Algunas notas sobre el objeto procesal penal y la prohibicin del ne bis in idem

Sumario: I. Introduccin. II. El objeto principal, concepto. III. La identidad del hecho. I . Situaciones problem!ticas: a" in#estigacin del hecho procesal en el caso del concurso ideal$ b" in#estigacin del hecho procesal en el caso del concurso real. . El hecho di#erso.

I.% introduccin A pesar de la importancia jurdica que tiene el objeto del proceso penal, en cuanto determina los lmites de la investigacin y de la sentencia, designa el objeto de la litispendencia y la extensin de la cosa juzgada, cabe reconocer la falta de claridad a su respecto lo que se evidencia ante la existencia de posturas doctrinales claramente contradictorias. De la comisin del delito nacen dos acciones, una denominada pretensin punitiva, regulada en el Cdigo enal por tratarse de una cuestin de derec!o p"blico #$itulo %&, libro % 'del ejercicio de las acciones' y tambi(n en el epgrafe del ttulo &, al !ablar de la 'extincin de las acciones') y otra que nace del delito considerado como '!ec!o' en cuanto puede producir un perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria en el patrimonio, en la persona, o en los derec!os o facultades de un tercero, con lo que se configura un da*o privado reparable +art. ,-./ Cdigo Civil+,.

VELEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal, actualizada por los Dres. AYAN, M. N. y CA ERA!A NORE", #. I., Marcos Ler$er, 1%&1, p'(. )*1 y s(tes.+ "OLER, "., Derecho Penal Argentino, edit. !ea, 1%&,, Vol. II, p'(. --,,. 1

De lo precedentemente dic!o cabe distinguir dentro del proceso penal dos objetos distintos, uno penal y otro civil0 cada uno tiene sus principios y reglas propias a"n cuando puedan eventualmente acumularse. II.+ El objeto principal: concepto 1n primer lugar, !abra que matizar la diferencia existente entre objeto del proceso penal en sentido amplio, y objeto del proceso penal en sentido t(cnico. Desde el primer punto de vista se trata de ver si el imputado es culpable de actos punibles y cu2les son las consecuencias jurdicas que en su caso se le pueden imponer0 t(cnicamente, sin embargo, se !ace referencia tan slo, al !ec!o descripto en la acusacin, contra una persona determinada y definido en base al principio acusatorio.3 1l punto de partida lo constituye la existencia de una pretensin punitiva, que, como peticin fundada se dirige a un rgano jurisdiccional, contra una persona y relativa a la imposicin de una pena 4. 5 ello as porque el !ec!o o la situacin de !ec!o consideradas en forma aislada no definen el objeto del proceso. A nadie se le puede ocurrir que acostarse o toser son objetos del proceso como acertadamente se*ala 6aumann 7. 8nicamente si esto puede dar lugar a alguna consecuencia penal #para el guardabarrera omisin al acostarse de la posicin de la aguja del ferrocarril, o para la madre, la omisin de alimentar al ni*o de pec!o). 1sta conclusin resulta co!erente si se toma en cuenta que el '!ec!o' o la situacin de !ec!o aisladamente consideradas pueden ser tratadas de modo diferente0 por ejemplo, aplicando las normas del derec!o civil, comercial o administrativo. or lo tanto siempre se trata de

.OMEZ COLOMER, #. L., El Proceso Penal Alemn. Introduccin y Normas Bsicas, /osc0, 1%&1, p'(. -,. 2 MON!ERO AROCA, #., LORE" MA!IE", #. y LO3EZ E/RI, .., 4Co$testacio$es al pro(ra5a de Derec0o 3rocesal 3e$al para acceso a la carrera 6udicial y 7iscal4, tira$t lo 8la$c0, Vale$cia 1%%*, p'(. 192. /A:MANN, #., Derecho Procesal Penal, Co$ceptos u$da5e$tales y 3ri$cipios procesales. I$troducci;$ so8re la 8ase de casos, traducci;$ a car(o del Dr. Co$rado A. i$zi, Depal5a 1%&9, p'(s. )*- y s(tes. )

apreciar el !ec!o o la situacin de !ec!o desde el punto de vista del derec!o penal material.9 1ste razonamiento le !a permitido sostener a 6aumann que el objeto del proceso es la afirmacin de la pretensin penal estatal respecto de una situacin de !ec!o determinada.. De cualquier modo y no obstante lo que diremos a continuacin creemos que adem2s del componente material, el objeto del proceso penal tiene un componente personal: el imputado0 durante el curso del proceso no puede realizarse ning"n cambio en su persona, por ejemplo no se puede poner en el banquillo en lugar del acusado a un testigo ve!ementemente sospec!oso o confeso del !ec!o;. III.% La identidad del hecho 1l concepto procesal de '!ec!o', es independiente, en gran parte del derec!o penal material. or lo tanto los principios de derec!o penal sobre unidad y pluralidad de !ec!os carecen de significacin. <o obstante, cuando existe un concurso ideal +a lo que nos referiremos en detalle m2s adelante+ cabe apreciar +en principio+ un !ec!o en sentido unitario, esto es tambi(n para el derec!o procesal. 1l !ec!o describe el acontecimiento !istrico sometido a conocimiento del tribunal a trav(s de la acusacin, en tanto configura una unidad seg"n la concepcin cultural/.
1

