus
un appétit de loi, la loi serait alors appelée par l’homme pour contrer ses penchants
antisociaux.

2. La coutume

20. La coutume, que l’on appelle aussi l’usage ou la tradition est une règle de droit qui s’est
établie, non par une volonté étatique émise en un trait de temps, mais par une pratique répétée
des intéressés eux-mêmes. La coutume est un droit qui s’est institué par la force de l’habitude.
On oppose souvent la coutume à la loi comme du droit non écrit qui s’oppose à du droit écrit.
Si cette différence matérielle existe en effet entre la loi et la coutume, elle n’est pourtant pas
essentielle. Les coutumes peuvent en effet être rédigées sans pour autant perdre leur nature de
règles coutumière. La plupart de nos coutumes ont ainsi été rédigées aux XVè et XVIè siècle.

21. La coutume s’oppose plus sûrement à la loi comme du droit inconscient, instinctif, qui
pourrait s’opposer à un droit conscient, volontaire. La coutume ne vient pas de la volonté de
l’Etat, elle vient de la nation, comme la loi.

Une analyse classique distingue deux éléments constitutifs de la coutume : un élément


matériel, objectif, et un élément psychologique, subjectif.

a.. Elément matériel


22. L’élément matériel qui constitue la coutume c’est la pratique effective d’une certaine
conduite sans un cas donné. Cette pratique doit présenter une certaine pérennité dans le temps
ou dans l’espèce pour être qualifié de coutume. La coutume a ainsi un caractère général : c’est
ce tous les autres font, et un caractère de constance : c’est ce qui s’est toujours fait. La
coutume suppose une répétition « une fois n’est pas coutume ».

b. L’élément psychologique
23. L’élément psychologique constitutif de coutume c’est al conviction, chez les intéressés,
qu’ils sont obligés, par le droit d’agir comme ils le font. La coutume est un phénomène
d’opinion publique, mais d’opinion statique et lente, à la différence des simples phénomènes
de mode.

La coutume est le plus souvent en accord avec les lois, mais il peut arriver plus rarement
qu’elle soit discordante. Ce conflit pose un problème diversement résolu selon les systèmes
juridiques. Tantôt une loi est édictée pour faire cesser la coutume, tantôt la coutume surgit
contre la loi, ou la pratique se détourne de la loi, ce que l’on appelle la désuétude.
En France, il est de coutume que les femmes mariées portent le nom de leur mari, mais aucun
texte ne les y obligent : il est des épousent qui préfèrent conserver leur propre nom, ou qui
accolent le nom de leur époux au leur.

B. Le jugement

24. Le jugement est l’acte de volonté d’un personnage, le juge, investi par l’Etat de la fonction
de dire le droit pour un cas particulier. Le juge doit donner une solution qui vaut pour un cas
unique. Les jugements sont des pièces constitutives de l’ordre juridique, à l’égal des règles de
droit. Si la plupart des jugements sont l’application des règles de droit à un cas précis (1.),
d’autres ne se fondent sur aucune règle de droit, et sont des jugements selon l’équité (2.).

1. les jugements selon les règles de droit


25. Ce que l’on appelle la juridiction, c’est la fonction étatique qui consiste à découvrir, le
plus souvent après un litige, quelle est, parmi les règles de droit préexistantes, celles dont les
dispositions abstraites recouvrent les circonstances concrètes du cas (de l’espèce), de déclarer
la règle de droit applicable, et d’en faire application. Cette fonction revient à « dire le droit »
(juris dictio).

26. L’activité juridictionnelle est décrite comme un syllogisme : la majeure est la règle de
droit, la mineure est donnée par les faits que le juge a constatés en l’espèce, la conclusion sera
la solution donnée par le juge, logiquement inévitable. Lorsque l’espèce sera trop complexe, il
faudra une chaîne de syllogisme pour conduire à la solution.

27. Sous ce premier aspect de jugement logique, l’acte juridictionnel peut donc être défini
comme un acte qui tend à accomplir la règle de droit dans un cas particulier. Il s’agit
seulement d’appliquer la règle de droit, préexistante, qu’il s’agisse de la règle légale, que le
juge n’a qu’à lire, ou de la règle coutumière, qu’il n’a qu’à constater. Si la règle est obscure, il
appartiendra au juge de l’interpréter, mais cette interprétation n’a pour seule finalité que de
redécouvrir la règle dans ce qu’elle a de latent.

28. Dans cette première conception, le juge apparaît comme un esclave enchaîné à la règle de
droit et surtout à la loi. Ce fut du reste la conception du législateur révolutionnaire : le
souvenir des anciens Parlements de l’Ancien régime et de leurs empiétements politiques lui
inspirait une réelle défiance vis-à-vis du pouvoir judiciaire, qu’il préférait limiter.
En revanche, les auteurs du Code civil ont bien compris que le juge ne pouvait être réduit à
une fonction machinale. Dans l’application des règles de droit, le juge dispose, tout de même,
d’une large liberté, et ce de plusieurs points de vue :

29. Dans le raisonnement syllogistique, la mineure, en toute hypothèse dépend étroitement du


juge. Il doit constater les faits, en apprécier la preuve, au besoin des interpréter. Il existe des
notions à contenu variable « bonnes mœurs », « ordre public », « bon père de famille », qui
supposent une interprétation.

Les doctrines modernes font ressortir, avec plus d’éclat, l’importance des jugements dans la
formation du droit. Elles admettent que le juge soit un créateur et non pas seulement
interprète. Si le juge ne rencontre pas, dans le droit existant, une règle de droit adéquate, il
peut s’en forger une à l’aide de sa raison (école de la libre recherche scientifique). Dans ce
cas, le juge agit comme s’il avait à faire acte de législateur. Il élabore une règle de droit,
même s’il ne la formule qu’en vue d’un cas particulier auquel il l’applique immédiatement. Le
droit a donc également, outre, la source légale, une source prétorienne.

2. Les jugements selon l’équité


30. Le terme équité est assez vague. Il évoque constamment une opposition à la rigidité du
droit, au sens strict. Mais tantôt l’équité désigne un corps de règle, les règles d’une justice
idéale, supérieure au droit des nations, une sorte de droit naturel, ce qui annonce des
discussion philosophiques, et tantôt, l’équité désigne un droit affranchi de règles, un droit qui
cherche une solution particulière, individuelle pour chaque être humain.

Faite dans l’abstrait, la règle de droit peut se trouver, dans le concret, être assez injuste.
L’équité conduit alors à écarter partiellement la règle de droit, à en modérer l’application par
la considération des circonstances individuelles. La loi peut elle-même prévoir une certaine
souplesse et déléguer expressément au juge ce pouvoir d’accommodement. Mais même
lorsque la loi ne l’a pas fait expressément, il est probable que le juge s’arrogera ce droit. « Car
le juge est un homme, non une machine à syllogisme : autant qu’avec sa connaissance des
règles et sa logique, il juge avec son intuition et sa sensibilité »1.

31. Le jugement est ici un jugement à l’état pur, qui ne croit pas pouvoir devenir une règle,
mais qui n’en est pas moins du droit. Il s’agit d’une solution individuelle, de l’apaisement
d’un conflit. Ce type de jugement est assez rare dans un système, qui, comme le système
français, est bâti sur la prédominance de la loi. Du reste, les règles du code de procédure civile
font obligation aux magistrats de juger conformément aux règles de droit : le pouvoir de juger
en équité leur est assez parcimonieusement reconnu. Cependant le domaine effectif de l’équité
déborde largement ces hypothèses d’équité autorisée.

