~

lOS I I DEfl.ECHOS FUND~HENTAL.S

primcros volmenes de nuestro Curso, que comprenden por lo rallto -para los derechos r para las formas de gobiernodesde la Roca de las revoluciones, a finales de siglo x:'!!!J el arranque de la parbolaescendenrearEStaClOlioerarClCClerecho, hasta poco ms o menos enlnal deI segundo de,cen,lo,de nuestro sIgla. ~ay que precisar, sin eth5::i:rgd, que se trata de un e12acio temporal abierto, es decir, que no excluye de hecho la posibilidadOe refe. ;-r:se"n presente ms cercano -como eo eI caso deI ltimo captulo de este volumen-, o a un pasado ms remoto, porque las mismas revoluciones, tambin co mate ria de derechos, se explica0 frecuente~ mente en relacin a lo que las ha precedido en el tiempo, y tambin porque la misma cultura moderna de los derechos ha usado con fre. cuencia eI argumento que eo este trabajo hemos lIamado historicis(3) utilizando la imagen, especialmente eo el caso deI modelo brirnico, de una fundamentacin de los derechos en un tiempo histrico largo, comprendido entre el medievo r la edad modcrna. Finalmente, atendiendo a lo dicho eo este prlogo, pero sobre todo ai programa de trabajo que condene, es necesario decir que los logros de hoy son cierramenre modestos en rclaci6n ai trabajo que todavia queda por eumplir y a las ambiciones que lo sustentan, que son muchas. Mientras tanto, el volumen que hoy prescntamos representa un primer fruto concreto y tangible de nuestro empeno de investiga. cin. Est dedicado a mi padre Giorgio, que se ha marchado miemras comenzaba a reunir los apuntes de mis lecciones. RecordarIo con un volumen desrinado a los esrudiames riene para mr un parricular signi. ficado: de l, en efecto, he aprendido a reconocer las cosas importan. tes de la vida. Universidad de Florencia, Navidad

PREFACIO

MAURIZIO FIORAVANTI

Como se sabe, deJibertad se puede discutir fundamentalmente desde dos grandes puntos de vista. Muy resumidamente, se puede decir que se puede discutir en singular o en plural. De libertad~gular", discuten por regia general los lil6solos, sobre e1JiTiio tico r tam. bin sobre el ms especfficamente poltico, indagando sobre ellugar que la IibertO ocuea eo la construcci6n de uo Clerto oraeo coleetivo poltlcamente significativo. De libcrtades, eo plural, como derechos, discu~en por su arte los juristasU;magando sooreeJ lug~.ue las poSiCIOnes jurdicas su j.eillas_deJos-Ciuaaanos-oouj>an-<Ientro de un o!denamiento ositivo concreto y, cn ~articular, sobre las garantas efectivas 9!!.e.....t r.d.enamiento es capaz de ofreeer. Es evidente que para discutir de libertad en singular serra necesario enfrentarse a una tradicin filosfica de vastlsimas proporciones r, asr, partir de tiempos hisrricos remotos hasta lIegar ai iusnaturalismo moderno, y despus -ai menos- a las docrrinas Iiberales dei siglo XIX y a las

~.I

ri.iV. e.r.s~s. c orri.en.tes.de la .. f.ilOSOfapoltica de nuestro siglo. Ci~rta. ~. mente, no es sta nuestra intencin. Por otra parte, una sW.n1.~_hi~!.l,:"_....... ria de.ladogmticajurldica deJas-libert<ldos-que tiene su inicio, tomo veremos, en la segunda mitad de) sigla pasado- parece, desde ~~ ~~ nuestro punto de vista, demasiado limitada, demasiado poco signifi- {Y~( })Ycativa. En efecto, con frecuencia en las monografras iYrJdk.as_f<llta ," constarar que los derechos no son nunc~ el resultado automtko-de jJY los mecanismos de garamia ormalmente previstos por cl ordena. m.iento,-!!.!!.9.~_~.tos estn recogidos eM normas J:?:rescrigtivas dei

(VI

<jJ ,J

f:f

EI amor rduerttl la pal brn en singuJ:u o tn I'lufal con esta explit.acin, ya que ('ri Italiano no eXISle nlngun;l, dlferentlo. OI escrita nl nllblada, entre I;l, palahr cn )lI\gular > ~n plural. Aunque esto es ~uperfluo tn la traduCCln, se na optado por conserv:ulo, }:l que poste

22

23

,I i

LOS
fUNDAMENHd.eS

OHECHOS

-pensemos en la rigidez constitucional y eo el control de constitucionalidad, o tambin en las normas que regulan el delicado momen-

mximo

nivel

eo la constituci6n.

Cada unO de esos mecanismos

~
I.. -tf1Nlnfl /

,@
$_
social e hlsr6nco.poltlco, que conalclOna de maneta decIsIva 5U

efectlvldad
pr,[lCa. . En concreto. cada t1empo histriCO produce 5U propi-3_cu/tura (

to dei proceso-

se desarrolla co uo determinado contexto histrico~

Capitulo 1

~ Ips_de.r.e.choSl privilegiando uo aspecto respero a orro o Roiii~las lt5ertadcs co 5U c.un o ms o menos co el centro dei inters ence~a cultura de los ciudadanos Y de '\ vuelve operativas. o ai contrano

d.j

LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LlBERTADES

,'~

)
,'ar lo tantO, ms ali y aun antes dei datO jurdico-formal, de la dogmtica jurdica de los derechos. dei anlisis dei derecho positivo
vigente en materia de libertades,

rfJ...
existe el condicionamiento de la

fU:!/1'W-:~AU:1

(J.;AiJ.J lS mlsmos
I lncflcaccs, \;lS clecclones o lti ente hechas desde..eL:w:l~namiento para a tllte a de las hbenades y los mlsmos mecanismos de aranta de los que ha amos antes. poderes
pbhca..9ue

ral.

n e InJuva, es precIsamente

f1fVfJ.J.J-- -

SUMARIO:

1. El modelo historicista.modelo estata\ista.

2. EI modelo individualista.-

3. E\

cultura de las Jibertades que un momfith'fs-trico concreto es capaz deproauclt con la aCCl6nae 1SUa<.lanos y detonnismos poile'res
pillilisos. Por este motivo, nuestrO trabajo, por desenvolverse

Hay.tres formas de fundamentar (fondare) las Iibertades en 01 plano

terico-doctrlOal

mente fuera dei mbitO propio de la libertad en singular, entendida

completa-

filosfica mente, y por dcdicarse exclusivamente a las libertades cn plural, positivamente reconocidas y garanrizadas en un cieno ardenamienro, examina -de estas scgundassobre todo eI dato previa ms general, cs decir, la cultura que en conjunto inspira 5U sistcmatizacin en sentido jurdico-positivo. Pur lo tanto, dcbemos proceder deI siguiente modo: en primcr

las oportunas 19rmas de g~ranta por parte del ordenamiente. En sintesis, se puede decir que la aproximacin ai problema de las Iibertades puede ser de tipo historicista, individualista o estatalista.
Como veremos ell los captulos sucesivos,
Cll

y, por lo tanto, de p~ugnar su reconocimiento

tos que se desarrollan a partir de las revoluciones de finales del sigla XVIltninguno de los tres modelos tiende a permanecer aislado respeeto a los otros. Es ms, se puede precisar que cada uno de ellos
y que se ha ido formando

los acomecimien-

lugar debemos preguntarnos

sobre cmo nuestra cultura poltica y ha justificado y afirmado las liber-

jurdica -Ia

en el curso de la edad moderna-

que comnmente

utilizamos,

tade~ (L:aptulo 1); dcbcmos despus pregllnt~rno . , pasando de los modelos abstractos a la historia, cmo las grandes revoluciones de

finales dei sigla XVIII,esentialmente

la francesa y la americana. han

t

construido una determinada cultura, y determinadas doctrinas, de las libcrtadcs (captulo 2)j debemos !legar a nuestros juristas para mostrar en qu contexto histrico-cultural, en eI transcurso dei sigla se afirma lIn tratamiemo especializado y formalizado de las liXIX,

ticnde a combinarse COll un de los otros OS,-Y-!l.~~tQ...S.uccde ~-Wi ('lW~) excluyendo de la combtnacln ai tercer model()J que no es irrele-vante por tantOJ sino ms bico objeto de una. precisa y constante f referencia poImica. De esta manera, tenemos una doctnna indiv'.l Z ,J.ot.JM- j ~ dualista y estataltsta de las libertades, i,,:UIlSCfuldi!..n_cIave anuhistocwN ed.o;t I'I'JAl' t1JA) ricIsta (eo Ia revolucl60 francesa);~-.9ctrin_a-ln.q!.YlQualista e histQi.lcista. constrwda en clave antiestatalista (cn la revoluci6n ame- ., rbJM' M J..;.1.1 uf.j; rica~; Y, finalme~uoa doctClna hlstoncista y estatahsta,_colls. ,')o.nrx:i'Y'rJ,'lY"'(ef!:'D1~ ~ ~q) truida eo clave antlllldlvlduahsta (eo los JUristas dei Estado ae acre-

I.

d.wk.:rj)/ $1Y' . ;)M..

i
iqu lu-

cho dei si~lo Xtx).

.Comprender

bertades, como parte relevante de la doetrina dei Estado liberal de

derecho (captulo 3)j por ltimo, no faltar una observacin conclusiva, relativa <l IlllestrO presente ms inmediato (captulo 4).

En roda esta discusin de teora e histeria de las Iibertades estamos animados por una pregunta de fondo que es bueno confesar de in media tO y que pensamos no es marginal ell 1<1 actllalidad:

prender cmo se ha desarrollado, desde la edad de las revoluciones hasta los umbrales de nuemo inmedialO presente, la cultura de las libertades de la que hablbamos en el prefacio. Pera antes de estlldiar
estas combinaciones debemos -por evidentes

estas combinaciones

significa

para nosOtr05 com-

W g~ ocupan las libertades en nu.ma tradicin cultural?

M,

tudiar individualmente los elementos que las componen. A eilos est dedicado este captulo, comenzando por el modelo historicista.

razones lgias-

cs-

24

25


LOS O(RECHOS ~UND ..MENTALES LAS TRES fUNDAMeJ',jTACIONES

TeORICAS

DE

LAS

LIElfRTADES

1.

EL

M02.~kO .!iI.Sr.O.RLJ.S.I.-

::t::;'
,
-

. 1 1
~

(J~ ! p'aer politlco.

gariyaS, las libertades que se tra ucen en capac! a e obrar,-;n ausencia de impedimentos () de obligaciones, dentro de una esfera claramente delimitada}' AlJt_ooma, sobre todcL~X1J.e.la_cin Ci)O,.j podet poHtico. Se plensa aquf, sobre todo, en laJil?ertad personal y <;,n-T propiedad privada, con 5US correspondientes poderes de disposicl6n por parte dei propietario. No es casual que el pafs en el que ms luerre es desde siempre la cultura historicista de las libertades sea '01 pafs en el que ms luerre es la rradicin de primacfa de las I;hert,. cM1d./ des civiles, las negativas,,: nos referimos obviamente a Inglaterra y ai clebre binomio /iberty a/td property; En esta Hnea explicativa, se pone en primer 1ano Ia fuerza irnRerativa de los derechos adquiri. dios, es deeir, dhe os derechos que fI tiemp_o_y_cl-uso-=nrecis<unc_nte

cisra tiende inevirablememe a p'civile iar las Iibertades civiles, las ne-

d~:ikres

de este modo susrraerlas lo ms p-osible tas JntromlSlOnes arbitrarias

constltuldos. En este sentido, la aproximCinJ1iSfori.