Ca8e aclarar <ue dura$te la i$=esti(aci;$ pe$al preparatoria la i$=esti(aci;$ del 7iscal es li8re, para resultar 7i$al5e$te acotada dura$te el de8ate oral, e$ cua$to el poder de i$iciati=a pro8atoria >e$ pri$cipio? recae so8re las partes. 9 /A:MANN, #., o8. cit. p'(. )*1. * RO@IN, C., Derecho Procesal Penal, traducci;$ de la )1a. edici;$ ale5a$a de CARDO/A, .. E. y 3A"!OR, D. R.+ editores del 3uerto ".R.L., /s. As. aBo ),,,, p'(. 19,. Cuie$es i$cluye$ e$ la $oci;$ de o86eto procesal al i5putado e$cue$tra$ su 7u$da5e$to ?ade5's? e$ <ue la cosa 6uz(ada se 7or5a co$ relaci;$ a u$ acusado deter5i$ado. Ver "CDLECD!ER ELLEN, Derecho Procesal Penal, re=isi;$ de la traducci;$ a car(o de IBaFi Esparza Lei8ar, Vale$cia 1%%%, p'(. *%. & Co$ relaci;$ a las eGi(e$cias <ue de8e reu$ir la re<uisitoria ta$to /ertoli$o co5o DHAl8ora re<uiere$ <ue la 5is5a sea clara, precisa, circu$sta$ciada y especI7ica e$ ta$to proporcio$a la plata7or5a 7'ctica so8re la <ue de8e (irar el de8ate. Ver DHAl8ora ra$cisco, JC;di(o 3rocesal 3e$alK, a$otado , A8eledo 3errot, p'( -%1+ /ertoli$o 3edro, JC;di(o 3rocesal 3e$al de la 3ro=i$cia de /ue$os AiresK, co5e$tado, 2

=in embargo y a pesar de la falta de acuerdo doctrinario al respecto, espigando las opiniones de >oxin y 6aumann entendemos que deben combinarse los puntos de vista f2cticos y normativos. Conforme a ello, forman parte de un '!ec!o', en primer lugar, independientemente de toda calificacin jurdica, todos los acontecimientos f2cticamente inseparables y pertenecientes a (l0 pero, por ello, tambi(n acontecimientos independientes, separables en el sentido del concurso real del derec!o material, cuando ellos son comparables en su contenido de injusto y se !allan en una relacin temporal y espacial estrec!a uno con otro?. @a de suyo que no participamos de la teora naturalista del objeto procesal penal o del !ec!o desnudo. 1lla se apoya en que el objeto es un 'factum', un !ec!o anterior y externo al proceso, un trozo de la vida que se contempla de modo !istrico, no jurdico. =u insuficiencia se revela en que bastara que se comprobara una circunstancia b2sica distinta a la relatada en la acusacin para que la absolucin !ubiera de ser inmediata y ello sin tener en cuenta qu( elementos f2cticos, pero al propio tiempo jurdicos, como es el caso de la culpabilidad, pierden toda relevancia. ero tambi(n la teora normativa en cuanto el proceso adquiere sentido con referencia a un !ec!o tpico permite alterar las circunstancias de actividad, tiempo y lugar sin que exista modificacin del !ec!o. luego se la condena como inductor,-. artiendo de estas concepciones afirmaba Aomez Brbaneja que el !ec!o es el mismo: ,) cuando existe identidad al menos parcial de los actos de ejecucin tpicos, 3) cuando, a"n sin darse tal identidad, sea el mismo el objeto material del delito.
Depal5a, p'( 2*&. % RO@IN, C., o8. cit. p'(. 19,. 3er7ecto para el e6e5plo el caso <ue su5i$istra /au5a$$L E$ u$a 7iesta de "a$ "il=estre, se i$7iere$ lesio$es corporales (ra=es, se i$6uria y se co5ete daBo. :$ 0ec0o es el total co5ple6o 7iesta de "a$ "il=estre, todos los 0ec0os pu$i8les co5etidos e$ esa oportu$idad 7or5a$ parte de u$a sola acusaci;$ y de u$a sola se$te$ciaL represe$ta$ u$ o86eto del proceso <ue $o puede des5e58rarse...si$ te$er e$ cue$ta si e$ la apreciaci;$ 6urIdica se i$7iere$ u$a o =arias accio$es pu$i8les e$ lu(ar o al lado del 0ec0o pu$i8le i$dicado e$ el auto de apertura... o8. cit. p'(s. )*), )*2. 1, .IMENO "ENDRA, V., MORENO CA!ENA, V., COR!E" DOMIN.:EZ, V., Derecho Procesal Penal, ColeG, Madrid, 1%%9, p'(s. )1, y s(tes+ MON!ERO AROCA y otros o8. cit. p'(s. 191 y s(tes. -

