A TEORIA DA CAUSA SUBJETIVA COMO EXPRESSO JUSRACIONALISTA NO CDIGO COMERCIAL BRASILEIRO DE 1850
Dissertao de mestrado realizada sob orientao do Professor Titular IGNACIO MARIA POVEDA VELASCO, no Departamento de Direito Civil rea de Histria do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
So Paulo J aneiro de 2012 2
Para Valria, Luiz, Mariana e Henrique, as verdadeiras Luzes em minha vida. 3
NDICE Introduo ..................................................................................................................... 7 1 - Breve apresentao. .................................................................................. 7 2 - Inovao e reforma promovidos pelo jusracionalismo do sculo XVIII. ..... 8 3 - O movimento codificador como corolrio do jusracionalismo do sc. XVIII9 4 - Iluminismo e reforma em Portugal........................................................... 10 5 - Situao geral da historiografia jurdica brasileira quanto ao impacto de ideias jusracionalistas em nosso ordenamento ................................................. 11 6 - Relativizao das posies expostas quanto ao Direito Comercial brasileiro ........................................................................................................................ 12 7 - Indcios da penetrao de inovaes jusracionalistas no Direito Comercial brasileiro ......................................................................................................... 14 8 - Possvel resultado da influncia jusracionalista no Cdigo Comercial brasileiro ......................................................................................................... 14 9 - Hiptese cientfica do presente trabalho .................................................. 16 10 - Premissas metodolgicas ....................................................................... 17 11 - Plano de trabalho .................................................................................. 21 Captulo 1 O Iluminismo jurdico em Portugal e suas consequncias em relao metodologia de integrao de lacunas no Direito luso-brasileiro. ................................. 22 Plano do Captulo .................................................................................................... 22 1.1 - A introduo das ideias iluministas em Portugal: LUS ANTNIO VERNEY e o Verdadeiro Mtodo de Estudar. ............................................................................... 22 1.1.1 VERNEY, a publicao do Verdadeiro Mtodo de Estudar e as cartas a Eccellenza. ........................................................................................................ 22 1 - Os estrangeirados ............................................................................... 22 2 - O Verdadeiro Mtodo de Estudar. ........................................................... 23 3 - As cartas e relatrios a Eccellenza, de 1765-1766 ............................... 24 1.1.2 - Os principais aspectos ligados cincia jurdica contidos no Verdadeiro Mtodo de Estudar............................................................................................... 25 1 - Crticas ao ensino jurdico em Portugal................................................... 25 2 - Propostas de alteraes no ensino jurdico. ............................................. 27 1.1.3 - Cartas e relatrios dirigidos por LUS ANTNIO VERNEY a Eccellenza. .. 29 1 - O papel de Verney nas reformas pombalinas. .......................................... 29 2 - Viso geral do contedo das cartas. ........................................................ 31 1.2 - As Reformas Pombalinas ............................................................................ 32 1.2.1 Breve aceno sobre o sistema de integrao de lacunas anterior reforma pombalina. ........................................................................................................... 34 1 - O sistema inaugurado pelas Ordenaes Afonsinas ................................. 34 2 - As modificaes insertas pelas Ordenaes Manuelinas em sua verso primitiva, pelas Ordenaes Manuelinas de 1521 e o regramento do direito subsidirio nas Ordenaes Filipinas. ............................................................. 36 3 - Distores na aplicao das fontes subsidirias e a necessidade de reforma. ........................................................................................................................ 39 1.2.2 As reformas pombalinas no sistema de fontes subsidirias e no ensino jurdico: a introduo do usus modernus pandectarum em Portugal. ................... 42 1 - A Lei da Boa Razo, os Estatutos da Universidade de 1772 e o novo sistema de fontes subsidirias ....................................................................................... 42 4
2 - Posteriores desenvolvimentos empreendidos pelo individualismo crtico em Portugal........................................................................................................... 49 3 - Consequncias da nova metodologia de integrao de lacunas no direito privado portugus e brasileiro.. ....................................................................... 50 Captulo 2 Os primeiros passos do Direito Comercial brasileiro: a abertura dos portos, a ascenso de uma nova elite e a aplicao da legislao estrangeira no Brasil. .............. 53 Plano do captulo ..................................................................................................... 53 2.1 A abertura dos portos e sua influncia no direito comercial brasileiro ................. 54 2.1.1 - Antecedentes da abertura. ......................................................................... 54 1 - Portugal e Brasil entre Inglaterra e Frana ............................................. 54 2 - O conflito franco-britnico ...................................................................... 54 3 - A Conveno Secreta de Londres (22 de outubro de 1807) ...................... 57 4 - Interesses ingleses por trs da Conveno Secreta .................................. 59 5 - Fechamento dos portos portugueses navegao inglesa ........................ 60 6 - Reao inglesa ao fechamento e providncias para transferncia da corte61 2.1.2. A chegada da Famlia Real e a abertura dos portos. .................................... 63 1 - O desembarque e as primeiras medidas em territrio brasileiro .............. 63 2 - A carta rgia de 28 de janeiro de 1808 e a abertura dos portos brasileiros s naes amigas ................................................................................................. 64 3 - O carter da abertura dos portos............................................................. 66 4 - A concorrncia de Jos da Silva Lisboa para o carter da abertura dos portos ........................................................................................................................ 66 5 - As naes amigas de Portugal ................................................................. 69 6 - Uma pr-abertura dos portos? A tese de Jos Jobson de Andrade Arruda71 2.1.3 Consequncias da abertura dos portos: a ascenso de uma nova elite, um novo aparato burocrtico e utilizao da legislao estrangeira para integrao de lacunas do Direito Comercial luso-brasileiro. ....................................................... 75 1 - Consequncias sociais ............................................................................. 75 2 - Consequncias no mbito administrativo da colnia ............................... 77 3- Consequncias jurdicas ........................................................................... 80 4- Impacto na codificao do Direito Comercial brasileiro.. ........................ 85 2.2 A codificao do Direito Comercial brasileiro..................................................... 86 2.2.1 A primeira tentativa: J os da Silva Lisboa. ............................................... 86 1- A consulta a Real J untae a escolha de Cairu para elaborao de um projeto de Cdigo Comercial.. ..................................................................................... 86 2.2.2. A proposta de Diogo Ratton .................................................................... 88 1- A proposta de adoo do Cdigo Comercial francs. ............................... 88 2- A reao do Visconde de Cairu ................................................................ 89 2.2.3 A segunda tentativa: o projeto da Comisso extraparlamentar da Regncia.90 1 - Nomeao da Comisso extraparlamentar. ............................................. 90 2 - O projeto de Cdigo Comercial ............................................................... 90 3 - O trmite legislativo do projeto ............................................................... 92 Captulo 3 - A teoria da causa subjetiva no mbito do tratamento legislativo dispensado aos contratos mercantis pelo Cdigo Comercial brasileiro. ................................................ 95 Plano do captulo. .................................................................................................... 95 3.1 Breve nota a respeito das fontes justinianias e do pensamento medieval em torno do problema da causa. ...................................................................................................... 96 3.1.1 Alguns significados do termo causa nas fontes justinianias. .................... 96 1 - Emprego do termo em sentidos diversos a consequente falta de teorizao e sistematicidade da teoria da causa no Direito Romano. ................................... 96 5
3.1.2 A causa no direito medieval. .................................................................... 98 1 - A causa no pensamento escolstico.......................................................... 98 3.3 A elaborao da teoria da causa no perodo Iluminista .................................. 100 3.3.1 As obras de DOMAT e POTHIER e a adoo de sua doutrina pelo Code Civil.100 1- O papel de Jean Domat .......................................................................... 101 2- O desenvolvimento de Robert Joseph Pothier ......................................... 101 3- A adoo da teoria pelo Code Civil ........................................................ 101 4- Esclarecimento terminolgico: causa enquanto requisito do contrato e causa do contrato .................................................................................................... 102 5- Principais caractersticas da teoria subjetiva da causa........................... 102 3.4 O tratamento dispensado causa pelo Direito Comercial brasileiro ............... 104 3.4.1 A causa na doutrina comercialista dos principais autores em lngua portuguesa. .............................................................................................................................. 104 1- O Dicionrio Jurdico-Comercial de Jos Ferreira Borges..................... 104 2 - O tratado quinto dos Princpios de Direito Mercantil de Jos da Silva Lisboa ...................................................................................................................... 106 3.4.2 A causa no Cdigo Comercial de 1850. ...................................................... 107 1- O tratamento legislativo ......................................................................... 107 2- Alguns apontamentos doutrinrios ......................................................... 108 Concluso ................................................................................................................. 111 Obras Consultadas ..................................................................................................... 114 Resumo ..................................................................................................................... 120 Abstract ..................................................................................................................... 121
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Agradecimentos
Ainda que apenas um nome aparea na capa do trabalho, no h obra que se faa sozinho. Pude contar, ao longo dos meus trs anos no Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, com o apoio, cooperao e pacincia de muitos amigos. A comear por meu orientador, Professor Titular Ignacio Maria Poveda Velasco, a quem agradeo no apenas pela oportunidade de ingresso no mestrado, mas tambm e talvez principalmente por ter me aceitado como monitor da cadeira de Histria do Direito no ano de 2006, fato que no exagero dizer foi fundamental em minha vida. Agradeo ao Professor Doutor Estevan Lo R Pousada pela amizade e conhecimento compartilhado ao longo dos anos. Agradeo tambm pelas valiosas contribuies feitas ao trabalho na banca de qualificao. Ao Professor Eduardo Doutor Tomasevicius Filho pelas contribuies na banca de qualificao e pela convivncia como integrante do corpo docente das Faculdades Integradas Campos Salles. A todos os integrantes do Grupo de Pesquisa e Monitoria da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, a quem agradeo no nome da Professora Maria Cristina S. Carmignanni. Devo agradecer aos amigos de outrora: Arnaldo, J osiane, Naldo e Viviane; e tambm aos amigos de outrora e sempre: Paulo Henrique Signori Pinese, Paulo Cesar Cardozo da Silva Filho, Tiago Zanella, J uliana Miashiro, Renato P. Leon, Rafael T. Bassoli, Plinio Pontes Rodrigues e J adiel William Tiago. Por fim, agradeo especialmente alm das quatro pessoas a quem este trabalho dedicado , aos amigos Ricardo Monier, Rodrigo Srgio Meirelles Marchini, Maria Claudia Pardo Tenrio e Tabir Dal Poggetto O. Sueyoshi, cujas constantes companhias e apoio foram fundamentais para que pudesse dar um ponto final a neste trabalho.
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Introduo
1 - Breve apresentao. Ao longo do ano de 2011, o Direito Comercial e, mais especificamente, a codificao do Direito Comercial esteve em evidncia no meio acadmico, principalmente por conta do projeto de Cdigo Comercial inserto pelo Professor FBIO ULHOA COELHO em sua obra O futuro do direito comercial 1 , que resultou no Projeto de Lei n 1572 /11, proposto pelo Deputado Vicente Cndido. O projeto, ora submetido consulta pblica 2 , reacendeu o debate sobre autonomia do Direito Comercial em relao ao Direito Civil, e sobre a necessidade de reafirmao dos princpios que o singularizam enquanto subramo do Direito Privado. Com efeito, FBIO ULHOA COELHO afirma que os valores do direito comercial esto esgarados, de modo que h necessidade de recos-los, tornando o regramento das relaes comerciais mais compreensvel e aplicvel no contexto social contemporneo. A vigncia de um novo Cdigo Comercial, na opinio do ilustre Professor, exerceria importante papel neste sentido, pois serviria para criar no somente um significativo momento de profunda reflexo da comunidade jurdica sobre os valores nele encetados, como tambm proporcionaria a renovao da produo doutrinria e jurisprudencial, com a superao de muitos conceitos velhos e anacrnicos e arejamento dos que ainda tm operacionalidade 3 . Dado, portanto, este momento de retomada de reflexes a respeito do Direito Comercial e sua codificao, parece ser oportuna a apresentao de um trabalho que trate, justamente, da Codificao do Direito Comercial a partir de um ponto de vista histrico.
1 COELHO, Fbio Ulhoa. O futuro do direito comercial, So Paulo, Saraiva, 2011. 2 Estgio da proposta conferido at o dia 20 de dezembro de 2011. 3 COELHO, Fbio Ulhoa, op. cit. (nota 1), pgs. 7-8. Emdebate realizado no Salo Nobre da Faculdade de Direito do Largo So Francisco, aos 31 de agosto de 2011, o Professor Doutor JOS ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO, emresposta ao autor do projeto, afirmou que os Cdigos Comerciais, ao longo da histria, nunca alcanaramo prestgio dos Cdigos Civis, e que mesmo o Cdigo Comercial de 1850 foi, de pouco em pouco, esvaziado, o que revela a tendncia de pulverizao pelo ordenamento do regramento comercial. Esse dado revelaria, por sua vez, a pouca afeio deste ramo do Direito Privado codificao. Deste modo, o Professor TAVARES GUERREIRO afirma temer que o novo Cdigo seja, antes de tudo, irrelevante. 8
A escolha do tema, no entanto, no est diretamente relacionada com o momento mencionado, mas com o contato, desde os tempos de graduao, com a temtica da Codificao do Direito Privado no Brasil, suas peculiaridades e vicissitudes. A presente dissertao guarda profundo paralelismo inclusive em sua estrutura com o trabalho apresentado pelo Professor ESTEVAN LO R POUSADA, no ano de 2006 4 , sob orientao do Professor Titular IGNCIO MARIA POVEDA VELASCO, que tratava da preservao da tradio jurdica luso-brasileira no Brasil. Nossas pesquisas seguiram o caminho oposto, procurando identificar no a preservao de uma tradio jurdica, mas, pelo menos, um ponto de sua relativizao no ordenamento brasileiro. o que passamos a expor.
2 - Inovao e reforma promovidos pelo jusracionalismo do sculo XVIII. Dimidium facti, qui coepit, habet: sapere aude, incipe... 5 . O dito horaciano serviu de mote aos pensadores de toda a Europa que, ao longo dos sculos XVII e XVIII, promoveram reformas nas mais diversas reas do conhecimento humano, visando superao do modo de vida do Antigo Regime. O direito no passou inclume pelo perodo 6 . Aproveitando-se da metodologia das cincias matemticas, os juristas pretenderam elaborar um novo sistema jurdico, abandonando a tradio do Direito Comum. O novo sistema teria como fundamento nico a razo, que, a partir da observao da natureza humana, elaboraria preceitos com validade universal, a exemplo dos enunciados das cincias exatas. Seguindo essa orientao metodolgica, formou-se, na era moderna, uma nova concepo do direito natural. Como era tradicional, havia a referncia natureza do homem e da sociedade, mas na sntese de RAOUL CHARLES VAN CAENEGEM, em primeiro lugar, o sistema de direito natural da Era Moderna recusava-se a derivar seus preceitos de
4 POUSADA, Estevan Lo R. Preservao da tradio jurdica luso-brasileira: Teixeira de Freitas e a introduo Consolidao das Leis Civis, Dissertao, So Paulo, 2006. 5 Emtraduo livre: Metade da obra temaquele que comea: ousa saber, comea... (HORCIO. Epistolas, livro I, ep. II Ad Lollium). Sobre as diversas interpretaes que se fez do mote iluminista, veja-se VENTURI, Franco. Utopia and reform in the Enlightenment, Cambridge, Cambridge University Press, 1971 (trad. port. FLORENZANO, Modesto, Utopia e reforma no iluminismo, Bauro, Edusc, 2003), pgs. 33-39. 6 FRANZ WIEACKER aduz que as ideias iluministas concernentes cincia jurdica foram a fora mais poderosa no desenvolvimento do moderno direito depois do Corpus Iuris (...). (Privatrechtgechichte der neuzeit unter besonder Bercksichtigungder deutschen Entwicklung, 2 ed., Gttingen, Vandenhoeck und Ruprecht, 1967 (trad. port. HESPANHA, Antnio Manoel Botelho. Histria do direito privado moderno, 2 ed., Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1993), pg. 297. 9
sistemas externos, como o direito divino ou o Corpus Iuris Ciuilis. Procuravam-se princpios evidentes e axiomticos, por meio do estudo racional e da crtica da natureza humana, de que se pudessem deduzir morer geometrico (ou seja, pela aplicao de mtodos matemticos) todos os preceitos. Da R.C. VAN CAENEGEM afirmar que o nome direito da razo (Vernunftrecht) , portanto, mais adequado do que direito natural, que possui outras conotaes 7 . Assim, o direito natural no era visto como um ideal de justia com uma significao maior do que a ordem jurdica positiva. Bem ao contrrio, o direito natural era tido como um corpo de princpios de que deveria ser diretamente derivado o direito positivo. Era, portanto, um direito natural aplicado 8 .
3 - O movimento codificador como corolrio do jusracionalismo do sc. XVIII. A legislao, de um modo geral, e os cdigos, especialmente, foram responsveis pela introduo das reformas jusracionalistas nos ordenamentos nacionais. Ainda de acordo com R.C. vAN CAENEGEM, a legislao assumiu papel relevante - quase que exclusivo em alguns pases, como a Frana , na tarefa de conduzir as novas ideias para o plano prtico, uma vez que as decises dos tribunais e as universidades tiveram participao muito tmida neste sentido 9 . Leis e cdigos foram, portanto, os elementos de ligao entre a dimenso intelectual do Iluminismo e a dimenso pragmtica reformadora. Desse modo, muitas das construes intelectuais elaboradas no mbito jurdico ao longo dos sculos XVII e XVIII ganharam vida e aplicabilidade nos cdigos.
7 CAENEGEM, Raoul Charles van. Introduction historique au droit prive, Bruxelles, Story-Scentia, 1988 (trad. port. Carlos Eduardo Lima Machado. Uma introduo histrica ao direito privado, 2 ed., So Paulo, Martins Fontes, 2000), pgs. 164-165. 8 Idem, Ibidem, pg. 165. Emrelao a este aspecto direito natural aplicado , interessante ver que, ainda em1861, DELAMARRE e LE POITVIN abriamseu tratado de Direito Comercial atestando a existncia do direito natural e afirmando seremo Cdigo Civil e o Cdigo Comercial a aplicao deste direito natural a duas ordens definidas de coisas: Il existe un droit naturel; le Code civil et le Code de commerce sont deux applications de ce droit deux ordres dfinis de choses (...) (Trait thorique et pratique de droit commercial, tomo I, 2ed., Paris, Chales Hingray, 1861, pg. 1). 9 Idem, Ibidem, pg. 170. Veremos abaixo, no captulo 1, que se na Frana as Universidades e a Jurisprudncia tiverampapel tmido na colocao emprtica do programa Iluminista, emPortugal, bem ao contrrio, foramas duas principais janelas de abertura para as inovaes no mbito jurdico. 10
4 - Iluminismo e reforma em Portugal. O Iluminismo com sua vertente jurdica, o jusracionalismo alastrou-se, geograficamente, pela Europa de modo geral, mas de maneira no uniforme quanto s suas caractersticas. Se, na Frana, culminou com a Revoluo, em Portugal, culminou com uma srie de reformas conduzidas no por um movimento revolucionrio, mas pela prpria Coroa. A introduo das ideias Iluministas em Portugal deu-se pela atuao dos chamados estrangeirados, em especial Lus Antnio Verney, que, por meio de sua obra Verdadeiro Mtodo de Estudar influenciou as reformas empreendidas pelo Marqus de Pombal, na segunda metade do sculo XVIII 10 . As reformas, por sua vez, foram empreendidas em trs frentes: a legislao, a jurisprudncia e o ensino. Dois atos legislativos pombalinos foram fundamentais para a histria do direito portugus e brasileiro: foram eles a Lei de 18 de agosto de 1769 (Lei da Boa Razo), e os Novos Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772; a primeira, reformando a jurisprudncia e o sistema de direito subsidirio das Ordenaes do Reino; a segunda, reformando o ensino universitrio 11 . Tais diplomas formaram um programa reformador bem estruturado sobre os ideias Iluministas, promovendo, em certa medida, o abandono de algumas tradies jurdicas muito antigas 12 .
10 A respeito do papel do VERNEY na introduo das ideias Iluministas emPortugal, ver, adiante, o captulo 1. 11 A Lei de 18 de agosto de 1769 teve impacto decisivo na evoluo do direito portugus e brasileiro. Por meio dela, a administrao pombalina reformou por completo o sistema de direito subsidirio, mitigando a importncia do direito romano, excluindo por completo o direito cannico, as glosas de Acrsio e os comentrios de Brtolo, aos quais se atribua a responsabilidade pela insegurana que se instalara na doutrina e jurisprudncia. Nas palavras de NUNO J. ESPINOSA GOMES DA SILVA, nas Ordenaes Filipinas pode dizer-se que, como fontes de direito, se indicavamgrosso modo, a vontade do rei e o utrumque ius. Agora, no sculo das luzes, mantm-se a vontade do monarca, mas pretende-se substituir o utrumque ius pela razo. (Histria do direito portugus: fontes de direito, 4ed., Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2006, pg. 464). Ao mesmo tempo, a Lei da Boa Razo estabeleceu novas orientaes para a jurisprudncia, na medida em que modificou as regras para a tomada de assentos, concentrando, com isso, maior autoridade na Casa da Suplicao de Lisboa, em detrimento dos tribunais de Relaes subalternos. Por fim, a reforma dos Estatutos da Universidade teve por finalidade complementar o que havia sido iniciado coma Lei de 18 de agosto de 1769, visando educar os novos juristas sob os preceitos da nova mentalidade. Veremos o processo reformador pombalino emdetalhes no captulo 1 do presente trabalho. 12 ESTEVAN LO R POUSADA indica a reforma do direito das sucesses empreendida por Pombal, antes mesmo da Lei da Boa Razo, como exemplificativa de um aspecto do direito portugus, tomado do direito romano justinianeu, que foi modificado combase nas novas ideias. As Leis de 24 de junho de 1766 e de 09 de setembro de 1769 apresentamsensvel inspirao jusnaturalista, evidenciada na apologia da sucesso legtima (adequada aos ditames da razo natural) em detrimento da liberdade testamentria consagrada pela tradio lusitana desde o renascimento do direito justinianeu. (Cit. (nota 4), pgs. 68-69). 11
5 - Situao geral da historiografia jurdica brasileira quanto ao impacto de ideias jusracionalistas em nosso ordenamento 13 . Durante todo o perodo em que foi colnia e parte do perodo imperial, o Brasil teve um ordenamento jurdico comum a Portugal. Todavia, este dado no representou impedimento para que, a partir da independncia poltica do Brasil, os ordenamentos de ambas as naes tomassem rumos diversos, principalmente em relao ao Direito Privado. Tradicionalmente, a historiografia jurdica, tanto no Brasil quanto em Portugal, noticia uma linha de continuidade entre a tradio luso-brasileira e o Direito Privado brasileiro, especialmente o direito civil, aps a separao entre colnia e metrpole. Deve-se compreender o sentido da aduzida continuidade nos seguintes termos: o Direito Privado brasileiro, ao contrrio do portugus, teria escapado, de maneira geral, da influncia do jusracionalismo e suas inovaes que, pretensamente, rompiam com o Antigo Regime e o ius commune. Com efeito, Portugal viu penetrar-lhe as ideias jusracionalistas por entre os imensos espaos deixados abertos em seu ordenamento jurdico pelas lacunas e remisses ao direito subsidirio das Ordenaes Filipinas espaos que a Lei de 18 de Agosto de 1769, a Lei da Boa Razo, e os Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772 orientaram o preenchimento. Em Portugal, o individualismo crtico da primeira metade do sculo XIX procurava na legislao, jurisprudncia e doutrina estrangeiras o critrio para aferio do usus modernus pandectarum, elevado, por sua vez, a fonte subsidiria pelos Estatutos de 1772. Neste perodo, incorporaram-se ao direito portugus, especialmente ao direito privado, muitas das inovaes jusracionalistas que foram levadas prtica pela codificao francesa, especialmente pelo Code Civil de 1804 14 .
13 Ao longo do trabalho, utilizaremos os termos histria e historiografia no sentido da recomendao terica sintetizada por J ULIO ARSTEGUI. O autor procura explicitar a importncia da utilizao de palavras diferentes para indicar a investigao eescrita da histria e a realidade histrica em si mesma. Apoiando-se emTOPOLSKY, ARSTEGUI defende que historiografia cumpre bem o papel de indicar a escrita da histria semgerar confuso comseu prprio objeto, a histria a realidade histrica. Cfr. ARSTEGUI, Jlio. La investigacin histrica: teoria y mtodo, Barcelona, Critica, 1995 (trad. port. Andra Dore, A pesquisa histrica: teoria e mtodo, Bauru, Edusc, 2006), pgs. 23-37. 14 Sobre este aspecto, veja-se, novamente, ESTEVAN LO R POUSADA: comisso, promove-se uma reviravolta quanto utilizao do critrio estabelecido pela Escola Jusnaturalista portuguesa, dando-se ao usus modernus a acepo de direito estrangeiro das naes civilizadas da Europa. (Cit. (nota 4), pg. 90) 12
No Brasil, por outro lado, a vigncia das Ordenaes Filipinas por mais de trs sculos, possibilitada pela conjuno de diversos fatores, acarretou a preservao da tradio jurdica. Isto , no se observou, entre ns, o efeito de rompimento que o jusracionalismo acarretou alhures 15 .
6 - Relativizao das posies expostas quanto ao Direito Comercial brasileiro. Se, no que se refere ao direito civil, a preservao da tradio verdade difcil de ser refutada, o outro ramo do direito privado, o Direito Comercial, demonstra, principalmente por meio da obra codificadora que teve incio em 1832 e terminou em 1850, com a promulgao do Cdigo Comercial que o direito privado brasileiro no
15 neste sentido que se manifesta GUILHERME BRAGA DA CRUZ. De acordo com o historiador, aproveitaram- se, emPortugal, as normas de integrao de lacunas e de interpretao da poca jusracionalista para que fossemintroduzidas, pela via doutrinal, inovaes de fundo individualista bebidas nos Cdigos posteriores Revoluo Francesa (A formao histrica do moderno direito privado portugus e brasileiro, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, vol. 50, 1955, pg. 53). A ao criadora da doutrina teria atuado emtrs frentes: 1) a formulao de novas interpretaes a respeito de textos legislativos que se mantinhamemvigncia; 2) a divulgao de novas doutrinas, contrrias ao Direito vigente, coma inteno de implant-las emvista do desuso das velhas normas das Ordenaes, ou defendendo as inovaes de iure constituendo; e, por fim, 3) ao exercida nas lacunas em que as normas vigentes remetiama soluo para o direito subsidirio (Idem, Ibidem, pg. 57). Tal ao criadora terminou por ser cristalizada no Cdigo Civil portugus de 1967. No que se refere ao direito brasileiro, o historiador do direito portugus aduz que a desorientao doutrinal e filosfica resultante da penetrao das ideias liberais foi, no Brasil, acentuadamente menor que emPortugal (Idem, Ibidem, pg. 65). Por essa razo, o Cdigo Civil Brasileiro constitui, empleno sculo XX, uma expresso muito mais fiel da tradio jurdica portugusa do que o prprio Cdigo Civil Portugus, promulgado 50 anos antes! (Idem, Ibidem, pg. 69). As referncias feitas por Braga da Cruz so, respectivamente, ao Cdigo Civil brasileiro de 1916, e ao Cdigo Civil portugus de 1867. O apontado diagnstico de uma maior preservao da tradio jurdica lusitana entre ns feito, tambm, por autores brasileiros. Veja-se, por exemplo, J OS CARLOS MOREIRA ALVES: O direito civil brasileiro deita suas razes no antigo direito civil portugus, ligando-se a este mais estreitamente do que o prprio direito civil lusitano dos tempos modernos (Panorama do direito civil brasileiro: das origens aos dias atuais, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, vol. 88, 1993, pg. 186). TambmORLANDO GOMES se manifesta da mesma forma. De acordo comesse autor, a longevidade das Ordenaes Filipinas no Brasil singulariza a histria do direito civil brasileiro, pois teria ela impedido que o pas se integrasse no movimento de renovao legislativa que, a partir da Frana, tomou os pases ocidentais no sculo XIX. (Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro, 1ed., So Paulo, Martins Fontes, 2003, pg. 3). Corroborando o sentido da conservao no direito civil brasileiro, PONTES DE MIRANDA aponta que, mesmo quando se seguiu o Cdigo Civil francs, no se deu propriamente qualquer inovao. Aduz o autor que, das 1929 fontes materiais do Cdigo Civil brasileiro de 1916, a que mais concorreu quantitativamente foi o Code Civil, com 172, menos por si do que pela expresso moderna que dera a regras romanas. Isto , concorreu por oferecer novas expresses s regras antigas, e no pelas inovaes nele contidas (Fontes e evoluo do direito civil brasileiro, 2ed., So Paulo, RT, 1981, pg. 93). No tocante ao papel conservador exercido pela obras de TEIXEIRA DE FREITAS, ver, por todos, ESTEVAN LO R POUSADA: Se por umlado a obra de A. TEIXEIRA DE FREITAS evidencia um carter sensivelmente inovador sobretudo atravs da estruturao particular conferida a seu sistema de exposio do direito privado pode-se divisar na prpria Introduo Consolidao das Leis Civis uma forte tendncia conservadora. Da o ttulo deste trabalho, tomando-se o autor no apenas como o mais inovador de todos os nossos juristas, mas como umdos principais elementos de preservao da tradio jurdica luso-brasileira (POUSADA, Estevan Lo R, op. cit. (nota 4), pg. 16). 13
passou to inclume quanto possa parecer primeira vista em relao s inovaes do jusracionalismo, efetivadas pelo movimento codificador do sculo XVIII e incio do sculo XIX. O Direito Comercial brasileiro recebeu a influncia jusracionalista indiretamente, por meio, principalmente, dos Cdigos Comerciais da Frana (1807), da Espanha (1829) e de Portugal (1833) 16 . A explicao para essa diferenciao entre os dois ramos do direito privado encontrada na prpria Lei de 18 de agosto de 1769, j que, em relao ao Direito Mercantil 17 , a Lei da Boa Razo mandava aplicar, subsidiariamente, no o Direito Romano conforme boa razo, mas o Direito das naes crists cultas e polidas da Europa 18 .