Pensar histricamente

las Iibertades signilica situarias en la histcu:ia y,

)({}(JCf:1.,J

..., arlIstoriaan confirmado de tal modo gue los ha vuelto L) .Indlsponibles para la volunrad contingente de Q1!ienes ostentan el

trata ahofa de ver ms de cerca cmo nuestra aproximacin histori. cista logra individuar eo la edad media verdadcras y propias situacio. /te' de libertad jurfdicamente protegidas. Algo que puede escapar a quien est habituado -como eo e(ecto todos nOSotros lo estamosa pensar cn los derechos y en su tutela exclusivamente en los trmi. nos modernos de una norma de garanta general y absrracra, de clara naturalezl1 pilbli2'i 'proveniente dei Estado y de su autoridad. Ya hemos subrayado que en la edad media falta un poder pblieo rgidamente institucionalizado, cap,az de ejercita~ el mon~pol,io de las funciones de imperium y normativas sobre Jd.P-_l O tecrJturJQ a l subordinado. De aquf se sigue que el mism ''im er' -que ms o menos podemos describir como poder de imponerse en las CO~troversias como teecero neutralC"'riutondad para hacel cUlllphr-la sentencia, como poder de Imponcr trIbutos, UI:lhstl~t? ,gnero y ~a. turaleza y finalmente como poder de pedir el sac,,!Iclo de la Vida con la liamada a las armas- est [raecI0nado y aivldldo entre un 'grao nmero de sUJetos a lo lrgo de la escala jerrquica, que va desde los sefiores feudales de ms alto rango hasta cada uno de los caballe. ros armados y, luego, hasta zonas de aplicacin dei mismo imperium

Por este motivo, la explicacin historicista de las liberrades privi. legia los tiempos histricos largos, y cn particular tiendc a mantener una relacin abierta y problemtica entre la edad media y la edad moderna; tiende, esta es, a no agotar eI tiempo histrico de las liber. tades en ta edad que generalmente se sita -precisamente como edad modernacon el iusnaturalismo dei siglo XVrly con lo, Estados absolutos, y que culmina despus con las revoluciones y con las declara. ciones de derechos, para extenderse finalmente en las estructuras dei Estado de dereeho posrevolucionario. En la reconstrucci6n historicista, limitarse a este tiempo histrico, entre el sigla XVII y el XIX, significa implrcitamente circunscribir la docrrina y la p,:ctica de las Iibertades en un horizonte delimitado, el de la co/tstruccI6/t dei Estado moderno, enrre Estaco absoluto y Estado de derecho; es, decir, en el horizonte de un sujeto poHtico que crecienremente Se sita corno titular monopolista de las funciones de imperium y de la capacidad normativa, y que como tal pretende deli. nir, coo ms o menos auroridad, de manera ms o menos revolucionaria, las libertades, cireunscribindolas y turelndolas con nstru. mentos normativos diversos. La lascinacin de la edad media, para el pensamiento historieista, Se debe aI hecho de que un sUJeto polfrico de este gnero est ausente en la poca: desde este punro de vista, es precisamente eo la edad media, y no despus, cuando se construye la tradici6/t europea de la necesaria /imitacin deI poder po!ftico de imperium, Si es asf, se

esrr~~~:e~stteo;i~Jj:t~~S :s~~c;:~:~~:a;'or

una relacin de intercam.

bio, que es fundamentalmente '? relh~6n,"! lidelbidad)' pmf,un, . En este contexto la reconstruccln Istorlclsta su raya con uerza a dime . contr~ctual de reei rocidad inherente a tal relacin. Quien!~ est obligado desde su naClmlento y esde su condicin a ser fiel a un senor concreto sabe que ste est obligado a 5U vez a protegerle a l mismo, a 5US bienes y a su famiJia. Ciertamente, deI contrato cn sentido moderno falta en estas casos el aspecto de la seguridad dei cumplimiento normativamente pte. lijado y determinado. En arras palabras,fa~ta ~para aquellos.que ocupan los grados ms bajos de la escala, Jerarqulca-: la pOSlbllIdad de recurrir, sobre la base de una norma Clerta y conoclda, a un terce. ro neutral que juzgue cmo ha ejereitado el senor sus pode.res de imperium, cmo ha cumplido el senor sus deberes de protecelOn, ,Sl!~ embargo, la reeonstruccin historicista subraya que todo esto no Im.~ plica por si ausencia de derecho. Ya que no se debe COmeter el err~ de buscar .derecho. en la edad medi. utilizando las categota, d derecho moderno; si se haee de esta manera fcilmenre se concluye con la ausencia de derechoJ) en el medievo, precisamente porque as no se busca de ningn modo el dereeho propio y especflico de la edad media, sino el mismo derecho moderno, es decir, algo que se ha afirmado ms tardamente. Si por eI contrario aceptamos sumergirnos de verdad.y completamente en una realidad diferente de la nuestra, advertimos que cl medievo tenfa sin duda su propio modo de garantizar iura y libertates,

JJ;,

If?', '

'";pjI);1"- 1/.

(y~. .

26

27


LOS OERECHOS FUNOAMENTALES \,A$ TRES FUNDAMENTACIONES TeORICAS DE LAS

LIBEI\.TADES

declr, 5US dcrecho~ ... L~eres,

derechos y libertades. Seremos asi capaces de individualizar no una poco probable nOrma general y abstracta de garantia, sino ms bien la presencia de un derecho objerivo, radicado en la costumbre y en la nat~raleza de las cosas, que asigna a cada uno 5U pl'..0,2io lugar, es

sos, los que estn en la cspide de la escala jerrquica. Se trata de un derecho que es sustancialmente ius ;nuo/untarium' que ningn pode.r fue c~paz de definir y de sisrematizar por escriro: Por lo ta~to, 51 bico es ClertO que los poderosos pucden infringir las regias eXIStentes con maypr facilidad respecto ai derecho moderno -pero sin olvidar el temor, en este mundo medieval a convcrtirse . ' co tiranos, provocando as la desagradable consecuencia dei ejercicio de un legtimo derecho de resistencia-,. es tambin ciertn C'Jlle con mucha ms dificultad, siempre respecta ai derecho moderno los mismos dominantes pueden definir CO" autoridad de mancr~ sistemtica el catlogo de derechos y libertades, en una situacin en 13..,9ueninguno tiene ti Roqer supremo de interpretarlos deseos dei "pucbloH o de la lmacinl1, sino ue cada uno reclama Eara s Stl csfe~a e auton.Q.Dl.a~ e.r.e~MLadgtliridos, con .lInlad~stablLldis por cl uso y cl tiemp-.J"p-recisamente por la fuerzLn.onnativ.a C-ll.QsluJnbre, A esto se debe anadir que, en toda Europa a partir dei siglo XIII aproxim,adamcntc, csta compleja reahdad tlCnde cn alguna medida a raclonahzarscl a ordcnarse en mbitos territorales de domnio ms vast?s y sllnpldicados. En cllos, los selores territoriales poncn por eSCrito, con verdaderos ro ias contratos de aDm1m:ltt6n (Herrscha tsvertriige (KERN, 1919; BRUNNER,1954; OESTREICH,1966; KLEINHEYER, 1975), las normas destinadas are ular rambin b jo el perfil de los dereehos Y I erta es, as rc aCiones eon los estamemos, es aeelr, coo las tuerzas corporativa01ente organizadas, con los ms fuertes en el mb!to deI poder feudal, pera ta01mn con las tuerzas ag~ntes de la nueva realldad urbana Ycludadana que comlenza a des. tacar, co este momento, de} conjl,Jnto de relaCIOnes tralclonalmente predominantes en la cdad media"'. -Clcrra historiografa consitera que, co realidad, con este nuevo arreglo poltico se est frente a una primera fase de la historia dei Estado moderno, que comportara desde ahora una cierta dialctica -precisamente modernaentre el dominio poltico y el territorio este ltim.o.entendido cada vez ms como realidad poltica artificial~ mente unificada de manera creciente bajo el dominio dei senor. Sin embargo, debemos ser ms bicn cautos rcspecto a esta. En efecto, cn

comenzando por los ms podero-

. Pimest. en el p~.:rismo nrogons y en I~ firmo dei Privilegio generlll de 12&3, peru l~mbln co el p~r;mmo n<lvarro. c<lul,in, v<llenciano y eo el ms tardio ,aSlell:lIw. huern<l aI r~~reclO: VV.AA. EI pa'tww cn la historia de EJp'''ia, [nstit\Ho de r.SPlIrlll, l\.1:lJriJ. 1980,
(N. de! T.)

lo que a nosorros nos interesa, los derechos y libertades, se demuestra -ai menos parcialmentelo comrario: la J2crman.encia de un ~ modo tpicamente medieval de organizar las relaciones.poUticas. . No se debe cometer el error de proyectar en el futuro --cn el sentido que despus dircmos- una de las ms relevantes novedades contenidas en los contratos de dominacin: el nacimien~9--."asam-,.-~ bleas representativas de los esramentos ue colab9Lan-<:.on..eLsenor ""'~ en ages' po er. ~ prlmer ugar, no se puede hablar en eSta p~al y todavia por"largo tiempo. de una verdadera y propl3 pue~ta / e~ercicio de Iibertades olticas de artlclpaclon;1l"lffiR1~ln lioert3 es positivas,), en senti o mo eeno. o se pue __ ~!!1I!t..qU1era lejanamente, comparar lo que sucede en Europa a partu ael Slglo XIII con los ideales polticos mucho mas taraios, rev.lciona!i0s Ydemo. crucos,ctela autogeterm.inacin de un ~ueblo o naci~. Cuando los representantes de los estamentos se sientan juntos,. ai hlo 4~~c:or, no iepres~eman a nmgn.Jlpueblo_0_l<nact6n1t,_ porl s':.n~llla ra~n de que en estos si~s no existe de ningn modo uJlS!1j~t-'-o~.'vo de este gnero que comE~lpu-"d.~ g~eIer,.pe~dir Y obtenerser representad--:l\cma5;los representantes de los estamcntos no pretenden decif,jiiroarsenor;curs!aleyacIterritorioj mientras permanez~ ca eI orden medieval, ni.!lguno, ni los Pl.imerQJi,..DLCLs-eguncio, tiene este poder de defimcI6n.J.!Lq~~1 dell'_cho..=9Jno-l'a.heJ1los-vjstoes tn esencia ius iJ1.t!..o.I.Y.tI1ari.um~-'llJYadica~cg~-sS-P_orJo~tanto no depende de ningn poder constitlllilo._ -Pra entonces, si esta es asf, een qu consiste el contratO de dominacin? Ni en la concesin o imposicin desde abajo de Iibertades polticas en sentido moderno, de rcpresentacin dei pueblo o nacinuj ni en la anticipacin histrica de la frmula de la monarquia constitucional, eo la que monarca y representantes colabora0 en la formacin de las leyes. Por tanto, (qu son? Brevemente: los contra. toS de domioacin sirveo ara reforzar las respectivas esferas de domIOlO, a dei sefior y la de los estamemos, Ef prlmero, por su parte, reuniendo a su alrededor a los representantes de los estamcntos, nO liace otra cosa que ahrmarse como vrtIce de la o..rgani~acillA~ las relaciones polticas de uo territorio. En, efecto, aquellos representantes no son otra cosa ue la reformulaci6n mStltuclOnaJ de la anugua pr;\ilica i i m dei auxi/ium, se n la cual guien est politicamente sometido !iene entre sus de eres e ideli ---. . .fJ~de prestar consejo v ayuda aI propio dominante,,. Como veremosl.Jllgo mu distinto, si no O uesto res ectO a una r ica.e.letoral y-r.c.pre~ serltativa mo erna un a a sobre el derecho originaria de la naci6n --pueblo a construir el orden poltico eo SIl conjunto, AI mismo tiempo, ya que las relaciones polticas medievales son gcneralmente contractuales, tambin los estamemos piensan co poder ganar algo de la operacin que les conduce a expresarse en las

28

29

...
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LOS OHECHOS FUNOAMENTAlES
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lAS TUS

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FUNOAMENfAC,ONES

---,

TtO"'ICAS

OE

lS

ll6ERTAOES

a mbleas poltticas institucionalizadas. Se trata de algo que se apre. cia, sobre todo, en la trnea tradicional deI medievo de la custodia cclosa de los derechos radicados en el tiempo, en particular de los

derecho moderno. En efecto, una siruaci6n hist6rica como la medie-

para los defensores de la ideologIa que sustenta la construcci6n

dei

derechos de naturaleza. patrimonial, de los bienes. Por Jo tanto, ha. blando cn trminos made 5 ticnc uc ver ms con las Iiberrdes
negativas" o CIVI es que cori l~'~'ositivasl'l o ..!!.!.cas. nece o, os contratos de dominacin de los que estamos tratando disponen con frecuencia la necesidad dei consenso de las

val es, para la 6ptica dei derecho moderno, una situacin en la que tOdos los sujetos -precisamente porque tienen derechos fundados

en la hisror,ia:y-~p'e1 transcurso dei tiempo-

una suerte debreJen natural de las ,asas que asigna a cada uno su sitio y, con l, su conjunto de derecho.s.so.b.reJaJias."-deLnaclID.!~!1tO, dei

estn dominados por

narios) que exce en las normales recaudaciones que el senor rea Iza como v~nice poHtico de un rerritoria; y, ms en general, oftecen garandas de variado tipo en la tutela de la posesi6Jl.d_e.Jl.ienesconfiro
m"""'iia'"p"'r"ell"iempoy la coslumurc. De este modo los escamemos, a los que se anaden ahata tamoienls ciudades con 5US ordenamientos, ticnen mayores posibilidades, sobre la base de las regias fijadas en el

asambleas representativas

ara la im osicin de tributOSextraordi-

esramento, de la pertenencia a u" lugar concreto, a una tierra. Pues

contratO de dominacin, de defender sus patrimonios y sus respectivas esferas de dominio, calificando eventualmente como tirano aI senor que viole dichas regias. Como vemos, estamos dentro de un contexto tpicamente me. dieval de organizacin de las relaciones polticas, que por medio de los contratos de dominaci6n se perpeta en el tiempo y -en la inter. pretaci6n historicistaresiste hasta la obra de centralizaci6n dei Es. todo absoluto, Ilegando en esencia hasta los umbral de las revolu. ciones de finales dei siglo XVIII. ai mismo tiempo que volvemos a la cuesti6n de la que hemos partido: la relevancia cultural de una aproximacin historieista a la problem. tica de las Iibertades. uien com orte tal visin normalmente subra. ya ue recisamenre en a e a me ia esr n as rafces JQYmtas ~n I~t' ue emos ViStO- de la li erta como autonom(a y c.omo seguridad, como tutela de los propios erechos y de los pro. pIOSb,enes. 5111 embargo, existe" algunos datas dificIlmente eludibles que separan el modelo medieval de! moderno. En primer lugar, mu raramente la rctica medieva!J.e,c.onoce

bien, todo esta es incompJltI61e con la COllc.ellCln moderna de.la1('" libertad como "6re eX!lrc1iJLde-'-- vQlunt!1.d~Qfl)pJiQel'.ta.d~ositivib- esta dimensi6n de la libertad, irrenunciable en el derecho mo. derno, se opone de modo irreconciliable el mundo medieval, g~en el mismo momento en gu.u:unfJa.lO.Ld.crechos y las Iibertades Ia fllerza dei orden natw:al.dcJ.as.cosa hist6ticamente fundado, impide a los hombres disfrutar dLla eset1cial liberta e querer un or n ." diferente. Es la falra de esto Iibertad, que en SUraiz es la progenitora

cfe1Slibertades polticas, las "positivasll, lo que nos hace sentir -a nosotros modcrnos- la edad media como algo lejano. iDebemos por este motivo afirmar la Sustancial irrelevancia de la

visi6n historieista en la formaci6n de la cultura y de las doctrinas de la, libertades en la edad moderna? Ciertamente no, por diversos motivos,

De momento, como veremos en los captulos sucesivos, cl modelo historicisra, una vez liberado de las imgenes ms radicalmeme opues.