or el contrario existira

un objeto diferente si a una persona primero se la acusa como autor material y

=eg"n se advierte la cuestin concerniente a la identidad del !ec!o resulta central a los fines de esta investigacin. Como !emos visto el '!ec!o' debe ser apreciado desde un punto de vista procesal. Constituye un complejo !istrico unitario0 el suceso referido en la acusacin, incluyendo todos los sucesos y las circunstancias de !ec!o conexas y relativas a ellos que son idneos para tornar factible la obra del acusado como punible, desde alg"n punto de vista jurdicoC...el comportamiento total del acusado en cuanto conforma un suceso unitario... ,, A los efectos de determinar el alcance de la cosa juzgada material debemos conocer qu( componentes abarca el !ec!o procesal. =obre todo cuando se !a dictado sentencia respecto de un suceso que slo se !a conocido en parte. ara un sector de la doctrina alemana el '!ec!o' abarca siempre el complejo total con todos los componentes f2cticos existentes. or tanto, no es decisivo lo que el juez !a aclarado, sino lo que !abra podido aclarar en forma jurdicamente admisible. Da debilidad de esta teora +sostenida por =c!Efer+ es que no tiene en cuenta si estaban a disposicin del juez todos los medios de prueba para aclarar la situacin f2ctica desde el punto de vista del derec!o penal,3. 1n un sentido m2s restrictivo slo pertenece al '!ec!o' aquello que el juez al cumplir con su deber de esclarecimiento pudo averiguar concretamente0 pueden ser m2s !ec!os de los realmente aclarados. =in embargo si el juez sin infringir deberes procesales no !a aclarado determinados complejos, estos no pertenecen al objeto del proceso. #FenGel). I .% Situaciones problem!ticas: a" In#estigacin del hecho procesal en el caso del concurso ideal .

11 1)

/A:MANN, #., o8. cit. p'(. )*). /A:MANN #., o8. cit. p'(. )*9. 1

=e entenda en Alemania !asta finales de los a*os setenta que los casos de concurso ideal +sin excepcin+ constituan un solo !ec!o. A partir de una decisin de la =ala tercera en lo penal del $ribunal =upremo Hederal se consider que frente a un delito de organizacin #posesin de armas) que !aba sido juzgado por sentencia firme, conoci(ndose despu(s por las autoridades encargadas de la persecucin penal de la comisin de un delito capital #!omicidio), corresponda apreciar !ec!os independientes cuando la pena de este "ltimo delito exceda la que corresponda al primero ,4. 1l $ribunal Constitucional alem2n entendi que el concurso ideal tiene un efecto meramente indiciario respecto de un !ec!o procesal. A pesar de lo dic!o cabe precisar que el tratamiento completo del caso slo resulta posible dentro del 2mbito de la unidad de acciones jurdico penales y que no se debe separar una parte. 1l tribunal satisface el deber de esclarecimiento y averiguacin #cognicin) cuando abarca todos los componentes +jurdicos y f2cticos+ de la situacin de !ec!o. 1n caso contrario se corre el riesgo de mandar al arc!ivo como dice =c!lIc!ter a la garanta del ne bis in idem. or lo tanto la consecuencia de tal postura sera que un !omicidio no podra ser castigado a causa del concurso ideal con otro delito de tenencia de armas que se encuentra firme. 1l concurso ideal jurdico+material no comprende distinto !ec!os procesales,7. Da injusticia material de la tesis expuesta es superada con argumentos de variadas posturas. As >oxin, para quien este '!ec!o ' +!omicidio+ es autnomo por encontrarse amenazado con una pena m2s grave ,9. 1n la jurisprudencia alemana el 6AF y en la doctrina Famm, advierten la existencia en tales supuestos de dos !ec!os distintos para el derec!o material y procesal, de modo que la condena firme por tenencia de armas no agota la accin penal por los delitos cometidos con dic!a arma #robo, !omicidio) ,.. 1n 1spa*a se entiende que si el segundo delito afecta bienes jurdicos !eterog(neos y se reprime con pena mayor no opera la cosa juzgada ,;.
12 1-

"CDLECD!ER ELLEN, Derecho Procesal Penal, Vale$cia, 1%%%, p'(. &,. "CDLECD!ER ELLEN, o8. cit. 11 RO@IN, C., o8. cit. p'(. 191. 19 RO@IN C., o8. cit. p'(. 19). 1* MON!ERO AROCA y otros, o8. cit. p'(. 19*. 9