16 o prprio GUILHERME BRAGA DA CRUZ quemchama ateno para o fato de que, no Brasil, o direito privado, emsi mesmo, nem direta, nem indiretamente recebeu, por via legislativa, alteraes de grande vulto, se excetuarmos a importante reforma do direito comercial, levada a cabo com a promulgao do Cdigo de 1850 (Cit. Formao (nota 15), pg. 66). No mesmo sentido CLOVIS VERSSIMO DO COUTO E SILVA: No , entretanto, difcil estabelecer as razes pelas quais o Direito Civil brasileiro manteve-se imune s influncia do Cdigo Napolenico, ao contrrio do que sucedeu com o Cdigo Comercial de 1850, que sofreu forte influncia do Cdigo Comercial francs de 1807. (COUTO E SILVA, Clvis V. O direito civil brasileiro em perspectiva histria e viso de futuro, in Revista dos Tribunais, n 628, 1988 (agora in FRADERA, Vera Maria Jacob. O direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, pgs 11-12)) 17 Ao longo deste trabalho, utilizaremos as expresses Direito Comercial e Direito Mercantil indistintamente, conforme orientao da Professora PAULA ANDREA FORGIONI em sua recente tese de titularidade: No Brasil, alguns acreditam que as expresses direito mercantil, direito comercial e direito empresarial assumiriam significados diversos. O direito mercantil designaria a matria emsua primeira fase, ligada disciplina da atividade dos mercadores medievais; direito comercial estaria relacionado ao segundo perodo, em que os atos de comrcio definemos limites da disciplina, e, por fim, direito empresarial seria o nome atualmente correto, porque a empresa o centro do debate. Contudo, essa distino estril, pois as trs expresses so sinnimas. Emtodas as fases de sua evoluo,esse ramo especial do direito sempre disciplinou a atividade dos agentes econmicos encarregados da gerao de riqueza, fossemeles chamados mercadores, comerciantes ou empresrios. O trao diferenciador dessa rea do direito, e que identifica seus protagonistas, sempre foi o marcado escopo de lucro. Discusses semelhantes quanto ao nome dado matria ocorrem na Frana (droit des marchands, droit commercial e, mais recentemente, droit des affaires), como explica Jean Hilaire (...). Na Itlia, a expresso diritto commerciale tradicional (...), enquanto diritto imprenditoriale no comum. H tambm quem entenda que as expresses direito mercantil ou mercadores seriam demasiadamente antigas. Nota-se, porm, que possuem a mesma raiz da palavra mercado, nada podendo haver de mais contemporneo para designar aqueles que nele atuam. Os estadunidenses empregam com freqncia o substantivo Merchant e o verbo to merchandise. Anota Scandizzo que a palavra mercado nasce do particpio passado do verto latino mercari, que significa comercial (...) (A evoluo do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado, So Paulo, RT, 2009, pg. 13, nota de rodap n 1). 18 Textualmente, a Lei de 18 de Agosto de 1769 dispunha (...) que aquella boa razo, que o sobredito preambulo determinou, que fosse na praxe de julgar subsidiaria no possa nunca ser a da authoridade extrinseca destes, ou daquelles textos de Direito Civil, ou abstractos, ou ainda com a concordancia de outros; mas sim, e to smente: ou aquella boa razo, que consiste nos primitivos principios, que contmverdades essenciaes, intrinsecas, e inalterveis, que a Ethica dos mesmos Romanos havia estabelecido, e que os Direitos Divino, e Natural, formalizaro para servirem de Regras Moraes, e Civis entre o Christianismo: ou aquella boa razo, que se funda nas outras Regras, que de universal consentimento estabeleceo o Direito das Gentes para a direcco, e governo de todas as Naes civilisadas: ou aquella boa razo, que se estabelece nas Leis Politicas, Economicas, Mercantis e Maritimas, que as mesmas Naes Christs tem promulgado 14
Verificou-se, portanto, no Brasil, no tocante ao Direito Comercial, soluo parecida com aquela que o individualismo crtico deu para identificao do usus modernus pandectarum em Portugal: na falta de legislao, doutrina, jurisprudncia e, em decorrncia do pacto colonial, at mesmo de usos e costumes mercantis, socorreu-se da aplicao da legislao estrangeira pelos tribunais nacionais.
7 - Indcios da penetrao de inovaes jusracionalistas no Direito Comercial brasileiro. A anlise da historiografia jurdica nacional permite entrever que o dispositivo da Lei de 18 de Agosto de 1769 que mandava aplicar as leis das naes crists cultas e polidas, em matria de Direito Mercantil, permitiu, com efeito, a penetrao de inovaes jusracionalistas no Direito Comercial brasileiro. As fontes testemunham que o enunciado normativo da Lei da Boa Razo no foi letra morta, aplicando-se, efetivamente, a legislao estrangeira tanto em Portugal, quanto no Brasil 19 .
8 - Possvel resultado da influncia jusracionalista no Cdigo Comercial brasileiro. No se pode, contudo, exagerar o resultado da aplicao da legislao estrangeira, afetada pelas reformas do sculo XVIII, como determinante no carter do Cdigo Comercial brasileiro. Com efeito, no se verificou a introduo de novas ideias que modificaram, em outras naes, o prprio mago do sistema de direito privado. o caso, por exemplo, do art. 1583 do Code Civil de 1804, cujo enunciado normativo consagrava o princpio de que basta o consenso para transmisso dos direitos reais 20 .
commanifestas utilidades, do socego publico, do estabelecimento da reputao, e do augmento dos cabedaes dos povos, que com as disciplinas destas sabias, e proveitosas Leis vivem felices a sombra dos thronos, e debaixo dos auspcios dos seus respectivos Monarcas, e Principes Soberanos. Sendo muito mais racionavel, e muito mais coherente que nestas interessastes materias se recorra antes em caso de necessidade ao subsidio proximo das sobreditas Leis das Naes Christs, iluminadas, e polidas, que com ellas esto resplandecendo na boa, depurada e s Jurisprudencia (...) do que ir buscar em boas razes, ou semrazo digna de attender-se, depois de mais de 17 seculos o socorro s Leis de huns Gentios (...). 19 A este respeito ver, infra, 2.2.3, 3, emque se abordaro as consequncias jurdicas da abertura dos portos brasileiros navegao internacional, apontando, na ocasio, a aplicao dos cdigos estrangeiros, como permitido pela Lei da Boa Razo, por conta da escassez de regramento mercantil na at ento colnia do Brasil. A escassez era no apenas legislativa, mas tambm de costumes comerciais, na medida emque, at aquele momento, vivia-se sob regime de exclusivo metropolitano. 20 Sobre a importncia do referido artigo para a sistemtica de todo umcdigo, TEIXEIRA DE FREITAS, na Introduo Consolidao das Leis Civis, repreende J OS HOMEM CORREIA TELLES: O systema inteiro de umCodigo depende muitas vezes de uma s disposio. Se o respeitavel autor do Digesto Portuguez, 15
A influncia da legislao estrangeira no Cdigo Comercial brasileiro faz- se sentir, sem dvida alguma, no aspecto formal: a organizao das diferentes partes, livros e ttulos daqueles trs mencionados cdigos, quais sejam, o francs, o espanhol e o portugus, anloga a do Cdigo de 1850. Do ponto de vista material, um aspecto em especial chama a ateno: o enunciado normativo do artigo 129, inciso 3, do Cdigo Comercial, revela a influncia do art. 1108, inciso IV, do Code Civil francs de 1804, ao impor a causa como requisito de validade de um contrato. O art. 1108 do Cdigo Civil francs est (e sempre esteve) assim redigido:
Article 1108
Quatre conditions sont essentielles pour la validit d'une convention : Le consentement de la partie qui s'oblige ; Sa capacit de contracter; Un objet certain qui forme la matire de l'engagement ; Une cause licite dans l'obligation. (destacamos)
Por sua vez, o revogado art. 129 do Cdigo Comercial brasileiro de 1850, tinha a seguinte redao:
imbudo nos principios de um falso Direito Natural que no combina com os interesses da sociedade as relaes entre as partes contractantes, resolveu adoptar a disposio do Art. 1583 do Codigo Civil Francez, umdos corolrios da outra disposio generica do Art. 711; era necessario, que no tivesse omittido as diversas restrices desse Codigo, que serviro de correctivo (se bemque incompleto) ao seu systema espiritualista, e acautelaro funestos abusos. Ao contrario, se por um lado foi indifferente todas as exigncias da sua innovao, tomando-a isoladamente, e no como applicao de uma theoria, que substitue o pensamento ao facto; por outro lado foi contradictorio, exluindo a tradio, e ao mesmo tempo conservando as regras do Direito Romano e do Direito Portuguez, respeito da tradio ficta, e symbolica e dos actos solemnes de posse (Consolidao das leis civis, 3ed., Rio de Janeiro, Garnier, 1876 (ed. fac-similar, Braslia, Senado Federal, 2003), pgs. LIX-LX). Emcerta medida, cremos que a crtica dirigida por TEIXEIRA DE FREITAS a CORREA TELLES poderia ser tambmdirigida aos responsveis pela elaborao do Cdigo Comercial brasileiro, na medida emque adotaram, no art. 129, inc. 3, regra inovadora, adotada pelo Cdigo Civil francs por inspirao de ROBERT JOSEPH POTHIER, que emnada corresponde tradio jurdica luso-brasileira e que no foi acompanhada de outras disposies que a complementariam. Este o ponto que passaremos a expor emseguida no corpo de texto. 16
Art. 129 So nulos todos os contratos comerciais: 1. que forem celebrados entre pessoas inbeis para contratar; 2. que recarem sobre objetos proibidos pela lei, ou cujo uso ou fim for manifestamente ofensivo da so moral e bons costumes; 3. que no designarem a causa certa de que deriva a obrigao; 4. que forem convencidos de fraude, dolo ou simulao (art. 828); 5. sendo contrados por comerciante que vier a falir, dentro de 40 (quarenta) dias anteriores declarao da quebra (art. 827).(destacamos)
J .X. CARVALHO DE MENDONA afirma, expressamente, em seu Tratado de direito comercial, que a regra do art. 129 cpia do Cdigo Civil francs 21 . V-se que, a exemplo do Code Civil de 1804, o Cdigo Comercial brasileiro, em seu art. 129, inciso 3, cominava, para a hiptese de falta de causa, a invalidade do contrato. A regra no se coaduna com a tradio jurdica luso-brasileira; mais do que isso, a causa, vista como requisito de validade de um negcio jurdico criao inovadora do jusracionalismo que teve repercusso legislativa no Code Napoleon, ponto sobre qu trataremos no captulo 3, infra.
9 - Hiptese cientfica do presente trabalho. O presente estudo ter como finalidade investigar os meios pelos quais a teoria francesa da causa dita subjetiva , que prev a invalidade do contrato pela falta de causa, chegou ao art. 129, inciso 3, do Cdigo Comercial.
21 O Cod. Commercial, no art. 129, n.3, cpia infeliz do art. 1.108 do Cod. Civil francez, exige como essencial nos contratos commerciaes a designao de uma causa certa, da qual se deriva a obrigao (CARVALHO DE MENDONA, J os Xavier. Tratado de direito comercial brasileiro, vol. I, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1963, pg. 49). 17
Provoca surpresa encontrarmos em um diploma central do sistema de Direito Privado brasileiro, que esteve em vigncia, por completo, por mais de 153 anos e que ainda vige em sua segunda parte, que regula o comrcio martimo, um enunciado normativo que destoa significativamente da tradio jurdica seguida pelo Direito Civil. Mesmo se comparado ao todo do Cdigo Comercial, o enunciado do art. 129, inciso 3, tambm destoa. Como j acenado nesta Introduo 22 , uma das principais inovaes do jusracionalismo em relao ao direito privado, a eficcia real do contrato de compra e venda. O consensualismo ganhou espao na legislao de diversos pases, entre eles Itlia e o prprio Portugal, alm, claro, da Frana 23 . No entanto, no Cdigo Comercial brasileiro que, a julgar pelo art. 129, inciso 3, estaria voltado s novas tendncias, a eficcia real da compra e venda no se observa, prendendo-se o Cdigo tradio romanstica 24 . Assim, a hiptese do presente trabalho a de que a penetrao da inovao jusracionalista consubstanciada na ideia da invalidade do contrato pela falta ou defeito de causa teria ocorrido por meio do permissivo contido no 9 Lei da Boa Razo, somado sua concretizao nos termos dos Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772, no sentido de permitir e estimular a busca de solues para o direito mercantil na legislao, jurisprudncia e doutrina estrangeiras 25 .
10 - Premissas metodolgicas. Para empreendermos a investigao a que nos propomos, devemos analisar, alm dos textos historiogrficos e de historiografia jurdica, trs espcies de fontes, que se complementam na investigao histrico-jurdica: a) as fontes legislativas brasileiras e estrangeiras, que no mbito de nosso tema assumem
22 Cfr. supra 7, nota de rodap n 21. 23 No Cdigo Civil francs, a norma que estabelece o princpio consensual em relao ao contrato de compra e venda est no art. 1583. No Cdigo Italiano de 1942, foi estipulada uma regra geral para os contratos com efeitos reais: Art. 1376. Contratto con effetti reali - Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la propriet o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. O Cdigo Civil portugus de 1966 tambm prev a eficcia real do contrato de compra e venda: Art. 879 A compra e venda temcomo efeitos essenciais: a)A transmisso da propriedade da coisa ou da titularidade do direito; (...). 24 O Cdigo Comercial brasileiro manteve, nos arts. 126 e 197 a 200, a distino entre ttulo e modo de aquisio, afastando a transmisso consensual de direitos reais. 25 No se pode afirmar que a metodologia de integrao de lacunas inaugurada pelas reformas pombalinas teve repercusso decisiva na formao do Direito Privado brasileiro, como teve emrelao ao direito portugus. No o teve e no pretendemos afirmar o contrrio. Entretanto, no se pode negar, diante das evidncias das fontes, que tal metodologia teve aplicabilidade no Brasil, especificamente emrelao ao Direito Mercantil, cuja doutrina emlngua portuguesa ainda era substancialmente incipiente. 18
especial importncia; b) as fontes doutrinrias, nacionais e estrangeiras; c) as fontes jurisprudenciais. A seleo dos textos e fontes a serem analisados ao longo de um trabalho historiogrfico est intimamente relacionada com a metodologia a ser empregada, bem como a viso de histria que tem o pesquisador, de sorte que alguns pontos devem ser esclarecidos. Em primeiro lugar, oportuno ressaltar que, recentemente, as pesquisas histricas se voltaram de forma bastante decidida para as questes culturais, relativizando o paradigma materialista de anlise histrica. As histrias poltica e econmica no mais ocupam posies central nos livros, cedendo espao para outros aspectos, como a questo da identidade, da religio, educao, e outros temas anteriormente negligenciados nas pesquisas de ordem histrica 26 . Em um trabalho como este que agora apresentamos, que trata, grosso modo, de uma determinada linha de influncia jusfilosfica que influenciou o direito comercial brasileiro, natural seria trazer para o texto aspectos de histria econmica que ajudaram a traar o perfil de nossa legislao mercantil. Entretanto, o prprio objeto da pesquisa uma teoria jurdica Iluminista que teria sido transplantada para o ordenamento brasileiro impe uma aproximao mais intelectualista do que materialista. No se pode questionar que, mesmo diante das ltimas orientaes metodolgicas pesquisa histrica, os aspectos
26 PETER BURKE assim se manifesta a respeito deste movimento de expanso dos campos de pesquisa do historiador: De acordo como paradigma tradicional, a histria diz respeito essencialmente poltica. Na ousada frase vitoriana de Sir J ohn Seeley, Catedrtico de Histria em Cambridge, Histria a poltica passada: poltica a histria presente. A poltica foi admitida para ser essencialmente relacionada ao Estado; emoutras palavras, era mais nacional e internacional, do que regional. No entanto, no inclua a histria da Igreja como uma instituio e tambm o que o terico militar Karl von Clausewitz entendia como a continuao da poltica por outros meios, ou seja, a guerra. Embora outros tipos de histria a histria da arte, por exemplo, ou a histria da cincia no fossemtotalmente excludos pelo paradigma tradicional, eram marginalizados no sentido de serem considerados perifricos aos interesses dos verdadeiros historiadores. Por outro lado, a nova histria comeou a se interessar por virtualmente toda a atividade humana. Tudo tem uma histria, como escreveu certa ocasio o cientista J.B.S. Haldane; ou seja, tudo tem um passado que pode emprincpio ser reconstrudo e relacionado ao restante do passado. Da a experesso histria total, to cara aos historiadores dos Annales. (A nova histria, seu passado e seu futuro, in BURKE, Peter (org.) New perspectives on historical writing, Oxford, Blackwell, 1991 (trad. port. Magda Lopes. A escrita da histria: novas perspectivas, So Paulo, UNESP, 1992), pgs. 10-11). A Escola dos Annales, referida por BURKE no trecho acima transcrito, , justamente, ummovimento de reao ao paradigma tradicional de estudo da histria a metodologia rankeana, em referncia ao historiador alemo LEOPOLD VON RANKE. Marca-se o incio da Escola, muito associada s novas perspectivas de estudo da histria brevemente enunciadas no corpo de texto e na transcrio acima com a fundao da revista Annales, em1929, por LUCIEN FEBVRE e MARC BLOCH. 19
materiais no podem ser deixados de lado. Tais aspectos, todavia, no constituem o objeto direto de nossas atenes. Outro ponto que pode causar espanto no leitor o fato de tratarmos, como objeto de pesquisa, de um enunciado normativo do Cdigo Comercial j revogado pelo Cdigo Civil vigente. Qual o interesse no estudo de um dispositivo que j no tem aplicao no ordenamento? Este aspecto merece, igualmente, esclarecimentos. No mbito das pesquisas jurdicas, bem como nos trabalhos doutrinrios e manualsticos, estamos habituados a encontrarmos resenhas histricas como intritos das dissertaes e teses acadmicas. No grande o volume de obras especificamente voltadas pesquisa da histria jurdica, o que pode causar a impresso de que, na realidade, o estudo da Histria do Direito serve, unicamente, para justificar o direito vigente, ou para que se utilize o mtodo hermenutico da interpretao histrica. Essa impresso, no entanto, falsa. Assim como qualquer estudo de ordem histrica histria social, econmica, cultural, etc. a histria do direito, tendo como objeto de estudo uma realidade intimamente relacionada prpria existncia do homem em sociedade, um fim em si prprio. Como qualquer outro aspecto da vida humana, o direito uma realidade histrica. O conhecimento dos fatos passados, as experincias jurdicas ou no que formam nosso modo de vida tm uma inegvel importncia em si mesmo 27 . O ltimo ponto a ser esclarecido neste pargrafo diz respeito a uma derradeira questo metodolgica deste trabalho. J mencionamos acima que tratamos de um aspecto tcnico muito particular da dogmtica jurdica privatista a teoria francesa sobre a causa em seu vitual acolhidamento pelo Cdigo Comercial brasileiro de 1850. No pretendemos, portanto, realizar uma reconstruo totalizante de uma experincia jurdica. Antes de tudo, procuraremos enfocar as questes dogmticas, buscando entender as implicaes prticas do problema.
27 Nesse sentido manifesta-se FRANZ WIEACKER: Hoje, j no constitui tarefa do historiador fundamentar historicamente os direitos actuais, como, outrora, na Idade Mdia e at poca barroca; ou tornar possvel a interpretao histrica do direito vigente, como ainda se pretendia na cincia jurdica do sc. XIX. Tais tarefas podem ainda hoje continuar a interessar, uma vez por outra, os juristas; no entanto, elas no constituemo objectivo directo da investigao histrico-jurdica. Dir-se-, antes, que a misso cognitiva da histria do direito como a de qualquer outra histria no se fundamenta no material previamente estabelecido dos dados e factos histricos e na sua utilidade para o presente, mas na historicidade da nossa prpria existncia. Na medida, porm, emque a histria do direito acaba por recorrer necessariamente, quanto a esta questo, prpria experincia do direito, tornam-se seu objecto quaisquer domnios da histria emque, em geral, possa ser encontrada a experincia humana do direito. Ela acaba por ser a Histria, sob o ponto de vista da experincia humana do direito. (Cit. (nota n. 6), pg. 4). 20
No possvel ignorar a orientao metodolgica to bem sintetizada por MARIO BRETONE, em sua Histria do direito romano. O mencionado autor abre sua obra propondo uma abordagem que vai alm dos textos jurdico-normativos e doutrinrios, pois esses fornecem dados parciais sobre a experincia jurdica. BRETONE exemplifica seu argumento com a elaborao de um testamento, ato capital para o cidado romano: (...) nenhuma obra jurdica, pela sua prpria natureza, est em condies de nos restituir o mundo emotivo e afectivo de quem escrevia, ou fazia escrever, o prprio testamento (percebemos, por vezes, apenas o seu eco enfraquecido) 28 . Pginas adiante, ao discutir em que sentido se deve entender uma histria jurdica, BRETONE esclarece que a sociologia ou, ainda, a histria social fornece uma perspectiva externa que impede o historiador do direito de cair no tecnicismo, abrindo caminho para entendimento do papel do direito e dos juristas no sistema social global. No entanto, o direito, mesmo observado sobre a tica da sociologia, no deixa de ser um fenmeno tcnico, e deve ser analisado como tal 29 . Portanto, acompanhando a orientao de BRETONE, guiar-nos-emos ao longo do trabalho pela premissa de que a histria social no pode deixar de acompanhar a histria jurdica, sob pena de se prender a tecnicismos estreis, sem qualquer relevncia na prtica cotidiana 30 . No entanto, o foco principal estar nas implicaes tcnicas do problema que nos propomos estudar, pois, como j salientamos, no se trata, nas dimenses deste
28 BRETONE, Mario. Storia del diritto romano, Bari, Laterza, 1987 (trad. port. Isabel Teresa Santos e Hossein Seddighzadeh Shooja, Histria do direito romano, Lisboa, Estampa, 1998), pg. 19. 29 Assimse manifesta o autor: O direito, observado sociologicamente, no deixa por isso de ser um fenmeno tcnico at demasiado difcil. Ele deve ser investigado nestas suas dificuldades, nos mtodos e nos processos de que se serve, nas doutrinas e nas manifestaes literrias, nas filosofias que o acompanham, nas necessidades que satisfaz (ou descura) e nos efeitos que produz sobre toda a organizao social. (BRETONE, Mario, op. cit. (nota 28), pgs. 29-30). 30 Neste sentido, eloquente o exemplo fornecido pelos historiadores PETER GARNSEY e RICHARD SALLER. Tradicionalmente, o jurista, apoiado nas fontes, enxerga a famlia romana como uma organizao autoritria, emque ao paterfamilias eram atribudos amplos poderes, inclusive de vida e de morte (vitae necisque potestas), sobre seus descendentes diretos. No entanto, os referidos historiadores utilizaram- evidncias demogrficas para negar uma organizao familiar to centrada no patria potestas como estamos habituados a conceber. A diferena de idade entre pais e filhos, emoutras palavras, a distncia temporal entre uma gerao e outra, era, emmdia, muito grande, de sorte que, ao tempo emque o filho, ou filha, estava apto a casar, o pai j no estava vivo e, portanto, no interferia no casamento. Almdisso, GARNSEY E SALLER analisaram fontes literrias que demonstram que as relaes entre os familiares, especialmente entre pais e filhos, eram afetuosas e que as questes patrimoniais a respeito da formao do peculium no eram levantadas, de modo que a questo da incapacidade do filius famlia para constituio de seu prprio patrimnio no tinha reflexo na vida prtica. Tais fatores resultavam, na concluso dos autores, emuma famlia muito menos autoritria e centrada no poder do pai do que poderia sugerir a leitura das fontes exclusivamente jurdicas. Cfr. GARNSEY, Peter; SALLER, Richard. The Roman empire: economy, society and culture, London, Duckworth, 1987, pgs. 126- 147. 21
trabalho, de elaborar uma reconstruo totalizante no sentido de uma histria total, bem ao gosto dos Annales -, uma vez que, nos dizeres de POPPER, transcritos por BRETONE, a totalidade no pode ser concebida como objecto ou campo da investigao histrica 31 .
11 - Plano de trabalho. Para realizarmos a anlise a que nos propomos, dividiremos a exposio em trs captulos. No primeiro deles lanar-se-o os olhos sobre o Iluminismo jurdico portugus; em seguida, no segundo captulo, procuraremos verificar as consequncias do Iluminismo jurdico sobre o direito mercantil e traar os principais aspectos da formao histrica do Direito Comercial brasileiro; por fim, o ltimo captulo destina-se anlise do regramento da causa no Cdigo Comercial de 1850, verificando-se, em um primeiro momento, as origens jusracionalistas da invalidade do contrato por falta de causa, e, em seguida, confirmando-se a adoo do regramento semelhante ao do Cdigo Civil francs no Cdigo Comercial brasileiro.
31 O autor prossegue a sua transcrio: Uma investigao determinada (e uma investigao por definio s pode ser determinada) que teria por objecto o todo: uma espcie de convite confuso, indeterminao, a uma historiografia mstica (BRETONE, Mario, op. cit. (nota 28), pg 28). 22
Captulo 1 O Iluminismo jurdico em Portugal e suas consequncias em relao metodologia de integrao de lacunas no Direito luso-brasileiro.
Plano do Captulo O presente captulo pretende fornecer uma breve viso sobre os principais aspectos do Iluminismo jurdico portugus. O captulo ser dividido em duas partes. Na primeira delas, verificaremos de que forma se deu a introduo das ideias Iluministas em Portugal, por meio da obra de LUS ANTNIO VERNEY. Em seguida, veremos como o pensamento de VERNEY foi transposto para o mbito legislativo, por meio das chamadas reformas pombalinas. Como j vimos na Introduo, as reformas empreendidas ao longo do reinado de D. J os I, pelas mos de seu Ministro Marqus de Pombal, tiveram forte inspirao iluminista e reflexos permanentes na histria do direito portugus e, tambm, do direito brasileiro. Especificamente em relao ao direito comercial, o 9 da Lei da Boa Razo dispunha ser aplicvel, como legislao subsidiria aquela boa razo, que se estabelece nas Leis Polticas, Economicas, Mercantis, e Maritimas das naes cultas e polidas da Europa; posteriormente, os Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772 que realizavam a interpretao autntica do dispositivo, fixando a legislao estrangeira como critrio de aferio do usus modernus pandectarum.
1.1 - A introduo das ideias iluministas em Portugal: LUS ANTNIO VERNEY e o Verdadeiro Mtodo de Estudar.
1.1.1 VERNEY, a publicao do Verdadeiro Mtodo de Estudar e as cartas a Eccellenza.
1 - Os estrangeirados. A introduo do Iluminismo em Portugal deve- se ao grupo que ficou conhecido como estrangeirados. Eram portugueses que passaram 23
a residir fora de Portugal portanto, no estrangeiro e que desejaram ver sua ptria comungar do esprito de renovao que se espalhava pela Europa 32 .