Section 2. Le droit civil

32. Avant de commencer l’étude de certaines institutions du droit civil, il convient de le


définir (§1.) et d’en relater la formation historique (§2.).

§1. La notion de droit civil

33. Le droit se divise en deux grandes catégories de normes. Il s’agit de la summa divisio
entre le droit public d’une part et le droit privé d’autre part.

Le droit public est l’ensemble des règles juridiques concernant la constitution, le


fonctionnement et les relations des Etats et des organisations ou collectivités qui les
regroupent ou les constituent. On distingue le droit international public qui régit les relations
entre Etats, et le droit public interne, qui est l’ensemble des règles de droit public consacrées
au fonctionnement politique (droit constitutionnel), administratif (droit administratif) et

1
J. Carbonnier, Introduction au droit civil, Presses Universitaires de France, 1988, 17 ème édition, p.35
financier (droit financier et fiscal) des collectivités publiques à l’exclusion de leurs aspects
internationaux.

Le droit privé est l’ensemble des règles de droit qui gouvernent les rapports entre les
particuliers. Le droit privé se divise en différentes disciplines : le droit commercial, qui
organise la vie des affaites, le droit social qui régit les rapports de travail, le droit processuel
qui pose les règles d’organisation de la justice sont des disciplines de droit privé.

Le droit civil est une partie fondamentale du droit privé qui comprend les règles relatives aux
personnes (personnalité, état, capacité, etc.), aux biens (patrimoine en général, propriété et
autres droits réels, transmission des biens), à la famille (filiation, mariage, droit patrimonial
de la famille), aux obligations (sources diverses, transmission, extinction, etc.), plus
spécialement aux divers contrats et sûretés (théorie générale du crédit, sûretés…).

34. Bien que le droit se soit considérablement ramifié depuis 1804, le droit civil ne conserve
pas moins un nombre considérable d’avantages. En effet, le droit civil conserve le privilège de
définir les notions fondamentales : « c’est lui, par exemple, qui définit la vente et la
condition, distingue de la possession la propriété, pose les règles premières d’une institution
comme la famille, proclame les principes à tous les vents, la liberté contractuelle ou l’ordre
public. C’est à lui que les autres secteurs du droit viendront demander leur outillage
intellectuel. Son Code est, pour la communauté des juristes, le livre de référence. »2
Le droit civil a, en effet, été épargné par un grand nombre de dégradations qui ont affecté les
autres parties du droit, au nombre desquelles on doit citer l’inflation législative, c’est-à-dire la
multiplication excessive de textes législatifs. Multiplier les textes a de graves conséquences :
les lois sont ignorées lorsqu’elles sont trop nombreuses, elles deviennent donc ineffectives, et
le public finit par n’en avoir qu’une vision dévalorisée.

35. Ce trop-plein de textes a été aggravé par la multiplication des textes réglementaires, qui
signe, depuis la Constitution de 1958 la victoire de la technocratie. On sait en effet que
l’article 34 de la Constitution de 1958 énumère les matières pour lesquelles la loi est seule
compétente3, tandis que l’article 37 prévoit que « les matières autres que celles qui sont du
domaine de la loi ont un caractère réglementaire ». Ce texte laisse donc un très vaste
domaine au pouvoir réglementaire. Or, « l’obéissance à la règle de droit a besoin d’être
soutenue par un mythe. Pour les lois, ce n’était plus la révélation de Dieu, mais c’était encore
la volonté générale. Les décrets, eux, n’ont pas de mythe qui puisse susciter l’élan. Le risque,
c’est comme aux coup de sifflets de l’adjudant, cette obéissance formelle, si proche de la
résistance passive »4.

§2. La formation historique du droit civil

36. 1804, année de promulgation de Code civil est souvent présentée comme l’année de la
rupture entre l’ancien et le nouveau droit civil. Il convient de nuancer cette première
impression, même s’il est certain que l’adoption de ce texte a considérablement modifié le
droit civil qui s’édifie, toutefois, depuis des millénaires. Il y a donc un « avant » (A.) et un
« après » (B.) Code civil.

2
J. Carbonnier, Introduction au droit civil, op. cit. p. 103
3
Voir annexe 2
4
J. Carbonnier, Introduction au droit civil, op. cit. p. 105
A. Avant le Code civil
37. Il est habituel de présenter la période antérieure au Code civil en deux périodes, très
inégales : l’Ancien Droit, c’est-à-dire tout le droit antérieur au 14 juillet 1789, date de la
Révolution française, et le droit intermédiaire qui prend place de la Révolution à la
promulgation du Code, et qui pet donc apparaître comme un droit révolutionnaire.

1. L’Ancien Droit
38. L’Ancien droit désigne une période extrêmement longue, du Bas-Empire romain (an 235)
à la Révolution française. Il faut donc comprendre que les quelques indications, qui seront
données ci-après, ne sont qu’un résumé très rapide de l’état du droit à la fin d’une période très
longue.
Pendant les derniers siècles de la monarchie le droit se caractérise par une extrême diversité
formelle. D’une province à l’autre le droit civil n’est pas le même. On doit d’abord distinguer
le nord et le sud du pays. Au Sud, la tradition de droit écrit s’est implantée avec l’invasion
romain qui avait imposé son droit, déjà très codifié depuis les Institutes de Justinien (env.
550). Au Nord, le droit était coutumier, imprégné de droit germanique, et très morcelé en
fonction des provinces. En outre, plusieurs systèmes juridiques se partageaient le même
territoire : le droit était canonique (droit de l’Eglise catholique, utilisé en droit de la famille),
coutumier, royal, en fonction du sujet. Cet éclatement des sources et des régimes juridiques
était une gène notamment pour la vie des affaires, si bien que les commerçants aspiraient à
une certaine unité, qui aurait eu pour intérêt de faciliter le commerce. Cette aspiration à
l’unité se retrouva dans les courants politiques, philosophique et chez les juristes qui
commencèrent un travail de mise en ordre des différentes sources coutumières5.

39. Quant au fond, l’Ancien Droit était à l’image de la société de l’époque. C’est le droit civil
d’une monarchie catholique appuyée sur une aristocratie foncière : il est donc confessionnel
(le mariage est régi par le droit canonique), inégalitaire (il existe de nombreux privilèges
dans la condition des personnes ou dans les successions, par exemple le droit d’ainesse qui
favorisait le fils aîné de la famille). C’est également un droit communautaire, car les
personnes sont regroupées en communautés familiales ou professionnelles, et c’est un droit
terrien qui considère que la terre est le bien par excellence, qu’il convient de protéger au
maximum. Naturellement, sous l’influence des facteurs religieux, sociaux et économique, des
évolutions vont être souhaitées.

2. Le droit intermédiaire

40. C’est dans cette période qui suit la Révolution que beaucoup des idées qui semblent
aujourd’hui essentielles à notre droit y sont entrées. La Révolution a ainsi influencé le droit
d’abord par les principes politiques qu’elle a imposés : la liberté de conscience étant
proclamée, le droit canon fut immédiatement privé de sa compétence en matière de droit de la
famille, on consacra ensuite l’égalité des personnes et des terres, ce qui fit disparaître de droit
d’aînesse. La liberté du commerce étant consacrée, on supprima les corporations.

41. La Révolution élabora un certain nombre de lois : elle organisa l’état civil, jusqu’alors
tenu par les prêtres, elle institua le divorce, règlementa le droit successoral, et reconnu à

5
Domat produisit ainsi son ouvrage « Les lois civiles dans leur ordre naturel » et Pothier édita une série de
traités, Daguesseau quant à lui prit de grandes ordonnances relatives aux donations, aux testaments.
l’enfant naturel. La Révolution élabora également des projets de Code pour unifier le droit
dans un sens égalitaire et individualiste.