1xisten controversias en el caso del delito continuado y permanente. 1n el primero +continuado+ la cosa juzgada afecta no slo a todos los !ec!os que !an sido objeto de acusacin y enjuiciamiento, sino a todos aquellos realizados con anterioridad al proceso, aunque no !ubiesen sido objeto de acusacin, aunque se !ubiesen descubierto con posterioridad. 1sta reduccin a 'unidad de tratamiento' se da porque el bien jurdico atacado por el delincuente es el mismo,/. De igual modo debera ocurrir en el caso del delito permanente. ara ambos el efecto de bloqueo de la sentencia firme se extiende !asta el momento de la querella # rieto Castro) o las fases descriptas en la acusacin #>oxin). =in embargo si el delito permanente concurre idealmente con otro de mayor penalidad #bien jurdico !eterog(neo) la accin penal no queda agotada con la sentencia dictada en orden al delito permanente. &elitos de peligro y lesin. 1xaminemos a continuacin el siguiente caso: 'A' es condenado como autor del delito de robo calificado por el uso de armas a una pena de prisin. Jna vez que el fallo queda firme se advierte que el arma utilizada en el !ec!o era de guerra y se entabla un nuevo proceso. KCmo operan aqu las reglas estudiadasL Dejando de lado que en este supuesto pudiera existir una relacin de concurso ideal o real entre el robo calificado y la tenencia del arma de guerra, no puede discutirse que en un momento del robo las acciones se superponen parcialmente. 5 dejamos de lado la cuestin concerniente a la relacin concursal, porque aun cuando la tenencia de arma fuera precaria, lo que inclinara la balanza a favor del concurso ideal, dic!o acontecimiento se consum en un mismo contexto !istrico, por lo cual debe apreciarse un '!ec!o' en sentido procesal. Da =ala %% de la C2mara Criminal y Correccional de Capital Hederal entendi que en aquellos casos que existe coincidencia temporal entre la tenencia del arma de guerra y el delito de robo con arma, la tenencia de arma y
1&

3RIE!O CA"!RO y Madrid 1%*9, p'(. 1)9.

ERRANDIZ ? DE CA/IEDE", E. .,. Derecho Procesal Penal, !ec$os,

sus municiones constituye un elemento tpico de (ste "ltimo y resulta inescindible por !aberse producido de manera inmediatamente anterior +temporal y espacialmente+ al comienzo de la ejecucin ,?. Muy brevemente corresponde puntualizar que el delito de tenencia de armas es de peligro abstracto, y que en general los autores aceptan que su punicin obedece a que generalmente dic!a tenencia es tomada como la preparacin de un delito, o la creacin de oportunidades para cometerlo. ero que ocurre cuando la tenencia del arma se combina con ese otro delito posteriorL areciera que si el fundamento de la pro!ibicin es que las armas son peligrosas y que si uno de esos peligros es la posibilidad de que se cometa con ellas un delito, en el mismo momento en que este segundo delito comienza a ejecutarse quedara desplazada la figura de peligro abstracto por aplicacin del principio de subsidiariedad t2cita, debi(ndose castigar por el "ltimo delito, ya que en definitiva nos encontramos frente a un concurso aparente de leyes y no ante un concurso ideal o real. 1sto ocurre y nadie lo discute en la tenencia de materiales conocidamente destinados a la falsificacin #art. 3?? C. .) ante la ejecucin de la falsificacin misma #art. 3?3 C. .). 1l delito de lesin siempre desplaza al delito de peligro, lo mismo que la tentativa respecto de los actos preparatorios punibles, y la consumacin en relacin con la tentativa. Jna cuestin problem2tica es que la pena aplicable es la del delito que desplaza a los otros sin tomar en consideracin otras violaciones a la ley. 1s decir, la ley que retrocede deja de tener gravitacin salvo para la jurisprudencia alemana que permite tomarlo en cuenta, a excepcin de que ya fuera considerada en el tipo aplicable3-. or lo tanto como en el delito de robo calificado por el uso de armas se toma en cuenta en el tipo objetivo la

1%

Causa 4A(uirre4 del 2,?&?%2 cit. por ZI ER, 3. 4El co$curso e$tre la te$e$cia de ar5a de (uerra y el ro8o co$ ar5a4, :$i=ersidad EGter$ado de Colo58ia, 1%%9, p'(. 1-. ), Co$ a5plitud e$ ZI ER, 3., o8. cit. p'(. )&. "i$ e58ar(o e$ el caso de Ju$idad de acci;$ por e7ecto de a8raza5ie$toK, si la ley desplazada casti(a a este 0ec0o co$ u$a pe$a 5ayor $o ca8e apreciar co$curso ideal, de8ie$do aplicarse, e$to$ces, la sa$ci;$ 5's (ra=e. Asi Mir 3ui(, JDerec0o 3e$al, 3arte .e$eralK, 1ta edici;$, /arcelo$a, -ta rei5presi;$, a(osto de ),,1 p'( 9*1 co$ citas de #esc0ecF y "trate$Mert0. &