2 - O Verdadeiro Mtodo de Estudar. No entanto, deste grupo, nenhum membro merece maior destaque pelo menos no que se refere ao mbito jurdico que a figura de LUS ANTNIO VERNEY. Esse estrangeirado teve publicada, anonimamente, no ano de 1746, a obra epistolar chamada O Verdadeiro Mtodo de Estudar que, com base no Iluminismo italiano, enfrentava os princpais problemas verificados no ensino superior portugus, ligado, sobremaneira, aos J esutas 33 . A obra foi publicada em dois tomos, totalizando dezesseis cartas. De todas, a que mais de perto interessa cincia jurdica a de nmero XIII. Alm do impacto cultural provocado pelo contedo mesmo da carta, as ideias de VERNEY nela expostas tiveram acolhimento legislativo nas reformas empreendidas pelo Marqus de Pombal, anos
32 GOMES DA SILVA, Nuno J os Espinosa, op. cit. (nota 11), pg. 461. A este respeito, LUS CABRAL DE MONCADA: Estavam na moda os memoriais e as cartas-relatrios dirigidas aos govrnos pelos homens eminentes que se achavam no estranjeiro, qusi sempre a pedido dos mesmos governos, contendo ideas e sugestes que estes depois podiam aproveitar ou no; (...). (Um iluminista portugus do sculo XVIII: Lus Antnio Verney, So Paulo, Saraiva, 1941, pg. 33). A despeito da referncia ao grupo estrangeirado no texto, convmnoticiar que, recentemente, o conceito foi posto em xeque pela historiografia. Conforme BRUNO FERRAZ LEAL FERREIRA, com a dissoluo do salazarismo, observa-se cada vez mais uma abertura, entre outros adventos, ao marxismo e historiografia dos Annales. O resultado, at hoje, temsido contestao s noes que apartavam os ibricos da civilizao da Europa clssica, bem como ideia de bloqueio da Ilustrao em Portugal. A prpria noo de estrangeirado foi revista. Jorge Borges de Macedo contestou-a, enxergando-a como uma hisptese que, embora tivesse se mantido, no corresponderia realidade. Sua fragilidade explicativa atribuda principalmente inexistncia de uniformidade entre os prprios estrangeirados sobre os mais diversos temas. No teriamconstitudo umgrupo especfico, com aes especficas. A crtica de BORGES DE MACEDO iniciou umdebate acerca da ideia de estrangeirado, havendo quem defendesse a utilizao do conceito, e outros que se bateram pelo abandono da palavra. H consenso, no entanto, quanto a ser difcil caracterizar o grupo estrangeirado comum todo definido e orgnico. (Cfr. FERREIRA, Breno Ferraz Leal. Contra todos os inimigos. Lus Antnio Verney: historiografia e mtodo crtico, Dissertao (USP-FFLCH), So Paulo, 2009, pgs. 56-57) 33 A introduo primeira edio l-se o seguinte: Certo Religiozo da Universidade de Coimbra, omemmui douto, como mostra nas suas cartas; pedio a umReligiozo Italiano, seu amigo, que vivia em Lisboa; que lhe dese algumas instrusoens , em todo o gnero de estudos. O que o dito Barbadinho executa, emalgumas cartas: explicando-lhe emcada-uma, o que lhe-parece: e acomodando tudo, ao estilo de Portugal (VERNEY, Lus Antnio. O verdadeiro mtodo de estudar, tomo I, Valensa, Antonio Balle, 1746, pg. 1). Mantivemos a indicao bibliogrfica do Verdadeiro mtodo comumente usada, embora seja de notar que, na realidade, a obra no foi impressa emValena por Antonio Balle, e nemse trata esta da primeira edio da obra. A primeira edio, impressa emNpoles, no pde circular emPortugal, por conta da proibio imposta pelo tribunal do Santo Ofcio. Diante da negativa da Inquisio, VERNEY resolveu recorrer fraude, fazendo imprimir, novamente em Npoles, seu Verdadeiro mtodo, apondo o nome de novo editor, Antonio Balle, emValena. , justamente, esta edio que est disponvel emformato digital no stio da Biblioteca Nacional de Portugal, acessvel pelo seguinte endereo eletrnico: http://purl.pt/118 <ltimo acesso em 10 de novembro de 2010, s 23h48min>. A respeito da histria da publicao do Verdadeiro mtodo, veja-se ANDRADE, Antonio Alberto de. Vernei e a cultura de seu tempo, Coimbra, Acta Universitatis Coninbrigensis, 1966, notadamente pgs. 171 a 175. 24
mais tarde. A Carta XIII, sem dvida, constitui uma colaborao moral 34 para a reforma pedaggica prognosticada pelo Compndio histrico sobre o estado da Universidade de Coimbra no tempo da invaso dos Jesutas (1771) e levada a efeito pela Reforma dos Estatutos da Universidade de Coimbra (1772) 35 .
3 - As cartas e relatrios a Eccellenza, de 1765-1766. CABRAL DE MONCADA, em sua obra Um iluminista portugus do sculo XVIII: Lus Antnio Verney, publica, anexas, oito cartas e dois relatrios documentos, at ento, inditos trocados, entre os anos de 1765 e 1766, entre o autor do Verdadeiro Mtodo com uma autoridade da intimidade do Ministro Pombal, que o se supunha ser o Ministro Francisco de Almada e Mendona Sabe-se, contudo, aps mais acurados estudos, no se tratar do Ministro Almada a autoridade com quem Verney confidenciava. ANTONIO ALBERTO DE ANDRADE indica tratar-se do ento diplomata Ayres de S e Melo, que j havia sido, tal como Almada, plenipotencirio portugus na Itlia 36 . Tais documentos parecem comprovar um contato direto entre Lus Antnio Verney e o governo portugus. CABRAL DE MONCADA julga que deles resulta uma completa identidade de esprito entre as convices do sbio e a obra do estadista, e ainda mais do que isso, se possvel: uma plena conscincia por parte do primeiro de cumprir uma misso cultural e cvica transcendente, fornecendo ao Govrno do seu pas, por portas-travessas e sob o favor de secretos e indirectos entendimentos, muitas sugestes e conselhos que, - curiosa coincidncia! no tardariam em ser aproveitados e, muitas vezes, passado algum tempo, convertidos em lei 37 .
34 A expresso de CABRAL DE MONCADA, Lus, op. cit. (nota 32), pg. 15. 35 A respeito, veja-se POUSADA, op. cit (nota 4), pgs. 59-60, nota de rodap n 123. O mesmo autor conclui, mais adiante (pg. 61) que Lus Antnio Verney o responsvel mediato pelas reformas empreendidas pelo Marqus de Pombal a partir da segunda metade do sculo XVIII. Isso fica evidente a partir da leitura da Carta XIII do Verdadeiro Mtodo de Estudar: nela so lanadas crticas ao ensino e prtica do Direito em Portugal ao mesmo tempo emque se recomenda Sua Majestade a reformulao do estudo jurdico na Universidade de Coimbra, bemcomo substanciais alteraes quanto ao exerccio da prtica forense. 36 A anlise a respeito da personalidade destinatria das cartas de Verney est emANDRADE, Antonio Alberto de, op. cit. (nota 41), pgs. 495-498. Acompanhando a concluso de ANDRADE, no sentido de ser Ayres de S o correspondente de VERNEY, veja-se FERREIRA, Breno Ferraz Leal, op. cit. (nota 32), pg. 44. 37 Idem, Ibidem, pgs. 16-17. Os documentos publicados por CABRAL DE MONCADA, conforme indicado no corpo de texto, esto na mesma edio ora citada da obra sobre Verney. 25
Empreenderemos uma breve anlise das cartas e relatrios aps exposio dos principais aspectos ligados ao ensino e prtica do direito contidos no Verdadeiro Mtodo de Estudar.
1.1.2 - Os principais aspectos ligados cincia jurdica contidos no Verdadeiro Mtodo de Estudar.
A Carta XIII do Verdadeiro Mtodo de Estudar contm crticas em relao ao estado do ensino jurdico em Portugal e as principais alteraes que, no pensamento de Verney, deveriam ser empreendidas 38 .
1 - Crticas ao ensino jurdico em Portugal.
De forma muito contundente, VERNEY inicia suas crticas ao ensino jurdico no Portugal de seu tempo apontando a absoluta falta de mtodo com que os estudos eram dirigidos na Universidade de Coimbra. Em suas palavras, o estudante s estuda depois que Doutor, e quer opor-se s Cadeiras. Nam digo que estuda com metodo: mas mete na cabesa muito texto, e suas respostas, que o que lhe-basta 39 . Em aberta oposio ao estilo escolstico-bartolista, dominante, at ento, para o ensino do direito, o autor aduz que a lgica formal como era ensinada ao seu tempo baseada no silogismo despicienda ao jurista, uma vez que acostuma o entendimento a mil sutilezas metafsicas sem fundamento algum; obriga o Logico, que se guia por-ela, a fazer o mesmo na-Lei 40 .
38 Utilizaremos como guia dos aspectos relevantes do Verdadeiro Mtodo para este tpico o estudo realizado por POUSADA, Estevan Lo R, op. cit. (nota 4). 39 VERNEY, Lus Antnio, op. cit. (nota 33), tomo II, pg. 142. 40 Idem, Ibidem, loc. cit. A crtica ao estudo da lgica, como realizado at ento, era uma nota comumao perodo, como destaca J OAQUIM DE CARVALHO: Como este [o compndio Instituies dialcticas, de PEDRO DA FONSECA], os outros compndios de lgica aristotlica fatigavamo esprito sem o esclarecerem, deixando pela vida fora a sensao da inutilidade e do tempo perdido; por isso se compreende que se tornasse objeto de chacota quem na vida real tomasse a srio o verbalismo das distines lgicas e que o mestre do infante D. Antnio, irmo de D. Joo V, o engenheiro Manuel de Azevedo Fortes (1660-1748), tivesse escrito no antelquio da Lgica racional, geomtrica e analtica (Lisboa, 1744) que semelhante estudo mais servia para embaraar e confundir as nossas idias do que para aperfeioar as operaes do nosso entendimento, que o fimprincipal da Lgica. (A crtica da segunda escolstica portuguesa, introduo a LOCKE, J ohn. Ensaio philosophico sobre o entendimento humano. Resumo dos Livros I e II, recusado pela mesa Real Censria e agora dado ao prelo com introduo e apndice, Coimbra, Biblioteca da Universidade, 1950 26
Todavia, um dos pontos centrais e que ter srios impactos nas reformas empreendidas na segunda metade do sculo XVIII por Pombal das crticas de VERNEY ao ensino jurdico diz respeito primazia do direito nacional portugus. O autor observa que os bacharis egressos da Universidade de Coimbra colavam grau sem nunca terem lido a legislao ptria, pois se dava excessiva ateno ao direito romano justinianeu 41 . Como medida corretiva a esse problema, VERNEY prope uma reforma educacional, para valorizao do direito do Reino, nos moldes da que havia sido realizada na Frana por Lus XIV 42 . Outro ponto decisivo no pensamento do autor sobre o ensino jurdico aquele em que se defende a necessidade do estudo do Direito Natural. Logo nas primeiras pginas da Carta XIII, VERNEY aduz que a tica em sentido estrito considera o sumo bem e o modo para consegui-lo; ou expe os diversos ofcios e obrigaes do homem para se conformar com a reta razo, isso , a jurisprudncia natural ou universal; ou, quando considera as aes do homem enquanto so teis comunidade civil, a que se chama poltica. Toda essa normao tem a mesma origem, pois a lei natural, a lei divina e a lei das gentes so a mesma lei com diversos respeitos. Portanto, para o autor, claro est que quem no sabe jurisprudncia natural no pode entender a jurisprudncia romana. J ustamente por no se entender esse ponto que, aduz VERNEY, no se regulam bem os estudos jurdicos 43 .
(agora in O nascimento da moderna pedagogia: Verney, Rio de Janeiro, Documentrio/PUC-Rio, 1979, pg. 20). 41 No-Principio do quinto-ano deve o estudante, ler o direito Portuguez, ou as leis municipais: notando as coizas, em que diversifica do-Comum. Sem duvida digno de admirasam, que saiam os omens das- Universidades, falando muito nas leis de Justiniano, que s servem, faltando a lei municipal; e nada saibam daquela lei, por-que se-m-de governar! Isto o mesmo que um Teologo, o qual, despois de doutorado, saise das-escolas, semsaber os proceitos gerais, da-lei Divina (Idem, Ibidem, pg. 178). Observe-se, no entanto, que VERNEY ao apontar como mtodo adequado o histrico compendirio no despreza o estudo da histria romana e do direito romano. O autor indicava, efetivamente, que, para compreenso da histria universal era imprescindvel o estudo da histria romana. Conforme o autor, seria necessrio conhecer perfeitamente a histria romana, pois quem a-sabe bem, temo comentrio perpetuo, da-Lei. Emseguida, VERNEY afirma que, tendo-se lido a histria romana, deve o estudante ler a histria do Direito Civil, principalmente do Direito Civil romano (VERNEY, Lus Antnio, op. cit. (nota 33), tomo II, pg. 165) 42 Muito bema-conhecem, emoutros Reinos estrangeiros, emque se-estabelecramcadeiras, do-Direito municipal. O que especialmente fez Luiz XIV emFransa: cuja memoria ser eterna, na republica Literaria. Sendo admiravel naquele grande omen, que, pasando toda a sua vida ocupado, emtrabalhozisimas guerras, namouve Rei algumno-mundo, que igualmente promovse o comercio, e as letras: pois s ele fundou mais, e mais utis Academias, que os antecedentes todos; e as melhores, que se-vejam na Europa. Emfimeste estudo, tambemse-deve fazer na Universidade: e talvez que asimse-poupasemmuitas demandas, que nacem, da-ignorancia da-Lei (Idem, Ibidem, pgs. 178-179). 43 Idem, Ibidem, pgs. 140-141. 27
A seguir, o autor tambm indica a insuficincia do direito justinianeu na formao dos juristas que ocupariam funes na administrao estatal. A preocupao de VERNEY em relao a este aspecto est relacionada ao costume de os bacharis se ocuparem dos negcios do Estado, seja no mbito econmico, seja no mbito poltico. Neste contexto, revela-se a insuficincia do conhecimento das leis romanas para eventuais relacionamentos com povos de cultura diversa da europia. Diz VERNEY que, com a formao que recebem os homens de Estado, ao se colocar diante deles uma questo que envolve, por exemplo, direito de guerra, procurariam eles as solues nos textos imperiais romanos. Alguns, ainda, procurariam acrescentar algum texto colhido das fontes do Direito Cannico. No entanto, esses documentos no sero sempre suficientes. O autor oferece o exemplo de uma questo surgida entre uma nao europia com turcos ou com chineses. Argumenta VERNEY que as fontes romanas teriam para os povos de outras culturas a mesma autoridade que teriam para o europeu o Alcoro ou os escritos de Confcio. Deste modo, mais adequado seria recorrer ao direito das gentes e ao direito natural, e no ao direito romano 44 .
2 - Propostas de alteraes no ensino jurdico. Os pensadores do sculo XVIII, Verney includo, tinham uma ideia muito clara do que era necessrio destruir para desobstruir o caminho rumo s Luzes. No entanto, a forte conscincia em relao quilo que deveria ser derrubado no foi acompanhada, em todas as reas, por uma nova construo, pela ideia do que deveria ser construdo no lugar das runas da escolstica. Tambm neste campo, Verney no foi exceo ao seu tempo. Registra J OAQUIM DE CARVALHO que Verney , fundamentalmente crtico: com rubor da vergonha e com a conscincia viril de quem cumpre uma boa ao decisiva, bateu-se pela renovao do plano
44 E fundados nisto, namtem dificuldade de rezolverem, toda controversia, sobre o direito da-Paz, e da- Guerra, dos-Patos, e tudo o mais que pode suceder, entre Nasoens, e Nasoens. Mas por-pouco que se- considere a materia, se-achar, que estes documentos nam sambons, para rezolver tudo. Suponhamos que nace uma controversia, entre uma nasm Europeia, com os Turcos, ou Chinas, ou Malabares, sobre a violasamda-paz, ou coiza semelhante; julga V.P. que m-de ter autoridade entre eles, as Pandetas de Justiniano, ou as Decretais, ou Moralistas? Tanta como se aqueles nos-alegasem, como Alcoram: os outros com Confucio, ou semelhante doutor dos-seus. Nestes cazos ou se-trate comAziaticos, ou Europeos, ou qualquer outra gente racionavel, necesario ter promtas, namas leis Romanas, mas as das-Gentes, ou do- direito Natural, abrasados por-todos, os que uzam da-razam: para poder mostrar, a justisa da-nosa cauza, de que se-tiramas solusoens, dos-tais cazos: e de que se-devemtirar, nams naqueles, mas ainda nos-que sucedem, entre Nasoens cultas (Idem, Ibidem, pg. 151). 28
de estudos e pela reforma da mentalidade, mas a sua razo de militante estava mais bem instruda do que devia remover-se do que devia fundar-se 45 . Todavia, especificamente no que se refere cincia do direito, VERNEY oferece um plano claro, um novo sistema de estudo, de forma geral, bem acabado e dirigido por uma firme convico intelectual. Tanto assim, que suas ideias foram postas em prtica em seguida, quando da reforma dos Estatutos da Universidade de Coimbra (1772) 46 . VERNEY, ao iniciar a exposio de seu sistema de estudar leis, aduz que, ao longo da histria do direito romano, os patrcios passaram a invejar os plebeus aps terem esses usurpado algumas magistraturas. Para se distinguirem desses ltimos e serem necessrios na Repblica, os patrcios inventram mil formulas novas de Direito, e as ocultaram com todo cuidado. A partir deste ponto que passou o estudo do direito a ser dificultoso 47 . Dado todo o itinerrio histrico do direito civil, patente a necessidade do estudo histrico para o jurista. VERNEY afirma, inclusive, que pela histria que o estudante deve comear o estudo da lei 48 . O autor aduz que tendo visto quais so as fontes, do Direito todo, deve passar a estudar a istoria Romana. E como esta nam se-pode intender bem, se intender ao menos, a istoria Universal; por iso deve estud-la. E no mesmo tempo tomar alguma ideia, da Cronologia, e seus principios: e juntamente procurar na carta Geografica, os lugares, e provincias, de que se-faz mensam: pois desta sorte, nam s intender melhor a Istoria; mas conservar perpetuamente, a memoria dela 49 . Tendo lido a histria romana, o estudante deve passar histria do direito civil, principalmente do direito civil romano. Com isso, estar-se-ia preparado para as Instituies de J ustiniano, advertindo-se porem, de fugir de toda a sorte de comentarios. Os comentrios so prejudiciais ao estudo, pois muitos so feitos por idolatras de
45 CARVALHO, Joaquimde, op. cit. (nota 40), pg. 33. 46 Ainda na esteira das lies de JOAQUIM DE CARVALHO, deve-se observar que a palavra sistema, como empregada no texto, deve ser entendida em sentido amplo, uma vez que, por se colocar contra os grandes sistemas da escolstica, a atitude deVERNEY como filsofo consistiu emproclamar que no tinha Filosofia, quer se entenda por esta palavra a ordenao emum sistema de um conjunto de pensamentos relacionados entre si comtravao lgica, que o desabrochamento da problematicidade, isto a transformao em problema do que passa despercebido ou se d como indubitado. (Cit. (nota 40) pg. 36). 47 VERNEY, Lus Antnio, op. cit. (nota 33), tomo II. 161. 48 Idem, Ibidem, pg. 164. 49 Idem, Ibidem, pg. 165. 29
J ustiniano, que supem que o Imperador teve revelaes divinas e, por isso, nunca afirmam que sua obra tem falhas e incongruncias; ao contrrio, querem justificar tudo 50 . Portanto, aps a formao histrica preparatria, o estudante deveria lanar- se ao estudo das Leis Imperiais em uso, despidas de qualquer comentrio, e expostas de acordo com a sua ordem natural 51 . Ao longo das crticas e propostas contidas na Carta XIII, VERNEY revela sua preferncia pelo mtodo histrico compendirio, que deveria substituir o estilo escolstico bartolista. O que foi apregoado por Verney ao longo da Carta XIII do Verdadeiro Mtodo de Estudar encontrou guarida nas reformas pombalinas, principalmente na Lei da Boa Razo e na Reforma Universitria de 1772, por meio de que se levou a efeito importantes modificaes no ensino jurdico e no sistema de direito subsidirio ao ordenamento portugus 52 .
1.1.3 - Cartas e relatrios dirigidos por LUS ANTNIO VERNEY a Eccellenza.
1 - O papel de Verney nas reformas pombalinas. A anlise da Carta XIII do Verdadeiro Mtodo de Estudar sem dvida revela uma evidente conexo espiritual
50 Idem, Ibidem, pgs. 166-167. 51 Cfr. POUSADA, Estevan Lo R, op. cit. (nota 4), pg. 65. A respeito do uso moderno do direito romano, VERNEY afirma que no pode o jurista ler apenas a lei romana, pois sem duvida, que a experiencia mostra, que, sema noticia de outras coizas, nampoder no-estilo prezente, julgar de muitas daquelas leis, que foram feitas para outro estilo: a mudansa dos-costumes, e governos cauza, que muitos oje namsirvam. J a nam temos os mesmo magistrados, e oficiais publicos. Nam se-fala ja de servos no mesmo sentido, de manumisoens, libertos, libertinos, colonos, censitos, e outras especies de agricultores: nemde veteranos, e outros uzos da-guerra. O ptrio poder nam tem oje, o mesmo vigor. Tudo isto oje inutil: e por-isso se queremoutras noticias (VERNEY, Lus Antnio. Verdadeiro, op.cit. (nota 33), pgs. 176-177). Sobre a reduo das leis imperiais a sua ordemnatural, VERNEY aduz que Quando o moso vai lendo, pode notar, os que sam de maior utilidade, e por-lhe um final; para se-aplicar a eles, como tempo. Mas o principal ponto est, em reduzir as Leis, sua ordemnatural; como deviam ser dirigidas, se acazo Triboniano, e seus companheiros conhecesem, (que certamente nam conhecram) aquilo a que ns chamamos, Metodo (Idem, Ibidem, pg. 171). 52 Neste sentido, ESTEVAN LO R POUSADA: Conforme indica ESTEVAN LO R POUSADA, o preconizado por Lus Antnio Verney foi efetivamente implementado pelo Marqus de Pombal, notadamente atravs da Lei de 18 de agosto de 1769, do Compndio histrico sobre o estado da Universidade de Coimbra de 1771 e dos Novos Estatutos Universitrios de 1772, por meio dos quais importantes reformas foram promovidas nos mbitos do direito subsidirio e do ensino jurdico 52 (Cit. (nota 4), pg. 66).
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entre o pensamento de seu autor e as reformas empreendidas na segunda metade do sculo XVIII pelo Ministro Pombal. No pode e nem se pretende relativizar o papel do Verdadeiro Mtodo na introduo das ideias Iluministas em Portugal. No entanto, no dizer de CABRAL DE MONCADA, depois de lidas estas cartas, dificilmente poder deixar-se de concordar com Camilo, quando o grande escritor, no seu Perfil do Marqus, chamou a Verney o mais fecundo orculo do grande estadista 53 . No possvel, no entanto, valorizar excessivamente o papel destas cartas e relatrios nas reformas da segunda metade do sculo XVIII. O prprio Verney queixa-se, em carta datada de 8 de fevereiro de 1786, dirigida ao Padre J oaquim de Foyos, que teve a chance de iluminar a nao portuguesa, mas que nunca lhe haviam sido dados os meios para tanto 54 . Ou seja, apesar de as correspondncias revelarem a existncia de mais do que uma conexo espiritual entre Verney e as reformas pombalinas, o papel do estrangeirado no direcionamento das reformas tem que ser realizado com cautela. As cartas e relatrios tratam de assuntos muito diversos, como veremos a seguir. Todavia, alguns dos principais pontos envolvidos nas reformas no tm lugar nas correspondncias, tendo sido expostos por VERNEY apenas no Verdadeiro Mtodo de estudar. Dada a importncia histrica dos documentos, bem como as poucas anlises sobre eles empreendidas nas pesquisas jurdicas, passaremos a uma breve exposio de seu contedo, procurando estabelecer as conexes pertinentes com as reformas pombalinas.
53 CABRAL DE MONCADA, Lus, op. cit. (nota 32), pg. 16. 54 Esclarece VERNEY, na mencionada carta, como Portugal, por meio de seus Ministros, o deixou sem meios de cumprir aquilo que julgava ser sua misso: E como tinha composto obras em todas as faculdades (tirando medicina) para uso da nosa nasam, e tinha gasto muito dinheiro niso, e no tinha as rendas necesarias para tantos gastos, foi necesario que parese, e me puzese a observar o que l e c faziam, para assim ver o que eu devia fazer. E deste modo ficamos parados por alguns anos, nos quais porem eu fui sempre limando algumas obras. Escrevi entamde Pisa ao Marqus de Pombal, que tendo-me o Rei D. Jos prometido de me pagar a impresamde todas as minhas obras, como j tinha pago os primeiros tres tomos (Apparatus ad Phil., De re logica e De re metaphysica), de que lhe nomeava as testemunhas, madase verificar a ditar ordempara a Fisica. Mas o Marqus no respondeo nada, e somente me nomeou pouco depois (carta regia de 13 de abril de 1768) Secretario Regio para servir a Corte como Ministro Almada, que entamtornou para c (Carta de 8 de fevereiro ao Padre Joaquim Foyos, in CABRAL DE MONCADA, Lus, op. cit. (nota 32), pg. 146). Convmmencionar que ANTONIO ALBERTO DE ANDRADE questiona ser o Padre J oaquim Foyos o verdadeiro destinatrio da carta de 8 de fevereiro de 1786. As razes para tanto esto na op. cit. (nota 33), pgs. 498-499. 31
2 - Viso geral do contedo das cartas. 55 Como j acenamos acima, as cartas tratam de assuntos diversos entre si. A nota comum a todas elas, no entanto, a constante crtica aos jesutas, a quem Verney atribua a responsabilidade por toda sorte de males do reino e de sua vida pessoal Com efeito, na carta de 17 de julho de 1765, Verney aponta os efeitos nocivos que a educao no molde dos J esutas operava nos prncipes, especialmente no que se refere m gesto do errio pblico. Para VERNEY, o soberano agia, em muitas localidades, como titular do dinheiro pblico, quando, na verdade, deveriam comportar-se como meros administradores, visando somente a vantagem do povo. Apenas por meio da educao e boas leituras esse mtodo inidneo dos prncipes, incutido pelos jesutas, seria erradicado 56 . Outro ponto, em certa medida recorrente ao longo das cartas, que est em plena consonncia com o esprito do sculo XVIII a ideia de cincia, disseminada pelos homens iluminados, como guia para o desenvolvimento e felicidade das naes. A cincia contribuiria, inclusive, para afastar das naes que por ela fossem iluminadas males que se julgava dizerem respeito apenas ao mbito religioso, como o combate aos bruxos e diabos 57 . Para VERNEY, inclusive, os J esutas e a Inquisio, apresentam-se como obstculos cincia, ao progresso e introduo de muitas coisas necessrias e teis 58 . Neste ponto, o autor faz diversas interessantes observaes sobre o regramento do processo
55 No sero abordados todos os aspectos tratados nas cartas emvista da falta de pertinncia temtica com nossa dissertao. Para uma viso esquemtica do contedo geral, veja-se, novamente, ANDRADE, Antonio Alberto, op. cit. (nota 33), pgs. 495-496. 56 (...) i Principi non intendono questa importante verit, cheglino non sono gi padroni de danari pubblici, ma meri amministratori, pel solo vantaggio de popoli. E non si trova niun n Consigliere n Confessore, che gli spieghi, e inculchi, questa verit Evangelica. Anzi tutti gli danno idee contrarie fin dallinfanzia prima: di cui nascono i disordini, che alla giornata vediano: e quello spirito di Dispotismo, e persecuzione, comcui opprimono tutti quei, che non sono del loro sentimento, e che col dovuto rispetto glie lo vogliono far intendere n casi necessarj (...). Quel pensare Gesuitico radicato in tutti i capi fin dallinfanzia, diventato un altra natura: ci vogliono molti anni, molta lettura, e gran buona educazione per sradicarlo. (Carta de 17 de julho de 1765, in CABRAL DE MONCADA, Lus. Um iluminista, op. cit. (nota 32), pgs. 152-153). 57 Or privati i Regni di quegli granduomini, che soli potevano aprire gli occhi ai suoi nazionali, ed introdurre col buon gusto delle Scienze, il retto pensare, senza di cui n in Politica, n in verun altra matria si fa cosa niuna buona; (...). (Carta de 17 de julho de 1765, in CABRAL DE MONCADA, Lus. Um iluminista, op. cit. (nota 32), pg. 150). E si osservato, che i diavoli hanno gran paura depaesi, dove si s bem Filosofia, Medicina, Legge, e Teologia: imperocch non si arriscano mai in tali luoghi, di far patto com niun uomo. (...) Ed in Francia, dove nel principio del secolo passato bruciavano gente per Stregoni; dopo rinata la Filosofia, ed istituita lAcademia delle Scienze, non si trovarono pi: e solo gastigarono alcuni, perche dicevano la bugia de esserli. (Carta de 25 de novembro de 1765, in Idem, Ibidem, pgs. 159-160). 58 Laltro punto dellInqusizione sara sempre, Ecc., un ostacolo terribile al buon gusto delle Scienze, ed al progresso, e introduzione di molte cose necessarie, e utili. (Idem, Ibidem, pg. 157). 32
no tribunal do Santo Ofcio portugus, propondo modificaes para seu melhor funcionamento. As propostas tm o condo de promover a humanizao da Inquisio, j que um tribunal eclesistico deve usar sempre mais cautela, mais simplicidade e mais misericrdia 59 . Para efetivao de um novo modelo, mas condizente com os princpios da f crist, VERNEY bate-se pela publicidade do processo, indispensvel para que o acusado possa se defender a contento 60 ; tambm se ope utilizao da tortura como meio de prova 61 ; apregoa a presuno de inocncia 62 e faz apologia do in dubio, pro reo 63 . Dois outros tpicos tratados por VERNEY nas cartas a Ayres de S dizem respeito s qualidades que deve ter o bom Ministro de Estado, que tratado na missiva de 24 de novembro de 1766; e, por fim, discorre sobre o que qualifica como abuso da Corte Romana de instituir uma Ordem com a mesma Cruz da Ordem portuguesa, destacando a passividade dos responsveis portugueses para a soluo da controvrsia (Carta de 23 de janeiro de 1766).