B. Le Code civil
42. Le Code civil est souvent présenté comme une œuvre de compromis entre l’idéologie
traditionnelle et l’idéologie révolutionnaire. L’Assemblée constituante avait décrété, dans la
loi sur l’organisation judiciaire du 16 août 1790 et dans la Constitution de 1791, qu’il serait
fait un code des lois civiles « simples, claires, appropriées à la Constitution » et « communes
à tout le royaume ». Mais la Constituante ne put réaliser cette œuvre. Les 18 et 19 Brumaire
survinrent et ce fut un arrêté des Consuls du 24 thermidor an VIII (12 août 1800) qui chargea
quatre juristes éminent de rédiger un nouveau projet de Code civil.
« Les consuls de la République arrêtent :
Art. 1er. Le ministre de la justice réunira dans la maison du ministère MM. Tronchet,
président du Tribunal de cassation, Bigot-Préameneu, commissaire du gouvernement
près ce tribunal, et Portalis, commissaire au Conseil des prises, pour y tenir des
conférences sur la rédaction du Code civil.
Art. 2. Il appellera à ces conférences M. Malevillle, membre du tribunal de cassation,
lequel remplira les fonctions de secrétaire rédacteur. »

43. Ces quatre juristes, dont deux étaient originaires du Nord et deux étaient originaires du
Sud (Portalis est aixois, et nous en tirons tous une certaine fierté) achevèrent ce travail
colossal en quatre mois, puis le projet de Code fut achevé d’imprimer le 1er Pluviose an IX
(21 janvier 1801). On put alors en discuter : le projet est précédé d’un remarquable discours
de Portalis sur la notion de Code civil et sur la philosophie qui inspire le nôtre. Nous aurons
l’occasion d’en reparler lorsque nous aborderons les dispositions de ce Code dans le détail. En
1804, Le Code civil était donc entrée dans notre droit positif, et il demeure encore un texte
fondamental.

44. L’esprit du Code civil a été très discuté : on y trouve des règles venues de l’Ancien droit,
mais également un grand nombre de règles empruntés au droit romain et aux coutumes. Le
droit n’invente que peu de choses, mais il les réinterprète en fonction de l’esprit du moment,
et l’esprit du moment, en 1801, était révolutionnaire. Les caractéristiques du Code civil ont
été diversement interprétées :

« Ses caractéristiques ont longtemps été recherchées dans sa conception de la volonté


individuelle, reconnue efficace en elle-même, sans aucun renfort d’ordre administratif ou
judiciaire et sans l’appoint d’aucune formalité ou autre symbole matériel. C’est plus
sûrement dans sa façon de gouverner les hommes que l’œuvre napoléonienne se rattache à
une civilisation. Les citoyens libres et responsables auxquels elle s’adresse peuvent accepter
un modèle relativement contraignant dès lors qu’il respecte leurs tradition et ne prétend pas
étendre son empire au-delà du raisonnable »6 .

45. Néanmoins, l’on s’accorde à considérer que l’idéologie du Code civil est marquée par :

 la laïcité : le Code de 1804 a été le premier texte à séparer clairement l’Eglise du droit
civil. Jusqu’alors en effet, les questions d’état civil et de mariage étaient abandonnées

6
C. Atias, Le Code civil, Que sais-je ? Presses universitaires de France, 5ème édition, 1996, p. 15.
au droit canonique, c’est-à-dire au droit de l’Eglise catholique. Le Code ramène ses
sujets dans le domaine de compétence de l’Etat. Le mariage devient républicain, il est
célébré à la mairie, et l’état des personnes devient civil : les naissances, les décès et les
mariages sont enregistrés sur un registre tenu à la mairie, et non plus à l’Eglise.

 L’individualisme : la Révolution française de 1789 n’est pas une révolution d’esprit


marxiste : c’est une Révolution qui met l’individu et non le groupe au centre du droit.
Le Code civil est donc envisagé comme une expression civiliste de la Déclaration des
droit de l’homme et du citoyen : les principes de liberté, d’égalité et de volonté sont
dont très nettement mis en exergue, dans nombre d’institutions.

o L’égalité est consacrée non seulement entre les hommes, ce qu’établit la fin
des privilèges de naissance, mais le Code cherche également à réaliser une
égalité de fait, afin que ne puisse pas se reconstituer une forme de féodalité. La
réforme des successions entraîne ainsi un morcellement tout-à-fait volontaires
des patrimoines : on cherche à favoriser les petits propriétaires, au détriment
des trop grandes fortunes.

o La liberté est une notion protéiforme, à ce titre diversement défendue.


D’abord contre l’individu lui-même, auquel on dénie tout droit de propriété sur
son corps7, et tout droit à limiter la liberté dont on considère que tout être
humain doit jouir8 et dont il ne peut librement se défaire. La liberté entre
également en droit de la famille, puisque l’on consacre dans le Code civil un
droit au divorce et la fin de la puissance paternelle sur les enfants à partir de 21
ans. La liberté économique est également organisée, avec la promotion de la
propriété conçue comme une liberté individuelle débarrassée des contraintes du
régime féodal, mais également de certains vestiges du communisme agraire9.

o La volonté devient un principe cardinal, et ce qui caractérise le mieux la


personne : l’homme est considéré comme une volonté libre, forte et portée vers
l’action, et non pas comme un être faible, soumis à ses passions et à ses
besoins, et écrasé par les forces économique. Cette seconde conception a
pourtant tendance à resurgir depuis une centaine d’année, avec les mouvements
consuméristes de protection du consommateur et plus largement avec toutes les
législations ayant pour finalité de protéger la partie faible. La volonté est, au
moment du Code civil, a la base de toute institution. Le mariage, dans le Code
civil, se forme par la volonté (art. 146), la relation sexuelle (copula carnis) n’y
trouve pas la place que lui avait reconnue le droit canonique. La responsabilité
suppose la volonté, et lorsque deux volontés s’accordent pour former un
contrat, alors il a une force obligatoire égale à celle de la loi (art. 1134 du Code
civil), ce qui n’est pas sans rappeler les termes rousseauistes du Contrat social.

46. Depuis le Code civil, le droit civil a continué ses transformations : « Le plus grand mérite
du Code civil est sans doute d’avoir trouvé un certain équilibre entre la double préoccupation
de la justice rendue à chacun dans chaque espèce et d’une justice plus générale, adaptée
d’une mission pédagogique en faveur de modèles de vie préférables pour les hommes et pour
la société. Rendre à chacun le sien dans une situation donnée et s’efforcer d’éviter le retour
7
Voir conférence n°2
8
Voir par exemple l’article 1780 du Code civil qui prohibe les engagements perpétuels.
9
Code civil, article 647 (droit de se clore) .
de cette même situation dommageable et litigieuse, tels sont les deux objectifs inlassablement
poursuivis par le droit civil français classique ; ils ne sont pas aisément conciliables.
Pour en faciliter l’harmonisation, une règle d’or est à respecter : maintenir une distance
satisfaisante entre chaque règle générale et les cas qu’elle doit régir. Les directives
suffisamment compréhensives que donne le Code ont été source de liberté pour les citoyens
dans bien des cas et pour les interprètes dans tous ». 10

47. Le succès du Code civil tient probablement à la modestie de ses rédacteurs, qui n’ont pas
cherché à inventé un droit nouveau, mais qui ont puisé dans l’expérience passée, ils y ont
juste inclus ce qui doit être dans ce qui est déjà. Sous l’influence de multiples facteurs, dont la
construction européenne, le droit civil français continue d’évoluer. Ces denier temps, une
réforme de certains aspects du Code civil est en débat, et vous trouverez en annexe trois
l’introduction au rapport rendu en 2005 par le Professeur Catala sur les travaux d’une
commission ayant pour objectif de réformer le droit des obligations et de la prescription.