Creemos que es posible hacer ahora una valoraei6n de conjunto,

tas ai universo polftico y cultural moderno, y oporrunamente

nado con otros elementos te6ricos, volver a ser (!til en la construc-

combi.

ci6n conceptual de los derechos y libertades a partir dei siglo XVIII, Pera, sobre todo, no debemos olvidar que uno de los pases claves para

la historia dei constitucionalismo moderno, Inglaterra, funda en bue-

na parte la doctrina de SUidentidad hist6rico'polftico sobre la imagen de la continuidad entre /ibertades medievales y modernas, ~ Si preguntamos a los defensores dei modelo historicisto sobre la contribuci6n especfica de Inglaterra a la historia dei constituciona. .

jura y libertate . ivi uos en cuanto ta es como aI contrario es caracter stica fundamental de erec o moderno, esde las declara~ dones revolucionarIas de derechos en aC1nfe". Derechos y libertades tlenen en eI medievo una estructurad6n coraoratlva, son patri. comunidad y, por eso, pertenecen a los Indlvlduos s610 en cuanto que estA" bIe" enraizados en esas t1crras,-en..esas-comunidad~
, momo deI feudo, deI lugar, deI valle, de la ciuda, de la aldea, de la En segundo lugar, lo que parece ms alentador desde un punto

este pas ocupa un lugar emblemtico

lismo moderno advertimos cnseguida que, en la ptica hisroricisra, ~

,;rtV

de vista rigurosamente historicista, es deeir, el.arraigo de los derechos en la historia y en las cosas con la cons~~~disp_onibJjidad por parte de quienes ostentan el poder poHtlc?, tiene otra lectura

posible una rransici6n gradual y relativamente indolora dei orden medieval ai moderno de las Iibertodes, prescindiendo de la presencia rt/'" de un poder polftico soberano altamente concentrado, capaz en cllan. ~.A!J' to tal de definir con autoridad las esferas de Iibertades individuales, primero de los sbditos y lu ego de los ciudadanos, Por ello, no pocos tratadistas (MclLWAIN, 1940; POUNII, 1957; ULLMANN, 1966; SHARPE, 1976) subrayan que, en materia de libe1ta. des y de su tutela, no hay soluci6n de continllidad desde la Maglla Charta de 1215 a la Petition 01 Rights de 1628, ai Habeas Corpus Act V de 1679, ai Bill of Rights de 1689, hasta Ilegot -Como veremos en el

considera que la historia constitucional inglesa dcmucstra c6mo es

y absolutamente

centm!. Se

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LOS FUNDAM LAS TRES FUNOAMENTACIONES ENTALES OER.ECHOS TERICAS OE LA$

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orro modo, ui uSaremos de la fuerza contra l, o enviaremos a orros

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para que lo hagan, excepro por senteneia judieial de sus pares y la ley dei pas'" Cienamentc, co u" artculo de este tipo no es difcil descubrir la estrucrura corporariva. de la sociedad medieval ~l1?l,esa r curopea: de la nocl6n, por precIsar, de (lhombre librcl> ai lU leiO '(entre pares, fundado sobre un concepto general de jusricia que presupone una divisin de la sociedad en rdenes yestamentos. Pero, admitiendo todo esro, los defensores dei modelo historicisra, y CI1 particular de la rradicin constitucional inglesa, poncn de reJieve otras caractersticas de la Magna Charta, De entrada, el mayor nfasis, respecto a otros contratos de domi~ nacin de su riempo, en la libertad perso1tal. EI mismo artculo 39 pucde efectivamentc, desde este pumo de vista, ser lerdo como una anticipacin histrica de una de las principales dimensiones de la libertad 7n sentido moderno, que es la libertad como seguridad. de 10UroplOs blenes, pera tambln de la propia persa na, sobre todo contra el arresto arbitra no. Est aqu, exactamenre cn este punto, cl origen, CIl la perspectiva historicista, de las regias que componen cl due process of law, es decir, de aquelJas regIas que solas pueden consentir la legtima privacin de libertad a un individuo. De este modo, e,1modelo ingls se emancipa, respecro ai resto de Europa, de las IIbertades med1evales -que ya hemos visto-, que tienden en cscn~ cia a agorarse cn el aspecto patrimonial de la garanta de la posesin de los bienes confirmada por el uso y el tiempo. Peru lo que los defensores dei modelo ingls subrayan sobre todo es la referencia -eol\renida en el artculo 39- a la law,'liJ!!e land, a la ley dei pas. sra es, en el caso ingls, algo bien aiiimto ai o""Fln natural de las cosas estticamente entendido que ya eonoecmos. En cfecro, el contexto histrico especfico ingls introduce un elemento nucvo, esencialmente dinmico: la jurisprudencia. Esto ltimo cs, cn las tradicionales reconstrucciones aclalilscona nacional o constitucional inglesa, e1.verdadero facro( d~ uniJad: so.nJ..os-iueces, y no los Ilr.nci~ los legisladores, los gue consrruyen el derechQ.SlJ1ln ingls -el clebre common law-, la ley dei pis. Y, adems, la jurisprudencia cs e! instrlllCOto princpalaee1oracin de las regias de tutela de las libertados, que acompana en el tiempo -desde la edad media hasra la edad modernasu gradual evolu-

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siguienre captulo- a aspectos importantes dei constitucionalismo de la poca de las revoluciones. En particular, el primero de esros rextos, la Magna Charta, es slo, en apariencia uno de rantos contraros de dominaein que se reallz.ao cn Europa --como hemos VISCO- eo cl sigla XIII. En el artculo 39 de la Charta se dispone: "Ningn hombre Iibre podr ser dctenido o encarcclado, o privado de sus dcrcchos o de sus bienes, o puesto fuera de la ley o exiliado, o privado de su rango de cualquier

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ein desde regias puramente privadas de garanta dei dominium, de los bienes, hasta unas regias cuasi-constitucionales, de verdadera y propia rurela de las esferas personales, en el sentido moderno de las liberrades negativas En la reconsrruccin historieisra dei modelo ingls, tal evolucin ~ culmina en eJ sigla XVII, con las grandes figuras de Edwa~d oke I /. .. (1552-1634) Y de John Locke (1632-1704), y eon la conoc.da Cio. ~ rious Revolutioll de 1689.lJe ~r~or~a se va for.mando._d~nera k-"~' mJ~fecra, la COnVICClnde que el te1n--a--cte-la"S-lrberrnrlc~..!!. cuan- ~ to elaborado por la jurisprudencia y exprcsado eo regias de commo.1l law, es sustanclaJmcnte indisponible por parte dcrp.2,aer politico, que cn Inglaterra ms que Cll otro lugar pensa?1os en Francia--:- :se resiste a asumir las formas dei Estado absolyto. Es oportuno precisar que la soberanfa parlamentaria, destinada a consolidarse a partir de la Glorious Revolution gracias a lln drstico redimensionamicnto deI poder real (KEIR, 1953), no degenera jams en soberana ilimitada. Esta involucin fue impedida bien por una cierta permanencta deI principio de los checks and balances, que exige la participacin cn b acrividad legislariva de los rres rdencs dei Parlamenro -Rey, Commons y Lords-, bicn por la radical eonviccin de que existe un~ ncleo duro de dercchos fundamcntalcs de los lie 110 puede diSponCr cI poder poltico (COUCH, 1955). La idea de que los actos irracionales y arbmarlos dei legislador no puedenlesionar los derechos adquiridos de los Englishmen cs tan fucrte que, como veremos, los colonos americanos apelarn a ella para reivindicar la salvaguarda de sus libertades y propiedades COntra el mismo Parlamenro ingls. No sorprende, cntonces, que una autorizada tradicin hisroriogrfica eneuentre en Coke los orgcnes dei moderno control de constitucio~ nalidad (MATIEUCCI, 1976), entendido esencialmente en sentido de garanta, como primada de las regias de turelaS.9nsrirucion-Ldjas / libcrtades -elllamado higherlaw- sO~1foluntadcs contin_g~ntes de quienes ostentan el poder p.al1(ico. Aunque en rcaliCIa este cntrol de consrlrucionalidad no se ha desarrollado en Inglarerra y la refereneia a Coke en la docrrina dei higher law pare.ca cuestionable, queda rodo el peso de una rradicin de fundamentallaw que se ha alimentado tanto de la reora poltica como de la cosrumbre jurisprudencial britnica (STONER Jr., 1992). En sntcsis, el modelo ingls es por lo ranto el que mejor permite librar a la perspecriva historieisra de la oprimente imagen medieval, inrolerable para los modernos, deI inmutable orden natural de las cosas. 1 caso ingls permite efecrivamente situar las Ii~~_t!~.~s~ell los ciclos largos de la historla (la /ongt<e dure), susr(fl'ndolas por cTIsiguieme a las peli rosas definicioncs deI legisla ar; ai mismo de po que transmite l ti ortuna a 1magen de una_ t:...vQhtc.L6.tLp.tQ.::" gresiva -frenre ai inmo~ilisl110-'I!_eclkv,al- que las aej)St=fUer-

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LOS OEA,[CHOS fUNOAHENiALES L ... S TAES fUNCAHENT,A,C10N!S

TEOR/CAS

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presentes ya en lSpgnas de Locke.

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en los riempos nuevos de la civil soety burguesa,

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de los ingleses es por ello bien distinto deI iusnaturalismo dei que hablaremos dentro de poco, ai referirnos ai segundo modelo, el in. dividualista. AI iusnaturalismo lockiano, asf reconstruido, le Ealta en efecto toda carga polmie? conii .1 pasado medieval que, ai contra. rio, viene recibido y adaptado a los tiempos nuevos. l..:anueva sacie. dad eivilliberal es en este sentido nada menos que la eneralilaein, ~.~ \ ' oportunamente corre~'da ~ mejor~da,de la antigua autonom a me. J!! l,. dIeval de los derech r Uienaes. Y, asr, se af"ma con palabras claras (UllMANN, 1966) que el proyecto iusnaturalista dei seiscientos y dei seteeientos de afirmacin de los derechos individuales se logra sustancialmente cn 5U vcrtieore-.d.e..garama 5610 donde, como en Inglaterra, ha existido un3~radicin medieval de tutela jurisprudencial y consuerudinaria de rales de..ffi2s. I odavra rcnemos que aclarar un aspecto, para lo que debemo!i contemplar Clt 5U conjunto la forma de gobierno y de Esrado que Sl: il11Qone en la tradicin constitucional brit<1nica. Se trata de la clebre frmula dei Kin in Parfiamcn/, es decir, de la composicin equili. brada, en el PariamentO, e os tres rdenes polticos dei reino: lo Monarqufa, los Lords y los Comuncs. sta es la dsica estrucrura liberal dei gobierno moderado, que es talt y por eSQ no desptico, porque cqJllliOra en sI mismo las fucrlas pollticas y soeiales, impidiendo ue "in una de ellas sea plenamente constltuyente y defina por sC so a as caractenstlcas c mOdelo poltico. E" este contexto instltllc,onI.Jlllillidad principal, o mejor r. cho exclusivat de la asociaci6n poJ(tica, dei complejo encuentro equilfurado de los poderes pblicos, es impedir atropellos, defender las. p siciones ad uiridas ar cada uno. Lo que lalra totalmente es lo (J.,PJ I h'(I).. posibi i a e retOrnar a un esta. o e natura a ente" io raaical. ~ (),! . mente, en el que los indIviduas puedan proycctar ex /laVO la forma* A,f ~ ,JD~PQl(tica sobre la ase de uh acuer 'o contractual de-Y.01unrades. Una V"J.. 2rJ 0Y 1 posibiJidad de este tipo repu'!I1a.al constitucion:11i~mn jngls.,...que-por naturalela deseonfla de una c!J1!gp.ci6n radical dei RodeLconstlluLcnte.