utilizacin del arma, el principio de plena absorcin impide valorar al delito precedente. Da conclusin a la que !emos arribado es que un nuevo proceso por la tenencia del arma de guerra no es posible #ne bis in idem). Da excepcin podra darse si luego de consumado el robo y asegurada la disponibilidad de la cosa sustrada por el autor, (ste se mantiene en la posesin del arma, con lo cual recobra vigencia la pro!ibicin. $odo lo dic!o resulta aplicable cuando se pretende enjuiciar por tenencia de arma de guerra a quien fue juzgado por !omicidio con empleo de dic!a arma de guerra. b" In#estigacin del hecho procesal en el caso del concurso real . Femos sostenido que un suceso "nico se presenta tomando en consideracin la importancia que tienen para el derec!o penal los respectivos sucesos parciales. =i ellos son similares en el contenido jurdico de disvalor se afirma la existencia de un !ec!o "nico con mayor facilidad que cuando el acontecimiento descubierto con posterioridad alcanza una dimensin de injusto considerablemente mayor 3,. As en el caso expuesto por 6aumann 'Hiesta de =an =ilvestre', las injurias, el da*o y la lesin corporal leve configuran un !ec!o en sentido procesal, no slo por el similar contenido de injusto sino tambi(n por !aber sido cometidos en el mismo contexto !istrico. 1n el caso de delitos permanentes, todas las acciones que consisten en un !acer vinculadas con la posesin de estupefacientes, por ejemplo, constituyen una unidad de valoracin, un !ec!o "nico aunque slo se !aya acusado por uno de los actos integrantes de la actividad33. >esumiendo0 la situacin unitaria del acontecimiento !istrico considerada naturalmente es un !ec!o procesal, a"n cuando el 2mbito del
)1 ))

RO@IN, o8. cit. p'(. 192. :$ 0ec0o 8asta$te 7recue$te ocurre e$ el supuesto e$ <ue el te$edor de la dro(a, 7acilita, e$tre(a o su5i$istra u$a parte a otra perso$a. El estupe7acie$te pasa a ser el corpus cri5i$is de otro delito. A<uI 6uz(ado el te$edor por 4su5i$istro4 $o podrIa =ol=er a ser 6uz(ado por la te$e$cia pre=ia del estupe7acie$te. Desde el pu$to de =ista del derec0o 5aterial eGiste u$ 0ec0o N$ico, y ta58iO$ lo es co5o 0ec0o procesal. E$ el '58ito del derec0o pe$al la e$tre(a de la dro(a i5plica u$a i$te$si7icaci;$ cua$titati=a respecto del delito de te$e$cia de estupe7acie$tes, toda =ez <ue se acu5ula$ u$idades e$ u$ i$6usto 0o5o(O$eo. %

derec!o penal represente varios delitos en concurso real. De cualquier modo vuelve a reiterarse que el bien jurdico tutelado y la sancin penal pueden indicarnos ya la existencia de dos !ec!os. As cuando el autor es acusado por encubrimiento personal por !aber ocultado el cuerpo de la vctima y luego de juzgado se acredita que (l fue el autor de la muerte. Del mismo modo opera la condena por receptacin real +recibir una cosa proveniente de un delito0 art. 3;; inc. 'c' C. .+ si luego se acredita que (l mismo fue el autor del robo de la cosa 34. ara evitar que la seguridad jurdica sacrifique la justicia material y obtener as un cierto equilibrio podramos sostener que el !ec!o procesal es un acontecimiento unitario, un complejo #componente ontolgico) que se delimita a la luz de la accin, el objeto de la accin y por el bien jurdico #componente normativo). Accin, objeto y bien jurdico protegido nos persuaden que ante la condena por encubrimiento personal de !omicidio puede formularse acusacin contra el delincuente por !omicidio porque estamos frente a dos !ec!os procesales con diferente accin, objeto de accin y bien jurdico protegido. Da regla del ne bis in idem no resulta aplicable en este caso. or supuesto que luego la primera sentencia por encubrimiento deber2 ser anulada 37. . El hecho di#erso. $iene vinculacin con este tema, la consideracin de un !ec!o diverso a decidir en la instancia oral.+ 1l art. 7-, del Cdigo <acional, consagra una solucin absurda, al disponer que si el !ec!o es diverso del enunciado en el requerimiento de elevacin a juicio, se dispondr2 la remisin del proceso al juez competente, al parecer sin dictar sentencia. 39 + or su parte el art. 4;7 del C. .6.A. posibilita la resolucin de un !ec!o diverso del enunciado en la acusacin, mediando acuerdo de partes,
)2 )-

A58os supuestos co$ co5e$tario crItico de RO@IN, o8. cit. p'(. 19). L... "aar8rPcFe$ N"tZ &%,1-9+ e$ doctri$a Meyer .o/$er, cit. por RO@IN, C., o8. cit. p'(. 192. 39 NuBez Ricardo JC;di(o de 3rocedi5ie$to 3e$alK a$otado, Ler$er 1%&9, art. -1-, $N5ero -, p'(i$a 2&*.?