10
C. Atias, Le code civil, op. cit, p. 18
Annexe 1
Section 1. La science du droit

48. A toutes les époques, le droit a eu ses savants, mais l’on doute que le droit soit une
science. Une définition célèbre, venue du droit romain en ferait plutôt un art : Jus est ars boni
et aequi. Si l’on ne qualifiait de science que celles qui peuvent opérer sur les phénomènes
soumis au déterminisme et qui sont en mesure de découvrir des lois de causalité entre ces
phénomènes, le droit ne pourrait prétendre au nom de science. Mais en revanche, si tout
ensemble de connaissances raisonnées et coordonnées mérite ce nom, on doit reconnaître qu’il
existe une science du droit
On doit classer la science du droit dans les sciences humaines, et il convient d’en examiner les
différentes composantes, qui l’on peut appeler les sciences juridiques proprement dites (§1.),
avant d’énumérer les sciences auxiliaires du droit (§2.).

§1. Les sciences juridiques proprement dites


49. Les sciences juridiques sont les unes tournées vers le droit positif, c’est-à-dire le droit tel
qu’il est applicable dans le lieu et le temps où l’on se trouve (A.), et les autres sont tournées
vers la législation, la loi qui n’existe pas encore mais qui serait souhaitable (B.).

A. Les sciences du droit positif

1. Le droit est d’abord une science de systématisation


50. Toute science systématise, mais le droit, sous un certain aspect semble n’être que
systématisation. Les sources formelles font connaître les règles de droit sans la dispersion, et
parfois même sans l’incohérence, avec des doubles emplois, et parfois des lacunes. Il faut
classer, rassembler, compléter les dispositions les unes par les autres, donc mettre en ordre.
L’exposition systématique des règles constituant le droit, coordonnées logiquement à l’unité
d’un système est une science.
51. Dans cette activité, la science du droit use d’une technique, d’une série de procédés pour
atteindre à la systématisation : les définitions, les catégories juridiques, qui sont des cadres
généraux établis, dans lesquels les faits devront nécessairement se ranger. Le cas le plus
remarquable est ici celui du droit pénal : les délits punissables (vol, escroquerie, abus de
confiance) constituent des catégories légalement définies, et les agissements qui se situent
dans les intervalles restent impunis, en vertu du principe « nullum crimen sine lege ». En
droit civil aussi, on rencontre des catégories rigides (ex. les meubles et les immeubles).
Donner à un fait, à un objet le nom qui lui revient légalement c’est procéder à sa qualification.

52. La nature juridique est également un élément de la classification : par l’analyse interne
de l’institution, en dégageant ses trais caractéristiques, on cherche à situer une institution dans
le système du droit, à faire apparaître sa parenté avec d’autres institutions, voisines ou plus
générales. Il faut remarquer que la classification a, en droit, un intérêt qu’elle n’a pas
ailleurs : en effet, la classification juridique a un intérêt pratique et pas seulement scientifique.
Le rapprochement établi entre deux institutions par la communauté de nature juridique
autorisera à puiser dans la réglementation de l’une pour compléter celle de l’autre. La
classification sert également à l’interprétation.

2. Le droit est une science d’interprétation (l’herméneutique)

53. L’application d’une règle de droit suppose une interprétation préalable, un intermédiaire
entre la règle et les faits. Cette interprétation est rendue nécessaire par le caractère général de
la loi, qui est une règle abstraite faite en vue d’un cas général, qui n’arrive que rarement dans
les faits. Il appartient alors à l’interprète, qui peut être le juge ou le commentateur d’assurer la
transposition nécessaire de l’abstrait au concret.

54. L’interprète pourra avoir à employer son herméneutique sur d’autres textes que la loi, sur
des contrats ou des testaments, ou parfois même sur des faits. C’est la logique juridique qui
est une méthode de déduction construite à partir de la technique du syllogisme qui est
employée. La majeure est la règle, la mineure est constituée des faits et la conclusion suppose
l’application de la première aux seconds.

B. La science de la législation
55. Il s’agit ici de déterminer la science qui préside à l’élaboration des lois. Le premier objet
de la science de la législation est de déterminer le besoin social de lois : le législateur doit-il
intervenir et en quel sens. C’est ce que l’on appelle la politique législative, qui implique la
critique du droit existant sans ses dispositions ou ses lacunes. Elle implique également
l’évaluation des effets de la réforme projetée, et l’on ne saurait se borner aux effets des
dispositions particulières de la loi, il faut également rechercher le retentissement social du
changement de droit.

56. Une fois admis le besoin législatif, une autre branche de la législation entre en jeu, qui est
celle de la rédaction même des textes. La manière de faire les textes ne s’improvise pas et
soulève plusieurs questions de principe :

1. Quel soit être le style de la loi :


57. La loi doit-elle parler en style populaire (Code civil suisse) ou au contraire en langage
technique (BGB allemand qui a voulu se doter d’un lexique juridique rigoureux) ? Notre Code
civil a choisi une voie moyenne entre les deux tendances.

2. Quelle doit être la méthode de la loi ?


58. Faut-il que la formule énumère les différents cas susceptibles d’application de la loi
(méthode de la casuistique) au risque d’allonger, sans pour autant tout régler, ou vaut-il mieux
rédiger la loi en termes généraux (méthode des clausulae generales) au risque de permettre
des extensions imprévues et indésirables ? La loi peut par exemple dresse le catalogue des
fautes susceptible de fonder une action en divorce pour faute (adultère, abandon de domicile,
ivrognerie habituelle, violence conjugale...) ou se contenter d’une clause générales, à contenu
variable, telle que « tout manquement à une obligation conjugale rendant insupportable le
maintien de la vie commune ». Si l’on va plus loin dans la seconde méthode, on ne posera que
des directives (flexibles), des « standards » ( étalons) pour l’interprète, c’est-à-dire des notions
à contenu variable (ex. bonnes foi, bonnes mœurs, bon père de famille).
§2. Les sciences collatérales du droit
59. On peut distinguer les sciences collatérales classique que sont l’histoire du droit et le droit
comparé, et les sciences collatérales nouvelles, au nombre desquelles on trouve la sociologie
juridique, l’ethnologie juridique, la psychologie juridique. Pour des raisons de temps, nous n
pouvons aborder ces sciences collatérales du droit, car il convient de nous intéresser à
l’organisation des différentes disciplines du droit.

Section 2. La pensée juridique

60. Les nuances de la pensée juridique sont innombrables. On ne peut ici qu’évoquer
sommairement les principales tendances du la philosophie du droit, qui peuvent inspirer les
choix fondamentaux des divers systèmes juridiques. Certains auteurs distinguent les « écoles
formalistes » qui privilégient la sécurité juridique grâce à la forme extérieure de la règle de
droit, les écoles « idéalistes », poursuivant un idéal de justice et faisant de l’ordre juridique un
ordre moral, et les écoles « réalistes » axées sur le progrès social. Mais la plupart des auteurs
décèlent, dans toute l’histoire des idées sur le fondement et les finalités du droit, deux grands
courants dont la distinction traduit un choix fondamental entre des tendances idéalistes et des
tendances positivistes.