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interpretadode esta manera- y

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gls. Caracterfstica principal de uno y de orro es el ,I'!!lar absolur~mente privilegiadQ..gue en l OCJlP-anJa~ili,cr.w!es c,vdes, las ne,gan. vas", patrimonial y personales, es demo.La Itbcrtad.c01tloJegurJdad . Esta no slgnlhca que cn tal contexto no se desarrollen tambin las Iibertades poHticas, las "positivas": no s~~be olvjd.~: nunCa qt)~ In. glarerra desarroJla una prctica eleC,ljya_parIam.cnrarJaJllu,c1l.o antes que ningri otro pars europeo. Sin CIl)'p,"LgQ, es indudable que .I~s Iibertades poHticas son en este modelo accesorias respecto de las CIVI- I les: l partlclpacl n eo a ormacin e e e.5r co l"n(1M dei controtl e ui i" e as uerlas, dUO-wlehuk.loLder.e.chos { adqu"idos. Ms difrcil es encontrar en el modelo ingls elmomemo C011lttluyentet entendido como p~e~taa absoluta "dcLP_u~o nadn de proyectar un orden cOnStltJl.cLOllaLdjOllcn.dkme_de I~.-Yo'untadCe los clUdadanos. A esto se o one la dimcnsi6n irrenunclable dei gobierno moderad J _O_C orma ~e:1 IStOna h producclo y que el hombre no puede terturbar SI no e,s-p,enw:l1:uwo todo tipO de orden polfflco >'. !ioclnl.?" esco, el m?dcl~ 11Isroncl~rn agota 5U potencl1ldad. Para Ir m~s alia, y cn urra dlreccln, es n~ce. sario salir de este modelo y entrar en la esfera de las doctrlnas individualisras de las Iiberrades.

2.

EL MODELO

INDIVIDUAI.ISTA

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Cultura individualista y cultura historieista de las libertades se en. cueotran preliminarmente eo un pumo, el relatIVO a la :e~aCltt eXls- ~~ tente con el pasado medieval. Aquf est, en n~estra 0pIOln, la ~ran )1'''' diferencia entre los dos modelos. En cfecto, mlentras la cultura hlStQ~~~aef-~~1~~~~~dode~~~~a:~~~~

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En eEectO, aun cuando se ad~ita. COn L~cke eI derecho de, resistenda deI pueblo, cn el C:lSOde nr:tnla y de dlso!ucl6n deI gOblcrno, scCiillic oomo un instrumento de restaura6n de la legalidad violada y no como un instrumento de proyeccI6n de un nuevo y mejor oraen polrtico. lnduso el puebJo que se rebela no es sino u'2E-fu= de la historia que reconduce a los gobernantes a la rbita necesaria dei gobierno moderado y equilibrado. Es posible entonces lIegar a una conclusin, relativa ai modelo historicista en general y, m:ts cn particular, ai constitucionalismo in.

constitucionalismo moderno que 9uieralcon~ernrs~~lroltec[~r de D{(~~~~ aqueIlas hbertades a comparaese con eI egado mea,.va ;- a cu rura "(1UJ<" inahiduall.s_ta..ileiid~Q.QLel contrario :l enf..cnt<lrsc C'on fI p~S:ldo,:l construirse en olmica con l a {j'ar la rebci6n entre moderno y -l..cjJ medieval en t~.minos de fr:ggura dc dp.2E. En orras pa abras, la .dad '.-iA,' ~~ moaerna -desde el iusnMuralismo dei siglo XVII. n las dec1aracl611cs PW' ~_ revolucionarias de derechos y, ms 311&,hastn ell:.stado de clc.:rccho y ";.-~,O el Esmdo dcmocr~rico- es la edad de los derechos Individuales y dei 1JI-I"'~'f'!JI progresivo perfeccionamlento de su tutela, precisamente porque cs la "4tY edad de la progreslva destruCCl6n dei medIevo y de! orden feud.1 y estamenraldCl goblernQ y de la sodedad. ~.. J : Este tipo de reflexin -que funda la teoria y I. pr~ct1ca de~as Ri-''''''" libertades y de los de~echos en sentido moderno sobre I~ radic.1 opo. ~ .r,:~ sicin a la edad med,a- se desartolla a rravs de dos "neas. u

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rp.;}Yi;P1iff ~a.lucha por el derecho moderno se presenra asi como la l~ha . . ,ri p'or la p-rogrcslva ordenaclOn dei derecho eo sentido indlvldualista'y ,~~,L~ anciestamental., La hlscona a,e callucha,se iniCia con las pnmer~s Intu!~. J1'YClones dc los filsofos dei lusnaruralismo Y alcanza una pnmcra y -t,rliJ J,!J. sustancial vicror;a COlllas de~laraciones revolucionarias de dcrcchos, co particular con la francesa de I 789 (BOIH~IO, 1989). Est,a~lltlma, con ~ y ; v;;i"rt1JPl sl~_refcrcncw abstr"ct<l a los dc~cchos dcl,hombre de,1cluaaan~, 110 ~~-}l);... hlLI~o poslb\c SI ,lntcs c!lusnnwral1smo no ublCr<l COlllClll."dn JfJ!:! ~ 3 Rensar el1 ,>ti> dercchos mediante el a"irie;" lgico y argumelltn".v" ~ d.c.Lc.stadode naturaleza, Qresclndlen~o por lo tanto de sus atnbUclo, ncs scgln cl eSqUema ordenador ckJwo cs~.am..G..n1Lq.t1.e_~_omll1aba,la. sociedfld europ-ea p's..crrevolucionaria. De estl manera, ellusnaturahS~r mo se separa violentamente de las raccs medieva!es -:-que .C~>n10 re~ d.J.;.N.()J corda mos estaba n bicn presentes en la reconstruecln hlSconCISta y cn I<! 1JW uno de sus mximos intrpretes,John Locke-y se proyecta con fucr~ N_,J za cn el futuro, ~n la~ de~1a~a~ionc.s revolucionarias. ~e dcrecho~. (JJ'JP? En la aprox,macl6n ,"dlvldualista a la problemauca de las liber. ~ ,)JIV tades IlO preocupa mucho el hecno de que la prediteeta-edadmuder. rJy f n.i!.dei slglo XVIlen adelante, sea tambln la edad en l que se cOns, rj;VftL UUYl.: la ms formidable concentracin de poder que la }sfmrna~a conoeido, primero bajo la forma de Estado as1moy-d~-balo ~L ' el amparo dei legislador revotU!;;IOOanOIOtrprete dela voluntad {j general. Ciertameme, uno de los deberes fundamentales de las cO,ns~ IJ.. }( ()JJ-l tituciones modernas -como veremos ms adelanteser ~clsame~,te el de garantiza~ ~s derechos. y libenades frente ai eie~~icio f',~ arbitrario dei poder publico estatal. Pera ar otra .arte,. tamb,en es '\)11' cierto e indu da e ue Ulla cultura Cl urosameme lOdlvlduahsta dc ~ las liberra(. cs atn uye a este esfuerzo de conccntracin el mrito IHIVJ ~ I1li hIstriCO de naber Sido el instrumento de la progresiv!l dcstruccl6n d( de la Viela socledad estamental c privlleglOs. En cfectO, este csfucr(J!zo de concencraci11e Impenum sustrae progreslvamenrc a los estamentos, y en particular a la nobleza, el elercicio de las funciones

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jurdicamcnte relevantes.

sis entre ordem estamental y orden individual dei derecho. Por orden estamenral dei dereeho se enticnde aquei tipO especfico de orden caracterstico dei medievo, en eI cuallos derechos y los deberes son 'atribuidos a los suje toS segn su pcnenenci.a estamental. Tene"'os as no slo la imposibilidad lgica, adems de histrica, de los derechos dei homhre, o dei ciudadano; o de la persona, abmacta. mente entendidos sino ta,mbin un dereeho que concretamente lInpane rcgmenes i~rdicos distintos segn la pe[[ene~cia estamental: una propied~d de los nobles, una de los burgueses-clUdadanos y lIna de los lahriegos; un testamento de los primeros, de los segundos y de los terceros, distintos entre s; y as sucesivamente para tod~s las formas jurdicas que los sujetos utilizan co su vida de relacIOnes

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~ lnea -ya analizada- es la anttesis entre arden estamental y orden individual, la segunda es la !fnea, necesaria en el horizonte individualista, que generalmente se Ilama contratualista. De st3 debernos ocuparnos ahora. A este propsito, se recordar cmo el modelo historicista era totalmente contrario a una prspectiva contractualista. Aquel mode-

derechos y las libertades, en oposicin a la edad media. Si la ptimera

concentracin de imperium propia dei Estado moderno como instru- Il~

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lo prev la posibilidad, frente a un gobierno descompuesto o conver. tido en titnico, de que la soberania retorne ai pueblo. Pero este manera contractualista -como
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su lI\tervenc,6n y su rebelr6n reconduce ai gob,erno ai cammo, totalmente necesario, dei gobierno moderado y equilibrado que la experiencia histrica concreta, entre el medievo y la edad moderna, habra construido de forma prudente y gradual.

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sino como ~uerza e instrumento ,de la histori~ que con

conjunto de individuos que libremenmeorlorma ol1t,ca d

no procede, en este caso, d)

mcnto de destrueci6n dei viejo orden estamental. I Falta aadir ahora que tarnbin el contrate social como instru- ~ ~ento.de edificacin de la sociedad poltica, contiene'cn su seno un; ,.~. mcludlble aprecio por el mayor nivel de civilizacin y de seguridad tjJV-~ oJ que se conslgue preCisamente aceptando consensualmcnre el nban~JJfr: dono dei ~stad de naturaleza. Si los individuas aceptan voluntaria.n# .m.ente sabr dei estado de naturaleza y renunciar, por consig,Ulenrc, a l~ Jol/ nJgunos de 5US derechos -ai menos a la autotlltela JudICial rccono- ()JP" I~ rr clendo ~ U11 rCl'ceru neutral dotado de poder de coaCCln cn la CO!l~ {~: .'~

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nan de hecho pnvados de derechos. Ya que la atribucin de los mi,-

la presenCIa de una auroridad legtima comn tutelarn mcjor sus~ \ derechos. La as?cia~i6n poltica, el'Estado, es, pues, elemento de ab- k.rf.A-1~ ~ soJuta relevam:ta, SIl1 el cual -como aparece panicularmente claro '\' - ,.ffl\ ~ e~ Hobbes-Ios,hombres estarian destinados a la guerra civil yesta-

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Las cosas son bien distintas en la aproximaci6n individualista. En este caso, la asoeiaci6n ,Eoltica exi-Ste vario como producto de los

mos a.los individuos pr~supone una ~ituacj6n de posesi6n suficientemente esta~le. y garantlzada cn ~I. tlcmpo y cn el espacio, que no

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1"JI"r lo individualista no inicie su estudio desde Lo.cke, todava interpreta-

V';', conflr:uido. No es casualidad que quien elige decididamente el mode-

ajustes prudentes de la historia -incluido el papel restaurador d.el pucolo- s,no simplemente o'orgue los 'Mividuos lanan querido )'

y.

rJY ble eo clave historicisra y medieva1ista~aunque no necesariamentc, como veremos-, sino desde(f1iiilas H@ieS'(1588-1679)(BoIII\I0, 1979), ciertamente ms claro y firme que cual uier otro pensador .,\\.)}.delsiglo XVIIai subra .0. 'icia de endiente de la ~olunta . danos, dei poder poltico.

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De este modo, como en el caso de la antresis entre orden eStamental y orden individual, las doctrinas individualistas confirman su

nas IOdl~lduahstas se acaba siempre enfrentndose con la cmbarazosa ; ~ pres~ncla -embarazosa, naturalmente, desde un punto de vista his. ~ tOrlClsta- de la soberanfa estatal como instrumento positivo de lu- ~ cha contra eI privilegio y eI arden esta mental, como Instrumento de mayor garantia de los Cfer.ChosrTIbertadcs. En este plinto, estJ~os o51Jgados a a,hrm~r que si se rechaza fundamentar los dcrcchos y llbertadcs cn la, hlstorla se debe apayar su existcncia cn otra casai Y eSta (Itr;) cosa solo pucde ser la autoridad dei Estado sobcrano, Esra. ~os quizs deslizndonos ya hacia nuestro rercer modelo el estara-

pueda ser fac,l presa de las coaliclOnes de fuerzas que de tanto en tanto prevalecen en la rcalidad. ,CO~? ve~os, de cualqujer forma que se contemplen las doerri.