1.2 - As Reformas Pombalinas
1 - Jusracionalismo e usus modernus pandectarum em Portugal. A introduo do Iluminismo jurdico em Portugal, o que se deu, principalmente, como j vimos acima, pela obra de LUS ANTNIO VERNEY, teve importantes consequncias. Realizaram-se importantes reformas em instituies jurdicas centrais do ordenamento, como, por exemplo, no direito das sucesses 64 .
59 Ed un Tribunale Eclesiastico deve usare pi catele, pi facilit, pi misericrdia. (...); per qual cagione non usa di quei mezzi blandi, che insegna la Religione, e la prudenza? (Idem, Ibidem, pg. 160). 60 Non possibile che umuomo si possa difendere rettamente senza esaminar bene Il suo processo (...). Non si deve far mistero deprocessi (...). (Idem, Ibidem, pgs. 159-160) 61 Una persona debole tormentata, confessa sempre Il delitto, che non h fatto (...). Pel contratio una persona di muscolatura forte, e di faccia tosta, nega sempre Il delitto commesso (...). (Idem, Ibidem, pg. 163). 62 Per quanto sia delinquente un Reo, un uomo como noi: e prima della sentenza niuno lo pu maltrattare. (Idem, Ibidem, pg. 162). 63 E la stessa ragione insegna, esser meglio, che quache Reo dubbio resti impunito, che gastigare um innocente. Sendo questo Il massimo interesse della Societ umana, che niuno ingiustamente sia vessato. (Idem, Ibidem, pg. 164). 64 Assim informa BRAGA DA CRUZ: Nenhuma dessas reformas [legislativas do perodo pombalino], porm, adquiriu tanto vulto como aquela que atingiu a regulamentao jurdica do direito sucessrio e que forma o contedo de vrias leis pombalinas que se tornaram famosas, dominadas, todas elas, pela idias de hostilidade sucesso testamentria e endeusamento da sucesso legtima, como nica forma de sucesso consentnea coma razo natural: - Pela lei de 25 de junho de 1766, estabeleceram-se numerosos entraves 33
No entanto, a verdadeira revoluo no ordenamento portugus e tambm brasileiro se deu por conta das modificaes empreendidas no sistema de direito subsidirio. Especialmente em relao ao direito privado, as Ordenaes do Reino eram extremamente lacunosas e continham inmeras referncias s fontes subsidirias. Por tal razo, bastou que se modificassem os critrios hermenuticos e de integrao de lacunas para que todo o regramento privatstico fosse reformado de maneira decisiva. Foi esse o papel exercido pela Lei de 18 de agosto de 1769, a afamada Lei da Boa Razo, complementada pelos Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772. Conforme j salientado na introduo, o Direito Civil brasileiro sofreu, com a reforma pombalina, influncia menor do que o Direito Civil portugus 65 . No entanto, o Direito Comercial, em nossa hiptese, no passou to inclume quanto o direito civil pela introduo do jusracionalismo e do usus modernus no ordenamento luso-brasileiro. A substancial modificao na metodologia de integrao de lacunas teve reflexos no nosso Direito Mercantil muito maiores do que no nosso Direito Civil, o que teve como consequncia, ainda segundo nossa hiptese, a insero de certas figuras jurdicas caractersticas do perodo jusracionalista, como a causa regrada nos moldes do Cdigo Civil francs, como veremos no terceiro e ltimo captulo desta dissertao. Portanto, de fundamental importncia que exponhamos acuradamente os principais aspectos da reforma pombalina, em especial no que concerne ao direito subsidirio, para que possamos compreender os mecanismos de introduo no direito comercial brasileiro de aspectos que no condizem com a nossa tradio jurdica.
liberdade de testar, considerando-se nulos os testamentos feitos durante doena grave, excpto se os contemplados eramparentes prximos do testador, e considerando-se nulas, igualmente, tdas as deixas testamentrias feitas em favor de quem redigiu o testamento ou de qualquer parente seu at o quarto grau, ou da Ordemreligiosa ou corporao eclesistica a que o mesmo escriba do testamento pertencesse. - Pela famosa lei de 9 de Setembro de 1769, novas restries se impunham liberdade testamentria, restaurando-se a velha distino medieval entre bens herdados dos antepassados e bens adquiridos pelo prprio trabalho ou indstria, e estabelecendo-se, quanto aos primeiros, uma indisponibilidade quase total, cujos beneficirios seriam os parentes prximos, at o 4 grau inclusive, contado segundo o direito cannico. (Formao, op. cit. (nota 15), pgs. 40-41) 65 Cfr. supra, Introduo, 5. 34
1.2.1 Breve aceno sobre o sistema de integrao de lacunas anterior reforma pombalina.
1 - O sistema inaugurado pelas Ordenaes Afonsinas 66 . A partir do momento em que as fontes de direito romano e seus respectivos comentrios, bem como o direito cannico, passam a se sobrepor s fontes castelhanas como direito subsidirio em Portugal, surge a preocupao de se hierarquizar tais fontes, a fim de se reduzir hesitaes na jurisprudncia dos tribunais 67 . A primeira providncia legislativa neste sentido veio com a promulgao das Ordenaes Afonsinas. O pensamento jurdico da poca colocava o problema do direito subsidirio como uma questo de limites entre a jurisdio civil e cannica. A prpria localizao sistemtica do ttulo referente hierarquizao das fontes subsidirias, no Livro II, ttulo VIIII - sendo que os oitos ttulos anteriores tratam das relaes entre Igreja e Estado, e os 14 que se seguem regulam os demais privilgios e regalias reconhecidos ao clero pelo poder civil. Tambm a epgrafe dada ao texto significativa: Quando a Ley contradiz aa Degratal, qual dellas se deve guardar 68 . Curiosamente, no entanto, a primeira disposio do ttulo VIIII diz respeito prevalncia das leis do reino sobre as disposies de direito romano. Segue-se ento, a disposio de que, no havendo leis do reino sobre o caso, que seja julgado conforme as leis imperiais ou os sagrados cnones 69 . O critrio geral de prioridades estava assim definido: em matria de ordem temporal, a prioridade do direito romano, exceto se da sua aplicao resultar pecado; nos problemas jurdicos de ordem espiritual ou nos problemas de ordem temporal em que a aplicao do direito romano resultar em pecado, deve-se observar o direito cannico 70 .
66 Recorreremos constantemente, a partir daqui, obra de BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio na histria do direito portugus, in Obras esparsas, vol. II, 2 parte, Coimbra, Acta Universitatis Conimbrigensis, 1981, pgs. 245-436. 67 Para uma viso completa deste processo, cfr. BRAGA DA CRUZ, Guilherme. Ibidem, pgs 247-295. 68 Idem, Ibidem, pg. 247. 69 Estabelecemos, e poemos por Ley, que quando alguu caso for trazido em pratica, que seja determinado por algua Ley do Regno, ou estillo da nossa Corte, ou custume dos nossos Regnos antigamente usado, seja per elles julgado, e desembargado finalmente, nom embargante que as Leyx Imperiaaes acerca do dito caso ajamdesposto em outra guisa, porque onde a Ley do Regno dispem, cessamtodaslas outras Leys, e Direitos; e quando o caso, de que se trauta, nom for determinado por Ley do Regno, mandamos que seja julgado, e findo pelas Leyx Imperiaaes, e pelos Santos Canones. 70 Cfr. BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pgs.302-303. 35
O texto afonsino oferece um exemplo para ilustrar o caso da prevalncia do direito cannico quando da aplicao do direito romano resulte pecado. Trata-se da usucapio pela posse de m f por trinta anos, possvel conforme o direito justinianeu; contudo, sendo esse regramento observado, acarretar-se-ia, necessariamente, pecado ao possuidor, o que nom devemos a consentir. Em seguida, justifica-se o porqu de se obedecer ao direito cannico: (...) em tal caso devemos necessariamente obediencia ao Padre Santo, e aa Santa Igreja, de que os Canones procedem, a qual n devemos em nenhuu caso aos Emperadores, de que as Leyx Imperaaes procedem; (...). A respeito dessa passagem justificativa, BRAGA DA CRUZ observa tratar-se de uma afirmao solene da doutrina da iseno da iurisdictio Imperii, alm de invocar uma razo positiva da observncia do direito cannico (a obedincia devida ao Papa e Igreja) contra uma razo meramente negativa do acatamento do direito romano (o no dever Portugal obedincia ao Imperador)(...) 71 . Para a hiptese em que a situao no fosse regulada nem pelas leis, estilo ou costume do reino, nem pelas disposies de direito romano ou pelo direito cannico, determinavam as Ordenaes que se observassem as glosas de ACRSIO incorporadas ao s fontes romanas. No havendo nas referidas glosas a soluo do caso, dever-se-iam verificar a opinio de BRTOLO, independentemente do que dissessem os demais doutores, pois sua opinio comumente mais conforme a razo 72 . Por fim, esgotada a hierarquia nos termos supra sem que se pudesse ainda encontrar uma soluo, determinavam as Ordenaes que se levasse o caso apreciao pessoal do monarca 73 ; proceder-se-ia do mesmo modo caso no houvesse matria de
71 Idem, Ibidem, pg. 305. 72 Eis a passagemcompleta das Ordenaes Afonsinas: 2 ITEM. E se o casomde que se trauta empratica, nomfosse determinado por Ley do Regno, ou estillo, ou costume suso dito, ou Leyx Imperiaaes, ou Santos Canones, entommandamos que se guardem as grosas dAcursio, encorporadas nas ditas Leyx. E quando pelas ditas grosas o caso nomfor determinado, mandamos, que se guarde a opiniomde Bartholo, n embargante que os outros doutores diguamo contrairo; porque fomos bemcerto, que assy foi sempre usado, e pratica em tempo dos Reyx meu Avoo, e Padre da gloriosa memria; e ainda nos parece, plo que j alguas vezes vimos, e ouvimos a muitos Leterados, que sua opiniom comunalmente he mais conforme aa razom, que a de nenhuu outro Doutor; e emoutra guisa seguir-sai grande confusom aos Desembargadores, segundo se mostra per clara esperiencia. O restante da passagem, por pertinncia ao corpo de texto, ser transcrito na nota abaixo. 73 2 ITEM. (...)E acontecendo caso, ao qual per nenhuumdos ditos modos nomfosse previsto, mandamos que notifiquema Nos pra o determinarmos; porque nomtamsomente taaes determinaoes som desembargo naquelle feito, que se trauta, mais somLey pra desembargaremoutro semelhante. 36
pecado, fosse omissa a soluo nos textos de direito romano e houvesse soluo diversa no direito cannico e nas glosas dos doutores 74 .
2 - As modificaes insertas pelas Ordenaes Manuelinas em sua verso primitiva, pelas Ordenaes Manuelinas de 1521 e o regramento do direito subsidirio nas Ordenaes Filipinas. As Ordenaes Manuelinas impressas entre 1512 e 1514, que, como cedio, foram substitudas por outras, impressas e divulgadas em 1521, limitaram-se a reproduzir, em linhas gerais, no regramento do direito subsidirio, as disposies das Ordenaes Afonsinas 75 . No entanto, uma importante modificao foi realizada e transitou para a verso definitiva das mesmas Ordenaes, bem como para as Ordenaes Filipinas. O enquadramento sistemtico do ttulo referente ao direito subsidirio continuou o mesmo: inserto no Livro II, em meio s disposies pertinentes s relaes entre Igreja e Estado. A importante alterao a que logo acima aludimos a seguinte: as glosas de Acrsio s seriam aplicadas quando por a commu opini dos doctores n fore reprouadas. Proceder-se-ia o mesmo em relao a BRTOLO, embora sua opinio prevalecesse ainda que reprovadas por alguns doutores 76 . Ficou, assim, introduzida, no ordenamento portugus, a fora normativa da communis opinio doctorum, que passa a prevalcer sobre a exegese de ACURSIO e sobre as opinies de BRTOLO. Nas Ordenaes Manuelinas de 1521, h j um rompimento com as Ordenaes Afonsinas e com sua verso primitiva, embora a localizao sistemtica no tenha sido alterada, permanecendo, portanto, no Livro II. A epgrafe, no entanto, j revela uma tomada de conscincia, por parte do novo legislador, de que o problema em questo transcende o restrito mbito dum conflito entre a ley e a decretal, entre o direito romano
74 3 ITEM. Despois desto achamos outra duvida. Se acontecesse caso, emo qual n fosse matria de pecado, o qual nomfosse determinado per Ley do Regno, nemper estillo da nossa Corte, nemper custume dos nossos Regnos, nem per Ley Imperial, e fosse determinado per Canones per huu modo, eplas grosas, e Doutores das Leyx per outro modo, se se guardar emtal caso o textos dos Canones, ou as grosas dos Doutores das Leys Imperiaaes. E a causa desta duvida he, porque as grosas, e Doutores do Direito Civil se gundam per Leyx Imperiaaes, as quaaes alegama provar sua teenom: em tal caso seja remetido aa nossa Corte, e guarde-se sobre ello a nossa determinaom. 75 No tivemos ocasio de consultar a primeira verso das Ordenaes Manuelinas. As informaes contidas no texto sobre elas provm de BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 75), pgs. 308-320. 76 Cfr. BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pg. 330. A transcrio do trecho das Ordenaes est conforme a do autor na localizao citada. 37
e o direito cannico, ou entre a jurisdio dos dois poderes (civil e eclesistico) de que aqueles ordenamentos jurdicos so a expresso 77 . A nova epgrafe, agora no Livro II, ttulo V, foi assim redigida: Como se julguaram os casos, que nom forem determinados por Nossas Ordenaens. Mais uma vez, reitera-se a precedncia das fontes jurdicas do reino sobre quaisquer outras. No entanto, j enfrentando a questo do direito subsidirio, o novo regramento abandona a distino entre problemas jurdicos de ordem espiritual e de ordem temporal. Tudo reconduzido ao critrio nico do pecado, o que implica, como bvio, um alargamento do campo de aplicao do direito romano em detrimento do direito cannico (...) 78 . A redao das Ordenaes Manuelinas de 1521 elimina a incongruncia contida na verso primitiva, que havia sido tomada das Ordenaes Afonsinas: eliminou-se do texto a explicao que se dava sobre a prioridade do direito cannico em casos de pecado pela obedincia devido ao Padre Santo e aa Santa Igreja, obedincia essa que no era devida ao imperador. Com isso, substitui-se a razo de ordem negativa de acatamento do direito romano, por outra positiva, que era a boa razam em que sam fundadas. Nas palavras de BRAGA DA CRUZ, com isso, acaba-se a incongruncia de se invocar no prprio texto que ordenava a aplicao subsidiria do direito romano, justamente, a razo por que no lhe devida obedincia 79 . Na hiptese de o caso no poder ser resolvido nem conforme o direito cannico, nem conforme o direito romano, assim como nas Ordenaes anteriores, manda- se observar a glosa de ACRSIO, os comentrios de BRTOLO, mantendo-se a restrio da verso primitiva em relao communis opinio 80 .
77 Idem, Ibidem, pg. 334. 78 Idem, Ibidem, pg. 337. Estava assim redigido o promio do Ttulo V, Livro II, das Ordenaes Manuelinas de 1521: Quando alguu caso for trazido empractica, que seja determinado por algua Ley de Nossos reynos, ou Estilo de Nossa Corte, ou Custume emos ditos reynos, ou em casa hua parte delles longamente vsado, e tal que por Dereito se deua guardar, seja per elles julguado, nom embarguante que as Leys Imperiaes acerca do dito caso desponhamemoutra maneira, porque onde a Ley, Estilo, ou Custume do Reyno despoem, cessem todas as outras Leys e Dereitos. E quando o caso de que se trauta nomfor determinado por Ley, Estilo, ou Custume do Reyno, Mandamos que seja julguado, sendo materia que tragua pecado, por os Santos Canones. E sendo materia que nomtragua pecado, Mandamos que seja julguado plas Leys Imperiaes, posto que os Sacros Canones determinemo contrairo, as quaes Leys Imperiaes Mandamos soomente guardar pola boa razam emque samfundadas. 79 CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pgs. 340-341. 80 1. E se o caso de que se trauta empactica nomfor determinado por Ley do reyno, ou Estilo, ou Custume suso dito, ou Leys Imperiaes, ou Santos Canones, entamMandamos que se guardem as Grosas de Acursio encorporadas nas ditas Leys, quando por comum opiniam dos Doutores nom forem reprouadas, e quando por 38
Assim como nas Ordenaes Afonsinas, para os casos de o problema no ter soluo por meio de nenhuma das fontes enumeradas 81 , bem como quando no se envolvesse pecado e fosse tratado somente, mas de maneira diversa, pelos cnones, glosas e doutores, dever-se-ia remeter ao arbtrio do monarca 82 . O regramento do direito subsidirio traado pelas Ordenaes Manuelinas em sua verso definitiva foi inteiramente acolhido pelas Ordenaes Filipinas de 1603, com algumas modificaes de ordem formal. A alterao mais significativa deu-se em relao posio sistemtica do ttulo pertinente, agora posto no Livro III, junto ao regramento do direito processual. A mudana sistemtica revela que s agora, em comeos do sculo XVII, se rompeu a ltima amarra que prendia o problema do direito subsidirio ideia inicial que dominara por completo o texto afonsino e o texto manuelino de 1513-1514(?) dum conflito de jurisdies entre o poder temporal simbolizado pelo direito romano, e o poder eclesistico simbolizado pelo direito cannico 83 .
as ditas grosas o caso nom for determinado, Mandamos que se guarde a opiniam de Bartolo, nom embarguante que alguus Doutores teuessemo contrairo, saluo se a comumopiniamdos Doutores, que despois delles escreueram, for contraira, porque a sua opiniamcommumente he mais conforme aa razam. 81 2. E acontecendo caso, ao qual por ninhuu dos ditos modos fosse prouido, Mandamos que o notifiquem a Ns, pra o Determinarmos; porque nomsoomente taees determinaoens samdesembarguo daquelle feito que se trauta, mas samLey pera desembarguarem outros semelhantes. 82 3 ITEM. Se acontecesse o caso o qual nom fosse materia de pecado, e nomfosse determinado por Ley do Reyno, nem Estilo da Nossa Corte, nem Custume de Nossos Reynos, nem Ley Imperial, e fosse determinado por os Textos dos Canones por huu modo, e por Grosas, e Doutores das Leys por outro modo, Mandamos que tal caso seja remetido a Ns, e guarde-se sobre ello Nossa Determinaam. 83 BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pg. 348. O texto integral do ttulo LXIV do Livro III das Ordenaes Filipinas, referente ao regramento do direito subsidirio, ficou assim redigido: Como se julgaro os casos, que no forem determinados por as Ordenaes. Quando algum caso fr trazido empratica, que seja determinado per alguma Lei de nossos Reinos, ou stylo de nossa Crte, ou costume em os ditos Reinos, ou em casa huma parte delles longamento usado, e tal, que por Direito se deva guardar, seja per elles julgado, sem embargo do que as Leis Imperiaes acerca do dito caso emoutra maneira dispoem; porque onde a Lei, stylo, ou costume de nossos Reinos dispoem, cessem todas as outras Leis e Direito. E quando o caso, de que se trata no fr determindo por Lei, stylo, ou costume de nossos Reinos, mandamos que seja julgado sendo materia, que traga peccado, per os sagrados Canones. E sendo materia, que no traga pecado, seja julgado pelas Leis Imperiaes, posto queos sagrados Canones determinemo contrario. As quais Leis Imperiaes mandamos, smente guardar pola boa razo emque so fundadas. 1. E se o caso, de que se trata empratica, no fr determinado por Lei de nossos Reinos, stylo, ou costume acima dito, ou Leis Imperiaes, ou pelos sagrados Canones, ento mandamos que se guardemas Glosas de Accursio, incorporadas nas ditas Leis, quando por commumopinio dos Doutores no foremreprovadas; e quando pelas ditas Glosas o caso no fr determinado, se guarde a opinio de Bartolo, por que sua opinio commumente he mais conforme razo, semembargo que alguns Doutores tivesse o contrario; salvo, se a commumopinio dos Doutores, que depois delle escreveram, fr contraria. 2. E acontecendo caso, ao qual por nenhumdos ditos modos fosse provido, mandamos que notifiquema Ns, para o determinarmos; porque no smente taes determinaes so desembargo daquelle feito que se trata, mas so Leis para dezembargaremoutros semelhantes. 39
3 - Distores na aplicao das fontes subsidirias e a necessidade de reforma. Como vimos logo acima, o texto das Ordenaes Afonsinas referente ao regramento do direito subsidirio acentuava, expressamente, a prioridade do direito nacional sobre o direito romano 84 . Noticia BRAGA DA CRUZ que a opo do legislador de destacar, expressamente, a prioridade do direito nacional, revela a existncia de um problema em aberto, possivelmente, apenas o abuso, por parte de alguns tribunais por sua iniciativa ou a invocao das partes litigantes de aplicar o direito romano com menosprezo do direito ptrio, pois esse abuso verificou-se durante todo o Antigo Regime, apesar do texto explcito das Ordenaes 85 . A despeito da existncia de um problema em aberto, a prevalncia do direito nacional sobre o direito romano justinianeu nunca foi posta em dvida, pelo menos em teoria. Alguns praxistas se manifestavam no sentido de que, em Portugal, o direito comum no era o direito romano, mas o direito nacional. Houve mesmo quem defendesse que, em nome da prioridade do direito nacional, as lacunas das leis do reino deveriam ser preenchidas por meio da analogia, com recurso, portanto, outras leis nacionais. Somente aps o esgotamento de tal possibilidade, que se recorreria s fontes de direito subsidirio 86 . A prtica, no entanto, revela que, frequentemente, o texto das Ordenaes no foi respeitado, especialmente no que se refere aos seguintes pontos: a) desrespeito determinao de aplicao estritamente subsidiria do direito romano; b) controvrsia a respeito da delimitao do direito romano subsidirio; c) vacilaes quanto ao critrio de aferio da communis opinio doctorum; d) interpretao restritiva das leis ptrias quando em confronto com disposies destoantes do direito romano justinianeu. A despeito do destaque dado nas trs Ordenaes prioridade do direito nacional, os tribunais recorrentemente aplicavam o direito romano com menosprezo do
3. E sendo o caso, de que se trata tal, que no seja materia de peccado, e no fosse determinado per Lei do Reino, nemstylo de nossa Crte, nemcostume de nossos Reinos, nemLei Imperial, e fosse determinado pelos textos dos Canones per hummodo, e per as Glosas e Doutores das Leis por outro modo, mandamos que tal caso seja remettido a Ns, para darmos sobre isso nossa determinao, a qual se guardar. 84 Ver, supra, 1.2.1, 1, nota de rodap n 69. 85 BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pg. 301, nota de rodap n 1. 86 Ver, a respeito, BRAGA DA CRUZ, Ibidem, pg. 354; tambm, POUSADA, Estevan Lo R. Preservao, op. cit. (nota 4), pgs. 52-53. 40
direito nacional. Portanto, nem sempre fora observada, na prtica, a subsidiariedade do direito romano em Portugal 87 . Como vimos acima 88 , a verso definitiva das Ordenaes Manuelinas acrescentou uma justificava de ordem positiva para a aplicao do direito romano: mandava-se guardar as leis imperiais somente pela boa razo em que so fundadas. O critrio da conformidade boa razo para aplicao do direito romano comportou diferentes atitudes interpretativas. Um grupo doutrinrio entendia que se devia recusar a aplicao do direito romano quanto este se revelasse contrrio boa razo; por outro lado, houve quem procurasse estabelecer uma conexo entre a boa razo das Ordenaes com a noo escolstica de razo natural, para concluir que a prpria boa razo ou a razo natural fonte subsidiria que serviria para suprir as lacunas no s do ordenamento nacional portugus, como para integrar as lacunas do prprio direito romano. No entanto, como informa BRAGA DA CRUZ, a maior parte dos autores tomava a expresso no sentido de que o bom senso tem primazia sobre a prpria lei, admitindo assim, implicitamente, a aplicao dos preceitos do direito romano, a ttulo subsidirio, sem quaisquer reservas (...) 89 . Esta atitude implica na aceitao em bloco do direito romano, como expresso da ratio scripta 90 . O terceiro ponto diz respeito ao critrio de fixao da communis opinio. Acerca desta dvida, formaram-se trs correntes, oferecendo distintas solues. A primeira delas, ligada escolstica, pautava-se no critrio meramente quantitativo, isto , prevalecia, pura e simplesmente, a opinio expressada pela maioria dos autores. No breve perodo em que teve relevncia, em Portugal, o humanismo jurdico, delineou-se uma corrente que primava pelo critrio qualitativo. No entanto, reestabelecida a preeminncia
87 Neste sentido, BRAGA DA CRUZ, op. cit. (nota 66), pg. 530; POUSADA, Estevan Lo R, op. cit. (nota 4), pg. 66. A prpria Lei de 18 de agosto de 1769 (Lei da Boa Razo) indicava a ocorrncia deste abuso emseu 9, cuja redao est transcrita infra, a partir da nota de rodap n 101. 88 Ver, supra, 1.2.1, 2. 89 BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pgs. 361-363. 90 Neste sentido, ESTEVAN LO R POUSADA: Se ela [a expresso boa razo] utilizada em sua acepo de simples justificativa [da aplicao do direito romano como direito subsidirio], parecemestar certos os partidrios da concepo do Corpus Iuris Civilis como encarnao (embloco) da ratio scripta. Tal posio se justifica quando compreendemos a recepo do direito justinianeu como processo histrico, que temseu pice coma Carta Rgia de 18 de abril de 1426 e vai buscar to somente umttulo de legitimao na parte final do promio manuelino. (POUSADA, Estevan Lo R. Preservao, op. cit. (nota 4), pg. 54). Sobre a Carta Rgia de 18 de abril de 1426, remetemos o leitos extensa nota sobre ela inserta por BRAGA DA CRUZ emseu O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pgs. 287-293. A controvrsia a respeito deste importante documento gira emtorno de se saber se teria, por meio dele, D. Joo I determinado a aplicao do Cdigo de Justiniano, da Glosa de Acrsio e dos comentrios de Bartolo traduzidos para a lngua portuguesa como fontes imediatas ou como fontes subsidirias ao direito nacional. 41
da corrente escolstica, fixou-se uma posio mista, em que se mesclavam os critrios quantitativos e qualitativos: a opinio communis seria, sem dvida nem de outro modo mereceria esse nome , a opinio da maioria dos autores; mas duma maioria qualificada: da maioria do autores que tivessem versado ex professo o assunto em causa, analisando-se e discutindo-se, e no da maioria dos que simplesmente se lhes tivessem referido, louvando-se na opinio alheia 91 . Entretanto, mesmo os autores que sustentavam, na teoria, o critrio misto, acabavam, em suas obras, recheando suas pginas de citaes, sempre na preocupao de deslumbrar e convencer pelo exlusivo pelo do nmero, sem distinguirem entre as autoridades que tinha tratado o assunto ex professo e as que tinham limitado a reproduzir as opinies de outrem; (...) 92 . Tambm nos tribunais a situao era parecida. Prevalecia o critrio numrico que, no entanto, foi progressivamente substitudo pela constante observao da prtica dos tribunais superiores como expresso autorizada da communis opinio. Procurava-se, com isso, diminuir a incerteza e o arbtrio 93 . Por fim, cumpre analisar a questo da interpretao restritiva ou extensiva do direito nacional quando em oposio ou conformidade, respectivamente, com o direito romano justinianeu. Formou-se, ao longo dos anos, a prtica de se interpretar as leis ptrias restritivamente, caso estabelecessem disciplina destoante do direito romano (odiosa limitanda, favorabilia amplianda), embora no houvesse qualquer regra expressa neste sentido. Tal prtica foi atacada diretamente pela Lei da Boa Razo, em seu 10, como veremos infra. Foi contra esse estado de coisas que as reformas empreendidas no reinado de D. J os I, pelas mos de SEBASTIO J OS DE CARVALHO E MELO, o MARQUS DE POMBAL, se voltaram. O despotismo esclarecido, tomando o iderio iluminista, procurou promover uma maior centralizao jurdica, privilegiando o direito nacional em detrimento
91 BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pgs. 367-369. 92 Idem, Ibidem, pgs. 373-375. No mesmo sentido, ESTEVAN LO R POUSADA: No entanto este critrio misto propugnado por muitos autores emsuas obras de doutrina no era por eles prprio respeitado, sendo freqentes nas mesmas obras as citaes interminveis, que tinhamem vista o convencimento por meio da saturao. (Cit. (nota 4), pg. 57) 93 Mais uma vez, estamos seguindo BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pgs. 376-378, e POUSADA, Estevan Lo R. Preservao, op. cit. (nota 4), pg. 57. 42
das fontes subsidirias, j que, na prtica, quando se contempla a panormica geral da nossa jurisprudncia, nos dois sculos e meio de vigncia do esquema manuelino e filipino das fontes subsidirias, o que domina amplamente o uso e abuso do direito romano como ratio scripta e o uso e abuso da communis opinio sintetizada particularmente na praxe dos altos tribunais como critrio da respectiva interpretao 94 . Desse modo, diante das distores e abusos do sistema de direito subsidirio, tomaram-se duas importantes providncias legislativas, inspiradas no programa introduzido em Portugal por LUS ANTNIO VERNEY: a primeira delas, a Lei de 18 de agosto de 1769, a Lei da Boa Razo; em seguida, complementando a reforma, vieram os Novos Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772. No mbito do direito privado, regrado de forma geral pelo lacunoso Livro IV das Ordenaes Filipinas, a reforma empreendida pela Lei da Boa Razo visando reformulao da hierarquia das fontes de direito subsidirio, teria, por si s, impacto profundo 95 . No obstante, complementou-se a reforma com uma reestruturao dos estudos universitrios que buscava a adequao da mentalidade dos juristas ao novo iderio poltico-filosfico. o que passaremos a ver sem seguida.