A. La philosophie idéaliste

61. L’idéalisme juridique correspond aux doctrines du « droit naturel » et à l’affirmation qu’il
existe un idéal de justice supérieur au droit positif qui s’impose au pouvoir et au législateur
lui-même ; si bien que les hommes ne pourraient se soustraire aux règles qui enfreignent les
principes supérieurs du droit idéal. C’est cette philosophie qu’exprime l’Antigone de
Sophocle ou le « De Republica » de Cicéron dans la fameuse maxime « Summun jus, summa
injuria », qui fut reprise par les théologiens du Moyen-Age, puis par l’école du droit de la
nature et des gens.
62. Cette philosophie a inspiré la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et le Code
Napoléon : l’article1er de l’avant projet de ce code disposait en effet que « Il existe un droit
universel et immuable, source de toutes les législations positives, il n’est que la raiso
naturelle en tant qu’elle gouverne les hommes ».
La philosophie idéaliste s’est développée dans l’Antiquité, au Moyen-Age, aux XVIIème et
XVIIIème siècle puis à l’époque moderne, selon des contenus différents.
63. Pour Platon, le droit est destiné à découvrir ce qui est juste entre les hommes et dans la
conscience individuelle si bien qu’une harmonie s’impose entre la justice et le droit. Selon
Aristote, le droit doit s’inférer de l’harmonie de l’ordre naturel. Ce qui est juste est ce qui est
conforme à cet ordre naturel et se déduit de l’observation des choses, des êtes et des sociétés
humaines. La méthode aristotélicienne dégage donc la le droit naturel d’une approche réaliste
et souple du monde, mais implique aussi l’établissement par chaque cité d’une loi humaine
destinée à le compléter et le parfaire.
64. La doctrine chrétienne fut exprimée par saint Augustin, distinguant la loi profane le
« primat » de la justice et de la morale, issue de l’Ecriture sainte. Puis, l’œuvre de Saint
Thomas d’Aquin exposa que la loi naturelle est un reflet de la loi divine éternelle qui ordonne
le monde. Pour Saint Thomas, le droit naturel se situe entre la loi éternelle et la loi positive.
Le droit naturel procède de la loi divine exprimée par l’Ecriture Sainte et perceptible par la
raison et l’intelligence humaine. La loi humaine doit dès lors être juste et destinée au bien
commun des peuples qu’elle régit pour devoir être observée. Elle n’a plus, en revanche, à être
respectée si elle s’oppose aux intérêts de Dieu et de la raison.
65. A cette doctrine, d’inspiration religieuse, s’oppose l’école du droit naturel aux XVII et
XVIIIème siècles, qui s’est développée à partir de la pensée de Grotius, et qui est une doctrine
laïque. L’idée du droit naturel a alors servi de base au « droit des gens », autrement dit au
droit international public. La raison naturelle est alors apparue comme le seul moyen de régir
les rapports de Etats autrement que par la force. Le droit naturel ne procède plus ici de dieu,
mais de la nature sociale de l’homme dont la raison dégage les principes d’un droit naturel
universel et immuable, fait de règles indépendantes du temps et des civilisations et d’une
absolue rigidité. C’est dans cet esprit jus naturaliste que Lacordaire a pu écrire « « entre le
fort et le faible, c’est la liberté qui opprime, la loi qui libère ».

Ces doctrines du droit naturel ont été critiquées au XIXème siècle, de la part de l’école
historique allemande, menée par Savigny, qui estimait que le droit n’est que produit de
l’évolution des peuples, et que, loin d’être universel, il est propre à chaque nation.

B. Les doctrines positivistes


66. Toute définition du positivisme est sommaire et peut être inexacte. L’hétérogénéité des
différentes doctrines positivistes rend encore plus difficile la définition générale. On peut
néanmoins caractériser les doctrines positivistes par le fait qu’elles rejettent toute
métaphysique juridique et toute idée de droit naturel : elles se réclament de la seule
connaissance de la réalité positive, juridique ou scientifique.

1. Positivisme juridique et positivisme scientifique

67. Le positivisme juridique consiste à ne reconnaître de valeur qu’aux seules règles de droit
positif et à réduire tout le droit aux règles en vigueur à une époque donnée dans un pays
donné, dans se préoccuper de savoir s’il est juste ou non. Le droit apparaît alors comme une
discipline autonome qui s’identifie à la volonté de l’Etat dont il est l’expression. Ces doctrines
furent incarnées par des auteurs de tendance absolutiste : des royalistes aux XVIIème siècle :
Jean Bodin, Bossuet qui admettait toutefois que la souveraineté monarchique devait se
soumettre aux lois divines et naturelle. Machiavel au contraire estimait que l’Etat et le droit
positif ne sont nullement tenus de se soumettre au droit naturel ou à la justice, dès lors que
l’intérêt de l’Etat était en cause. Hobbes ensuite associa la notion de contrat social et celle de
pouvoir absolu : par l’effet du contrat social destiné à garantir l’ordre, les hommes
reconnaissent le pouvoir de légiférer à un monarque absolu dont les lois ne peuvent qu’être
justes, puisque destinées à l’intérêt général, même si elles sont contraires à la volonté divine.

68. Le positivisme étatique fut ensuite affirmé au XIXème siècle par Hegel qui chercha à
identifier le rationnel et le réel et consacra la suprématie de l’Etat et expliqua le droit par le
fait accompli et la force. De même, le juriste allemand Ihering voyait dans l’Etat la seule
source du droit. Kelsen, quant à lui, a proposé de ne voir dans le doit qu’un système de
normes organisées dont chacune tient sa force obligatoire de sa conformité à la norme
supérieure, en remontant ainsi jusqu'à la constitution. L’école normativiste envisage
l’ordonnancement lui-même ; sans y voir une création de l’Etat qui se dépersonnalise.

69. Selon toutes ces doctrines relevant du positivisme scientifique, le droit est issu des faits,
de l’histoire, de l’économie ou de la sociologie et doit être étudié selon les méthodes
scientifiques correspondantes. Il n’est plus alors le produit d’un pouvoir mais un produit
social, en dehors de toute idée de justice transcendante. On pense ici à la pensée positiviste
des utilitaristes anglais comme Bentham, Austin, Stuart Mill.

2. Positivisme scientifique et positivisme sociologique


70. Pour certains, le droit est un produit de l’histoire. Il est mûri par le peuple : il exprime
l’âme de nations et reflète l’évolution des peuples. Il est le produit de forces intérieures et
silencieuses, mais ne procède pas d’une idée immuable et universelle du juste. Cette thèse est
celle de l’école historique allemande.

Pour d’autres, le droit procède de l’économie « l’art juridique est annexé dans l’économie
politique, sous la dictature de l’utile » 11. Mais c’est surtout avec la pensée de Marx, d’Engels
et de leurs disciples, que l’importance du facteur économique dans la production du droit a été
identifiée. Le droit positif y est alors défini comme « l’expression des intérêt économiques de
la classe dominante ». Le droit est une « superstructure » de la réalité de l’économie liée à
l’évolution des relations de production, et l’instrument de contrainte de la classe dirigeante.

71. Il existe également une approche sociologique du droit, qui résulte des travaux d’Auguste
Comte. Selon lui, l’individu et l’humanité, dans leur évolution intellectuelle et sociale passent
par un stade théologique et militaire, puis métaphysique et légiste pour atteindre un stade
positif et industriel où les homes se contentent de découvrir les lois effectives qui régissent
des faits, par l’observation et le raisonnement. Les sociétés et l’Etat ont alors « l’amour pour
principe, l’ordre pour base et le progrès pour but ». Dans cette conception, la règle de droit
découle des faits sociaux et non de la volonté des gouvernants. Cette approche fut enrichie par
le philosophe anglais Spencer, et par le sociologue français Durkheim ; affirmant la spécificité
des faits sociaux et celle de l’objet et de la méthode de la sociologie. Le lien entre la
sociologie et le droit a été établi par Léon Duguit. Le positivisme sociologique est la
conception selon laquelle le Droit se réduit au droit positif, tel qu’il existe à un moment donné
dans un territoire donné, la règle de droit se dégageant de l’analyse des faits sociaux. .