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radical oposicin ai pasado medieval. En efecro, en la 16gica individualista, el antiguo orden natutal de las cosas, que asigna a cada uno sus propios derechos y deberes, no puede ser reformado o desarrolIado gradualmente como sugiere el ejemplo histrico ingls: debe ser abatido para poder construir ex novo, para poder edificar un nncvo orden poiftico que se funde sobre la voluntad de los individuos, sobre el consenso de los ciudadanos. La liberacin dei individuo de la
su. ecin a los oderes feudales senales comprende tam51en SlI liberacin de un arden o fuco lo a1, ue antes trascen la su vo un-

, La res~uesta es negativa, ai ,:"e,nos parcialmente. En realidad, j 0/ ~xl~t~n sU~lclentes razones para distingUir el modelo rigurosamente vJl mdJvld.uallsta dei modelo. rigurosamente estatalista, que vcremos / ~ ~ns~~ulda., En concreto, eXlsten dos aspectos necesarios en la cultur;l Jndlvl~t1allsta de las l~bertade5 que no son admisibles cn la ptica estarahsta y que contnbuyen, por consiguientc, a difcrenci::tr la primera de la segunda.
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tad, que ahora no estLoJiliga" o a su rir, y gue pue e y e ecser

rciIJventadoJl partir de la yolnntad individual eon fi inSTrlltnen.to-del

contrato soa/.

Sin embargo. el contracrualismo -como el individualismo en generalriene un lado decididamente estatalista. Ya hemos visto

cmo los defensores de Ia aproximaci6n

individualista aprecian la

ob!lgado a ~aeer lo que ella no ordenan. Esta equivale a decir que s610 la mXIma fuentc deI derecho, la ley, CO/1 sus c1sicos caracteres

Jndlvlduall,s~a d~ la presuncin de Iibertad, que encontrarJ ulla solemne cad,fIca,:,n en el articulo 5 de la Declaracin de derechos dei hombre y. dei cludadano dei 26 de agosto de 1789: "Todo lo que 1\0 est proh,b,do por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ."r

,E.I pri~lero de estas aspectos se contiene en la frmula )iberal-

38

39

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l.OS OEIl,ECHOS fUNOAMENTJ:LES

LAS

TRES

fUNOAMENT;.CIONES

TE6RIC;.S

OE

LAS

LIBERTAOES

de generalidad y de abmaeci6n, expresi6n de la voluntad ge.ne:al, puede prohibir e impedir, obligar y ordenar, en una palabra. limitar los derechos y libertades de los ciudadanos. dn de derechos de 1789, no s610 contra los viejos poderes feudales ':ieiioriales -3 los que la ~evoluci6n estaba sustrayendo toda capaci Una disposicin de estas caractersticas se volva, cn la Declaray

de libertad de la que hemos partido. En tln rgimen poltico inspira. do or los principios liberal.individualistas se presume la IJ6errad y se de e emustrar o contrano, es dccir, la egirunt a c su i1mltacI6n; por esta. tal hmH3cI6n dcb umir (Ormas articulares, y ms e~pe. c IcamCnte a cllcralidad Ia abstracci6n ro las e a e m xlma 1 (uentc c ercc o. cs e e puma e Vista e ciu a ano, todo ello Inj6.~ cs constitutivo dc 5U mximo derccho individual: e/ derecho de pre. .M-rd:' lr.l sumirsc libre miemras una ler no diga lo conrrario. ~s libe:tades no ).!F .vP'0"". son por lo "nto limires evenruales a un poder otenelalmenre omnlcomprenslVO, SIllOCleetamentc o contrano: as I ceta es son potencIalmente mde Im as, S3 VO5U le IUm3 i1mmlclOn por P;[tc de I., In c'. En uno palobro, os i ert~ CS', r no e po e~ pu. i~o,!c. cln son o rim Stltt1tIVO. t JY Ahora bien, esro cs precisamente el primcr aspecto de profunda y ""ri}; c1ar:1~ifer~nc;ia cnrTe I~ cultura individualis!a de las liherradcs r las - .llJfJ~~ Jj)rOXlInnCIOIlC5 ms ngurosamelHc cstotailsras. En cfccro, de esre (!.;f11V;~;(jJr modo se evita u" r~dominio tot,al ~c~ valor Estado sobre el valor in-pividuo: a co.munl a de los Indlvlduos, ~n cuamo neceslta. a -_cqtnO hemos VISto- de un slido poder po!(uco central, de una m.

dad pblica de coacci6nsino tambin contra los poderes que se esmnan construycndo dentro dei nuevo Estado de derecho. En cOnceero, jucces y administradors pblicos, para limitar las '.iberrades de los ciudadanos, deban basarse de ahora en adelante stempre y de todas maneras sobre la previsin legislativa general y abstracta. Tnrln c.l>ro C.I; rr..cnndllr.ible,:l Sll vez, n presun6n fUl1damental

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c,lY~vt' iJ p'crs ecriva societas de indlvlduos ell la que cada uno oora, dentro de 0(11" los Imir~s de la er, para r~a Izars as mlsmo, para perseguir sus Ines. ,,~ Ash...,enuna visin rigurosamente individu~lista) se desconfra de filosolfa~ esta,alisras dei blen co,:,n o de.1Inters general!.....del )v"" cm"Vi""'as p<#' pro reso o la transformaln social ara fllles Justos, que tlenden a_50 reestimar as funciones dei po er pblico estatal, aSlgnando asf. ~~ ~ a c~d n~'lugar y. un puesto cump~lIne"ta de hLcmprcs~ O!fi ~ c!.glva. Ames bicn cada unO debe valer SIITIlementc ~n cuantu I ,,;pJI, V individuo 110 en cuanto buen ciu a ano ms O menos fIei ms o . .-\IV 1 menos so I ario, mas o menOS movI Iza O y empcilado en la actua}/'J .J~' ci6n dei bien cumIJn. dei progreso eolectlvo o de cualguier otraJjlo rjJJ sofla plblica. Contra los Inrcnto.s d~ ~omp~omet~r.le y. de mov.lllzarlc, de hacerle solidario, el modelo mdlvlduallsta reIVindica preclsamen-

c)Jf'....

discufida

autoridad

dei legislador,

pcrmaneeer

Slemprc,

desde

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ac

ener

'1J

50

re la presunci6n de libertad y, por lo tanto, eI heebo de que eI ejerci. cio de las libertades no puede ser guiado O dirigido por la autoridad pblica genricamente entendida, sino simplemente delimitado po, el legislador. . Cierramentc, esta funci6n de delimitaci6n no es acccsorla o s610 eventual: CS,rambin co cl modelo individualista, la necesaria pre. sencia autoritativa de la ley que garanri Ia seguridad de los dere. chos de cada uno, como declara el artculo 4 de Ja Oeclaraci6n dc derechos de 1789: La libertad consiste en poder bacer todo lo que no perjudica a otrOj asr, el ejercicio de los der~chos naturales de ~ada hombre tiene como limires s610 los que garannzan a los dems mIem. bros de la socicdad el goce de esos mismos derechos. Estos 11m ires s610 puedeu ser determinados por la ley". Por otra parte, en la 6prica individualista, el primer "s610" dei H;:; artculo 4 resulta decisivo: los limites que la ley impone ai ejercicio . c"'" ~ / de las libertades y los derechos de cada uno pueden tener ,..;JP. ~ raz6n justifieativa, garanrizar el goce de las ml5mas Ilbertades y dere. ...,.;;t- ,vd!iJ chos a los orros miem bras de la sociedad. En consecuencia, ellegisla. dor no podr limitar las posiciones jurdieas subjetivas de los ciuda. Clt' c;;I.v y,/ danos por orros motivos: el bien comn, la utiJidad soci~1 colcctiva, . d.'~ I '" ';/.aAla justicia social ... EI ejemplo ms Corneme es el dei prop,etano, que ,1?'l etL,;J</< ,J en el modelo individualista no podr ser limitado en sus poderes de M"V ta (OC<. disposici6n por motivos de utilidad social sino, s610 y exciusivamcn- x. S;'& r ov- ~ te, eo el caso de que los utilice de maoera que no consiema un uso igual ai propietario colindanrc (por ejemplo, sustrarendo -eon un determinado aprovcchamiento de los recursos hidrulicos- el uso dei agua ai propietario dei predio colindame aguas abajo). Resumicndo este p'rimer asp.e~c[o+.s_e-pucde d~u.c-cn_cLmodelo individualista, a diferencia dei estatalistil. se presume la existcncia de la sociedad civil de los individuos anrerior ai Esrado. Tal sociedad tie=~.esj.dad...d<Lfu!;ldo y de su ley'''p'ara c_ons.oJidar"p.oseslonesy gramizar...deJ:echos .peni..uJJas.ioJrj).s_~.sten ames dei Esradop.l. tico -en el estado de natura~gl!nJJl~(gumemaelones 0cJ Slglo xVuy XVIII-, Que inrerrielliLasiRar'LP.erfeecionar la tutel~,.J'ara deli. m.i.!lli.oJlJlJayor seguri.ill!d.las esferas de libertad de cada uno,.p-"ra prevenir cI naeimiento de lln posible conflieto radicaJ,"p'ero no para fundar, no para crea.r" Dmc.ho libertades son reconocidos ..!: el Estado, pero no creados: no se puede crear ague o 9~a eXlsre. ~rc esbozo sera suficiente para excluir una lecrura eo clave exc1usivameme hobbesiana dei modelo individualista y para distinguir. lo dei esraralista. Pero, adcms, existe una segunda diferencia que intercs3 anali. zar. Se trara de la decisiva imagen.dcl.podeu.QlU/.iWyente, entendido como fundamental y origina rio oder de los individuos de decidir re a arma y SO re e rum o C a asociacin poltica, dei Estado.

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LAS TIlES

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l'UNDAM[NTACIONES

LOS

DERECHOS

'UNDAMENTAlES

TEOIlICAS

DE

"AS

lIDE"TADB

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, ~L;'A'I ~""". '~A .1 Este poder ser eI padre de todas las libertades polrticas las .positi. 1JtIC/nvv, I' v _. vas.':>.!'aque e? l se contiene la mdx;ma Iiberta.iJ.i:iiiJd;r..!,J.mas_ ~"d'A. u. slma ilben d, valerel,JJ1!tlsJ:uk.de.cidir (voler.e)JlJl derto y deter. ,'r-.' o!.u !"inada orden ~oICtico. ~ ~ dt ~ Ya hemos ViStO cmo un poder sCOlcjantc es claramente incom. ~,,':';~yatile con la aproximaci6n histriista. EI.ejm1P.lo ingls demuestra t- ~ fl/}?W-en ~to, con la frmula in~titudonal del.go~~rn~ maderado iYlC-?rv ~a;v e.q~.'aCl;C3mo la lorma POlltlca debe ser producto (li las progre1- . td '<-t .,; '" '-; ,,-,,-osa)usresae la histaria y na de la voluntod de !Q.shO_l11bJ.es-cM' ~ ,6-11<AJ"'i :A,. v:. .. La tracrualm_c,nre d~termjnad~. ',(r'~"~d,. ~~ Se trata aho.ra de expilcar po.r qu el poder constiturente es in"7 _ / cam~at,ble tamb,n can IllPwpe.ctll'a estatalistiliieJ'ecta, en esta pers6> .-do""'tcdil/dC/'" rectlva la saciedad de las jnd;vit!"as pa/{/;camente act;vas nocr. ,610 /WAllVA~_ ~i.&. c~~1 Estado y a travsael Esta?~es ?!...tsremomentO no existe l~T"'~~---.. / "'"guo SUJcto pOI.~tlcnmCnte Significativo, sino rolo lIO:' mwllludo dist. ~ c .<.>uZ< ~ greg:da de md,v,auas que, cama tal, na puededecidiflii7m nado MLJ/di.~o.mL?lZai< "i/H riO / prc,:!SO"1es c:rpZefCCiCJir :1ut nomamente ~_omo-pue lo o /;;~.~~ tJ(o- {jddo-naclono- sabreJTcIentilod d~ la frm~--PJ>Jfti.co c.aill.tiva. _', I' ~o tanta, s~lo desde la vlS16n mdlvldua"sta r cantractuolista anta; -"'l.dt;~f')/' J de las libertades palltlcas, las. asltlvas.-, se lIeg"" fidmtrtrla eXlstcnVer Nuhi:.. fi ela e Uh po erconstttuycnte aut6nomo ue tece e etermina los poderes esfatalcs consti(li"cI'S":-~n concreto, eo la perspectiva In ivib duahsta y ~rac:ualisra, se sostlene que antes de prodUCirsc el ~---pactfiiiiSiiljlectlOnl$ (1 que los se someren a una autO~),:~ rid_.d c~mueXiste, cama aclo precedent Y dtsrinro;cJ pacl"", / -- J suclt!~atls (OU ti cunl "::Ice la socicdad civil e 7i7iiiflii;;c;s:qi.,c cs tombln la sacledad de las I/Idwlduas palitlcamente ac/wos -el puc7 7 bla a nacl6n de la revalucl6n francesacama tal'tOnamamenre capaz de. ei~r pa.d.!'Lc.oJlStltuyente..de deCIdir (valere) y de fun.~.5<' dar un CICrro tipO de Estado, de asociacin poJrtica. tiJW1Liw.. Cf' Si" cmbar o esta condicin no basta para fundar nuestro mede. 1Ji)/,L'h'aY lo. EI poder de Ctear U," ar cn po tJCO c c tra UClrsc nccesaria~ ~'i/J/I'rlfr I ~ m~nte co una constltuc,'!, debc se.r~oder co~!;mllyente en sentdo ~.& pleno y no mero voluntansmo po/ft,eo, es de'lr, capacidad indefjni~ <Ar" / da dei pueblo soberano de cambiar a su antojo la constirucin exis. w,1I'f}<1O.'vct o.. tvnV fnte. En etccto, los indiViduas conffifla rotecci6n de sus derechos ~ . ......-~ J ~ prces ata es a a constltUCln, en vlrtu de ejerclclo de 20 cons. ~ ~ituyctlte que prece~e a los pOderes constlruldos, demncr~' el ImperlUm que se adega a estas Qoderes Quede ser limitada_como ti . _'M~ ~ garantia y en nambre de la canstituci6n. Este dualisma entre paderJfi (att<;. (). UiI"''?,)''''''AH/ ~a~!:!yente.x p'a_der.cangi.tY.i.d_o_Dll s610 entra en cmlS cuonaa el f At.m:A..I a,/j1 M1V ~~ . ItHl!.crmm es dlcgado com leta e irrcvocablcrnentc a un sooerano uJ J.JJ;""'~ -como ocurre cn e mo elo estatalista-, sino tam 1 n cuanob cl r";"~--nueblo rechaza sujeta, las maDiestacillnes de su valuntad'Ti'inas 1procesas -cama acurre en la degeneraci6n voluntatista.