1.2.2 As reformas pombalinas no sistema de fontes subsidirias e no ensino jurdico: a introduo do usus modernus pandectarum em Portugal.
1 - A Lei da Boa Razo, os Estatutos da Universidade de 1772 e o novo sistema de fontes subsidirias 96 . A Lei de 18 de agosto de 1769, designada por Lei da Boa Razo, provocou uma verdadeira revoluo nos quadros do direito ento vigente 97 .
94 BRAGA DA CRUZ, Guilherme, op. cit. (nota 66), pgs. 379-380. 95 Neste sentido, BRAGA DA CRUZ: Se a adaptao da letra expressa das Ordenaes ou das leis extravagantes nova linha de pensamento exigiu, como acabamos de ver, a introduo de importantes reformas legislativas, a tarefa tornou-se, porm, muito mais fcil, naquele vastssimo domnio onde pontificavam, pela deficincia das leis nacionais, o recurso ao direito subsidirio, ou onde a atividade interpretativa era chamada a atuar, comampla liberdade de movimentos. Aqui, para que tudo sofresse uma radical transformao, bastava que uma providncia legislativa viesse impor novos critrios de interpretao e de integrao das lacunas da lei, inspirados nas modernas correntes doutrinrias. (BRAGA DA CRUZ, Guilherme. Formao, op. cit. (nota 15), pg. 42) No mesmo sentido, MOREIRA ALVES: A Lei de 18 de agosto de 1769 (Lei da Boa-Razo) alterou as normas de emprego das fontes subsidirias, e, por isso, exerceu decisiva influncia no campo do direito privado, onde mais intensamente se fazia mister a integrao de lacunas. (Cit. (nota 15), pg. 189) 96 A alcunha atribuda lei (da Boa Razo) deve-se ao perodo liberal, especificamente obra de J OS HOMEM CORREIA TELLES, que cunhou a expresso Lei da Boa Razo emuma pequena nota preambular em 43
Evidencia-se o objetivo da lei logo em seu prembulo: precaver as interpretaes abusivas; que offendem a magestade das Leis, desauthoriso a reputao dos Magistrados; e tem perplexa a justia dos litigantes; de sorte que no direito, e domnio dos bens dos Vassallos no possa haver aquella provvel certeza, que s pde conservar entre elles o publico socego: Em seguida, expe-se o problema da incerteza quanto ao direito causada por comentrios excessivamente sutis a leis claras e menos susceptveis de intelligencias, que ordinariamente so oppostas ao espirito dellas (...). Neste ponto, v-se perfeita correspondncia entre a palavra contida no prembulo da lei e o pensamento de LUS ANTNIO VERNEY 98 . As providncias impostas pela Lei tm eficcia tanto nas fontes nacionais, quanto nas fontes subsidirias. Em relao s fontes nacionais, nos oito primeiros pargrafos da Lei so tomadas medidas quanto interpretao autntica das leis, provocando uma verdadeira centralizao do poder de proferir assentos na Casa da Suplicao de Lisboa, coibindo-se, ao mesmo tempo, a prtica que se estabeleceu de se atribuir igual valor aos assentos dos
seu Comentrio crtico Lei da Boa Razo: Huma das Leis mais notveis do feliz Reinado do Senhor D. Jos, he a L. de 18 de Agosto de 1769. Denomino-a a Lei da BOA RAZO, porque refugou as Leis Romanas, que emBOA RAZO no foremfundadas. (CORREIA TELLES, Jos Homem. Commentario critico Lei da Boa Razo em data de 18 de agosto de 1769, Lisboa, Antonio Jos de Barros e S, 1824). Como trabalho preparatrio elaborao dos novos Estatutos da Universidade, foi criada uma comisso, em 1770, denominada Junta da Providncia Literria, para identificar as deficincias existentes no ensino superior e sugerir reformas. J em 1771 entregue o Compndio Histrico do Estado da Univerisdade de Coimbra ao tempo da invaso dos denominados Jesuitas. No relatrio, como fica evidente pelo prprio ttulo, toda sorte de malefcios nos estudos atribuda aos jesutas. Insurge-se o Compndio histrico contra a prioridade que se dava aos estudos de direito romano em detrimento dos estudos da legislao nacional. H, como h tambm em VERNEY, a exaltao do direito natural. Na esteira do Compndio, so promulgados os novos Estatutos logo no ano seguinte (1772) Nas palavras de NUNO J OS ESPINOSA GOMES DA SILVA, tal como em Vernei e no Compndio Histrico, tambm nos Estatutos se encontram, pois, os habituais temas do pensamento setecentistas: exaltao do direito natural e das gentes, viso do direito romano atravs do usus modernus pandectarum, ateno concedida ao direito ptrio, apologia do mtodo histrico e da sntese na investigao e exposio. (Cit. (nota 11), pgs. 475-476). 97 Cfr. BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pg. 389. 98 Em vrias passagens da Carta XIII Verney se expressa no sentido de que as interpretaes mais atrapalham o entendimento do direito do que o ajudam. Confeso a V.P. que tendo visto, muitos comentadores das- Instituisoens, e alguns bempouco conhecidos, neste Reino; namvi algum, que se-pudese tolerar, e que nam disse coizas indignas. Ou dizemcoizas mal fundadas, ou se-metem a explicar coizas, que se-intendem melhor, quando namse-explicam(...) (pag. 167). Mais adiante, continua o autor: Este o defeito principal que eu acho, emtodos os Jurisconsultos, falta de metodo. Nenhuma facilita a inteligncia, das-coizas que trata (...) (VERNEY, Lus Antnio, op. cit. (nota 33) pg. 170). 44
Tribunais da Relao do Porto Ultramarinos (Goa, Bahia e Rio de J aneiro), cujos assentos s passam a ter eficcia normativa aps sua confirmao pela Casa da Suplicao 99 . Ainda no que se refere s fontes nacionais, a Lei da Boa Razo, em seu 14, tambm tratou do costume de direito material, impondo trs elementos para que houvesse norma jurdica consuetudinria: em primeiro lugar, deveria ser o costume centenrio; em segundo lugar, ser conforme a boa razo; por fim, ser tambm conforme as Leis do Reino de Portugal 100 . A prevalncia da legislao ptria ratificada pelo 11 da Lei, em que se determina a no aplicabilidade devidamente acompanhada das cominaes de penalidades para os advogados que o invocassem do critrio odiosa limitanda, favorabilia amplianda, por meio de que se interpretava restritivamente o direito nacional quando em desconformidade em relao ao direito romano 101 . O corolrio do 10 , justamente, a adoo da analogia como principal critrio para o preenchimento de lacunas, prevalecendo este mtodo sobre o recurso ao direito subsidirio, conforme disposio do 11 102 . Em relao s fontes subsidirias, uma importante medida foi estabelecida no 12: determinou-se o afastamento da competncia dos tribunais seculares de matria envolvendo pecado. Com isso, fecha-se o ciclo do direito cannico na evoluo do direito portugus 103 .
99 A respeito das alteraes emrelao interpretao autntica em relao elaborao de cada tipo de assento, veja-se BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), notadamente nota de rodap n 1, pg. 391-397. 100 Assimest redigido a disposio: 14. ITEM: (...) e que o costume deve ser smente o que a mesma Lei qualifica nas palavras longamente usado, e tal, que por direito se deva guardar: - cujas palavras mando; que sejo sempre entendidas no sentido de correremcopulativamente a favor do costume, de que se tratar, os trez essenciais requesitos: de ser conforme as mesmas boas razes, que deixo determinado que constituemo espirito de minhas leis: de no ser a ellas contrario em cousa alguma, e de ser to antigo, que exceda o tempo de cemanos. 101 Cfr. POUSADA, Estevan Lo R. Preservao, op. cit., (nota 4), pg. 78. A disposio est assimredigida: 11. ITEM: (...) E considerao do que tudo mando outro sim, que as referidas restrices, e ampliaes extrahidas dos textos do Direito Civil, que atgora perturbaro as disposies das minhas Leis, e o socego publico dos meus Vassallos, fiqueminteiramente abolidas, para mais no serem allegadas pelos Advogados, debaixo das mesmas penas acima ordenadas, ou seguidas pelos Julgadores, debaixo da pena de suspenso de seus Officios at minha merc, e das mais, que reservo o meu Real arbtrio. 102 O 11 assim dispunha: Exceptuo comtudo as restrices, e ampliaes, que necessariamente se deduziremdo espirito das minhas Leis significado pelas palavras dellas tomadas no seu genuno, e nautral sentido: as que se reduziremaos principios acima declarados: e as que por identidade de razo, e por fora de comprehenso, se acharemdentro no espirito das disposies das minhas ditas Leis (...). 103 12. ITEM: (...) Mando outro sim, que a referida supposio dqui emdiante se haja por no escripta: declarando, como por esta declaro, que aos meus sobreditos Tribunaes, e Ministros Seculares no toca o 45
Tambm foram proscritas, como fontes subsidirias, a Glosa de ACRSIO e os comentrios de BRTOLO, que, durante mais de trs sculos com autonomia, ou limitadas pelas communis opinio , tinham tido entre ns valor de fonte integradora de lacunas 104 . Resta tratar do novo regramento que deu hierarquia das fontes de direito subsidirio. O 9 da Lei de 18 de agosto de 1769 dispe sobre o mtodo integrao de lacunas do ordenamento, tema que, mais de perto, nos interessa. Desde logo fica claro que a inteno da Lei inibir o desprezo que tinha das fontes de direito nacional em favor dos textos de direito romano e outros textos doutrinais 105 .
conhecimento dos peccados; mas sim, e to smente o dos delictos: e ordenando, como ordeno, que o referido conflicto fundado naquella erra supposio cesse inteiramente; deixando-se os referidos textos de Direito Canonico para os Ministros, e Consistorios Ecclesiasticos os observarem(nos seus devidos, e competentes termos) nas decises da sua inspeco; e segundo smente os meus Tribunaes, e Magistrados Seculares nas materias temporaes da sua competncia as leis Patrias, e subsidiarias, e os louvaveis costumes e estylos legitimamente estabelecidos, na frma que por esta Lei tenho determinado. Destaca NUNO J OS ESPINOSA GOMES DA SILVA que completava-se, nestes termos, o ciclo evolutivo do direito cannico na histria das fontes do direito, no nosso pas. Em1211, o direito cannico sobrepunha-se ao prprio direito rgio; agora, em 1769, deixa, sequer, de ter valor como fonte subsidiria. (Cit. (nota 11), pg. 468. 104 O afastamento dos indicados autores est contido no enunciado normativo do 13 da Lei da Boa Razo: 13. ITEM: Sendo certo, e hoje de nenhumdouto ignorado, que Accursio e Bartholo, cujas auctoridades mandou seguir a mesma Ord. no 1do sobredito tit., foro destitudos no s da instruco da Historia Romana, sem a qual no podio bem entender os textos que fizero os assumptos dos seus vastos escriptos; e no s do conhecimento da Philologia, e da ba latinidade, em que fro concebidos os referidos textos; mas tambm das fundamentaes regras do Direito Natural, e Divino, que devio reger o espirito das Leis, sobre que escrevero: E sendo igualmente certo, que ou para suppriremaquellas luzes, que lhes faltavo; ou porque na falta dellas ficaro os seus juzos vagos, errantes, e semboas razes que se contrahissem; viero a introduzir na Jurisprudencia (cujo caracter formo a verdade, e a simplicidade) as quasi innumeraveis questes metaphysicas, comque depois daquella Escola Batholina se temillaqueado, e confundido os direitos, e domnios dos litigantes intoleravelmente: mando que as glossas, e opinies dos sobreditos Accursio, e Bartholo no posso mais ser allegadas emJuizo, nemseguidas na pratica dos Julgadores; e que antes muito pelo contrario em hum, e outro caso sejo sempre as bas razes acima declaradas, e no as auctoridades daquelles, ou de outros, semelhantes Doutores da mesma Escola, as que hajo de decidir no fro os casos occorrentes; revogando tambemnesta parte a mesma Ordenao, que o contrario determina. 105 Eis a passagemdo 9: 9. ITEM: Sendo-me presente, que a Ordenao do Livro 3. titulo 64 no preambulo, que mandou julgar os casos omissos nas Leis Patrias, estylos da Crte, e costumes do Reino, pelas leis que chamou Imperiaes, no obstante a restrico, e a limitao finaes do mesmo preambulo conteudas nas palavras as quaes Leis Imperiaes mandamos somente guardar pela boa razo, em que so fundadas , se tem tomado por pretexto; tanto para que nas allegaes, e decises se vo pondo em esquecimento as Leis Patrias, fazendo-se uzo smente das dos romanos; como para se argumentar, e julgar pelas ditas Leis de Direito Civil geral, e indistinctamente, semse fazer differena entre as que so fundadas naquella boa razo, que a sobredita Ordenao do Reino determinou por unico fundamento para as mandar seguir; e entre as que; ou temvisvel incompatibilidade coma boa razo; ou no tem razo alguma, que possa sustentallas, ou tem por univas razes, no s os interesses dos differentes partidos, que nas revolues da Republica, e do Imperio Romano, governaro o esprito dos seus Prudentes e Consultos, segundo as diversas faces, seitas, que seguiro; mas tambm tivero por fundamentos outras razes assim de particuares costumes dos mesmo Romanos, que nada podem ter de communs comos das Naes, que presentemente habito a Europa, como supersties proprias de Gentilidade dos mesmos Romanos, e inteiramente alheias da 46
Habilmente, no entanto, o legislador procurou reduzir o problema a uma questo de correto entendimento do texto das Ordenaes, que no Livro III, ttulo LXIV, j dispunha que as leis romanas s seriam aplicadas pola boa razo em que so fundadas. Em seguida, em 1772, foi da Lei da Boa Razo complementada pelos Estatutos da Universidade. Neles, a ideia de coibir o abuso de se recorrer ao direito justinianeu foi complementada e especificada (L. 2, Tit. 2, cap. 3, 4) concluindo CORREIA TELLES, com a integrao dos dois textos, pela completa prevalncia do direito nacional, devendo-se antes de tudo, recorrer-se analogia do que ao direito romano, ainda que fundado este em boa razo 106 . Para garantir a posio de prevalncia do direito nacional, o 9 da Lei sob comento estipulava duas medidas: a) proibir qualquer utilizao de textos ou de autoridades de alguns escritores caso existisse lei ou uso do Reino regrando a situao 107 ; b) em seguida, a lei impe como supremo critrio de integrao das lacunas do direito nacional a boa razo 108 .
Christandade dos sculos, que depois delles se seguiro (...).A transcrio continuar nas notas abaixo, conforme a pertinncia ao corpo de texto. 106 Daqui se colhe que as Leis Romanas temauthoridade extrnseca, nos casos omissos no s na letra, mas tambmno espirito das Leis Patrias, se acaso aquellas forem fundadas na boa razo. Os casos omissos na letra das Leis Patrias, mas comprehendidos no espirto-dellas, por identidade de razo, e por fora de comprehenso; este devem julgar-se tambmpelas Parias, e no pelas Romanas, ainda que estar pareo fundadas emboa razo. He o que decide o 11. da nossa Lei (...). (CORREIA TELLES, Jos Homem. Commentario, op. cit. (nota 105), pg. 30) A referida passagemdos Estatutos de 1772 a seguinte: O Direito Romano apenas pde obter fora, e authoridade em Supplemento do Patrio, onde se no estendemas providencias das leis nacionaes, e quando he fundado na boa razo, que lhe serve de nico fundamento. Assimfoi mandado observar nestes Reinos desde a Legislao do Senhor D. Joo I nos sobreditos casos, que havio sido omittidos nas leis Patrias, e a que no se estendia ou a identidade de razo, ou o espirito das mesmas Leis Patrias. E neste mesmo verdadeiro sentido o tenho ordenado e estabelecido tambemda mesma sorte na Minha L. de 22 de Agosto de 1769, para reprimir os intolerveis abusos, e excessos de authoridade, que nestes Reinos se dava s ditas Leis Romanas em prejuizo das Leis Patrias: fixando os justos limites, e os certos casos, em que ellas podemter ainda gluma authoridade, e o uso legitimo, que nos ditos casos se pde fazer ainda dellas nestes Reinos. 107 Aqui est a disposio: Mando por huma parte, que debaixo das penas ao diante declaradas se no possa fazer uso nas ditas allegaes, e Decises de Textos, ou de authoridades de alguns Escriptores, emquanto houver Ordenaes do Reino, leis Patrias, e uzos dos meus Reinos legitimamente approvados tambem na forma abaixo declarada: (...). 108 A expresso entre aspas no texto de BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pg. 402. Eis o enunciado normativo de que se trata: E mando pela outra parte, que aquella boa razo, que o sobredito preambulo determinou, que fosse na praxe de julgar subsidiaria, no possa nunca ser a da authoridade extrnseca destes, ou daquelles textos do Direito Civil, ou abstractos, ou ainda coma concordancia de outros; mas sim, e to smente: ou aquella boa razo, que consiste nos primitivos principios, que contmverdades essenciaes, intrinsecas e inalteraveis, que a Ethica dos mesmo Romanos havia estabelecido, e que os Direitos Divino, e Natural, formalizaro para servirem de Regras Moraes, e Civis entre o Christiauismo: ou aquella boa razo, que se funda nas outras Regras, que de universal consentimento estabeleceo o Direito das Gentes para a direco, e governo de todas as Naes civilisadas: ou aquella boa razo, que se estabelece nas leis Politicas, Economicas, Mercantis, e Maritimas; que as mesmas Naes Christs tem promulgado com 47
Em seguida, o texto normativo faz uma breve explicitao do que se deve entender por boa razo (veja-se a transcrio na nota de rodap n 112): (...) Vai o legislador pombalino permitir-se, ele prprio, o que o legislador das Ordenaes no chegar a explicar, ou seja, o que deve se entender, para estes efeitos, pelo termo boa razo; e ento que aproveita o ensejo para , como soe dizer-se, encher de vinho novo os odres velhos, injectando nas encanecidas estruturas do direito portugus todo o pensamento racionalista e iluminista da escola do direito natural e do usus modernus pandectarum. , justamente, neste ponto, que reside todo o carcter inovador para no dizer revolucionrio da Lei de 18 de agosto de 1769 109 . O direito romano, em si mesmo considerado, deixa de ser fonte de direito subsidirio para dar lugar, justamente, boa razo 110 . Essa, por sua vez, deveria ser entendida em trs vertentes: a) deveria entender-se boa razo como, nas palavras da Lei, o conjunto de verdades essenciaes, extrnsecas e inalteraveis, que a Ethica dos mesmos Romanos havia estabelecido (...); tem-se aqui boa razo como equivalente a direito natural; b) deveria, ainda, ter-se por boa razo aquela contida nas regras que de unanime consentimento estabeleceo o Direito das Gentes (...); c) por fim, dever-se-ia buscar a boa razo nas Leis Politicas, Economicas, Mercants e Maritimas, que as mesmas Naes Christs tem promulgado com manifestas utilidades do soccego publico; tem-se aqui, portanto, boa razo como direito positivo moderno 111 . Esse ltimo ponto tem vital relevncia para a temtica desenvolvida neste trabalho. Estamos a investigar o eventual influxo de ideias jusracionalistas no direito privado brasileiro por meio do direito comercial. E encontramos, justamente, na Lei da Boa Razo o dispositivo que determinava a aplicao da legislao estrangeira, muitas vezes expresso do pensamento jusracionalista (veja-se supra, Introduo, 3) em matria mercantil. No entanto, continua a Lei de 18 de agosto de 1769 aduzindo que muito mais racionavel, e muito mais choerente, que nestas interessantes materias se recorra,
manifestas utilidades, do socego publico, do estabelecimento da reputao e do augmento dos cabedaes dos povos, que comas disciplinas destas sabias, e proveitosas Leis vivem felices sombra dos thronos, e debaixo dos auspicios dos seus respectivos monarcas, e Principes Soberanos. 109 BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pg. 404. 110 Cfr. BRAGA DA CRUZ, Guilherme. Formao, op. cit. (nota 15), pg. 43. 111 Sobre as trs diversas acepes de boa razo contidas na Lei de 18 de agosto de 1769, veja-se BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pgs. 405-406; tambm POUSADA, Estevan Lo R. Preservao, op. cit. (nota 4), pgs. 79-80, emnota de rodap. 48
antes, em caso de necessidade ao subsidio proximo das sobreditas Leis das Naes Christs, illuminadas, e polidas (...) do que ir buscar sem boas razes, ou sem razo digna de attender-se, depois de mais de 17 seculos o socorro s Leis de huns Gentios (...) 112 . Essa disposio foi entendida pelos intrpretes, a partir de ento, como proibio de aplicao do direito romano nas matrias indicadas 113 , inclusive, portanto, no direito mercantil, que, pela deficincia da legislao em Portugal e tambm no Brasil ficou quase que exclusivamente sujeito ao regramento da legislao estrangeira. Em complemento disposio da Lei da Boa Razo, vieram os Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772 impor um critrio de ordem prtica para aferio do direito romano aplicvel subsidiariamente, ou seja, um critrio de identificao do direito romano em conformidade com a boa razo, para que pudesse ter aplicao imediata o disposto na Lei de 1769. O critrio foi o do usus modernus pandectarum. No Livro II, ttulo V, Captulo II, 13 a 16 dos Estatutos de 1772 estabeleceu-se que no poderiam ser invocadas disposies de direito romano: a) de inspirao pag; b) em desconformidade com a moral crist; c) contrrios s regras de direito natural e de direito das gentes; d) relativos a matrias polticas, econmicas, mercantis e martimas. Ainda, para aplicao de tais regras, impunham os Estatutos que se recorresse aos autores europeus cujas obras eram expresso do uso moderno 114 .
112 Est assimredigida a disposio: Sendo muito mais racionavel, e muito mais coherente, que nestas interessantes materias se recorra antes emcaso de necessidade ao subsidio proximo das sobreditas Leis da Naes Christs, illuminadas, e polidas, que com ellas esto resplandecendo na boa, depurada e s Jurisprudencia; emmuitas outras erudies uteis, e necessrias; e na felicidade; do que ir buscar semboas razes, ou sem razo digna de attender-se, depois de mais de 17 seculos o socorro s Leis de huns Gentios; que nos seus principios Moraes, e Civis foro muitas vezes perturbados, e corrompidos na sobredita frma; que do Direito Natural tivero apenas as poucas e geraes noes, que manifesto os termos, comque o definiro; que o Direito Divino, he certo, que no soubero cousa alguma, e que o Commercio, da Navegao, da Arithimetica Politica, e da Economia de Estado, que hoje fazem to importantes objectos dos Governos Supremos, no chegaro a ter o menor conhecimento. 113 Crf. BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pgs. 407-408. 114 Cfr. POUSADA, Estavan Lo R. Preservao, op. cit. (nota 4), pgs. 81-82. A seguir, transcrevem-se os pargrafos do captulo II, ttulo V, Livro II, dos Estatutos de 1772, mencionados no corpo de texto: 13. Exploraro 1: se as Leis Romanas, que dispemsobre os casos omissos pelas leis Patrias, contmalgumvestgio de superstio Ethnica, e Paganismo dos Romanos, ou involvemalgumas relquias de praticas, e maximas, que por qualquer modo sejo contrarias aos costumes, e Moral dos Christos. 14. Exploraro 2: se so oppostas aos dictames da boa razo, depois desta bemdiscutida, qualificada, e informada pela declaraes, ratificaes do Direito Divino; depois de aperfeioada e illustrada pela moral Christ; e depois de bemdepurada das falsas, e enganosas apparencias, e illuses, que na indagao das Leis Naturaes padecero os Estoicos, e outros Filosofos, emcujos systemas bebero os jurisconsultos Romanos as primeiras maximas da equidade natural, que seguiro nas suas respostas; vindo consequentemente a participaremdas mesmas illuses, e enganos, pelas teremderivado, deduzido da moral daquelles Gentios, 49
2 - Posteriores desenvolvimentos empreendidos pelo individualismo crtico em Portugal. Ao tecer alguns breves comentrios sobre a execuo da Lei da Boa Razo, BRAGA DA CRUZ faz duas observaes interessantes: a primeira delas a de que a Lei no teve o condo de afastar instabilidade da jurisprudncia e a chincana dos advogados, apenas deslocando-as das questes que gravitavam em torno da prioridade da communis opinio sobre ACRSIO ou BRTOLO, para o problema da concordncia ou no dos preceitos do direito romano com a boa razo para fins de sua aplicao subsidiria 115 . A segunda observao feita pelo autor a de que a Lei da Boa Razo acabou por ser vtima, ela prpria, da mesma tctica de meter vinho novo em odres velhos que o seu texto tinha adoptado em relao ao texto anterior das Ordenaes 116 . Se, em 1769, o legislador pombalino fez uso da expresso boa razo para enxertar nas Ordenaes a recta ratio jusracionalista, na segunda metade do sculo XIX,
que muitas vezes no atinaro comos verdadeiros dictames da razo, por lhes faltar a luz da verdadeira crena. 15. Exploraro 3: se as mesmas Leis dos Romanos se oppem ao direito das Gentes, ou este se considere emquanto natural, e na accepo mais propria delle; ou se tome na accepo de positivo, e nas differentes especies de Consuetudinario, ou de Pacticio. Porque onde por qualquer das referidas especies de direito das Gentes se achar recebido, e praticado pela maior parte das Naes civilisadas co contrario do que dispem as Leis Romanas, cessar inteiramente a determinao destas, e prevalecer sem hesitao o que se achar determinado, ou recebido pela pratica, e uso da maior parte das ditas Naes. 16. Exploraro 4; se as disposies das mesmas Leis Romanas se encontro com as das leis Politicas, Economicas, Mercantis, e Maritimas das referidas Naes. Porque tendo sido os artigos, que constituemos objectos das referidas especies de leis, muito mais cultivados, e mais bem regulados nos ultimos sculos pelas sobreditas Naes; por terem estas sobre cada humdelles muito maiores luzes, e conhecimentos muito mais amplos do que tivero os Romanos; e os quaes emtudo o que diz respeito a Navegao, e ao Commercio, tivero vistas muito curtas, e tendentes a fimmuito diverso; fica semcontrovrsia ser muito maior a proporo e analogia, que coma mesma legislao das nossas Leis, que respeita aos ditos objectos da Economia, do Commercio, da Navegao, do que he a proporo, e analogia, que coma mesma Legislao das nossas Leis tem as ditas Leis dos Jurisconsultos Romanos: sendo certo que estes at ignoraro, e desconhecero inteiramente quasi todos os Pontos, e Artigos dos referidos objectos: e resultando daqui deverem os mesmo Consultos ceder inteiramente sobre elles s sobreditas Naes, e semre preferidas para a deciso das causas, e negocios pertencentes aos ditos objectos as leis, que as mesmas Naes tem estabelecido sobre elles a todas, e quaesquer Leis respectivas aos mesmos objectos, que se posso achar no Corpo de Direito Romano. 115 BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pg. 423. Em nota de rodap (n 2) que se inicia na pgina indicada, o autor transcreve uminteressante documento, salvo melhor juzo, ainda hoje sem publicao exceto a prpria transcrio realizada por MARTIM DE ALBUQUERQUE, de que o prprio BRAGA DA CRUZ se utiliza , que contem severa crtica ao estado catico gerado pela Lei da Boa Razo. Trata-se do prefcio que formulou CORREIA TELLES ao seu Digesto Portuguez, que no foi publicado por ocasio da primeira edio da obra, conservando-se sob posse de MARTIM DE ALBUQUERQUE: Depois da famosa L. de 18 de Agosto de 1769, que nova ser de questes forenses, sobre a Lei Romana He ou no fundada na boa razo! E isto assim, por que o determinar as Longitudes no meio do Oceano no He mais dificil, do que o fixar as caractersticas da boa, e da m razo! Devemos confessar que as Leys Romanas contemdoutrinas preciosas [...] mas o estudo dellas deve pertencer aos legisladores, para entre ellas, e as diversas interpretaes dos Expositores escolheremo mais proveitoso. Deixadas ellas nas mos dos Juizes e Advogados, comliberdade de julgareme conselharempor ellas; os povos so victimas da priguia do Legislador, arruinando-se comprocessos, que se terio evitado com Leis Nacionaes terminantes. (BRAGA DA CRUZ, Guilherme. Ibidem, pg. 424, emnota de rodap) 116 BRAGA DA CRUZ, Guilherme. Ibidem, pg. 427-428. 50
os juristas portugueses passaram a se aproveitar da disposio da Lei da Boa Razo, complementada pelos Estatutos da Universidade, para preferir, como fonte subsidiria, no mais o direito romano conforme o usus modernus, mas o direito das modernas codificaes europias, j embebidas do individualismo de inspirao francesa. As principais fontes subsidirias passaram a ser o articulado do Cdigo Civil francs, os Cdigos da Prssia, da Sardenha ou da ustria 117 . Informa BRAGA DA CRUZ que, j em 1820, o Cdigo Civil francs comea a ser invocado na obra de MANUEL DE ALMEIDA E SOUZA (DE LOBO). No entanto, J OS HOMEM CORREIA TELLES quem amplia a utilizao do Code de 1804, quando publica o Digesto portugus, em 1835 118 . No breve prefcio de sua obra, CORREIA TELLES destaca que se utilizou de obras legislativas estrangeiras, acrescentando no haver nisso qualquer novidade. Chama ateno o fato de o autor no se preocupar em justificar o porqu de se utilizar dos diplomas estrangeiros 119 . Observando a obra de COELHO DA ROCHA, BRAGA DA CRUZ conclui que o argumento utilizado para justificar a troca do direito romano pelos cdigos modernos pode ser tido como ingnuo e simplista: Com efeito, se os Estatutos da Universidade, em esclarecimento da Lei da Boa Razo dir ingenuamente COELHO DA ROCHA , permitem averiguar o uso moderno das naes nos escriptos dos seus J urisconsultos, por maioria de razo deve [esse uso moderno] ser procurado nas suas leis 120 .