1,

evitando la retrogradacin del proceso por razones tericas y pr2cticas de economa jurisdiccional.3. =e prev( en tal supuesto, que el $ribunal corra vista al fiscal mediante auto fundado, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art 49? N ampliacin de la acusacin+0 mediando conformidad de las partes el $ribunal se encuentra obligado a resolver el !ec!o diverso0 caso contrario se remiten los antecedentes al agente fiscal en turno para investigar las nuevas circunstancias resultantes del debate.3;+ 1l !ec!o desde el punto de vista procesal, como dijimos anteriormente, es un acontecimiento !istrico, formulado
3/

!ipot(ticamente, que transcurre en un lugar y tiempo determinados

.+

Cualquier variacin circunstancial del mismo acontecer, a"n cuando pueda conllevar relevancia tpica, no altera la identidad del !ec!o concebido.+ Da ampliacin por la variacin e introduccin de distintas circunstancias es admisible cuando mantiene intacta la identidad objetiva, de tal manera que si no !ubiese sido incluidas, tampoco podran ser materia de otro proceso por la regla que impide la m"ltiple persecucin penal 3? .+ Da diversidad implica una mutacin f2ctica que
)9

Ver EGposici;$ de Moti=os del 3royecto de C;di(o 3rocesal 3e$al para la 3ro=i$cia de C;rdo8a del 3oder E6ecuti=o, sa$cio$ado co5o ley &1)2. )* E$ este pu$to resulta i5porta$te recordar <ue 5uc0as =eces el 0ec0o es N$ico, y <ue si se a8suel=e$ s;lo Jcali7icacio$esK co5o sostu=o la Corte "upre5a de #usticia de la Naci;$ e$ la causa JRa=aK se a7ectarIa la e=e$tual i$ter=e$ci;$ de otro ;r(a$o 6urisdiccio$al lla5ado a decidir por la a7ectaci;$ del pri$cipio del $e 8is i$ ide5+ Co$7. allos 211L 9*.? Esta cuesti;$ ya la 0a8Ia ad=ertido Ricardo NuBez al co5e$tar el art. -1- del dero(ado c;di(o de procedi5ie$to pe$al de la pro=i$cia de C;rdo8a, al soste$er si para aplicarse esa disposici;$ de8Ia tratarse $ecesaria5e$te de la eGiste$cia de dos 0ec0os o podIa =eri7icarse co$ la 5odi7icaci;$ de la i5putaci;$ pe$al e5er(e$te de u$ 5is5o 0ec0o. Q=er NuBez Ricardo, JC;di(o 3rocesal 3e$al de la 3ro=i$cia de C;rdo8aK, Ler$er, 1%%), p'(s 2&9R2&*S. "i(ue dicie$do NuBez Jco5pro8ada la di=ersidad del 0ec0o, el tri8u$al de8e a8ste$erse de dictar se$te$cia y de8e re5itir el proceso al a(e$te 7iscal e$ tur$o a la 7ec0a de la co5isi;$ del 0ec0o, para <ue si lo co$sidera procede$te, re<uiera la i$strucci;$ o practi<ue la i$strucci;$ su5ariaK, op.cit. 3ero podrIa ocurrir <ue la co$7i(uraci;$ de u$ 0ec0o di=erso, cua$do se trate de u$ solo 0ec0o, de lu(ar a u$a acusaci;$ alter$ati=a <ue ser' la <ue de8er' co$siderar el tri8u$al e$ la se$te$cia al <uedar 5odi7icada la ori(i$aria. 3/ Maier, o8.cit. pa( 9,&.?
3?

Carrera Da$iel 3,K La 8icicleta procesalK, "e5a$ario #urIdico !o5o L@VI, $N5ero 1,, p'(i$a ))%+

Mo$tero #or(e J3edalea$do si$ cade$aK.? JA prop;sito de u$a 8icicleta procesal por el de$o5i$ado 0ec0o di=erso e$ 5ateria pe$alK, "e5a$ario #urIdico, !o5o L@VII, $N5ero *, pa( 19%+ /au5a$$ #Pr(e$, op. cit pa( )&) y s(tes., y NuBez Ricardo, co5e$tario a la se$te$cia dictada por el "uperior 11

puede originar el encuadramiento en una figura penal m2s grave o m2s leve. 1l !ec!o diverso presenta circunstancias f2cticas comunes con el relatado en la acusacin originaria, pero a criterio del tribunal resulta alterado durante el debate por agregacin, supresin o sustitucin de algunos accidentes de lugar, tiempo y modo del acaecer !istrico de su comisin no previstos en aquella, y que no constituyen simples circunstancias previstas como agravantes por la ley penal, en cuyo caso debiera aplicarse el art. 49? del C. . . 4Das razones expuestas aconsejan tratar el !ec!o diverso en el mismo debate 4, , si bien tambi(n por las mismas razones, estimamos que dejar la configuracin de un !ec!o diverso a la conformidad de las partes, puede eventualmente conspirar contra la realizacin del derec!o penal material, en supuestos de !ec!os conexos integrantes de un mismo complejo !istrico, de aparicin de nuevas circunstancias
!ri8u$al de C;rdo8a i$ re J er$'$dez Leo$ardo Is5aelK, el 2,?V?&-, "e5a$ario #urIdico, 1%&-, $N5ero 1)*, p'(i$a 1 y s(tes, JEl 0ec0o di=erso del art. -1- del C.3.3.K.?
2,