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Desde esta perspectiva, por ejemplo, resulta diffcilmeme asimilable a nuestra modela el pensamienta polrtlciOO.d.LJill1-Jacques Rousseau (1712.1718), aunque sea de matriz radicalmente jndiui~ dualista)' contractualisla, ya que le falta la conceptualizaci6n dei poder consri.~u)'ente, de una verdadera y precisa vluntad de producir una chsflfllcln C~OJ!lLiitm4ca-nor.ma_lJiJl'HJante.En cfecto, para Rausseau el saberana na puede obligorse a si misma, porque "n-existe nl pueae existir nin una e1asc de le fundamental abliga. tori am. c cuerpo e pue 0" (DERATHf., 1. 93). La 8.\ranr--d.e.Jos dcrca;os lncJi'YiCfualesreside exclusivamente co 1:'1 generalid:ld y absmiCCiOi'i'Clela valuntaa expresada por cI puebla.cuerpa sa.bera oo,.y no cn el dualismo entre podm constituycnre-y-p'o.dcLcOnstituido. Pera la voJlIntad general -prr.cisamente porque esc:i exprcsndo unitarIamente por el pueblo~cuer o soberano C' nec.esal.H\ment justa )', por lo tanto, cs ma misi e lIn conrrol uC.Qf1stirucionaJidad. 1) . EI disensa puede ser tachado de egarsma, de incapaddad de trascen- f#j)I.tOfI!. der los intereses particulares. Se comprende cnronces cmo la VUlga."/riif~'.IJ v rizaci6n deI ensamiento roussonlano durante la rcvolucln francesa 1i'..JJj pud JUStlIcar a mismo tlcmpo os excesos e vo untarismo polrico4 . y lSTormas de representacin orgnica de claro sentido estataJista, . que se "tllan en sus antlpodas: parodigmtica finura deUegislado@ ~ ,,'1 virtuoso que interpreta la voluntd general. I)A)JA{ - Par la tanto se puede dew que cI modelo individualista se diCc. \ . rencia dei estatalista porque admite y quiere, ai comienzo de la expe.:f lIIJJJW: riencia colectiva, la sociedad de los individuos politicamente activos, ",rJJ.'P con su nur6noma subjetivid:ld distintn y precedente ai Estado, que impane respectivamente la presunci6n general de libertad la pre. GIlJA'l'l ~ seneia de UH poder constituyente ya estrucrurado. A'l.1 "\ De todo esto discutiremos ms 3delante, desde cI punro de visra P" ().J.JJ;) distinto r opu esta prapio de las razones r de las argumentadones de \l' \ nuestro tercer modelo: cI estatalista. Mientras tanto, hay que aclarar definitivamente las diferencias entre los das primeras madelas: el hisroricisra y el individu:llisro.. Toda la histaria de los libertades en la edad maderna est marca. da por la intensa disputa entre individualistas e historicisras sobre la tutela de las libertades civiles, las ,cncgativas .Los primeros sosrienen -como hemos visto- que el mejor modo de garantizarlas es con. fiarias a la autaridad de la ler dei Estada, dentro dc las Ilmites -que tambin hemos vistl>- rigidamente fijadas de la presund6n de liber. tad r a candicin de que cl Estada sea fruto de la valuntad constituo yente de los ciudadanos. Los segundos sostiel1en que no existen gar:mtf;'lS serias y estables de dichas Iiberrades una vez que el pdder polftica se ha apaderado de la capacidad de definirias de delimilOr. lasj )' se conHa, como la mejor forma de tutela, en las virtudes de la jurisprudencia por su naturaleza ms prudente, ms ligada -sin sal-

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42

43

LOS

DERECHOS

fUNOAMENTALES

LAS

TRES

FVNOAMENTACtONES

TERICAS

DE

LAS

LIIHRTADES

, 9'~ ,iJ.;UUV T, '.!JJ> Al1lhc .

tOS bruscosaI transcurso natural dei tiempo y a la evolucin espontnca -no dirigida- de la sociedad. . I.R",f t.,,~ Pera la diferencia principal y ms clara entre los dos modelos es fr'JJdM UJMf!W.otra, y se refiere a las Iibertades polticas, las positivas)), A este dfJ propsito, el modelo historicista propugnar seguramente una gra'. A"~;. ~. JJ[ dual y razonada extensin de las libertades poUticas -as el derecho ~ . drt dei VOto, como demueStra el ejemplo ingls-, pera desconfiar; C~ ~ siemprc de la manlfestacin intensn y de fuert~ participacin de h~ . ..R .-lihcrtad poltica de decidir (valere) de los reuOldos en la Asamblea oJtfj. 'CJ,J).X'. Const;tuyel1te. Por eso, cn' la histaria constitucional inglesa no ex!s dJ) ~tcn a,ambl~as consmuyemes como las que estn presentes en la hlS~ . torlil conStltuCIOIHd francesa. En l~ ;:IS;:lmhl~a constltu eO,tc el,modc~ 10 historicista ve la peligrosa mUni estacln de una SltuaCln d~ cUii clLM inestabilidad, cn la que la dererminacin de la forma poh!!.:a escapa . a I~rudentes leyes de la historia y es remltlaa a la f1uctuancc y mutablc volunrad de la mayora de los clUdadanos. En el momento consmuyence asLe.nte.ndido-sc-r.econoce, sobre tOdo una arei iciosa y casi ancinatural unificacin de la sociedad -cldramentc diferenCiada por distincos IOteresescn la sup.c.a.ori. Jad-de-1a-v-ewnta " crnnstltuyente. Frente a la sociedad de los indilJl uos po Itzcamente activos Jci"'"'Presentc en el modelo IOdivi~ dunlista y contractualista, la vlSl6nlllscorlciStaprivilegia ta con~reta soci~e7os intereses que la constituci6n y la forlDfi-p.oJtica dcb~n mantencr CI1 cquilibno. Y mantene ~DJ.Q1Iilib.rio_sig.nifjcal precisamente. impe ir q!:l~uien, como poder constituyentc, p~e~ d3 ,iccldlr undatcralmeiltCSObre los caracteres f05alescl'e-Ia aSOClacin poltica, c Esta o. Este concepto general de cqllilibrio entre las fuerzas, entre los 11 V"'~nf../AintereSCsl atrac tambin aI cjercicio de las libertaJes polticas. E.n efec~ ro, co la ductrina historicista dei gobicrno equilibrado y moderado, partiCipar cn la formacl6n de la lc -por ejempio a traves dei ere1

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11, 1I '11./.JI da mero udr en la forma olitica un e, ~m~nto CC~SIVO de control V hJV""~ frente a os uc intentan rom cr el c lllhbno. por elcmpl0 -co los orlgenes e este suceso.c..JlJJuonar,J:! ... ,Sue de mall.-e,r3.arbitraria Cfr1 "... intente dispom:r de los bienes de los sJJ:>ditos..gravndoJQs_sLeLcon~ ./ senrimiento de los representantes. En definitiva, ejetcer las libenades fII1edJ!;! po1Ttlcas significa esenelaimente controlar me ar eI e ercicio dei po~ '~ der po mco y, or o tanto, tutc ar me or e ender I . e.n:ades civl es, as i1ne ativas)) eVltal LQJl.lli:-PJ!C.dan ser injust.amente englobadas por una uerza que tienda a rom@er el eguilibrio, predominando soore las otras. En una p~~bJ:a' en eJ rnod.cl.o...historicis.talas Iibertades polticas, las '<positivas)), son funciotlales y, en cierto sentido, accesnas respecro a las hbertades elvlles, las ,(ncgativas'~, En el modelo lOdlvldualista y contractualista las cosas son distin~

Ir :r;ofL / ~

c!lo

c VOto

c a c cccin de los re resentantes-

slgOlhea cn escll-

tas, debido -como ya hemos visto- a la presencia de una sociedad originaria d~ individuo~ polticamente activos) a la que se atribuyc cl poder constlruyeme. Ciertamente, en los orgenes de tal modelo en la filosof~ poltica d~1 siglo XVII, se quiere un poder poltico slido y CO? autondad exclUSIvamente para garantizar mejor los derechos ya eXlStemes en el estado de naturaleza. Ya hemos insistido sobre la superioridad que el individuo comina teniendo tambin en el Estado poltico organizado, sobre la base de la permanente presuncin general de libertad. Pero, mirndoJo bicn, con la adopcin deI modelo individualistll y contractualista se da un p.a~o fuera de la tradicional tutela y ,upcf10fldad de las hbertades clviles, las 'inegativasl>l caractersticas del mo~elo rigurosa~.ente historicista. En efecto. ahora el ejercicio dc las libertades polmcas -por ejemplo, el derecho de VOto como derecho indirecro a partlCI ar en la formaelncllle a travs de la reprcsentaclon pued~_~~~.lInir u" significa o nuevo y distinto: no es s610 un contr?lI'llSeflcaz sobre los que arbitrariamente pretcndcJ1 am~nazar1as hCffes clvdes, las (<negatlvas~~Jes tambln la determin~cl6n de la onentaCln general que deben adoptar los poderes p' bhcpnn-sa-acrurnrr;-para que Sra sea conforme eon lo dccidido por la socledad Orl mana de IIldlVlduos olltlcamente ac.t1Y.os-la nacI ,n o pue o de la reyolucin francesa_ en...eLejdci4Jel podcr conS(ltuyente, As, en el modelo individualista y contractualista las Iibertadcs polticas, las ~( ostivasll tienden a emanCI arse del c;rcter ccesorio y unclonal que tenIan respecto a las libcrtades civiles, las i'nega~vasen el modelo Iitsforlcista. Afiara, luntoJla-necesidad de t~l~ela y garantia de la estera de autonoma de los individ..uos -las lI?crtadcs i<DegatlVas')- se coloca, aI menos CO" la misma urgcncia y dlgTItad, la iH,:cesldad dei cjerclclo constante de las libertadcs polticas, las "pOSitIvaS", que obilgue a los poderes pubiJcos consJituidos a segUIr cl rum 50 querido por el cuerpo COnStltuyente soberano de los indivIduos poltica mente aetlvos. De este modo, ls .p-~tc!res constituidos pueden encomrarse -como sucede cn el curso de la revolucin francesacn una situa. cin inexistente en la per~pectiva historicista: la de LIll.~!.Rrctes de la volumad gencral, entendida como voluntad constituyente ex presada por el cucrpo soberano de los ciudadanos polticamcnte activos. As, estas p~de:es constitui~9~ s~rn fuertes cuando se presume quc S~)Il b.uenos Inter~retes de aquelJa voluntad, frgiles cuando esta ltuna Intenta mamfestarse dircctamcnte y por s misma como succ~ der en la fase jacobina de la revolucin francesa, ' EI individualismo riguroso desconfiar de este ltimo yextremo desen.lace dei comractualismo, que tiende a deslegitimar todo poder constltuldo y toda forma de representacin, amenazando con impli-

44

45


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mo e individualismo estn entre sC estrechamenre relacionados, como revela la fortuna de Rousseau durante el bicnio jacobino de la revoluci6n francesa. de manera conttnua la establfida de los poderes constituidos y de las esferas de hertad IndIvidual: frente a tal eventuahdad el individualismo voJvera a ser la doctrma de la Ithertad como seguridad de los propios Ienes y de la propia persona. -Si" embargo, la lgIca contractualista puede lIegar ai desenlace extremo y ltimo deI que hablamos ms arriba, ya que contractualispoder constituyente como sQetas de inDividuas que piden tutelar mejor SUBproplOS derechos, no como pueblo que expresa Sinttica y unitarzamente una volUnt3. polrtica constituycnte, condicionando