11
Bentham
Annexe 2
Constitution de la Vème République, du 3 juin 1958 (extraits)

Art. 34. - La loi fixe les règles concernant :

 les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour
l'exercice des libertés publiques; la liberté, le pluralisme et l'indépendance des
médias; les sujétions imposées par la Défense Nationale aux citoyens en leur
personne et en leurs biens ;
 la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les
successions et libéralités ;
 la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la
procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le
statut des magistrats ;
 l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ;
le régime d'émission de la monnaie.

La loi fixe également les règles concernant :

 le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des


instances représentatives des Français établis hors de France ainsi que les conditions
d'exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des
assemblées délibérantes des collectivités territoriales ;
 la création de catégories d'établissements publics ;
 les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat
;
 les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur
public au secteur privé.

La loi détermine les principes fondamentaux :

 de l'organisation générale de la Défense Nationale ;


 de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de
leurs ressources ;
 de l'enseignement ;
 de la préservation de l'environnement ;
 du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ;
 du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.

Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l'Etat dans les conditions et
sous les réserves prévues par une loi organique.

Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son
équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de
dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.
Des lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'État.

Les orientations pluriannuelles des finances publiques sont définies par des lois de
programmation. Elles s'inscrivent dans l'objectif d'équilibre des comptes des administrations
publiques.

Les dispositions du présent article pourront être précisées et complétées par une loi
organique.

[Entrée en vigueur dans les conditions fixées par les lois et lois organiques nécessaires à
leur application (article 46-I de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008)

Art. 37. - Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère
réglementaire.

Les textes de forme législative intervenus en ces matières peuvent être modifiés par décrets
pris après avis du Conseil d'Etat. Ceux de ces textes qui interviendraient après l'entrée en
vigueur de la présente Constitution ne pourront être modifiés par décret que si le Conseil
Constitutionnel a déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire en vertu de l'alinéa précédent.
Annexe 3

Avant –Projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Rapport à M. Le


Garde des Sceaux, 22 septembre 2005
Présentation générale de l’avant-projet
Pierre Catala

1. Le bicentenaire du Code civil a connu un immense retentissement dans la plupart des


pays ayant la codification en partage, quelle que fût leur langue. Il donna lieu à
d’innombrables manifestations, dont émergèrent, bien qu’elles fussent de taille et
d’inspirations diverses, les noms de Portalis et de Carbonnier. Le fondateur et le
rénovateur avaient en commun la culture historique, une connaissance approfondie des
coutumes et des traditions qui forment « l’esprit des siècles », et le sentiment qu’ « il est
utile de conserver tout ce qu’il n’est pas nécessaire de détruire ». Ils n’étaient pas des
faiseurs de systèmes, mais ne doutaient pas, cependant, que la loi soit, avant la
jurisprudence, mère de l’ordre juridique. « La science du législateur consiste à trouver,
dans chaque matière, les principes les plus favorables au bien commun ; la science du
magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre, par une
application sage et raisonnée, aux hypothèses privées » (Discours préliminaire).
De ces deux noms accolés s’exhalait une double certitude : que le Code de 1804 constituait
toujours un modèle idéal de législation civile ; qu’il était possible de le rénover sans
dégrader sa structure ni sa forme. Jean Carbonnier l’avait démontré en transfigurant le livre
premier avec le bonheur que l’on sait. Mais par-delà les propos agréables qui sonnèrent
aux oreilles françaises, un autre message, le plus souvent tacite, nous était adressé ; il
disait : qu’attendez-vous pour continuer la modernisation de votre code ?

2. A cette tâche, et dans la perspective du grand rendez-vous de 2004, une poignée de


civilistes universitaires s’étaient attelés un an plus tôt. Le déclic provint d’un colloque
organisé par la faculté de Sceaux qui mettait en parallèle le droit français avec les
« principes européens du droit des contrats » issus des travaux de M. Landö. Il paraissait en
ressortir que si, sur certains points, notre droit était ou pouvait entrer en convergence avec
la trame proposée pour l’Europe, sur d’autres points, cette dernière contrevenait davantage
à notre tradition nationale. Dans la conjoncture du moment, ceci méritait à l’évidence
d’être approfondi.
Le dessein de ceux qui s’assemblèrent pour y réfléchir n’était pas de s’opposer à qui
ni à quoi que ce soit. Il était de passer au crible les Titres III et IV du livre troisième du
Code civil pour en détecter les silences et pour distinguer, parmi les dispositions en
vigueur, celles qui méritaient de demeurer en l’état, de celles qui appelaient une écriture
nouvelle ou un pur et simple abandon. Ce faisant, nous suivions l’exemple de nos voisins
allemands et néerlandais qui venaient de rénover leur code, tout comme nos cousins
d’outre-atlantique québécois et latino-américains.

Au coeur du débat qui s’ouvrait, il y avait la place du code civil dans l’ordre juridique
privé. Est-il encore le droit commun par excellence, la constitution civile de la France ?
S’il ne l’est plus, peut-on le rétablir comme tel, au centre d’un système de lois proliférant
au gré des politiques nationale et communautaire et dont la complexité s’accroît tant qu’en
bien des domaines sa connaissance devient l’apanage de quelques initiés ? Pour répondre à
ces deux questions, il faut se faire une certaine idée de la loi civile.
3. « Les lois civiles, disait Portalis, disposent sur les rapports naturels ou conventionnels,
forcés ou volontaires, de la rigueur ou de la simple convenance, qui lient tout individu à un
autre ou à plusieurs ». Par ces simples mots, leur office se trouve dépeint dans sa généralité
absolue. Alors que les lois du commerce laissent toute liberté aux seuls marchands pour les
besoins de leur négoce, que la protection du consommateur lui est spécifiquement dédiée
face au professionnel, la loi civile saisit ces mêmes personnes en dehors de leurs activités
de marchand ou de consommateur. Le code civil s’adresse de manière indifférenciée à tout
citoyen, qu’il prend en charge de son premier à son dernier soupir, dans une égalité
républicaine.
S’agissant des contrats, sa vocation est à la fois de tempérer par le souci d’une certaine
justice contractuelle la liberté ouverte aux commerçants sans verser dans la mise sous
tutelle du consommateur. Le droit civil est un droit d’équilibre, pareillement soucieux des
intérêts en présence, sans a priori favorable à l’une ou l’autre partie. C’est à d’autres codes
ou lois qu’incombe le soin de régler la balance contractuelle vers plus d’efficacité ou de
sécurité, en fonction des situations juridiques en cause et de l’utilité sociale recherchée.
Accomplie dans cet esprit de juste milieu, la modernisation du code civil le maintiendra
comme pivot du droit privé, tronc robuste d’un arbre dont les branches procèdent et se
ramifient sans se délier de leur souche. A cette fin, le Titre « Des obligations » doit être le
siège de maximes générales qui édictent un droit commun actualisé, recouvrant et
ménageant à la fois le particularisme des lois spéciales nouvelles. C’est ainsi que le code
demeurera le recours naturel du juge confronté au silence des statuts particuliers et
des conventions, le fonds commun de notre raison juridique.