CA ERA!A NORE", #O"E, !ARDI!!I, AIDA, JC;di(o 3rocesal 3e$al de la 3ro=I$cia de C;rdo8aK, co5e$tado, editorial MediterrT$ea, ),,2, p'(s ),2 y ss. 21 E$ esta lI$ea 0a soste$ido Ca77erata Nores co5o =ocal del "uperior !ri8u$al de #usticia de C;rdo8a <ue Jel 0ec0o pro8ado e$ el de8ate ser' di=erso al co$te$ido e$ el re<ueri5ie$to 7iscal de ele=aci;$ a 6uicio sola5e$te cua$do la a8soluci;$ por Oste $o sea id;$ea para 0acer =aler el pri$cipio $o$ 8is i$ ide5 respecto de a<uOlK QMo$tero #or(e R, JEl de8ido proceso y el pri$cipio de la $o retro(radaci;$ procesalK, e$ re=ista del Cole(io de A8o(ados de C;rdo8a, $N5ero e$ pre$saS. Y co$ti$Na J La 6urisprude$cia 0a i$dicado el procedi5ie$to a se(uir para la =eri7icaci;$ de ese aspecto e$ el caso co$creto, co$siste e$ supri5ir 5e$tal5e$te del 0ec0o acreditado e$ el de8ate, el $Ncleo ese$cial del co$te$ido de la acusaci;$. "i a pesar de ello a<uel co5porta5ie$to su8siste, se est' real5e$te a$te u$ 0ec0o di=erso QC'5ara de Acusaci;$ de C;rdo8a A. I. )1R&R&) NU )21, p'( )92, C'5ara Octa=a Cri5i$al, C0'=ez, del )R&R&)S . Y co$cluye J "i$tetiza$doL creo <ue la di=ersidad del 0ec0o acreditado e$ el de8ate se puede =eri7icar a tra=Os del co$trol de su $o ide$tidad co$ el descripto e$ la acusaci;$ desde la ;ptica del pri$cipio del $e 8is i$ ide5 QCo$stituci;$ 3ro=i$cial, art. *U, y C.3.3. art. 1S. ";lo cua$do la $ue=a persecuci;$ pe$al <ue pudiera ori(i$arse por a<uOl Q el acreditado e$ el de8ateS 7uera capaz de salir i$de5$e 7re$te a u$a eGcepci;$ de tal $aturaleza, 7u$dada e$ la pe$de$cia o co$clusi;$ del proceso 5oti=ado por Oste Nlti5o Qel co$te$ido de la acusaci;$S, serIa de aplicaci;$ el art. -1-, i$ 7i$e, C.3.3.K. Ver Ca77erata Nores, #osO I, J!e5as de Derec0o 3rocesal 3e$alK, Depal5a , /ue$os Aires, 1%&&, p'(s )1*R)91.? "i$ e58ar(o de8e aclararse <ue puede$ 7or5ar parte de u$a 5is5a situaci;$ de 0ec0o J0ec0o procesalK di=ersas co$ductas <ue co$curra$ e$ 7or5a 5aterial, esto es aco$teci5ie$tos separa8les cua$do su co$te$ido de i$6usto es si5ilar y se e$cue$tra$ te5poral y espacial5e$te e$ u$ relaci;$ estrec0a , por lo ta$to si ello se =eri7ica e$ el curso del de8ate de8e$ se(uirse estas re(las a 7i$ de tratarse estas co$ductas e$ 8ase al J0ec0o di=ersoK, toda =ez <ue lo resuelto se e$cue$tra co5pre$dido e$ el e7ecto de 8lo<ueo de la se$te$cia 7ir5e Q$e 8is i$ ide5S.Ver RoGi$ Claus JDerec0o 3rocesal 3e$alK, traducci;$ de la )1V edici;$ ale5a$a por C;rdo8a .. Y 3astor D., editores del 3uerto, s.r.l., aBo ),,, p'( 19, y s(tes. 1)

relacionadas con el suceso principal por las reglas del concurso ideal, del delito continuado, casos (stos, que deben resolverse conforme al principio de Ounidad de imputacin penalP cuando tienen similar contenido de injusto o afectan el mismo bien jurdico, motivo por el cual, lo decidido produce cosa juzgada e imposibilidad de persecucin penal posterior #ne bis in idem) 43 .+ Da regulacin del Cdigo bonaerense en este tema, guarda parcial similitud con lo normado en el art. 4/? del cdigo de rocedimiento enal de la rovincia de Crdoba, rocedimiento al supeditar el tratamiento del !ec!o diverso a la or el contrario, el art. 4/? del Cdigo de conformidad del fiscal del C2mara.+

enal de $ucum2n, permite que el $ribunal obligue al Hiscal a

ampliar la acusacin, y con ello el objeto a decidir seg"n su propio criterio0 en este "ltimo supuesto claramente se afecta el principio de imparcialidad en la actuacin del tribunal del juicio. 1l !ec!o diverso debe ser decidido por el fiscal del juicio como expresin del principio acusatorio. Adem2s debemos tener presente que a diferencia de la ampliacin de la acusacin #art. 49? del C. . .) que implica la subsistencia de la acusacin originaria, cuando el fiscal estima un !ec!o diverso aquella es sustituida. versar or lo tanto la sentencia slo podr2 sobre esta "ltima y no sobre la originaria, novada o sustituida.