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LAS TIUS

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LOS O"ECNO'

FUNO'MENTALE'

PUNOAHENTACIONES

TEOIl,1CAS

DE

LS l!BE/'lTADES

car tambin -en el mecanismo !mparable de la superioridad polftica de la volunrad general constituyentea las predilectas Iibertades civiles, las negativas)),Tratar enronces_ d.!l~inar aI sujeto dei

dedicadas ai modelo individualista. Este ltimo presupone si.empre y ,

Hay que comprender bien esta diferencia, tomando de nuevo cuanto ya hemos dicho sobre cl particular en las pginas precedentes

Jff
Por ello, como veremos ms adelante -en el tercer captulo-, historicismo y estatalismo hacen frente comn, en plena poca liberal, contraIas consecuencias ltimas de la cultura individualista y contracrualista de las Iibertades, por considerarias destruetoras de toda forma seria y estable de unidad poltica y de garantIa de las Iibertades civiles, trOS modelos que se producen en el curso de las revoluciones y dei ya en parte hemos tratado: el modelo estatalista.
3. EL MODELO

dotados de derehs naturalos y, ai mlSmo tlempo, la sociedad dclos indlvlduos politicamente actlvos dotados de la liberrad fundameotal

cn todo caso una necesarta dua/idad de libertad y poder: antes. dei Estado eXiste -como sabemos la sociedad civil de los individuas

maci6n resulta una interpretaci6n de la hisrotla de las libertades y los derechos en la edad moderna que va desde la doctrina de los derechos naturales de 1~_fjJosofapolftica dei siglo X~11 -supuestameote desde ohn Locke esta vez liberadb dei conjunto de referencias de
tipo hi.storicista.-=-b_asta las De.

de querer un orden polftico o..r.ganizado, un Estado. De esta aproxi-

rechos dei hombre y dei ciudadano. EI hilo conductor de esta historia es el modo medianre el cu ai el poder pblico estatal afirma y rurel" los dereebos ya existentes en el estado de notllraleza, bien bajo el

.raciones revolUCIonarias de los de-

las negativas, Pero antes de examinar las combinaciones entre nues-

liberalismo decimonnico,

debemos examinar el tercero de ellos, que

perfil de las garant(as de las esferas de autonoma personal -1<15 Iibertades civiles. Ias negativas"-. bicn baja el perfil de la necesaria corresponde"cia de los poderes Rblicos estatales CO" la volunrad expresa de los ciudadano en....se.de.....cstitu ente radas aI insrrumenta dei contrato social. En la cultura individua ista y Contractl1a~ lisfa existe un uid -el derecho natural los derechos naturnlcs indi. vidUles, e po ec constitu ente de los ciudadanosue precede aI

ESTATALlSTA

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discutimos como ~~eso

Hay que aclarar rpida mente que el estatalismo sobre el que ahora

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I aur6nomo de los precedentes, se diferenCIa dera v:ilracl6n poSItiva -ya analizada- dei papel deI Estado que hace la cultura individualista. Hemos dicho -y lo repetimos otra vez- que la cultura individualista de las libenadcs vaiara positivamente el papel desempenado

..Y.:Jllt~J""ti.~~]~rcer~oelo!.:istin:~

po-Ufica:etclerccho n:'"ii'ffiI precede ai derecho POSitiVOestatal las liocrtades preceden al poder. Como veremos en el captulo siguiente, este planteamiento tuvo en las revoluciones de {inales deI setecientos un xito eminente. Sin embargo, ya en el curso de la revolucin francesa la cultura iusnaturalista, individualista y contractualista, tender a cornbinarse -como. veremos- de manera estable y radical con la cultura estatalista de la

Estado, oOligndole por ello a arse una estrucrura y una I entidad

por el Estado moderno, como mxima concentraci6n de imperium, en la lucha contra la soeiedad estamental y privilegiada; y no puede deiar de reconoeer la necesidad de un legislador fuerte y dotado de auroridad que sepa delimitar y garantizar eon seguridad las esferas de mente esta ta lista de laJ.,libeffiles-Y'de los dere7'!.os ara e a a aUloridadel Estado es ai o'in.s ue un instrumento'necesario de tutela:
es a condicin necesaria ara ue las iberta es o can y sean a um ra os como autnticas situaciones jurdicas subjeti~ cada uno, Pera todo e to no uede confundirse con una cultura rigurosa-

capftulotodo el siglo XIX est6 marcado, sobre todo graias a lu,'; juristas, por una fuerte reaccin frente ai individualismo y ai contrac~

que hablaremos a continuaci6n. Adems -lo

veremos en el rercer

tualismo de la revoluci6n, de nuevo sobre la base de materiales pro, venientes dei gran dep6sito estatalista.

esta, es decir, con la presencia fuerte y autorizada de la cultura por ellos propugnada en el curso de la revolu.ci6n francesa y aun despus, Quieren sobresalir en el tiempo y demostrar que la cultura moderoa

Pera los defensores dei modelo esta ta lista no se COntentan con

viiSi!e los individuos.

lugar central; que, por otro lado, ya hemos recordado discuriendo del modelo individualista, ya que tambin ta doetrina individualista

te6ricas de la filosofra poltica dei seiscientos, uno cultura estarali~a. Desde este punto de vista, la figura de Thomas Hobbes asume uo

de los derechos y libertadcs cs desde el inicio, desde las elaboraciones

46

47


LOS DfRfCHOS FUNDAMENTALES l.AS TRES fUNOAMENTACIONES TERICAS

OE l.AS

l.18EFl.T"DES

comienza con Hobbcs la historia de las libertades y de los derechos en sentido moderno, pero desde una perspectiva completamente distinta. Para aquella doctrina, Hobbes suministra, con su visin dei estado de naruralcza como bel/um omnium contra omnes (guerra de rdos cOntra todos), una filosofia poltica radicalmente individualista, que presupone la destruccin de todo arden histricamente dado y, por 10 tanto, de la amigua solidaridad medieval de estamemo, de grupo, de corporacin, Ciertamentc, el individuo tomado aislada~ mente cn cl estado de naturaleza, precisamente :1causa deI inceS3mc oellum, difcil mente podr ser considerado titular de dcrcchos garanra cst ascguradaj y sin embargo l es, juntO a los atras indivi~ dllOS, cl prorJgonistn, con su volunrad, de la creacin deI Estado pu. litico rgalli'lado, qllC nae on el intento de tutelar algunosderechos primarias que en este sentido le anteceden, entre los cualcs -preci. samente en la lgica de Hobbes- alcanza particular relieve eI d(!re~ clio a la vida y a la seguridad. EI hecho de que Hobbes no propugnc, ) COI1\O Locke, el gobicrno moderado y equilibrado o no admita el derecho de resistenca de los sbditos no significa que el primero no se mueva, como el segundo, cn la lgica que comprcnde cl individua. , lismo y el contracw3lismo. ' La finalidad de la cultura est3talisra cs precisamente la de despo~ j<1C a Hobbes de este marco conceptual general que ya cano cem os, J I para convertirlc cn cabeza de un t~rcer y distinto modelo, el esta~ali~~ ,.;\{\).ll"". I j'" to, que prescinde de toda referencla a L<1er.echo..nanu:aLdeJJ:>lUlli!l' 'fY'"". \)J-~ viduos prece ente a derecho im ucsto or el Estado. En la lgicn .J ~ 'PJ!Y esta ta ISt:l, sostcner lIC el esrado de naturalcza es bel/um ornmum 1\ It'fl ~ con ,ra omnes s,I n!fiC<llleCeSa~;an.lente sostener uc no existe ningurY~ XI na I crtad otn un (erec o In IVI U<1 anterior a sta o, antes de f1.~,~ aP i1 (uerza imperativa y autorttativa d~, las nor l~s,Jcl E~ta~~ nicas 6$}VI _.!,y~aeaccs de ar Cll3r a socle a y e lJar las POSIciones jtlrl Icas sub. 1JJr letivas de cada liDO ~ {u> En concreto, desaparece tota,lm~n,tc la ~incin -ne~csaria ~~} como hemos VISto para la ctLltoTInl1divldOtisra y comractuahsra de V los derechos naturales- entre pqctum societatis y pactum subjectio~ ~ ~ nis. No existe por lo tanto ninguna soczetas antes dei nico y decisivo ,-;{;st'/' _ s6metlmicilto de lOdos a la (uerza Jln eratlva y autorltatlva deI Esta. d.P / ~l do:1a socletas de os In ivi uos titulares de derechos nace cOn el l' 1msmo Estado, slo a travs de su resencia fuene y con autoridad. Surge sin embargo orra distincin: la que se a entre contrato (colltract) y pacto (pact) (Ouso, 1987). En efe'lo, p~ra la cultura estaflisi -iainbin es cierto ue el Estad -1ITiC"IT . <tonce d<I~VTuntad de los individuas y, en particular e su necesidad . deseo de se urida. curre, Stn em ar o ue esto no se obtiene a con un contrato en el que as artes se dan rec rocas vcnrajas y as~men un compromlso mutuo, sino coo un pact, acto de su or na.

ClIya)
011

ein unilateral, no negociable, irreversible y total eon el que todos simu/tneamente se someten aI SUJcto mvestldo con el monop...9lio dei imp'erlum. Ser l, el soberano, qUlen con su capaclQ de gobier. nJUIlO..dmr el conflicto, creando aSI, condicionesdeviilasociad.l ms seg~E~>::d~or eUo, tambin los de-i-echSindiVidUles.-Particndo de esta diferencia entre contraci'"ypefpodemos aho~ ra seguir discurriendo sobre eI valor de la doctrina esta ta lista de las Iibertades, comenzando por las libertades polticas, las llpositivas)" y cn concreto por la mayor entre ellas, es decir, por la libertad de decidir (volere) un cierro orden poltico, que cs inherente ai poder constituyentc. Aqu, la distincin entre la ptica individualista y cl estmalista pueue parecer particularmente difcil, desde el momento
que
p~r.1 atnb~s

el Estado

poltico

organizado

es

fruto de la vo.

luntad de los individuas -a diferencia, como recordaremos, de la visin historicista-j pera en realidad no es as, ya que la distincin cs bicn clara y coincide precisamente con la distincin entre contract
y pacto

J!fP-

J:

Lo que la cultura estatalista no puede admitir es un poder consti~ tuyente entendIdo como contratoJle garantia (contract) entre gartes distintas, que ya posccn bien derechos y promueven el nacimielltoaerEstado polltlco ara osecr me' los otros. Ciertamente, lemos VIStoque tambin co la cultura individualista el poder constituyente puede traosformarse eo algo ms y distinto que un simpie contrato de garantia, pretendicndo exprcsar una vOlllnt"d poltica que ticnde a determinar, o ai menos a condicionar, cl rumbo general de los poderes estatales constituidos. Ocurrir asi sobre todo -como veremos eo el captulo siguiente- con eI pueblo o nacin de la rcvolucin francesa. Pera no existe duda, por otra parte -como hemos vistO-, de que el individualismo riguroso acabar finalmente por desconfiar de aquelJa versin extrema dei poder constituyentc que termina por situar la volumad dei pueblo O nacin por cncima de todo YI quiz, de la misma tutela de las libertades civiles, las clllegatj~ vaslJ. De esta forma, de~de eI pumu de.: vist<iimliviuuali:nu, C~ vcrJaderamente difcil separar con c1aridad el ejercicio dei poder constitllyente de la dimensin dei contrato de garantia (contract): siempre prevalece la imagen de uo Estado poltico que nace para tutelar mejor los derechos individuales ya existentes. La cultura estatalista desconfia precisamente de un poder constituyente entendido sobre todo como contrato de garantfa (colltract). En tal concepcin deI poder constiruyentc, la cultura estatalista rc~ CMOte la preSencIa de tln grave-pcligr{rpara la unl9ad p_ol!cS)estatal. Se paede deClr que tal umdad no se produce totalmente por esf'Va, d~sde ti momento eo que cada uno, desaeerprincipio, mediante e contrato de garantia, se reserva dentro dei EStadopolrico su prop,a esfera de-lfluencla, que le permite esTi1nr de~sPJlssi

48

49


LOS DEFl.l:CHOS FUNOAMI!NTALES

LAS

Tft.ES

fUNDAHENTACIONES

TEft.ICAS

DE

LAS

USEP.TADES

@
"C

~ la creacin dei mismo Estado ha sido conveniente X oportuna para J, ._A,'i'f;, la ahrmac.6n y la tutela de sus ro ias dcrechos, En_todo_esto la , () fJf" f cltura estata lSt3 ve una In e i a confusin entre derecho privado '(,lIl""'I' Y-P~) entre a'omlhlum e tfffperi1ff;SIJjrayando-t-eJ1-COnscGlencia, la raCl1c1iferencla entre la 06Iig.a.iPJ1.I1olftica,estataLy.,pbliI cal Y eI contrato (contract), _ que .E.!L.Y. debe eermanecer, como una -:formatlP!CayexclusivadeldEFethO'rivado,:eIEstado