3 - Consequncias da nova metodologia de integrao de lacunas no direito privado portugus e brasileiro. Seja qual for a justificativa para a utilizao dos cdigos estrangeiros, importante notar que o recurso constante legislao estrangeira provocou uma guinada na evoluo do direito privado portugus. A nova metodologia de
117 Idem, Ibidem, pgs. 428-429. Pode-se caracterizar, em linhas muito amplas, apenas para fins de contextualizao, o individualismo como ummovimento de reao ao dspota esclarecido. A revoluo de 1789 inicia um perodo de desconfiana emrelao ao poder estatal, colocando-se emrelevo, ao contrrio do perodo anterior, os direitos do indivduo que precedem prpria sociedade poltica. Para uma viso panormica das caractersticas do perodo, veja-se GOMES DA SILVA, Nuno J os Espinosa. Histria, op. cit. (nota 11), pgs. 489-494. 118 BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pg. 431-432. 119 Emapoiar muitos artigos sobre disposies de Codigos estranhos, tambemno introduzi novidade. (CORREIA TELLES, Jos Homem. Digesto portuguez ou tratado dos direitos e obrigaes civis accomodado s leis e costumes da nao portugueza para servir de subsidio ao novo codigo civil, tomo I, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1835, pg. 5) 120 BRAGA DA CRUZ, Guilherme. O direito subsidirio, op. cit. (nota 66), pg. 433. 51
integrao de lacunas inaugurada pela nova interpretao que se deu ao 9 da Lei da Boa Razo, complementado pelos Estatutos da Universidade de 1772, pelo liberalismo crtico, permitiu que uma srie de inovaes contidas nos monumentos legislativos estrangeiros como o prprio Code Civil penetrassem no ordenamento portugus, alterando de forma significativa suas feies, especialmente no que toca ao direito privado. Veja-se, por exemplo, na j mencionada obra de CORREIA TELLES, o Digesto portuguez. Ao tratar do contrato de compra e venda, no art. 182, o autor enuncia o seguinte: Adquirimos a propriedade das cousas, eis que o vendedor convem em ceder a sua cousa pelo certo preo, que o comprador promette dar-lhe 121 . Ao atribuir eficcia real ao contrato de compra e venda, o autor rompia com a tradio oriunda do direito romano de separao entre ttulo e modo de aquisio, filiando-se doutrina do art. 1583 do Code Civil de 1804, segundo a qual o mero consentimento opera eficcia real, sem necessidade de qualquer outro ato para a transferncia da propriedade. J vimos acima (Introduo, 5) que o direito civil brasileiro escapou, de forma geral, da penetrao dessas novas ideias por razes que podem ser localizadas tanto na histria jurdica externa, quando na histria social do pas.
121 CORREIA TELLES, Jos Homem. Digesto, op. cit. (nota 119), tomo III, pg. 33. interessante notar que, emnota ao artigo, CORREIA TELLES invoca como justificativa do preceito as Institutas de Justiniano (Livro III, ttulo XXIII, De emptione et venditione), bem como as Ordenaes Filipinas (Livro 4, Tit. II). Interessante notar que, escrevendo alguns anos mais tarde, FELCIO DOS SANTOS, emseu Projecto de Codigo Civil e commentario, redigia o art. 1877 de forma semelhante ao de CORREIA TELLES: Nos contractos, que tm por objecto a transferencia da propriedade, ou de umoutro direito sobre cousa movel ou immovel, a transferncia da propriedade, ou do direito opera-se entre os contratantes e seus herdeiros, por mero effeito do contrato, semdependencia de tradio ou posse, quer material, quer simbolica, e desde esse momento o perigo da cousa corre por conta do adquirente. A favor de seu posicionamento, o autor invocava, como CORREIA TELLES, a Ord. L.4, tit. 2: Fazendo-se compra e venda de alguma cousa por certo preo, depois que o contracto he acordado e firmado pelas partes, no se pde mais alguma dellas arrepender semconsentimento da outra. Porque, tanto que o comprador e o vendedor so acordados na compra e venda de alguma certa cousa por certo preo, logo esse contracto he perfeito e acabado, emtanto que dando, ou offe(r)ecendo o comprador ao vendedor o dito preo, que seja seu, ser elle obrigado de lhe entregar cousa vendida, se fr emseu poder; e se em seu poder no fr, pagar- lhe-h todo o interesse, que lhe pertencer, assi por respeito do ganho, como por respeito da perda. FELCI O DOS SANTOS, almde invocar a Ord. L.4, tit. 2, teve o cuidado de argumentar no ser a Ord. L. 4, Tit. 7 definitiva emrelao diferenciao entre ttulo e modo de aquisio. Dispunha a Ord. L. 4, Tit. 7: Se o que fr senhor de alguma cousa, a vender duas vezes a desvairadas pessoas, o que primeiro houver a entrega della ser della feito verdadeiro senhor, se della pagou o preo, por que lhe foi vendida, ou se se houve o vendedor por pago della, porque concorrendo assi na dita venda entrega da cousa e paga o preo, o fazem ser senhor della. No Brasil, como cedio, no prevaleceu a eficcia real da compra e venda, conservando-se a diferenciao entre ttulo e modo de aquisio. Sobre tal assunto, remetemos obra de AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, especialmente a Introduo s sua Consolidao das Leis Civil (TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao, op. cit. (nota 20). Sobre este especfico aspecto da obra do grande jurisconsulto brasileiro, veja-se POUSADA, Estevan Lo R. Preservao, op. cit. (nota 4), notadamente o captulo 3. 52
Em relao histria externa, pode-se aduzir, com BRAGA DA Cruz, que nas primeiras dcadas aps a independncia e de liberalismo, no houve reformas legislativas com to amplos reflexos jurdico-privados como as que, em Portugal, na mesma poca, se levaram a cabo 122 . Com isso, pde vigir entre ns as Ordenaes Filipinas, compilao que , ainda, expresso do direito medieval. Esse fato, sem duvida, como bem observa ORLANDO GOMES, singulariza a histria do direito civil brasileiro 123 . No que toca histria social, nota-se que, mesmo aps a independncia, no houve uma significativa mudana na estrutura social do pas a ponto de ensejar a necessidade de uma legislao mais avanada e moderna. Tanto assim, que j em comeos do sculo XX nossa legislao de direito privado ainda eram as Ordenaes de 1603 embora renovadas pelos influxos jusracionalistas da Lei da Boa Razo e dos Estatutos da Universidade de 1772 124 . No entanto, a despeito de o direito civil ter se mantido fiel tradio jurdica lusitana, o direito comercial sofreu uma maior influncia da metodologia de integrao de lacunas do individualismo crtico, alm de ter florescido em ambiente social diverso daquele da aristocracia agrria. o que passaremos a ver no captulo seguinte.
122 BRAGA DA CRUZ, Guilherme. Formao, op. cit. (nota 15), pg. 66. 123 GOMES, Orlando. Razes, op. cit. (nota 15), pg. 3. Veja-se, ainda, supra, nota de rodap n 15. 124 Neste sentido, GOMES, Orlando. Ibidem, pgs. 14-31; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Fontes e evoluo, op. cit. (nota 15), pgs. 6-7; ainda, OLIVEIRA VIANNA, Francisco J os. Institiues polticas brasileiras, 2ed., vol. I, Rio de Janeiro, Jos Olympio, 1955, pgs. 323-324. No captulo seguinte, veremos como, aps a abertura dos portos, houve a criao de uma classe mercadora diferenciada da elite agrria e poltica, a despeito da comunho de interesses comela. Essa nova classe, certamente, contribuiu para que o direito comercial brasileiro se afastasse, ainda que de forma tmida, da orientao conservadora que seguiu o direito civil nacional. 53
Captulo 2 Os primeiros passos do Direito Comercial brasileiro: a abertura dos portos, a ascenso de uma nova elite e a aplicao da legislao estrangeira no Brasil.
Plano do captulo O presente captulo pretende analisar o itinerrio percorrido pelo direito mercantil brasileiro desde o advento da abertura dos portos at sua codificao, concluda com a promulgao do Cdigo Comercial de 1850. Pretendemos destacar, ao longo da exposio, o importante papel exercido pela legislao estrangeira em matria mercantil. Como tivemos oportunidade de observar na introduo (supra, 6), durante considervel lapso temporal aplicaram-se no Brasil os monumentos legislativos mercantis estrangeiros, notadamente o Cdigo de Comrcio francs, de 1807, o Cdigo Comercial espanhol, de 1829 e o Cdigo Comercial portugus, de 1833, em vista da deficincia da legislao mercantil nacional. Tal fato, permitido pelo 9 da Lei da Boa Razo combinado com as disposies pertinentes nos Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772 (L. II, tit. V, cap. II, 13 a 16), permitiu o influxo, em nosso direito privado, de inovaes do perodo Iluminista, fazendo com que nosso direito mercantil fosse menos conservador que o direito civil. Some-se a isso o dado de que um dos nossos juristas formadores do direito comercial nacional, J OS DA SILVA LISBOA, o VISCONDE DE CAIRU, ter realizado seus estudos superiores na Universidade de Coimbra recm reformada pelos novos Estatutos, estando, certamente, embebido no esprito do usus modernus propugnado pela reforma pombalina. Verificaremos, alm disso, um aspecto da histria social do pas: a formao de uma classe comerciante com diferenciaes internas. Embora tivesse essa classe nascente interesses em comum com aqueles da aristocracia agrria, nota-se que seu modo de vida, essencialmente urbano, e seus valores, essencialmente burgueses, contrastam com os daquela velha classe dominante. No jogo de interesses polticos, os comerciantes, especialmente aqueles da praa do Rio de J aneiro, teriam influenciado decisivamente os traos do Cdigo de 1850. Por fim, analisaremos o processo de codificao do direito mercantil. Evidenciar-se- o importante papel dos comerciantes nesse processo, uma vez que a 54
comisso responsvel pelo projeto primitivo era composta, justamente, por membros dessa classe. Alm de que, diversas das emendas ao projeto e projetos substitutivos foram encaminhados por rgos de classe dos mercadores. Ao final, pretender-se- ter demonstrado por que meios a histria do direito comercial brasileiro se diferencia daquela do direito civil, na medida em que cedeu mais espao a inovaes, seguindo, em certas matrias, caminho oposto daquele seguido pelo direito civil nacional, como veremos no captulo 3.
2.1 A abertura dos portos e sua influncia no direito comercial brasileiro
2.1.1 - Antecedentes da abertura.
1 - Portugal e Brasil entre Inglaterra e Frana. Quando o General J unot e seus comandados cruzaram a fronteira entre Espanha e Portugal, adentrando a provncia do Alentejo, um golpe mortal foi desferido contra o j cambaleante sistema colonial luso- brasileiro. No se compreende, no entanto, a invaso e suas consequncias sem um breve panorama dos eventos que a antecederam. Tais eventos foram atos de uma guerra travada entre Frana e Inglaterra em que Portugal figurou, apenas, como uma pea no tabuleiro europeu, empurrado ora ao mar, ora ao continente, pelas foras das potncias beligerantes. Todavia, apesar de sua atuao como coadjuvante no concerto europeu, Portugal sofreu consequncias significativas, podendo-se apontar, em ltima instncia, a transferncia da corte para o Brasil, a abertura dos portos brasileiros navegao e ao comrcio das naes amigas e o incio do processo de independncia da colnia em relao metrpole.
2 - O conflito franco-britnico. Observou-se, nos ltimos anos, particular interesse pelo perodo compreendido entre os anos de 1807 e 1808 por conta do 55
bicentenrio da transferncia da famlia real portuguesa para o Brasil e a abertura dos portos da ento colnia para o comrcio. Muitas obras foram editadas por ocasio das comemoraes 125 . Entre elas destacou-se o livro do jornalista LAURENTINO GOMES, cujo ttulo , simplesmente, 1808, mas cujo subttulo pode ser considerado polmico: como uma rainha louca, um prncipe medroso e uma corte corrupta enganaram Napoleo e mudaram a Histria de Portugal e do Brasil 126 . A simplicidade dos termos utilizados pelo autor louca, medroso, corrupta no tem o condo de explicitar com preciso a natureza dos eventos que culminaram com a vinda da corte para o Brasil que, bem pelo contrrio do que sugerido, foram, com efeito, muito complexos. O equilbrio de foras na Europa, em si mesmo, j estava dotado de alguma dose de complexidade. Por um lado, a Frana, comandada por Napoleo, visava conquistar o mar pelo poder da terra, impondo o Bloqueio Continental (1806) para impedir que produtos ingleses penetrassem no continente. Este conjunto de medidas resultaria no fechamento definitivo das trs nicas vias de acesso das mercadorias inglesas, quais fossem, os portos suecos, dinamarqueses e portugueses. Caso obtivesse sucesso nesta empresa militar, a Frana teria, ainda, uma vantagem adicional: alm de provocar o esmorecimento do comrcio oficial da Inglaterra com as naes continentais, seria possvel o aprisionamento das marinhas de guerra daqueles trs pases, compensando, em alguma medida, as perdas sofridas pela marinha francesa para a Inglaterra na batalha de Trafalgar 127 . A Inglaterra, por sua vez, procurava conquistar a terra pelo poder do mar. Antecipando-se s medidas do bloqueio, os britnicos atacaram Copenhague e tomaram posse da marinha dinamarquesa, eliminando, com isso, um dos fortes pilares da estratgia de Napoleo.
125 Para um panorama da recente bibliografia sobre o perodo mencionado, ver LOPES, Walter de Mattos. A Real Junta de Commercio, Agricultura, Fbricas e Navegao deste Estado do Brazil e seus domnios ultramarinos: um tribunal de antigo regime na corte de Dom Joo (1808-1821), dissertao, Niteri (UFF), 2009, especialmente pgs. 15-19. 126 GOMES, Laurentino. 1808: como uma rainha louca, um prncipe medroso e e uma corte corrupta enganaram Napoleo e mudaram a histria de Portugal e do Brasil, 2ed., So Paulo, Planeta, 2007. 127 ARRUDA, Jos J obson de Andrade. Uma colnia entre dois imprios: a abertura dos portos brasileiros (1800-1808), Bauru, EDUSC, 2008, pgs. 19-20. 56
Portugal alm de ser um velho aliado ingls desde o sculo XVII 128 era excepcionalmente importante para a Inglaterra naquele perodo, pois, alm de ser uma das portas de entrada dos produtos britnicos para a Europa continental, supria, tambm, as fbricas inglesas de matria-prima com a reexportao do algodo brasileiro. O algodo reexportado por Portugal para a Inglaterra assumia papel to essencial que, pela primeira vez na histria, a balana comercial entre o dois pases pendia para o lado portugus. A Inglaterra necessitava, para continuidade de sua expanso industrial e escoamento de sua produo, de uma marinha forte, o que, por sua vez, demandava crescentes investimentos pblicos. Por essa razo, o influxo de ouro para a Inglaterra era essencial, e uma balana de comrcio positiva, necessria. Assim, uma vez verificada a inverso da balana com Portugal, o governo ingls passou a diligenciar para conseguir o comrcio direto com a colnia (Brasil), possibilitando livrar-se do entreposto lisboeta. Aps o bombardeio a Copenhague, Portugal passa a tambm ser o foco das atenes da Frana de Napoleo. A diplomacia portuguesa, em meio ao crescente conflito entre as duas grandes potncias, teve de adotar a postura de rejeio a qualquer manifestao partidria, visando, justamente, sobrevivncia nacional. Com isso, a poltica externa portuguesa tornou-se dplice em sua essncia, incerta em seus objetivos e pusilmine em seus mtodos 129 . Os exemplos dos sucessos militares obtidos por Napoleo mostravam s naes europias que no havia alternativa para sua subsistncia que no a abjeta docilidade frente s exigncias dos franceses: todas as naes que haviam se erguido em armas contra a Frana tinham sido vencidas (...) 130 . Assim, diante deste quadro, o Regente D. Joo procurava manter-se equidistante das foras beligerantes.
128 ALAN K. MANCHESTER informa que a Inglaterra conquistou influncia dominante sobre Portugal a partir da assinatura de trs tratados complementares, assinados, respectivamente, em 1642, 1654 e 1661 (British preeminence in Brazil - its rise and decline: an study in european expansion, Chapel Hill, The University of North Carolina Press, 1933, pg. 1) 129 FREITAS, Caio de. George Canning e o Brasil: influncia da diplomacia inglesa na formao brasileira, vol. I, So Paulo, Cia. Editora Nacional, 1958, pg. 55. 130 Idem, Ibidem, pg. 56. 57
3 - A Conveno Secreta de Londres (22 de outubro de 1807). A Dinamarca, como Portugal, declarava-se nao neutra no conflito franco-britnico e, mesmo assim, teve sua capital bombardeada por navios ingleses ao longo de trs dias, enquanto boa parte de seu exrcito se dirigia ao sul do pas para conter tropas napolenicas, o que ia ao encontro dos interesses da prpria Inglaterra. O ataque a Copenhague era, certamente, uma imagem ameaadora posta diante de Portugal, tanto que, aos 22 de outubro de 1807 um dia aps a marinha britnica zarpar da Dinamarca de volta s ilhas com a posse da esquadra do pas neutro , era assinada, em Londres, a Conveno Secreta entre Portugal e Inglaterra 131 . O documento assinado pelo plenipotencirio portugus na Inglaterra, Domingos de Sousa Coutinho, continha uma srie de concesses impostas pelos ingleses, explorando o temor portugus em relao sua prpria sobrevivncia enquanto nao soberana. A conveno foi escrita em nove artigos e o enunciado normativo do primeiro deles dispunha que o governo britnico no ocuparia a ilha da Madeira ou qualquer outra possesso portuguesa, mas, logo em seguida, no artigo terceiro, reserva-se o direito de ocupar a referida ilha no caso infeliz de o Prncipe Regente ter de fechar os portos de Portugal s embarcaes inglesas 132 . O artigo segundo dispunha sobre o auxlio a ser prestado pelo governo ingls caso o Prncipe Regente de Portugal se visse obrigado a transladar a corte para o Brasil. Nesta situao, a marinha britnica disponibilizaria uma esquadra de seis naus de
131 ARRUDA, J os J obson de Andrade, op. cit. (nota 127), pgs. 20-23. CAIO DE FREITAS destaca que a assinatura da Conveno Secreta no foi um ato isolado, mas uma ao paralela ao aprisionamento da esquadra dinamarquesa, umato emconjunto maior de medidas arquitetas pela poltica externa britnica concebidas e executadas que foram ambas sob a mesma ansiedade de agir, por antecipao, contra Bonaparte, tendo em vista a sua manobra de estrangulamento econmico das Ilhas Britnicas. (Cit. (nota 129), pgs. 52-53) 132 Os referidos artigos foram assimredigidos: Art. I: [...] nenhuma expedio ser feita pelo Governo Britnico contra a ilha da madeira nem contra qualquer possesso portuguesa. (...) Art. III: Mas, no caso infeliz emque o Prncipe Regente se visse obrigado a fechar os portos de Portugal s embarcaes inglesas, o Prncipe Regente consente que as tropas inglesas sejamadmitidas na ilha da Madeira [...], que a ilha ser guardada em depsito para Sua Alteza Real o Prncipe Regente at a concluso da paz definitiva entre a Gr- Bretanha e a Frana. O tratado encontra-se parcialmente transcrito na j citada obra de ARRUDA, J os Jobson de Andrade, op. cit. (nota 127), pgs. 144-146. O documento encontra-se disponvel em reproduo digital no stio do Arquivo da Torre do Tombo, cujo endereo para acesso http://antt.dgarq.gov.pt/ <ltimo acesso aos 27 de dezembro de 2011>. 58
linha e um exrcito de cinco mil homens para escoltar a Famlia Real portuguesa para a Amrica 133 . O governo portugus comprometia-se, ainda, a jamais entregar ou reunir a sua esquadra de guerra e mercante s da Frana, Espanha ou de qualquer outra potncia europia, devendo, em caso de partida ao Brasil, levar consigo a frota ou entregar Inglaterra, por depsito, a parte que no pudesse levar 134 . Em contrapartida, a Inglaterra comprometia-se a combater eventuais invasores do territrio portugus, reconhecendo os representantes e herdeiros da casa de Bragana como os nicos legitimados ao trono do reino 135 . Por fim, comprometiam-se as partes a tratar de um acordo de auxlio e comrcio to logo a corte portuguesa estivesse estabelecida no Brasil 136 . Na mesma data da assinatura da conveno secreta, foram elaborados dois artigos adicionais. No primeiro deles que no foi ratificado em Portugal , comprometia- se o governo portugus a, em caso de fechamento dos portos aos navios ingleses, ceder um porto na ilha de Santa Catarina ou em qualquer outro lugar da costa do Brasil, para livre escoamento de mercadorias inglesas pelo territrio brasileiro 137 .
133 Eis a redao do art. II: No caso em que Sua Alteza Real o Prncipe Regente se visse obrigado [...] de passar ao Brasil, [...] estar pronto Sua Majestade Britnica a ajud-lo nesta empresa, a proteger o embarque da Famlia Real e a escolt-los Amrica [...], aprestar imediatamente nos portos de Inglaterra uma esquadra de seis naus de linha [...] e de ter neles igualmente, pronto a embarcar-se, umexrcito de cinco mil homens. Transcrio conforme ARRUDA, Jos J obson de Andrade, op. cit. (nota 127), pgs. 144. 134 Art. IV: [...] jamais ceder, emcaso algum, seja no todo seja emparte, a sua marinha militar ou mercante ou de as reunir s da Frana ou de Espanha ou de outra qualquer potncia. [...] Transferir como depsito para a Gr-Bretanha aquela parte que no puder levar imediatamente consigo. Transcrio conforme ARRUDA, Jos Jobson de Andrade, op. cit. (nota 127), pgs. 144. 135 Art. V: No caso de clausura dos portos de Portugal, obriga-se Sua Alteza Real a mandar sair incessantemente para o Brasil metade da sua marinha de guerra e a conservar a outra metade emnmero pouco mais ou menos de cinco ou seis naus de linha e de oito ou dez fragatas, em meio armamento (pelo menos), no porto de Lisboa, de sorte que, primeira indicao hostil da parte dos franceses ou espanhis, aquela fora naval possa reunir-se esquadra, [...] a oficiais cujos princpios polticos sejam aprovados na Gr-Bretanha. Transcrio conforme ARRUDA, Jos J obson de Andrade, op. cit. (nota 127), pgs. 144-145. Art. VI: A guarnio da Monarquia Portuguesa estando estabilizada no Brasil, Sua Majestade Britnica se compromete, emSeu Nome e naquele de Seus Sucessores, a jamais reconhecer como Rei de Portugal qualquer prncipe que no seja Herdeiro ou Representante legtimo da Casa Real de Bragana; (...). Para a transcrio do art. VI no pudemos manter o padro de utilizar a traduo contida na obra de J OS J OBSON DE ANDRADE ARRUDA, pois na obra citada falta este artigo. Consultamos a verso digitalizada no stio do Arquivo da Torre do Tombo (nota 144), realizando traduo livre a partir do original francs. 136 Art. VII: Quando o Governo Portugus estiver estabelecido no Brasil, proceder-se- negociao de um tratado de auxlio e de comrcio entre o Governo Portugus e a Gr-Bretanha. 137 Ato adicional, art. I: No caso da clausura dos portos de Portugal bandeira inglesa, ser estabelecido um porto na ilha de Santa Catarina ou em qualquer outro lugar da costa do Brasil, onde todas as mercadorias inglesas, que ao presente so admitidas em Portugal, sero importunadas livremente em embarcaes inglesas, pagando os mesmo direitos que se pagamatualmente pelos mesmos artigos nos portos de Portugal, 59
O segundo artigo adicional determinava a suspenso dos tratados firmados entre a Gr-Bretanha e o Portugal enquanto durasse o fechamento dos portos aos navios ingleses 138 .
4 - Interesses ingleses por trs da Conveno Secreta. A transferncia da corte portuguesa para o Brasil no era, em 1807, uma ideia nova, tanto por parte da Inglaterra, quanto por parte de Portugal. Certamente, a prpria existncia da Conveno Secreta mitiga qualquer inteno de julgar como fuga a transferncia da corte portuguesa para o Brasil em 1808. Nesse momento histrico, contudo, em vista da tentativa de estrangulamento econmico promovida pela Frana contra a Inglaterra, a migrao da famlia real tornava- se um imperativo da poltica externa inglesa em vista dos interesses dos exportadores britnicos, impulsionados agora pela Revoluo Industrial. George Canning, o homem a frente do Foreign Office entre os anos de 1807 e 1809, foi o primeiro lder das relaes internacionais inglesas a priorizar os interesses comerciais do seu pas, orientando a diplomacia inglesa de acordo com as necessidades da expanso industrial que estava proporcionando Inglaterra uma prosperidade jamais vista. J ustamente por essa razo a expanso da indstria combinada com a necessidade de mercados consumidores para escoamento da produo , a estratgia elaborada para aprisionamento da frota dinamarquesa no seria a medida mais adequada para lidar com Portugal, pois, alm de polticos e militares, estavam em jogo, sobretudo, interesses econmicos. Antes mesmo do secretariado de Canning, a fundao de um imprio portugus no Brasil j era um firme intento britnico, ao ponto de se chegar a formular, entre os anos de 1805 e 1806, um projeto secreto com vistas invaso do territrio
e este arranjamento durar at novo acordo. Transcrio conforme ARRUDA, J os Jobson de Andrade, op. cit. (nota 127), pgs. 145. 138 Ato adicional, art. II: Fica plenamente entendido e ajustado que desde o momento em que os portos de Portugal forem fechados bandeira inglesa, e por todo o tempo que assimcontnuem, os tratados existentes entre a Gr-Bretanha e Portugal devem considerar-se como suspensos, pois que concedem bandeira portuguesa privilgios e isenes de que as outras naes neutrais no gozame que, segundo o direito das gentes, no pertencemao estado de simples neutralidade. Transcrio conforme ARRUDA, Jos J obson de Andrade, op. cit. (nota 127), pgs. 146. 60
brasileiro independentemente do consentimento de Portugal, caso a metrpole fosse dominada pela Frana 139 . No julgamento de CAIO DE FREITAS, a transferncia da corte para o Brasil, to fomentada pela Inglaterra, a ponto de se explorar a neutralidade portuguesa a fim de conseguir um acordo diplomtico garantindo a ocorrncia deste evento, independia de qualquer justificativa de ordem poltica e militar, pois iria proporcionar aos exportadores ingleses um contacto mais direto com o Brasil, eliminada que seria, em consequncia dela, a existncia do complicado entreposto de Lisboa 140 .