$ampoco se podr2 absolver sobre la originaria, ya que la condena sobre la acusacin modificada afectara el principio del ne bis in idem.. Das mismas reglas se aplican cuando el Ministerio "blico se pronuncia sobre el !ec!o diverso como una !iptesis alternativa # en m(rito de las nuevas circunstancias el !omicidio doloso se altera a culposo). 1n tal supuesto, la acusacin originaria !a sido mutada por la acusacin alternativa

43

Maier ,op.cit. pa( 91-R919, <uie$ seBala J u$ o86eto procesal disti$(ui8le de otro, es u$ 0ec0o pu$i8le

co$creto....de Osta 5a$era la pluralidad de actos u o5isio$es $o <uie8ra la u$idad del o86eto procesal, $i lo 5ultiplica, 5ie$tras el derec0o pe$al esta8lezca su u$idad i5putati=aK.? De la 5is5a opi$i;$ /au5a$$, op.cit. pa( )&% y )%,.?

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formulada en el debate, "nica que debe resolver el tribunal en base al principio acusatorio.44 >eiteramos nuestra crtica a la solucin normativa prevista en la ley procesal bonaerense, ya que al supeditar el tratamiento del !ec!o diverso a la conformidad de la defensa, en realidad, est2 dejando la puerta abierta a la clausura de la investigacin por la regla que pro!ibe la m"ltiple persecucin penal.+ 1n todo caso, el apartamiento de la normativa cordobesa implica un notable desacierto, no viol2ndose en nuestro concepto la imparcialidad del tribunal al correr la vista al Ministerio "blico a fin de que se expida acerca de la configuracin de un !ec!o diverso. 47+ Da decisin del enjuiciamiento del !ec!o diverso debe quedar en poder del fiscal.+

D>. >B61>$B A$%D%B HADCB<1 QJ1R D1 CAMA>A $>%6J<AD B>AD H1D1>AD D1 MA> D1D DA$A >BH1=B> $%$JDA> D1 D1>1CFB >BC1=AD 1<AD J<%@1>=%DAD <AC%B<AD D1 MA> D1D DA$A
22

CA ERA!A NORE", #O"E, !ARDI!!I AIDA, JC;di(o de 3rocedi5ie$to 3e$al de la 3ro=i$cia de C;rdo8aK, co5e$tadoK co$ la cola8oraci;$ de .usta=o Aroce$a cit. ! II p'(s ),2 y ss. 47 E$ co$tra Maier, op.cit. pa( 1*,+ $o o8sta$te, el 5is5o autor e$ la p'(i$a 919 co$sidera <ue se ri(e por el pri$cipio de u$idad de i5putaci;$ pe$al el si(uie$te 0ec0oL A produce e$ el paIs estupe7acie$tes, 8S los tra$sporta desde el i$terior 0acia /ue$os Aires, cS do$de los (uarda y al5ace$a, para lue(o dS co5ercializarlos...+ por lo ta$to si las partes $o se po$e$ de acuerdo acerca del 0ec0o di=erso J3roducci;$K, J!ra$sporteK ; JAl5ace$a5ie$toK sur(ido e$ el curso del de8ate y lue(o se a8suel=e al i5putado por el co5ercio de estupe7acie$tes, este 0ec0o di=erso J3roducci;$K, J!ra$sporteK, ; JAl5ace$a5ie$toK $o podr' ser e$6uiciado y la i$=esti(aci;$ de8er' clausurarse co$ so8resei5ie$to, ya <ue se trata de perse(uir disti$tos co5porta5ie$tos, co$stituti=os de u$ 5is5o 0ec0o procesal, <ue se ri(e por el pri$cipio de Ju$idad de i5putaci;$ pe$alK.? Nuestro dise$so, reitera5os, $o se re7iere a la a5plitud dada al 0ec0o procesal, 5's a5plio aN$ <ue el co$cepto de u$idad o pluralidad de delitos del derec0o pe$al 5aterial, si$o e$ de6ar la co$7i(uraci;$ del J0ec0o di=ersoK a la =olu$tad de las partes.? E$te$de5os <ue el !ri8u$al, de8e ad=ertir al 7iscal la co$7i(uraci;$ del 0ec0o di=erso, y <ue este 7u$cio$ario de8e ta58iO$ te$er el poder de sustituir la acusaci;$, i$depe$die$te5e$te del co$se$ti5ie$to de la de7e$sa co5o eGpresi;$ del pri$cipio acusatorio.

1-

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