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, ,';rJfi'
MJi!P I puede ser representada coo tI esquemaJl.e-8Q.C.i.al..y_duar.crerpriva.
Esta.4Eace de la voluntad e10s IndlVlduos, pero tal voluntad no

poJftico es;mu distintO de una sim le rel~e mutua seguridad entre oseedores de derechos de bienes. ~do, co el modelo estatalisrase a mire y se afirma...que el

Ir

, .. -rr. rJ;.-. c/Jfi, 1J!Y!v do delcontrato (contract) entendido como composici6n d<Wue.r.eses l1Jff7lAAI' ~oiJP vM.d~~ ~ individU~~l~ Estado vcrdaderam. ente fueete y /)'1IIJh 1 dotdo de aurondad" Sti gneslS debeaepend~ra..cosa,..que es . )ft';lI/[,V"/ dY ~n sfntes!s el p~CLO(paU): solam~nte con el pact ,s.e~po! fin A~ r, / ~b~ elerelelO dei pnder constltuyente de toda In. fluenc.a de ca'-, " n~ cft'Y'V"fI, u;.cQPrcter prIvado, slruandolo completamente e.n..eLplano de la ded<in ~ ,,,rA "!'JY', W' pollttca, Para la cultura estatalista, tal decisi6n -la gue conduce a . ,~oP .~ '\ dY fundarel ~stadoes propia, especff~te.g"amente..polftica,_ya ~ ~ ! que est Itbre de todo consciente clculo privado de conveniencia V por parte de los lndlvlduos -OES:W:S:::::t1.Imos....ra.-nQ est" rep-resen~dos .r J , ~.f\n.h. r:.IfYIV" C?!!10su.elos radonales a la bs ueda, mediante el contrato, de con. Q.'~ 'fP (1/ dlclones meJores e e)erCIClo y e lute a e os derechos que ya po~ ~ ( ~ortf'Jseen eil ti estado de naturaleza , SJnO como SUletos desesperada~ cJ.J.JJA ~-' mence necesitados de UH orden o/{tico ue no oseen nada concreto .~ 'l}f'l~;ttJ ~Hrft e 101 i e -precisamente .ar esto- no . ueclen desear y f.JA . /fl#pY~~~uerer Olra cosa sino e m.e.n.!!...Q!:ganlzado. J .~ [ \ e to o esta deriva Olra importante consecuencia. Para la re/'{l~ D.y W ; <:.onstru~ci6n .estatalista, los individuos que deciden someterse a lakiCO-' j,/ ~ : '; " autridad de! Esf dejan de ser, precisamente p.or..e~.ta.decisi6n clY I : '. . s610 a artIr de este nto desco UJ:stamultitud y se conYier~' 0 __ ~()J tf ;ten e.~ p~e o ~Ct n n , 16., ~iC, e,statalista. semejante entidad J,t1"-11"" colcctlva ..;....om'Q-et- ut'bJo o naclno able antes y fuera '\" \ oJ ~eTEsta o: existe porque unaiutoridd, u'na suprema i2otestad,lo ,pJ representa, o ex '. m~I reIno, como sfntesis unitaria ~ ():-t;;' 1f! ~ que trasclende las 10 mitas articulaciones ter rito ri ales y corporativas, In;;" J~'1ft. ' j!ff'!' existfa s610 a travs de la persona deI monarca; y ms tarde, durante 'li 111,' ~( la revoluci6n francesa, no faltar -como veremos- la rendencla a ~ fil{'JJJJ"' ,,,'j, ./ concebir ai pueblo como sfntesis unitaria que trasciende las facciones VOJJ1 de la asamblea representativa. Totalmente distintas son las soluciones que a esta problemtica ofrece -como en parte ya sabemosla cultura individualista y

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revoluci6n franeesacn la precisa individualizaci6n de una socie. dad originaria de individuos.polticamente activos, denominada pueblo o naci6n, a quien est confiado el poder constituyente, un poder soberano que preexiste ai Estado, ai conjunto de poderes cstatales~ t;'V"'": constituidos. De esta manera, la esencia de las libtrtades poltiCas, las 1/Y"'t!:- ~ <lp_o.sitivas,) - ar eOem lo el derecho de votoasume el inevitabJe ~ si nificado de una transmisi6n e oderes de la sociedad ori inaria de individuas a sta o. -SemeJante eventualidad est excluida dei horizonte cultural estaralista, que no admite ninguna sociedad de este tipo antes dei Estado y que, por lo tanto, niega resueltamente el esquema de la transmisin de poderes. En tal horizonte, eomp hemos subrayado otras veces, la sociedad de los individuas polfticamente activos se convierre en tal, pueblo O naci6n, s610 a travs de su representaci6n unitaria por parte deI Estado soberano. Poco importa que despus, en diversas fases histricas, tal representaci6n sea dada por un ~arca autocrtico o por una asamblea ms o menos democrticamente-clgglda. Lo que ~ interesa es eI hecho dc-que uno y otro, cn la cultura estatalista, QQ.gu:I , el resultado de una construcci6n contractualista desde abai!!.> a partir como hemos visto dei poder constltuyenre atribuido a la..socie. da onglhatia de-i-ndividuos polttleame!lte aerivos, sino la condici6n amolulamenre necesarta para ia eXlstencia de un cuer o olftico uni . ta CIO, que c atra mo o seda una mera multitu disgregada y poIrti. camente Incapaz de exm,.sarse. Sobre esta base, el modelo estatalista est forzado no s610 a negar la existencia de un poder constituyente autnomo y origlnario, sino tamn a Ittterptetat toda la docnilla de las !Iberrades poltica-.SJas "pOSitivas, en una dlreccl6n. Eo efecto, como hemos visto, la decisi6n pofrtica fundante_deLEstad<Lllo_e.Sl.atrihuida.Lun sujeto originaria aut6nomo, como la naci6n o el pueblo, o simplemente la.sociedad deB indWIdu os ya titu lares de derec ti os, sin QJll s...bl..erLs.i.rY. e.-par.a...c.o.nstr.u Ir aquel sujeto a travs de su representjQn unjraria dillstado. ~ Las_lib~rtades poHtlcas -por ejemplo el derecho de: voto- no se ~ justifican ya como expresi6n especfica de la Iibertad originaria fun. il~ drrmrtal de los individuos de decidir lIn cierto orden poltico-esta, I tal, sino por la necesidad dei Estado de proveerse de 6rganos y de personal que co ocr reSl n o a so erana, ~ ~ cuao O e CIU a ano e Ige a sus representantes. no ~s transmirejos . ,_ poderes que tlene orlgmanamente, sino que ejercita una bmcifi.:.la _ de desl nar, por lnters ubllco y sobre:'labase exclusiva d.eJderecho positivo estata I a os que tendrn eI deber de expresar 1:1 soberana {, dJO -i~ v\P dei Estado en forma de ley, Toda la sociedad de los individuas ~ol. [., ().f" y1o' ticamcnte activ s ue eli en son elegidos ue artJCI ao ~-~lfe'A~J~(; ~ rentes maneras cn la a or conSlgu,,_~;~ (J te, entro e las estructuras d:~ Estado soberano. TampOCt~ 'U'-

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50

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~ ~ LAS TR,fS FUNOAMENTACtONES LO' O'"'CHO' FUNOAMENT""

TEOR.ICAS DE LAS

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tener una sucrte anloga co. cl.mod.clo estaralJsta. En el ,se exduyc.

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ciudadano que vota eJerce un crec o In IVI ua onglnano, SinO una funcin pblica estatal; obra as no como parte de una comunidad

LI8Efl.TAOES

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polticamente soberana
6~en eoo el VOto, preten c etcrminar el rumbo de los poderes esta. rales consriwyentes, sino como parte dei Estado mismo ue con 511

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d h' d"d I .. . . pueblo o nacln ue de esa maneTa tarn-

\ (51f . oJerecho POSitiVO se Slrvc e a expr.~ID de yoluntacLd,lliiu.dld_l_no {~ para individualizar a los que tendrn el deber c!.e...hacerJasJ<:.yes.
--Por oero lO:1sTi6erractes civiles, las ne~ativa~", ~erminan por
tambin para este segundo tipO de llbcrtadcs, la refercncl3 a una
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,. 3r. ~

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ciedad que precede ai Estado, que no podra disponer de ellas preci. samente porque las sucede, siendo capaz 5610 de reconoccrlas, pero
no de crc~rbs, AI ~ontmriOI co el modelo
c.!;t:Halist:l

ltcrrndcs civilcs, hlS <cl1cgativas>~ son lo que la /ey dei Estado qUlare . que sean. A.ntes de tal le es incluso absurdo hablar de derechos y ' .. li crtadcs de su concreta atr! uClOn a os individues c as oportu/ . J,Jnas formas de tutela. rente a a cruda realidad dei bel/um ommum (O::;tl)iJ1 conlra omnes no valen las lIamadas a la historia y a la filosof,,, s~o la ~ ] :Jj. autoridad dei Estado puede atemperar el confli~to y dlbuJar aSl lln J'/j). mapa en el que las fronteras entre las esferas de libertad de cada uno !Y\;W~v ~ sean ciertas y estn garantizadas. . . ~ Ciertamente, de este modo se p,erde completamenre la dualidad entre liberrad y poder propia dei modelo individualista y, tambin, dei historicista. En efecto, la una y el OtrO -laJib.er_tad_l'_cLpo.dJ:r-

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N,f:JJ,IY\~ i

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V. ~

y'libertadesue lo receden, '<;Iu garantias puede o~recer una leYi~ dei sra o es iga a e toda~n:-D.c.l.Le.xrerlla? (~puedc asegurar lIe los derechos y las libertades fj'ado~ en la I~ no sean un de su odcr sob o? cCual es e rances la fromera entre un modelo estata ista de las Iibertades un mo e tico? tn~W La res uesta :1 esta preguma no es, ci~rtamente, fcil. Parece Yl! 1> evidente que c mo c O esta a I a, . s adamcntc, puede COI1" .'I\~ducir a resultados despticos. En conCreto, a diferencia de nuestros " ~I\\' 1 dos primeros modelos, ste ser siemprc ceacio a somerer ai sobera~ ,\~}~,W'l' no -no importa que sea rey o asamblea legislativa- a vnculo~ de ~ ~ orden superior: a la fuerza de la cost~mbre yde los derechos r~dlca. ~ rjJ''0 nJ dos en la historia, o a una constltllcl6n escnt~ que pretenda Impanerse como norma fundamental supenor ai mlsOlo soberano. El soberano, si es verdaderamente tal, estar ai frente de un campo normativo potencialmente ilimitado, y no pllede tolerar los Hmltes
\ . f\

!lacen 'untos en la rcconstrucCln estatalasra.. . Ahora bicn. rodo esta e mace ta le ara U1cnes plcnsan uc el pri e cr deI constitucionalismo -como suce e en a recons- / tr\.lccin individua ista y COntractua 15ta, o co a istonclstaes limitar el poder eo nombre de realidades-Y--Ya-lorcs =-como los-de.tc.chos

~ue la historia o la coosritu.cilLqujeran imponer a su accin ordenadora. Se observa de esta manera la distancia que separa la doctrina estaralista de la soberana dei consritucionalismo de impronta historicista o individualista, esencialmente entendido como tcnica de limitacin dei poder coo fines de garanra. Y sin embargo cl esratalisrno que hemos analizado aqu es co realidad --como hemos observado y como veremos con ms detallc cn los caprulos sucesivos- uno de los componentes esetlciales de la cultura ms integradora de las libertades y los derecho, en la edad moderna. .. Trataremos de explicar esta circunsrancia ms adelanre, cuando discutamos sobre las tendencias esratalisras de la rcv9.lucill fra]J,.esa y Jd lIli~1ll0EswJu de derccho liberal dei siglo.2:lx. Por ahora, baste decir que la necesidad de estabi/idad y de tmidad desempena tiO pol" Rei fundamental a favor dei modelo estatalista el] ambos C.lSOS. Bajo este perfil, las culturas historicisras individualistas y contractualisms parcen dbiles e inseguras. Y, en la 9.P.:ticacstaralis[l..l rienden aredu,ir el Estado a mero punto dCgilibrio entre las necesidades de los individuos. o a una simjikirimlua as_eg~r.aci6n entre poseedores de_bienes y dercchos, o quiz a simple productO de la voluntad 9.. 0 la mayora de los cllldadanos, como tal muoOle -e eI tieJ)1---Po. Ahora bien; el ran ar un1"ent"-d'la--culiurestaialisra c.::-s precisamente stc: conunEstado c este ti otan dbil. ue es fCIl presa de los egosmos in ividuales y de faccin, no se ega a conso I ar y garanrizar naay, por lo tanto. 111 los dercchos nllas hbertades. rue.de ser @:sto remer el arbitrio dei soberano. pero no se debc por ello olvidar jams que "iifS01ierano se est deslruldo.1ataJmcnI"-'LsucumbjJ...Jl...l.a...kydei ms fuerte. Autoridad soberana y libertades individuales. entendidas ese1lCtilieme como segurifelos jirOj?iOSlJienes y de la Rropia person3, nacen Juntas cn la ptica estatalista y, por ello, juntas estn destinadas a prosperar o a decaer.
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