5 - Fechamento dos portos portugueses navegao inglesa. No mesmo dia em que, em Londres, era assinada a Conveno Secreta (22 de outubro de 1807), o governo portugus, cedendo s presses militares napolenicas, determinava o fechamento de seus portos aos navios ingleses. Temia-se, no entanto, que este ato pudesse acarretar uma violenta reao militar britnica, como ocorrera com a Dinamarca. Por tal razo, Antnio de Arajo foi instrudo pelo Prncipe Regente a explicar ao governo ingls que o documento de fechamento no expressava qualquer inteno hostil em relao Gr-Bretanha e que no era, e nem deveria ser considerado, como uma declarao de guerra 141 .
139 ARRUDA, J os Jobson de Andrade, op. cit. (nota 127), pgs. 32-35. O projeto ingls descia aos mnimos detalhes. Se Portugal, invadido pela Frana, aceitasse a ajuda inglesa, havia duas expedies programadas: uma que rumaria diretamente para o Rio de Janeiro, e outra para Lisboa, para resgatar a famlia Real. Caso o governo portugus recusasse a ajuda inglesa, as foras britnicas rumariam para a conquista do porto de Salvador, a partir de que seriamorganizados ataques aos portos de Buenos Aires, Lima e Caracas, tidos como essenciais para o escoamento de mercadorias inglesas. Deve-se observar, no entanto, que CARLOS GUILHERME MOTA aponta que teria sido Dom Lus da Cunha o precursor da ideia da transferncia da corte para o Rio de Janeiro. (Da ordem imperial pombalina fundao do imprio brasileiro, in OLIVEIRA, Lus Valente de; RICUPERO, Rubens (org.). A abertura dos portos, So Paulo, Senac, 2007, pg. 74. 140 FREITAS, Caio de, op. cit. (nota 129), pgs. 47-48. 141 Idem, Ibidem, pgs. 62-63. A oscilao do governo portugus, pendendo ora para o lado ingls, ora para o lado francs, pode causar estranheza. A explicao pode ser encontrada na diviso entre os minitros do Prncipe Regente. Havia uma corrente francfila, encabeada por Antnio de Arajo, e outra anglfila, liderada por Rodrigo de Sousa Coutinho. Almda diviso do prprio gabinete, algumas circunstncias agravavam as vacilaes. Podemos tomar como exemplo umevento ocorrido em 1805, quando D. Joo descobriu uma conspirao para declar-lo louco e entregar o trono a D. Carlota. A prpria mulher do Regente estava por trs do plano, fazendo comque o Prncipe visse conspiraes emtodos os cantos. Em consequncia, recolheu-se D. Joo para o convento de Mafra, indo raramente at Lisboa. (cfr. MANCHESTER, Alan K., op. cit. (nota 128), pg. 58). 61
6 - Reao inglesa ao fechamento e providncias para transferncia da corte. A notcia do fechamento dos portos navegao inglesa no surpreendeu a Canning, que, na verdade, considerava tal medida inevitvel. Entretanto, causava irritao no Foreing Office a demora no cumprimento dos termos da Conveno Secreta. Com efeito, tudo estava pronto para a partida do Prncipe herdeiro do trono e, como informa Lorde Strangford plenipotencirio ingls em Portugal , todos os artigos necessrios para a travessia j haviam sido embarcados e at mesmo os criados dormiam nas embarcaes aguardando a partida pela manh 142 . No entanto, no julgamento do mesmo Strangford, a realizao do intento de transferir a corte para o Brasil parecia mais distante do que nunca por conta da influncia de pessoas fracas e vis que cercavam o Regente 143 . Baseado nas notcias dos adiamentos, Canning redige instrues ao almirante Sir Sidney Smith e uma nota que, aps ser assinado por Smith, deveria ser entregue por Strangford ao governo portugus. A nota levada pelo Almirante estava redigida sob duas formas, mas com o mesmo contedo. Por meio dela, comunicava-se ao governo portugus que o almirante havia chegado ao largo de Lisboa acompanhado de seu esquadro naval para proteger e comboiar at o Brasil Sua Alteza Real o Prncipe Regente ou parte da Famlia Real de Portugal que embarcasse na frota portuguesa caso no se realizasse o embarque da Famlia Real 144 . A outra verso continha um ultimatum ao governo portugus para que realizasse o embarque. A recomendao era para que o Almirante Smith apostasse sua assinatura a ambas as verses da nota, entregando-as a Strangford que decidiria, a seu critrio, qual seria encaminhada ao governo de Portugal. Instruiu-se, ainda, Smith a neutralizar a frota portuguesa no caso de no se efetivar a transferncia da corte para que no casse nas mos dos franceses 145 .
7 - A transferncia da corte portuguesa para o Brasil. Diante do assdio militar francs sobre Portugal, o governo cedeu ainda mais s presses, a despeito da existncia da Conveno Secreta e dos planos para deixar a Europa rumo Amrica: foi
solicitado a Strangford que se retirasse do pas, foram embargados os navios ingleses ancorados no Tejo e, em seguida, confiscaram-se os bens dos sditos ingleses residentes em Portugal. Strangford, no entanto, informou a Canning que o Prncipe Regente havia assinado tais disposies muito a contragosto, forado que fora pela ala francfila de seu ministrio 146 . Nota-se, portanto, que, neste momento, h a guinada portuguesa para o lado francs, o que acarreta, de imediato, o bloqueio da embocadura do Tejo por parte da frota inglesa. As demonstraes do governo portugus, no sentido de uma aproximao em relao aos interesses franceses como, por exemplo, o fechamento dos portos navegao inglesa , no tiveram o condo de fazer retroceder as ambies militares de Bonaparte sobre o pas Ibrico. As ameaas prosseguiram com ainda maior intensidade e os rumores sobre uma possvel invaso do territrio portugus aumentaram. Tropas napolenicas continuava a entrar na Espanha e regimentos marchavam para a fronteira portuguesa. Ao mesmo tempo, um enviado de D. J oo partia de Lisboa rumo a Paris com riqussimos presentes de brilhantes para oferecer a Napoleo e sua corte 147 . Mesmo com o consentimento portugus diante das exigncias francesas, a ideia da transferncia da corte no havia desaparecido. Com efeito, a reunio do Conselho de Estado, realizada aos 09 de novembro de 1807, resolveu que D. J oo e toda sua corte embarcariam to logo as tropas francesas cruzassem as fronteiras 148 . Strangford, sentindo-se no dever de realizar uma ltima tentativa para levar a efeito o xito da diplomacia inglesa, resolveu, por si s, voltar a Lisboa e realizar um apelo pessoal ao Prncipe Regente, que nutria pelo plenipotencirio ingls alguma considerao. O representante ingls procurou convencer D. J oo a tranferir a corte para o Brasil, argumentando com os nefastos efeitos que teria o bloqueio sobre Portugal. Propunha, alternativamente, a entrega da frota portuguesa Gr-Bretanha 149 . Enquanto aguardavam a resposta sobre a audincia com D. J oo, Strangford e Smith analisavam uma possvel operao para aprisionar a frota portuguesa.
A situao tornou-se ainda mais grave aos 24 de novembro de 1807, quando Smith oficializou o bloqueio e notcias chegaram a Lisboa de que tropas francesas j haviam ultrapassado a fronteira e chegado no Alentejo, sem que houvesse qualquer declarao de guerra por parte de Junot 150 . Nas reunies do Conselho de Estado dos dias 24 e 25, resolveu-se pela transferncia da corte para o Brasil. O embarque foi agendado, em princpio, para o dia 27. Strangford, no dia 28, chegou a Lisboa para falar com o Prncipe Regente e foi informado que a maior parte da Famlia Real e da nobreza j havia embarcado. Ouviu, tambm, que D. J oo desejava falar-lhe com urgncia, a fim de saber da sua prpria boca se as intenes da Inglaterra eram de trat-lo como um amigo ou como um inimigo 151 . Strangford foi informado de que D. J oo, mesmo aps a invaso francesa, cria ser possvel ajustar a situao sem a partida para o Brasil. O plenipotencirio ingls, diante da notcia, redigiu uma carta da D. J oo, afirmando que os atos de hostilidade frente a Inglaterra seriam esquecidos e prometeu proteo e auxlio no futuro, sob a condio de que a partida para o Brasil se realizasse at duas horas aps o recebimento da carta 152 . Aps o dramtico encadeamento de atos que acima muito resumimos, aos 29 de novembro de 1807, partia a corte portuguesa rumo ao Brasil, fato que mudaria a histria de Portugal, do Brasil e que dado que nos interessa particularmente os rumos do comrcio e do direito comercial na, at ento, colnia.
2.1.2. A chegada da Famlia Real e a abertura dos portos.
1 - O desembarque e as primeiras medidas em territrio brasileiro. D. J oo desembarca em Salvador aos 23 de janeiro de 1808. Parte da frota seguiu direto para o Rio de J aneiro por conta de uma tormenta enfrentada durante a viagem. O plenipotencirio ingls, Lorde Strangford, retornou para Londres dado casual, mas que
150 FREITAS, Caio de, op. cit. (nota 129), pg. 89-90. 151 Strangford emcarta a George Canning , apud FREITAS, Caio de, op. cit. (nota 129), pg. 91. 152 Idem, Ibidem, pg. 92. 64
pode ser considerado como relevante para o carter que assumiu a abertura dos portos, como veremos a seguir (3, infra) 153 . A corte foi bem recebida pela populao colonial, pois transformou o Brasil no centro decisrio de todo o Imprio e a populao pode desfrutar, em alguma medida, dos benefcios da proximidade da administrao. Os principais rgos foram transferidos de Lisboa para o Rio de J aneiro e a colnia viu-se, de um dia para o outro, convertida no arcabouo de uma nao, fsica e socialmente quase estruturada, em pleno impulso de uma rpida definio orgnica 154 . Deve-se observar, todavia, que, muito mais do que um mero deslocamento geogrfico, a transferncia da corte significou uma sensvel modificao na prpria orientao poltica do governo, j que passou para o primeiro plano das atenes a explorao das imensas potencialidades do territrio brasileiro. Com a administrao portuguesa instalada no Brasil, o concerto europeu deixa de ser prioridade, ao mesmo tempo em que se atribui colnia a responsabilidade de socorrer e defender a metrpole 155 . A mudana da corte para o Brasil, por si s, no teria o condo de levar a efeito os objetivos de D. J oo no sentido de construir, deste lado do Atlntico, um poderoso e rico imprio para compensar a perda momentnea de Portugal, conforme a sugesto de Canning. Era necessria outra medida de ordem econmica: a abertura dos portos.
2 - A carta rgia de 28 de janeiro de 1808 e a abertura dos portos brasileiros s naes amigas. Aps a transferncia da corte para o Brasil, a abertura dos portos coloniais para o comrcio, naquele momento, restrito ao trfico com a metrpole, era uma medida inevitvel 156 . Tal inevitabilidade, contudo, no implica que o evento tivesse que necessariamente tomar os contornos que tomara. Isto , se a abertura era inevitvel como
153 Cfr. RICUPERO, Rubens. O problema da abertura dos portos, in OLIVEIRA, Lus Valente de; RICUPERO, Rubens (org.). A abertura dos portos, So Paulo, Senac, 2007, pg. 32. 154 FREITAS, Caio de, op. cit. (nota 129), pgs. 137-138. 155 Idem, Ibidem, pgs. 138-139. 156 Deve-se notar que a exclusividade de trocas econmicas entre colnia e metrpole no foi absoluta ao longo de todo o perodo colonial. A metrpole podia lanar mo de concesses a agentes privados e at a outros pases para explorao do comrcio coma costa da colnia. Informa ALAN K. MANCHESTER, por outro lado, que Portugal restringe sensivelmente o acesso de outras naes costa brasileira aps a descoberta de ouro e diamantes na colnia no sculo XVIII. (Cit. (nota 128), pg. 38). 65
constatam sem grandes polmicas os historiadores , o carter que ela assumiu poderia ter sido outra, caso fossem as circunstncias diferentes 157 . A inevitabilidade da medida foi reconhecida pelo Prncipe Regente. Apenas cinco dias aps o desembarque na colnia, ainda em Salvador, D. J oo elaborou e promulgou a carta rgia que abria os portos. O prembulo da carta contm o reconhecimento de que havia suspenso, naquele momento, do comrcio da Capitania da Bahia, com graves prejuzos para seus habitantes e da fazenda Real. A primeira disposio normativa admitia nas alfndegas da colnia quaisquer gneros e mercadorias transportados em navios de bandeira portuguesa ou estrangeira das Potncias que no estivessem em guerra com Portugal, pagando 24% por entrada; em seguida, autorizava-se que estrangeiros, alm de portugueses e habitantes da colnia, pudessem exportar para os portos qualquer produto, com exceo do pau-brasil, ou outros notoriamente estancados 158 . Com isso, punha-se ponto final no sistema colonial luso-brasileiro, pelo menos no que se refere ao seu aspecto econmico, pautado no exclusivo.
157 Voltaremos ao carter da abertura dos portos no pargrafo seguinte. 158 Para facilitar o acesso ao documento, bemcomo por sua importncia para o trabalho, transcrevemos, a seguir, o inteiro teor da carta rgia: Conde da Ponte, do meu Conselho, Governador e Capito Geral da Capitania da Bahia. Amigo: Eu, o Prncipe Regente, vos envio muito saudar, como aquele que amo. Atendendo representao, que fizeste subir minha Real Presena, sobre se achar interrompido e suspenso o comrcio desta Capitania, com grave prejuzo dos meus vassalos e da minha Real Fazenda, em razo das crticas e pblicas circunstncias da Europa; e querendo dar sobre este importante objeto alguma providncia pronta e capaz de melhorar o progresso de tais danos: sou servido ordenar interina e provisoriamente, enquanto no consolido umsistema geral de efetivamente regula semelhantes materiais, o seguinte. Primo: que sejam admissveis nas Alfndegas do Brasil todos e quaisquer gneros, fazendas e mercadorias transportados, emnavios estrangeiros das Potncias, que se conservam em paz e harmonia com a minha Real Coroa, ou em navios dos meus vassalos, pagando por entrada vinte e quatro por cento; a saber: vinte de direitos grossos, e quatro do donativo, j estabelecido, regulando-se a cobrana destes direitos pelas pautas, ou aforamento, porque at o presente se regulamcada uma das ditas Alfndegas, ficando os vinhos, guas ardentes e aceites doces, que se denominam molhadas, pagando o dobro dos direitos, que at agora nelas satisfaziam. Segundo: que no s os meus vassalos, mas tambmos sobreditos estrangeiros possamexportar para os Portos, que bem lhes parecer a benefcio do comrcio e agricultura, que tanto desejo promover, todos e quaisquer gneros e produes coloniais, exceo do pau-brasil, ou outros notoriamente estancados, pagando por sada os mesmos direitos estabelecidos nas respectivas Capitanias, ficando, entretanto, como em suspenso e semvigor, todas as leis, cartas rgias, ou outras ordens que at aqui proibiam neste Estado do Brasil o recproco comrcio e navegao entre os meus vassalos e estrangeiros. O que tudo assimfareis executar com o zelo e atividade que de vs espero. Escrita na Bahia, aos 28 de janeiro de 1808. Prncipe para o Conde da Ponte. A carta rgia est integralmente transcrita emARRUDA, Jos Jobson de Andrade, op. cit. (nota 127), pgs. 150-151. A verso digitalizada da carta manuscrita pode ser acessada no acervo digital da Biblioteca Nacional do Brasil, por meio do endereo eletrnico < http://objdigital.bn.br/acervo_digital/div_manuscritos/mss1157496/mss1157496.pdf>, ltimo acesso em20 de dezembro de 2011. 66
3 - O carter da abertura dos portos. Pode-se apontar, pelas razes que a seguir passaremos a expor, que a abertura dos portos brasileiros navegao mercante internacional teve um carter liberal. O qualificativo liberal sugerido por ALAN K. MANCHESTER ao comentar o papel de Jos da Silva Lisboa no evento, aduzindo que o brasileiro merece crdito por conseguir fazer D. J oo decidir [pela abertura dos portos] e por sugerir uma medida to liberal que todos os portos fossem abertos para todas as naes amigas 159 . RUBENS RICUPERO noticia a existncia de um documento sem data, mas possivelmente redigido antes da chegada do Prncipe Regente ao Rio de J aneiro, de autoria de J os de Vasconcelos e Sousa, Marqus de Belas, em que h recomendao de abrirem- se os portos do Brasil a todas as naes, sem exclusiva, para no dar um privilgio a uma s particular, o que seria uma espcie de escravido 160 .
4 - A concorrncia de Jos da Silva Lisboa para o carter da abertura dos portos. No h dvidas de que, ao recomendar a abertura sem privilgios a qualquer nao, o marqus de Belas tinha em mente a Inglaterra, que ambicionara, na Conveno Secreta de 22 de outubro de 1807, o estabelecimento de um porto exclusivamente britnico na ilha de Santa Catarina, caso os portos portugueses fossem fechados aos ingleses. O referido artigo no foi ratificado por Portugal, mas revela que as intenes inglesas no correspondiam a uma abertura dos portos brasileiros a todas as naes. Com efeito, a diplomacia inglesa pretendia obter junto corte portuguesa privilgios comerciais e alfandegrios, o que s foi possvel dois anos mais tarde, quando da assinatura dos tratados de 1810 161 .
159 MANCHESTER, Alan K, op. cit. (nota 128), pg. 70, nota de rodap n 4 traduo livre. 160 Apud RICUPERO, Rubens, op. cit. (nota 153), pg. 30. 161 Neste sentido, cfr. ALAN K. MANCHESTER: Canning tentou assegurar umporto aberto para os produtos ingleses na costa do Brasil ao tempo da conveno secreta de 22 de outubro, mas o prncipe regente recusou a ratificao do artigo adicional que concedia o privilgio aos ingleses. Agora, pelo decreto de 28 de janeiro, D. Joo abriu todos os portos do Brasil ao comrcio de todas as naes amigas de Portugal, enquanto a Gr- Brenha tinha reclamado um porto aberto apenas para a Inglaterra. Mais tarde, quando o prncipe regente, aps chegar ao Rio de J aneiro, questionou Mr. Hill, encarregado na ausncia do ministro Strangford, se a Inglaterra estava satisfeita como decreto de 28 de janeiro, recebeu a respostas de que a medida no poderia deixar de produzir bons efeitos na Inglaterra, mas que, se tivesse autorizado a admisso de embarcaes e de manufaturas inglesas em termos mais vantajosos que aqueles garantidos para Navios e Mercadorias de outra naes estrangeiras, teria, necessariamente, gerado maior satisfao. (Cit. (nota 128), pg. 71). 67
Para RICUPERO, a abertura dos portos foi um raro momento de eclipse parcial e fugaz da hegemonia britnica 162 . A razo deste eclipse est na ausncia de qualquer representante dos interesses ingleses no momento da resoluo pela abertura. Alm disso, a presena de J os da Silva Lisboa ganha destaque, pois o futuro Visconde de Cair era fiel seguidor das ideias liberais de Adam Smith e colocou-se, sempre, contrrio a concesso de quaisquer privilgios a naes ou seguimentos econmicos. Em resumo, portanto, pode-se apontar que a abertura dos portos era, sim, uma medida desejada pelos ingleses, mas o modo liberal como ela foi realizada no correspondia integralmente aos intentos britnicos 163 . Na linha de argumentao de RUBENS RICUPERO, possvel afirmar que a participao de Silva Lisboa na abertura dos portos, embora no tenha sido decisiva para a efetivao da deciso, foi importante para carter o carter liberal que ela assumiu. O papel futuro Visconde muito debatido na historiografia. Tradicionalmente, atribui-se a ele uma atuao quase herica, como tendo sido fundamental para a deciso de abrir os portos brasileiros. Podemos encontrar as razes desta viso na obra do prprio J os da Silva Lisboa, que escreveu em suas Observaes sobre o comrcio franco no Brasil, que participou da honra de concorrer para a direta resoluo soberana, sendo ouvido em qualidade especial 164 . J OS LUS CARDOSO aponta tambm o testemunho de Dona Gabriela, mulher de Rodrigo de Sousa Coutinho, que afirmou ter sido a amizade que mantinha com Dom Fernando J os de Portugal, marqus de Aguiar e futuro presidente da Real Junta de Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao deste Estado do Brasil, que garantiu a Lisboa a audincia com o Prncipe Regente 165 . Tambm Bento da Silva Lisboa, filho do Visconde, assevera a importncia do pai na resoluo de D. J oo VI.
162 RICUPERO, Rubens, op. cit. (nota 153), pg. 34. 163 Neste sentido, veja-se RUBENS RICUPERO: anacronismo histrico atribuir Inglaterra protecionista e exclusivista de 1807-1808 a posio de advogada do irrestrito livre comrcio internacional (...). (RICUPERO, Rubens, op. cit. (nota 153), pg. 32.) 164 LISBOA, J os da Silva. Observaes sobre o comrcio franco no Brasil, in ROCHA, Antonio Penalves. Jos da Silva Lisboa, Visconde de Cairu, So Paulo, 34, 2001, pg. 66. 165 CARDOSO, J os Lus. A transferncia da corte a abertura dos portos:Portugal e Brasil entre a ilustrao e o liberalismo econmico, in OLIVEIRA, Lus Valente de; RICUPERO, Rubens (org.). A abertura dos portos, So Paulo, Senac, 2007, pg. 183. 68
Exemplo da linha que heroicisa Cairu encontramos em FRANCISCO ADOLFO DE VARNHAGEN, para quem a abertura se deu seguindo insinuao de J os da Silva Lisboa (Cayr), e, como prova da importncia de Lisboa, apresenta a criao, pelo Prncipe Regente, da aula pblica de ecomonia poltica a ser regida por Silva Lisboa por ter ele dado provas de ser muito hbil para o ensino daquella sciencia, sem a qual se caminha s cegas e com passos mui lentos (...) 166 . Comum tambm entre os juristas o tom laudatrio atuao de Lisboa, como se verifica em WALDEMAR FERREIRA, que argumenta com a importncia que j gozavam as obras de Cairu no momento da chegada da Famlia Real ao Brasil:
(...)o prncipe regente de Portugal, aportando na Bahia, ali se deteve, entre homens de bomconselho, que o acolheram e cercaram, destacou-se J OS DA SILVA LISBOA. Formado na vetusta Universidade de Coimbra, notabilizara-se como economista e como comercialista. Dois grandes livros havia j editado emLisboa os Princpios de Economia Poltica, em 1804; e os Princpios de Direito Mercantil e Leis da Marinha, de 1798 a 1804 (...) Aquele grande jurisconsulto, valendo-se das circunstncias e demonstrando largueza de vista, sugeriu a D. JOO, em sua passagempela Bahia, a abertura dos portos do Brasil ao comrcio estrangeiro, levada a efeito pela carta rgia de 28 de janeiro de 1808 (...) 167 .
166 VARNHAGEN, Francisco Adolpho de. Histria Geral do Brazil, tomo II, Rio de Janeiro, Laemmert, 1857, pgs. 314-315. 167 FERREIRA, Waldemar Martins. Instituies de direito comercial, vol. I, 3 ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1951, pg. 47. Tambm J.X. CARVALHO DE MENDONA destaca o papel de Cairu (CARVALHO DE MENDONA, J os Xavier, op. cit. (nota 21), pg. 71). No mesmo sentido, ALFREDO DE ALMEIDA RUSSELL: A carta rgia de 28 de Janeiro de 1808 abriu os portos do Brasil ao comrcio direto estrangeiro sob inspirao de JOS DA SILVA LISBOA (...). (Curso de direito comercial, vol. I, parte I, Rio de janeiro, Borsoi, 1938, pg. 54) Interessante observar que as obras de J os da Silva Lisboa no gozavam de unnime prestgio entre seus contemporneos. Em um opsculo publicado anonimamente por MANOEL LUS DA VEIGA, chamado Reflexes criticas sobre a obra de Jos da Silva Lisboa, intitulada, Principios de direito mercantil: feitas por hum homem da mesma profisso, disponvel na Biblioteca Nacional, no Rio de Janeiro, e tambmem formato digital no projeto Brasiliana USP, onde se encontra emverso integral, l-se o seguinte na pgina IV do prlogo: (...) conhecendo eu as incoherencias, contradices, e infinitas repeties, de que est cheio aquelle Tratado [Princpios de direito mercantil], tomei seria resoluo de os desenganar, mostrando-lhes claros todos os defeitos, que nelle se encontro; pelos quaes se pode julgar do trabalho do Author, conferindo estas minhas Reflexes Criticas, com humdos Exemplares de que me servi naquelle exame. Mais adianta, na pgina 6, o autor continua com cida crtica: A obrigao de humEdictor he de decidir as questes que elle incitar na sua obra; e caso queira corroborar com authoridades alheias, s deve referir os Escritores a quemse reporta, depois de ter cabalmente provado as suas proposies, a que deo principio: pormno succede assimcomo nosso Author dos Principios de Direito Mercantil, o qual fere o argumento, e deixa a Emerigon o cuidado de o provar. O autor das reflexes crticas no poupa LISBOA das questes de metodologia nas pginas 22 e 26: He de falta de methodo, de que nasce a indigesto, quasi de todas as obras emque se encontro repeties; principalmente daquella dos Principios de Direito Mercantil, de que falamos nestas Reflexes. (...) Se os homens que [es]crevem, e publico os seus pensamentos, o[s] no dispempela ordem, methodo, e estilo, q[u]e requer o gosto do tempo, sacrifico-se o mesmo a que sacrificou o nosso Filosofo, Author dos Principios de Direito Mercantil. Todos desejo inculcar e fazer eterno o seu Nome por 69
Em outra banda, h autores, como, por exemplo, o jornalista LAURENTINO GOMES quediminuem sensivelmente o papel de Lisboa, aduzindo que sua participao um mito, na medida em que a abertura era inevitvel 168 . CAIO DE FREITAS, por sua vez, ao analisar escritos de Strangford, conclui que D. J oo, ao desembarcar para o Brasil, tinha no esprito a preocupao de oferecer aos ingleses uma compensao pela ruptura no comrcio anglo-lusitano. Desse modo, possvel notar que a abertura dos portos o resultado de longos debates iniciados ainda em Portugal, o que comprovaria uma diminuta participao de J os da Silva Lisboa 169 . J OS J OBSON DE ANDRADE ARRUDA no credita a Silva Lisboa um papel heroicisado, afirmando que a opinio mais sensata a respeito do desempenho do baiano na abertura dos portos teria sido a de J OO LUCIO AZEVEDO, para quem o pensamento de Silva Lisboa, transmitido diretamente a D. J oo, possa ter concorrido para a resoluo final, mas no t-la determinado por si s 170 . Parece, todavia, assistir razo a RUBENS RICUPERO, que no atribui a Silva Lisboa papel fundamental na deciso que resultou no Decreto de 28 de janeiro de 1808, mas que credita ao baiano desempenho decisivo em relao ao carter liberal assumido pela abertura dos portos. Para o autor, ausente Silva Lisboa e presente Strangford, a Inglaterra, desde logo, teria conseguido seus almejados privilgios comerciais 171 .