4. Parrainé par l’Association Capitant, le projet formé en 2003 est aujourd’hui achevé
avec l’aide du Ministère de la justice, trente mois après avoir été conçu. Pour aboutir dans
ce délai, les quelques uns du début n’auraient pu suffire ; il était indispensable de répartir
le fardeau et d’assembler d’autres compétences. Notre première tâche fut de découper la
matière et d’en confier les segments à des collègues particulièrement qualifiés, en posant
un certain nombre de règles de temps et de forme. On estima rapidement nécessaire de
former deux équipes distinctes, affectées l’une aux contrats et quasi-contrats et l’autre à la
responsabilité civile. G. Viney se détacha du groupe initial et composa avec G. Durry une
équipe de six universitaires au total qui prit en charge collectivement la responsabilité
civile. Pour les contrats et les quasi-contrats, au contraire, un travail purement collectif
paraissait irréalisable au regard de la masse des sujets à traiter. Le groupe initial assurerait
donc la coordination d’un travail réparti, en s’adjoignant un nombre suffisant de coauteurs.
Vingt-trois universitaires et trois hauts magistrats à la retraite de la cour de cassation
assumèrent la réfection du Titre III (obligations conventionnelles) subdivisé en dix-huit
thèmes. Deux autres auteurs se consacrèrent respectivement aux quasi-contrats et à la
prescription. Au total, le programme mobilisa trente quatre personnes.
Sa réalisation a connu globalement quatre phases qui se sont parfois chevauchées. Le
premier temps (février-juillet 2003) fut dédié à la confection du programme : détermination
des objectifs, découpage de la matière, ralliement des auteurs. Dans une seconde étape
(septembre 2003- avril 2004) ceux-ci accomplirent leur mission consistant à rédiger les
articles du chapitre ou de la section qui leur était confié et un texte de présentation.

Chacune de ces contributions fut ensuite adressée à tous les intervenants, avec demande
d’avis, de suggestions et de critiques : cette troisième phase constitua une sorte de
« forum » d’une grande richesse grâce à la part qu’y prit la majorité des auteurs. On
découvrit des lacunes et des doubles emplois, ainsi que certains articles du code actuel qui
n’avaient pas été reclassés à la suite des modifications apportées au plan. On releva aussi
quelques conflits d’opinion, plus rares qu’on n’aurait pu le craindre, dont la plupart
connurent une solution consensuelle.
La troisième phase était prévue pour s’achever à l’automne 2004, mais elle se prolongea,
en fait jusqu’à la fin. Il est vrai que la quatrième et dernière avait parallèlement commencé
dès l’été 2004. Elle avait pour objet initial l’harmonisation d’une vingtaine de
contributions forcément hétérogènes en la forme, à raison du style propre à chaque auteur.
A quoi s’ajouta la charge de résoudre les difficultés apparues au cours de la phase trois et
de retoucher de nombreux textes en raison des avis que le « forum » avait inspirés ; il y fut
procédé avec le concours du groupe initial augmenté de quelques volontaires en fonction
des sujets débattus ; certains chapitres connurent jusqu ‘à dix versions... Quant à l’oeuvre
de réécriture, G. Cornu y joua un rôle primordial ; tout lecteur averti reconnaîtra sa plume.
Pendant que le droit des contrats et des quasi-contrats prenait forme nouvelle, le groupe
Viney-Durry achevait de reconstruire la responsabilité civile et Ph. Malaurie la
prescription. C’est donc un avant-projet abouti qui, au seuil de l’été 2005, va être présenté
aux pouvoirs publics et à la communauté juridique dans son ensemble, de la manière que
voici. Un premier regard sur le projet en général sera suivi d’une introduction propre aux
obligations conventionnelles par G. Cornu, puis d’un exposé des motifs où chaque auteur
présentera la partie du projet qu’il a traitée ; tout ceci précédant le texte des nouveaux
articles 1101 à 1339. La deuxième partie comportera une introduction de G. Viney sur la
responsabilité civile, suivi des nouveaux articles 1340 à 1386. La troisième, relative à la
prescription, contiendra une introduction de Ph. Malaurie en tête des articles 2234 à 2281.

5. Ces quelques pages ne sauraient empiéter sur les explications qui seront données au
lecteur par les esprits les mieux avertis. Leur but n’est que de dégager quelques linéaments
qui tissent la logique d’un projet considérable par son ampleur et la diversité de ses objets.
Un hommage, d’abord, doit être rendu aux sources, à commencer par la première
d’entre elles, la loi. L’étude a montré que nombre de solutions du code Napoléon
conservaient leur valeur après deux siècles d’application ; on les retrouvera soit sous la
forme même dans laquelle nos ancêtres les avaient coulées, soit dans une rédaction mieux
adaptée au goût du temps présent. Sous ce rapport, l’avant-projet ne propose pas un code
de rupture, mais d’ajustement.

En ceci, il est redevable à la doctrine et à la jurisprudence. La première fut à l’origine de


maintes trouvailles terminologiques habillant des innovations fondamentales : les
obligations de moyens et de résultat pour n’en citer qu’une. L’avant-projet lui doit les
nombreuses définitions qu’il a paru souhaitable de consacrer dans la loi, car la définition, si
elle n’est pas stricto sensu normative, constitue un incomparable outil d’analyse et de
qualification.
Pour grande cependant que soit la part due à la doctrine, celle de la jurisprudence l’emporte
largement dans la substance de l’avant-projet. La stabilité des titres III et IV s’explique
certes, en partie, par l’apparition de codes et de lois qui ont germé autour du code civil,
mais plus encore par l’oeuvre de la Cour de cassation dans l’interprétation praeter legem du
code lui-même. C’est elle qui a donné corps à la période précontractuelle, inventé la
responsabilité du fait des choses, sculpté la stipulation pour autrui…On la retrouvera à
chaque pas ou presque dans les pages qui suivent.
6. Mais l’empreinte du code Napoléon et l’emprunt fait aux sources interprétatives, pour
importants qu’ils soient, sont loin de réduire l’avant-projet à l’étiage d’une codification à
droit constant.
En certains points, et non des moindres, y figurent de nouvelles règles contraires à la
jurisprudence contemporaine. La promesse unilatérale oblige le promettant à conclure le
contrat si l’acceptation du bénéficiaire intervient pendant le délai de l’option (art.1106) ; la
fonction de la cause s’épuise dans la formation du contrat, sans interférer avec son
exécution (art. 1123 et 1124 combinés). L’engagement du délégué envers le délégataire
rend indisponible la créance du délégant envers le délégué, qui ne peut être saisie ni cédée
(art. 1284). Ailleurs, les textes proposés ne contrecarrent pas la jurisprudence, mais visent
à la clarifier (restitutions), l’encadrer (consentement, cession de contrats), la tempérer
par une règle de preuve (fixation du prix, art. 1121-4 et 1121-5), à lui ouvrir des voies
nouvelles : action directe (art. 1168), contrats interdépendants (art. 1172 s.), cessions de
créance future (art. 1252).
Il faut, enfin, prendre en compte les matières qui échappent au pouvoir du juge partout où
la loi seule peut créer le droit ou le transformer. Elle seule peut substituer à l’article
1142 du code civil une disposition de sens inverse (art. 1154 proposé), offrir au créancier
insatisfait la faculté de résoudre unilatéralement le contrat (art.1158), permettre au juge
d’ordonner la renégociation d’une convention qui a perdu tout intérêt pour l’une des parties
(art. 1135-2). Un texte légal est tout aussi nécessaire pour accorder une préférence aux
créanciers qui exercent les actions oblique ou paulienne (art. 1167-1), de même que pour
alléger les formes substantielles de la cession de créance (art. 1254-2).
Dans l’ordre de la responsabilité civile, c’est à la loi d’affirmer l’existence d’une
responsabilité contractuelle, de créer un régime de responsabilité plus favorable aux
victimes de dommages corporels (art. 1341, 1351, 1373, 1382-1), d’élargir la
responsabilité de plein droit en matière d’activité anormalement dangereuse (art. 1362) et
d’ouvrir la voie à des dommages et intérêts punitifs (art 1372). S’agissant de la
prescription, il n’appartient qu’au législateur d’en fixer les délais, ou de redistribuer les
rôles respectifs de l’interruption et de la suspension.

7. Cette palette qui, pour les besoins de l’exposé, décline les nuances allant de la continuité
au changement, masque peut-être l’unité du projet. On la trouvera pourtant dans les
multiples lignes de force qui ont guidé sa construction.
Un même principe de cohérence lie les conditions de validité du contrat à leurs sanctions
(art. 1122 et 1124-1) et, inspire, notamment, des règles de fond telle que l’article 1125,
al.2, d’interprétation (art. 1137) et de preuve (art. 1293). Par delà ces manifestations
ostensibles, une cohérence latente, que les introductions ci-après mettront en lumière,
assemble les différentes pièces de l’avant-projet.
Le pouvoir de la volonté est proclamé. Son omnipotence est de principe en cas d’échange
des consentements (art 1127 et 1136), y compris en matière de preuve (art. 1289), de
responsabilité (art. 1382) et de prescription (art. 22 35). Parallèlement, les effets reconnus à
la volonté unilatérale s’étoffent (art. 1101-1, 1121-4, 1121-5, 1158).
Mais s’il sacrifiait sans retenue à la liberté contractuelle, le code civil perdrait la vertu
d’équilibre qui est de son essence ; l’affirmation de cette liberté ne saurait aller sans des
contrepoids générateurs de sécurité juridique. Ainsi un devoir de loyauté, implicite ou
nommé, traverse de bout en bout la matière des obligations conventionnelles (art.
1104 ,1110, 1120, 1134, 1176).
Allant plus loin, un même esprit de solidarité porte la loi civile à secourir la partie la plus
faible par des dispositions générales qui ne se limitent pas au droit de la consommation.
Telles sont les règles relatives à la forme, à la capacité et au pouvoir, que l’avant-projet
développe sensiblement par rapport au code civil. A côté d’elles, des mesures ponctuelles
relevant du même esprit touchent aux conditions de validité du contrat (art. 1114-3, 1122-
3, 1125 et suivants), à son interprétation (art. 1140-1), à son exécution (art. 1154, 1175), à
sa cession (art. 1165-4) et à sa preuve (art. 1289 al. 3 et 1299). Semblablement, la
responsabilité civile prend en considération le comportement de personnes dont l’état
nécessite une surveillance particulière (art. 1356, 1357) et la prescription épargne celles qui
sont empêchées d’agir (art.2266).
8. Tel qu’il se présente, l’avant-projet s’efforce donc de faire une juste part à l’esprit des
siècles et aux nécessités du temps présent, comme firent jadis les pères du code. Cette
même combinaison s’imposant à ceux qui nous entourent, il n’est pas sans intérêt de
regarder, au terme de notre démarche, dans quelle mesure son résultat recoupe les
principes avancés par M. Landö. Le bilan apparaît mitigé.
Il est des convergences appréciables dans la formation du contrat, les vices du
consentement et la représentation (bien que l’avant-projet soit plus complet sur ce dernier
point). Egalement, dans les phases d’exécution, on trouve une faveur commune faite à
l’exécution en nature du contrat, la trilogie des « moyens » disponibles face à la défaillance
du débiteur (exécution, résolution, dommages-intérêts), ainsi que la faculté de résolution
unilatérale. On se réjouira plus encore d’une identité de vue en matière de prescription.
Mais les « principes européens » omettent la cause comme justificatif de l’engagement,
confèrent au juge le pouvoir de refaire le contrat (ce que les auteurs de l’avant-projet
rejettent massivement), et admettent l’annulation du contrat par voie de notification au
contractant. Ces mêmes principes admettent la preuve du contrat par tous moyens, et font
de la solidarité le principe en matière civile. Ils disposent que la cession de créance ne
requiert pas d’écrit ni aucune autre exigence de forme et qu’elle prend effet au moment de
l’accord sans régler la question de son opposabilité aux tiers. Ces solutions,
potentiellement dangereuses en matière civile et s’ajoutant à la judiciarisation des contrats,
inspireront sans doute des réserves aux civilistes français.
9. L’acte législatif n’est pas un acte unilatéral mais collectif. Notre propos commun était de
donner corps à une réforme générale du droit des obligations et de la prescription, dont
l’urgente nécessité devrait s’imposer à l’esprit du législateur national. Notre espoir est que
l’avant-projet serve l’entreprise qui donnera à la France un droit civil adapté à son époque
et une voix dans le concert européen.

« Le plan que nous avons tracé de ces institutions remplira-t-il le but que nous nous
sommes proposé ? Nous demandons quelque indulgence pour nos faibles travaux, en
faveur du zèle qui les a soutenus et encouragés. Nous resterons au-dessous, sans doute, des
espérances honorables que l’on avait conçues de notre mission : mais ce qui nous console,
c’est que nos erreurs ne sont point irréparables ; une discussion solennelle, une discussion
éclairée les réparera ». Par ces mêmes mots, Portalis concluait le discours préliminaire.
Prolégomènes : Les notions du droit : ........................................................................................ 1
Section 1. Définition du droit ................................................................................................. 1
§1. La théorie générale du droit ......................................................................................... 1
§2. La règle de droit et les jugements comme phénomène du droit ................................... 2
A. La règle de droit ........................................................................................................ 2
1. La loi .......................................................................................................................... 3
a.. La loi est une règle ................................................................................................ 3
b. La loi est l’expression de la volonté de l’Etat ........................................................ 3
c. La loi a une force contraignante ............................................................................. 3
2. La coutume ................................................................................................................. 4
a.. Elément matériel .................................................................................................... 4
b. L’élément psychologique ................................................................................... 4
B. Le jugement ................................................................................................................ 5
1. les jugements selon les règles de droit ....................................................................... 5
2. Les jugements selon l’équité ...................................................................................... 6
Section 2. Le droit civil .......................................................................................................... 6
§1. La notion de droit civil ................................................................................................. 6
§2. La formation historique du droit civil .......................................................................... 7
A. Avant le Code civil .................................................................................................... 8
1. L’Ancien Droit .................................................................................................. 8
2. Le droit intermédiaire .......................................................................................... 8
B. Le Code civil ............................................................................................................. 9
Annexe 1 .................................................................................................................................. 12
Section 1. La science du droit ............................................................................................ 12
§1. Les sciences juridiques proprement dites ................................................................... 12
A. Les sciences du droit positif .................................................................................... 12
1. Le droit est d’abord une science de systématisation ............................................ 12
B. La science de la législation ...................................................................................... 13
1. Quel soit être le style de la loi : ............................................................................ 13
2. Quelle doit être la méthode de la loi ? .................................................................. 13
§2. Les sciences collatérales du droit ............................................................................... 14
Section 2. La pensée juridique ............................................................................................. 14
A. La philosophie idéaliste ........................................................................................... 14
B. Les doctrines positivistes ......................................................................................... 15
1. Positivisme juridique et positivisme scientifique ................................................. 15
2. Positivisme scientifique et positivisme sociologique ........................................... 16
Annexe 2 .................................................................................................................................. 17
Constitution de la Vème République, du 3 juin 1958 (extraits) ........................................... 17
Annexe 3 .................................................................................................................................. 19
Avant –Projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Rapport à M. Le
Garde des Sceaux, 22 septembre 2005 ................................................................................. 19