5 - As naes amigas de Portugal. Outra questo que se costuma levantar ao debater a abertura dos portos diz respeito a quais seriam as naes amigas de Portugal para quem estariam abertos os portos brasileiros. Tradicionalmente, por se entender que a Inglaterra grande fomentadora desta medida era o nico pas verdadeiramente interessado na abertura, costuma-se apontar esta nao como a nica amiga de Portugal disposta a comerciar diretamente com
meio das Letras, e das suas Obras; porm poucos ha que se sujeitemao estudo, mortificao, trabalho, pacincia, e cultura, que ellas requerem antes de se publicarem, sahirem das mos do seu Author. ([VEIGA, Manoel Lus da]. Reflexes crticas sobre a obra de Jos da Silva Lisboa, intitulada, Principios de Direito Mercantil: feitas por hum homem da mesma profisso, Lisboa, Antonio Rodrigues Galhardo, 1803) 168 GOMES, Laurentino, op. cit. (nota 126), pg. 107. 169 FREITAS, Caio, op. cit. (nota 129), pgs. 145-146. 170 ARRUDA, Jos Jobson de Andrade, op. cit. (nota 127), pg. 125. 171 RICUPERO, Rubens, op. cit. (nota 153), pgs 24-30. 70
o Brasil, visando o escoamento de sua produo, obteno de matrias primas especialmente, algodo para sua indstria e reinverter a balana comercial, ora negativa, frente Portugal. Que a Inglaterra tivesse grande interesse na abertura dos portos no se pode negar. Alm disso, considerando o contexto europeu, com o Bloqueio Continental imposto aos pases dominadas por Napoleo, somado dominao britnica dos mares, pode-se afirmar que a Inglaterra seria a nica nao europia em condies de comerciar com o Brasil. Entretanto, no possvel afirmar com correo que seria ela a nica nao do globo a se beneficiar da abertura 172 . Com efeito, como bem aduz, novamente, RUBENS RICUPERO os Estados Unidos da Amrica j realizavam trocas com os pases hispano-americanos e estavam interessados em estender este comrcio ao Brasil 173 . Neste mesmo sentido, FERNANDO NOVAIS aponta que o pas norte-americano tentou firmar com Portugal um tratado de comrcio, intento que foi frustrado, pois insistia-se em obter licena para comerciar diretamente nos portos do Brasil 174 . Mais que isso, JOS J OBSON DE ANDRADE ARRUDA aponta, pelos dados da balana comercial brasileira e pela presena de navios estrangeiros nos portos da colnia, que j havia, no perodo entre 1800 e 1808, muito mais naes comerciando com o Brasil do que poderia sugerir a existncia do exclusivo metropolitano. No ano de 1800, por exemplo, aportaram no Rio de J aneiro 70 (setenta) navios estrangeiros, indicativo que, por meio do contrabando, o comrcio colonial no se restringia s trocas com a metrpole 175 . Portanto, no correto afirmar que a nica nao disposta ao comrcio com o Brasil fosse a Inglaterra e que a abertura dos portos tenha sido uma medida que atendia exclusivamente aos interesses britnicos. Pelo contrrio, possvel at mesmo aduzir que, na prtica, os portos brasileiros j se encontravam abertos pelo contrabando e que a carta rgia de 28 de janeiro de 1808 nada mais foi que o reconhecimento oficial de uma situao de fato, como vemos a seguir.
172 Neste sentido, veja-se LAURENTINO GOMES: Almdisso, a liberao do comrcio internacional na colnia era uma dvida que D. Joo tinha com a Inglaterra. Foi o preo que pagou pela proteo contra Napoleo devidamente negociado em Londres em outubro de 1807 pelo embaixador portugus D. Domingos de Sousa Coutinho (GOMES, Laurentino, op. cit. (nota 126), pg. 107). 173 RICUPERO, Rubens, op. cit. (nota 153), pg. 31. 174 NOVAIS, Fernando. Portugal e Brasil na crise do antigo sistema colonial (1777-1808), 4ed., So Paulo, Hucitec, 1986, pg. 185. 175 ARRUDA, J os J obson de Andrade, op. cit., (nota 127), pg. 116. Sobre a presena de navios estrangeiros na costa brasileira e o contrabando colonial, voltaremos no pargrafo seguinte. 71
6 - Uma pr-abertura dos portos? A tese de Jos Jobson de Andrade Arruda. FERNANDO NOVAIS aponta que licenas, concesses da metrpole a mercadores estrangeiros, assim como o contrabando, so variaes em torno do elemento fundamental do sistema colonial, qual seja, o exclusivismo metropolitano do comrcio colonial 176 . Alm da presso norte-americana para obter uma licena para comerciar diretamente na costa brasileira (vide item 2.1.2, 5, supra), o contrabando era, igualmente, uma presso sobre o exclusivo metropolitano. Como aponta FERNANDO NOVAIS, frente do contrabando estavam ingleses, mas havia, tambm, americanos, franceses, suecos e dinamarqueses rompendo, com sucesso, o sistema colonial 177 . J OS J OBSON DE ANDRADE ARRUDA informa que, por volta de 1785, o ministro da marinha portuguesa, Martinho de Melo e Castro, chegou ao ponto de sugerir a reduo das taxas alfandegrias para desestimular o comrcio ilegal, medida esta que foi, efetivamente, posta em vigncia quando, em 1792, exportou-se acar brasileiro livre de quaisquer taxas 178 . Este rompimento das malhas do exclusivo significava, no julgamento de J OS J OBSON DE ANDRADE ARRUDA, a abertura informal dos portos brasileiros, passando o contrabando a ser parte da sociedade colonial e deixando de ser visto como algo contrrio tica ou moralidade. Tanto assim que, por volta de 1790, os comerciantes brasileiros realizavam as trocas ilegais s vistas dos funcionrios encarregados da vigilncia, contando com a conivncia destes 179 . O autor experimenta um exerccio de quantificao do comrcio contrabandista por meio da anlise da balana comercial entre Portugal e sua colnia, o Brasil. Em um sistema monopolista, as taxas de crescimento das importaes e exportaes deveriam ser equivalentes, pois no havia a possibilidade de incremento das exportaes sem a proporcional importncia de insumos bsicos 180 . A partir de 1800, no entanto, observa-se a reduo das importaes da colnia. Este dado indica que, se a metrpole exportava menos para a colnia, esta a
colnia importava os bens de que necessitava de outros fornecedores. Diante deste quadro, J OS J OBSON DE ANDRADE ARRUDA prope a questo: (...) seria excessivo afirmar que os portos brasileiros foram gradualmente abertos a partir de 1800 e simplesmente formalizados em 1808? O autor conclui que no seria excessivo e que, aos 28 de janeiro de 1808, os portos brasileiros j se encontravam, de fato, abertos navegao estrangeira 181 . Para corroborar essa concluso, pode-se observar a tabela abaixo, que indica o nmero de navios estrangeiros que atracaram no porto do Rio de J aneiro entre 1791 e 1810:
Fonte: Arquivo Nacional, Rio de Janeiro, caixas 492 e 493, cdices 156 e 157, citado por ARRUDA, J os Jobson de Andrade, op. cit., (nota 127), pg. 116.
No perodo entre 1791 e 1807, vigia, ainda, o sistema de monoplio. A despeito disso, nota-se, a partir de 1800, um expressivo aumento no nmero de navios estrangeiros praticamente duplicado em relao ao ano anterior. Para J OS J OBSON, este aumento pode ser interpretado da seguinte forma:
Se admitirmos que as exigncias do sistema colonial comportava certa flexibilidade para entender as excepcionalidades da vida no mar e que, portanto, a mdia de 24 navios no perodo poderia ser considerada normal, os 70 navios entrados na barra do Rio de J aneiro em 1800 representam um salto imprevisto, indicativo de que mudanas estruturais estavam ocorrendo nas relaes comerciais externas da colnia, mesmo se considerando a reduo das freqncias nos anos que se seguiramat 1807. (...) Se compararmos as 70 presenas em 1800 com as 90 de 1808, fcil concluir que os portos estavam abertos, pelo menos o do Rio de Janeiro, para o qual temos uma evidncia palpvel, mas se a experincia histrica no porto da capital da colnia era essa, o mesmo poderamos presumir para o restante da rede porturia, onde o aparato repressor era menos eficiente 182 .
181 Idem, Ibidem, pg. 116. 182 ARRUDA, Jos Jobson de Andrade, op. cit. (nota 127), pg. 117. 73
Outro dado que corrobora a existncia desta abertura informal dos portos brasileiros a partir de 1800 a abrupta retrao da indstria portuguesa aps este ano, justamente pela progressiva perda do mercado brasileiro. A indstria portuguesa apresentava, at o final do sculo XVIII, considervel tendncia expanso, resultado, entre outros fatores, da poltica nacionalista no mbito econmico inaugurada no reinado de D. J os I, pelas mos de seu ministro, o Marqus de Pombal. Por conta do Tratado de Methuen (1703), a disponibilidade pecuniria existente em Portugal advinda do ouro que chegava do Brasil escoava para a Inglaterra por causa da diferena de valor entre as mercadorias importadas e exportadas entre os pases. Pombal, ao assumir o poder, deparou-se com essa situao. Desde o primeiro momento, teve em mente reabilitar a economia portuguesa, livrando-a dos arbtrios dos negociantes ingleses, por quem nutria grande ojeriza desde os tempos em que fora funcionrio diplomtico em Londres 183 . Pombal comandou uma srie de medidas de cunho protecionista tomadas pelo governo portugus com o propsito de fortalecer a economia nacional por meio da diminuio da dependncia frente Inglaterra. Por meio da Lei de 13 de outubro de 1752, o juiz conservador ingls foi proibido de dar mandados para impedir a execuo de sentenas ou ordens prolatadas pelas cortes ordinrias, sob pena de suspenso de 06 (seis) meses 184 ; o alvar de 07 de junho de 1755 criou a Companhia do Gro-Par e Maranho,
183 FREITAS, Caio de, op. cit. (nota 129), pgs. 109-111. A respeito da submisso de Portugal Inglaterra, Pombal escreveu as seguintes palavras, ao tempo do terremoto emLisboa: A monarquia portuguesa estava no seu ltimo suspiro. Os ingleses tinham atado firmemente a nao a um estado de dependncia. Eles a conquistaram sem o inconveniente da conquista (...). Portugal estava sem poder e sem vigor, e todos os seus movimentos estavam regulados pelos desejos da Inglaterra. (...) Em1754, Portugal mal produzia qualquer produto para seu prprio sustento. Dois teros de suas necessidades eram supridos pela Inglaterra. (...) A Inglaterra havia se tornado a senhora de todo o comrcio portugus, e todo o trfico do pas era efetivado por seus agentes. Os ingleses eram, ao mesmo tempo, os fornecedores e os varejistas de todas as necessidades da vida que o pas requeria. Tendo o monoplio de tudo, nenhumnegcio era levado a efeito, seno pelas suas mos (...). Os ingleses vieram a Lisboa para monopolizar at mesmo o comrcio do Brasil. Toda a carga das embarcaes que eram para l enviadas e, consequentemente, as riquezas que eram trazidas como troca, pertenciam a eles. (...) Esses estrangeiros, depois de ter adquirido imensas fortunas, desapareciam repentinamente, carregando com eles a riqueza do pas. (apud MANCHESTER, Alan K., op. cit. (nota 128), pg. 39) 184 Dispunha a referida Lei: (...) Ordeno, e mando, que da publicao desta Lei em diante nenhum Conservador passe contramandados vagos, e geraes para se deixaremde fazer comqualquer pessoa as diligencias de Justia, sob pena de seis mezes de suspenso dos lugares, que occuparemno Meu Real servio por cada contramandado, que expedirem na referida forma; (...). A Lei pode ser consultada na Colleco da legislao portugueza, Lisboa, Maigrense, 1830, pgs. 144 e 145. A coleo est disponibilizada emverso 74
dispondo que todo navio que partisse para as provncias do Gro-Par e do Maranho deveria partir de Lisboa e pertencer Companhia 185 ; aos 16 de dezembro de 1756, aprovam-se, por alvar, os estatutos da Junta do Commercio, com poderes de regular e fiscalizar o comrcio, alm de julgar as causas comerciais. A junta considerou contrabando uma longa lista de produtos. A poltica de Pombal deu resultados e o comrcio entre Inglaterra e Portugal diminuiu significativamente. Diante deste quadro, agentes do governo ingls realizaram estudos e atestaram que o aumento ou diminuio do comrcio anglo-portugus dependia do comrcio com o Brasil. As companhias monopolistas e a J unta do Commercio ameaavam privar a Inglaterra de qualquer participao nas trocas com a colnia 186 . Por essas e outra medidas, a produo portuguesa cresceu e tendia a continuar crescendo. Observa-se, no entanto, no ano de 1800, uma inverso nesta tendncia e uma vertiginosa queda. Conforme J OS J OBSON DE ANDRADE ARRUDA, os valores exportados giravam, em 1800, em torno de 5.500 contos de ris, regredindo para 500 contos de ris em oito anos. A partir desses dados, possvel concluir que o contrabando era um mecanismo de presso pela abertura dos portos brasileiros e que, efetivamente, o comrcio ilegal significou uma abertura no oficial dos portos brasileiros antes da carta- rgia de 28 de janeiro de 1808 187 . Tanto verdade que MAURCIO J OS TEIXEIRA DE MORAES, encarregado por apresentar anualmente a balana de comrcio ao governo portugus, escrevia na introduo da balana de 1802: E queira que a sorte no suceda o mesmo nos anos futuros pela abundncia de contrabando que se introduz na Amrica(...) 188 . A questo do contrabando e da abertura de fato dos portos brasileiros ao comrcio internacional importante para nosso trabalho, pois revela que boa parte das trocas comerciais brasileiras era efetivada fora do sistema oficial e, assim, no chegava aos tribunais, dado que, sem dvida, influenciou na formao do direito mercantil, como passaremos a expor em seguida.
digital no portal Ius Lusitaniae, no endereo eletrnico <http://iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/>, ltimo acesso em 04 de dezembro de 2011. 185 Colleco da legislao portugueza, Lisboa, Maigrense, 1830, pgs. 391-392. 186 MANCHESTER, Alan K., op. cit. (nota 128), pgs. 45-46. 187 ARRUDA, Jos Jobson de Andrade, op. cit (nota 127), pg. 118. 188 MORAES, Maurcio J os Teixeira de. Introduo da balana geral do commercio do Reyno de Portugal e seus domnios, Lisboa, 1802. O trecho citado est transcrito por ARRUDA, Jos J obson de Andrade, op. cit. (nota 139), pgs. 146-147. 75
2.1.3 Consequncias da abertura dos portos: a ascenso de uma nova elite, um novo aparato burocrtico e utilizao da legislao estrangeira para integrao de lacunas do Direito Comercial luso-brasileiro.
A abertura dos portos mudou significativamente a vida na colnia em, pelo menos, trs diferentes mbitos, alm do econmico: o mbito social, o da administrao da justia e o jurdico. Vejamos, a seguir, alguns apontamentos sobre o que ocorreu no Brasil aps a carta rgia de 28 de janeiro de 1808.
1 - Consequncias sociais. As consequncias sociais da abertura dos portos trazem embutidas tambm uma consequncia poltica, que a formao de uma classe negociante capaz de influir nos rumos das decises tomadas pelo governo instalado no Rio de J aneiro. Desde meados do sculo XVIII, em parte como efeito da poltica de Pombal, constitui-se em Portugal, principalmente em Lisboa, uma classe de comerciantes que, a partir da criao da Junta do Commercio deste Reino e Seus Domnios, ao mesmo tempo representativo e regulador, passava a definir os requisitos de ingresso na profisso como a obrigatoriedade da matrcula, a atribuio de privilgios fiscais e simblicos e a identificao dos homens de negcios como destinatrios de medidas legislativas 189 . Aps a transferncia da corte para o Brasil e a criao da Real Junta do Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao, aos 23 de agosto de 1808, mais do que uma comunidade, uma corporao se forma, contanto com a participao de negociantes e magistrados, que defendem seus interesses corporativamente nos quadros da monarquia, em uma sociedade que se imaginava e organizava semelhantemente a um corpo 190 . Os grandes negociantes foram capazes de acumular capitais antes da chegada da Famlia Real, o que lhes permitiu utilizar sua disponibilidade de recursos para interferir, diretamente, na economia, por meio da concesso de crdito, do fornecimento de mo-de-obra, do abastecimento, das importaes e das exportaes. Observa-se, ao mesmo
189 LOPES, Walter de Mattos, op. cit. (nota 125), pg. 111. 190 Idem, Ibidem, pg. 112. 76
tempo, o surgimento da especializao entre produo e comercializao, levando os produtores a perder o controle sobre o todo o processo at a chegada do destinatrio final. Como intermedirios, os negociantes subordinam os produtores e o aumento da circulao de capital, possibilitou o aumento de representantes dos negociantes na vida pblica 191 . importante anotar que esta classe passou a financiar at mesmo a Coroa. Em suas crises financeiras, a Corte instalada no Rio de J aneiro contava com emprstimos feitos por comerciantes em troca de graas honorficas e lugares de prestgio. J em 1808, so realizadas subscries para auxiliar a guerra contra os franceses que se travava na metrpole. Os comerciantes do Rio de J aneiro contriburam para os esforos blicos com gneros teis para o provimento dos exrcitos 192 . Para o monarca, este financiamento era retribudo de maneira muito barata, pois bastava distribuir fartamente graas honorficas, as quais davam mais prestgio social do que renda aos seus favorecidos 193 . Portanto, pode-se concluir que, aps a transferncia da Famlia Real e da abertura dos portos, assiste-se, no Brasil, o advento de uma classe social com disponibilidade de recursos e capacidade de influir de maneira decisiva nos rumos polticos do imprio luso-brasileiro. Os interesses desses negociantes no so, necessariamente, os mesmos da tradicional elite agrria brasileira. No entanto, a progressiva ascenso da classe comerciante ao poder no significa a sobreposio dos interesses dos grupos tradicionalistas. Com efeito, a produo jurdica nos anos de formao do Brasil indica a articulao de novos interesses pautados nos modernos cdigos europeus , com aqueles da elite agrria escravista pautados, ainda, nas vetustas Ordenaes Filipinas 194 . J OS REINALDO DE LIMA LOPES corrobora a existncia desta peculiaridade da produo jurdica brasileira nos anos de formao do Estado. O autor aponta para a
191 NEVES, Edson Alvisi. O tribunal do comrcio: magistrados e negociantes na corto do imprio do Brasil, Rio de Janeiro, J urdica do Rio e Janeiro/Faperj, 2008, pgs. 46-47. 192 SILVA, Maria Beatriz Nizza. A Gazeta do Rio de Janeiro (1808-1822): cultura e sociedade, Rio de Janeiro, EdUERJ, 2007, pg. 175. 193 Idem, Ibidem, pg. 176. 194 NEVES, Edson Alvisi, op. cit. (nota 191), pg. 46. 77
constante ambiguidade entre medidas liberais combinadas a outras tpicas do Antigo Regime 195 .
2 - Consequncias no mbito administrativo da colnia. A consequncia administrativa mais imediata que se deu logo aps a abertura dos portos foi a criao da Real Junta de Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao, por alvar de 23 de agosto de 1808. O tribunal da Real Junta permaneceu ativo at 1850 e foi, ao longo deste perodo, pedra fundamental na resoluo de conflitos jurisdicionais nos quadros do Imprio luso- brasileiro 196 . At ento, enquanto colnia e territrio de conquista, o Brasil no participava da administrao do comrcio, situao que muda quando a corte cruza o Atlntico. A fundao do tribunal do comrcio em 1808 revela a continuidade das estruturas administrativas do Antigo Regime ao longo do sculo XIX, ao mesmo tempo em que abre espao na administrao pblica para a os homens de negcio, a verdadeira elite do Primeiro Reinado, como afirma WALTER DE MATTOS LOPES seguindo SRGIO BUARQUE DE HOLANDA 197 . A inteno do Prncipe Regente era de regular o novo tribunal nos mesmos moldes em que vinha sendo regulada a Real Junta de Lisboa, criada por Pombal:
Governar-se-ha por todas as Leis, Alvars, Regimentos e Ordens Regias que se acham estabelecidas nesta materia e especialmente pela Carta de lei de 5 de junho de 1788.
195 LIMA LOPES, J os Reinaldo. Iluminismo e jusnaturalismo no iderio dos juristas da primeira metade do sculo XIX, in JANCS, Istvn. Brasil: formao do estado e da nao, So Paulo-Iju Hucitec-Uniju, 2003, pg. 195. 196 LOPES, Walter de Mattos, op. cit. (nota 125), pg. 28. 197 Idem, Ibidem, pg. 28. A prpria redao do seu alvar de criao, publicado, como j afirmado, aos 23 de agosto de 1808, revela a inteno de continuidade emrelao Junta criada por Pombal em1756: (...): e desejando que to uteis vantagens se consigamneste Estado, que nas actuaes circumstancias necessida muitas providencias e socorros, para que cresame se augmentemestes objectos de publica felicidade: e sendo de esperar que da creao de umTribunal semelhante ao de Portugal, que entenda e providencie emtodos os objectos desta natureza, resultemgrandes utilidade embeneficio comum dos meus fieis vassallos habitantes deste vasto e feliz continente, que ho mister maiores e mais aptas providencias a este repeito; (...) (Colleco das leis do Brazil de 1808, Rio de J aneiro, Imprensa Nacional, 1891, pg. 105, disponvel em http://www.camara.gov.br/Internet/InfDoc/conteudo/Colecoes/Legislacao/Legimp-A1_29.pdf - grifo nosso) 78
A carta de lei de 05 de junho de 1788 transformava a Real Junta portuguesa de 1755 em tribunal supremo, em que se deveria examinar todas as matrias que tivessem relao com a conservao e incremento do comrcio, agricultura, indstria e navegao 198 . Nos seus 42 anos de funcionamento, a Real Junta criada em 1808 assumiu trs diferentes denominaes: a primeira, como vimos, Real Junta do Comrcio, Fbricas, e Navegao deste Estado do Brasil e Seus Domnios Ultramarinos; quando, em 1815, o Brasil passou a ser Reino Unido a Portugal e Algarves, o tribunal recebeu o nome de Real Junta do Comrcio, Agricultura, Fbricas, e Navegao deste Reino e Seus Domnios Ultramarinos; aps a separao poltica em relao a Portugal, passou-se a Real Junta do Comrcio, Agricultura, Fbricas, e Navegao do Imprio do Brasil, denominao que perduraria at a sua extino, em 1850 199 . O tribunal criado por D. J oo no Brasil seria composto, por disposio do alvar de 23 de agosto de 1808 em combinao com a carta de lei de 05 de junho de 1788, por um presidente, 09 (nove) deputados nomeados e um secretrio escolhido entre os deputados. Informa WALTER DE MATTOS LOPES que, a despeito da disposio normativa, o tribunal chegou a funcionar com 11 debutados, incluindo o presidente, entre os anos de 1820 e 1821 200 . Suas atribuies diziam respeito a todas as materias relativas objectos de sua instituio que comprehendem o que respectivo ao commercio, agricultura, fabricas e navegao; (...). O tribunal deveria decidir o que lhe fosse requerido, consultando-se o monarca quando fosse necessrio 201 . Alm das funes jurisdicionais, o tribunal ocupava-se das matrculas dos negociantes, da inspeo da aula do comrcio, da expedio de certides e, com o tempo, foi assumindo a qualidade de rgo consultivo da Coroa para os assuntos do comrcio,
198 (...) e indispensavel a creao de hum Tribunal Supremo, no qual se examinem, se combinem, e se promovo as materias concernentes conservao, e augmento do Commercio, da Agricultura, das Fabricas, e da Navegao, cujos objectos, sendo entre si intimamente ligados, e dependentes, devem por tanto ser regidos debaixo de hums unico, certo, e invariavel systema: (...). (Colleco da legislao portugueza de 1775 a 1790, Lisboa, Maigrense, 1828, pg. 518, disponvel em http://iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/~ius/verlivro.php?id_parte=109&id_obra=73&pagina=764) 199 Cfr. LOPES, Walter de Mattos, op. cit. (nota 125), pg. 32. 200 LOPES, Walter de Mattos, op. cit. (nota 125), pg. 30. 201 Colleco da legislao portugueza de 1775 a 1790, op. cit. (nota 198), pg 105. 79
bem como serviu de um canal de aproximao entre a elite local (ou seja, do Rio de J aneiro) e o monarca 202 . J OS REINALDO DE LIMA LOPES destaca que as atribuies da J unta revelavam carter de governo econmico, misturando-se a cargos de natureza administrativa e judiciria. A lgica de sua constituio no corresponde lgica da separao de poderes, mas de uma esfera de atividade dos sditos, o comrcio, seja ela sujeito a atividade de governar ou fazer justia 203 . Por disposio da carta de lei de 05 de junho de 1788, o provimento para o cargo de deputado da Real Junta era vitalcio 204 . Desse modo, houve, apenas, uma nomeao de uma diretoria, sem que houvesse, posteriormente, uma renovao sistemtica dos quadros diretivos. A substituio dos deputados foi sempre provocada por falecimento, uma vez que no havia possibilidade de exonerao dos seus membros. Essa caracterstica salienta a continuidade e estabilidade da atuao do tribunal, evitando-se, assim, que instabilidades polticas tivessem reflexos na formao do corpo da Real Junta 205 . Conforme indica WALTER DE MATTOS LOPES, as nomeaes desta primeira diretoria evidenciam a composio estamental hbrida. Havia, entre eles, um nobre de grandeza (o presidente, Dom Fernando J os de Portugal e Castro, Conde Aguiar), conselheiros, desembargadores, bacharis e homens de negcios 206 . Entre aqueles que foram nomeados como deputados, aos 18 de maio de 1809, estava o clebre J os da Silva Lisboa, que, poca, ocupava o cargo de Desembargador do Tribunal da Relao da Bahia. A atuao do futuro visconde de Cairu notabiliza-se pela constante e coerente defesa de seus ideias liberais, inspirados por Adam Smith. Isso pode ser notado em seus pareceres que negavam privilgios para instalao de
202 NEVES, Edson Alvisi, op. cit. (nota 191), pg. 180. 203 LIMA LOPES, Jos Reinaldo. A formao do direito comercial brasileiro: a criao dos tribunais de comrcio do imprio, in Cadernos Direito GV, vol. 4, n 6, nov. 2007, pg. 15. 204 Eis a redao da disposio da carta de lei: E considerando que os Deputados da mesma Real Junta, alm dos conhecimentos prticos, devem ser instruidos em Leis, usos, e costumes do Commercio, e Navegao, assim destes Reinos, como das Naes Estrangeiras, cuja instruco smente se chega a adquirir com a applicao, e exame dos Negocios occurrentes, e com longa pratica de os tratar, e decidir: Tenho Resoluto, que os ditos lugares sejo vitalicios, para os occuparemos nomeados por Mim, emquanto bemme servirem, e Eu no mandar o contrario: (...). (Colleco da legislao portugueza de 1775 a 1790, disponvel em http://iuslutitaniae.fcsh.unl.pt/~ius/verlivro;php?id_parte=109&id_obra=73&pagina=764) 205 LOPES, Walter de Mattos, op. cit. (nota 125), pg. 97-98. 206 Idem, Ibidem, pg. 98. 80
manufaturas no Brasil, posio defendida por ele, calcada em Smith, nas suas Observaes sobre a franqueza da indstria e do estabelecimento de fbricas no Brasil 207 . Assim, nota-se que a estrutura da Real Junta de 1808 era idntica quela da Real Junta pombalina de 1755, com as reformas do perodo mariano, em 1788. No entanto, embora a forma continuasse a mesma, o novo tribunal evidencia uma nova coalizo de foras sociais advinda aps a transferncia da Famlia Real, com os homens de negcios participando, efetivamente, na construo do Estado e no sendo tal construo mera transmigrao do Reino de Portugal para os trpicos 208 . EDSON ALVISI NEVES destaca, neste sentido, que as principais reivindicaes dos negociantes foram atendidas em alguns dos mais importantes diplomas legislativos da primeira metade do sculo XIX, como a Reforma Tarifria de 1844, a Reforma Monetria de 1846, a Lei de Terras, a Lei Eusbio de Queiroz e o Cdigo Comercial, todos de 1850, o que revela, ainda na opinio do autor, como os negociantes foram integrados no projeto centralizador do tempo Saquarema 209 .
3- Consequncias jurdicas. Vimos, nos pargrafos acima, que a abertura dos portos resultou no incremento do comrcio na ainda no emancipada colnia de Portugal, o Brasil. Ao mesmo tempo, vimos a ascenso de uma nova elite os homens de negcios que encontram na Real Junta de Comrcio criada em 1808 um aparato burocrtico capaz de coloc-los em contato imediato com a monarquia e ter seus reclamos atendidos. Um problema se configurava, no entanto. Como a colnia estava alienada da administrao do comrcio (vide 2.2.3, 2, supra), a legislao portuguesa especificamente mercantil era rala e esparsa e, por conta do regime de exclusivo metropolitano, no havia um slido direito consuetudinrio referente s relaes
207 Uma interessante anlise sobre esta obra pode ser encontrada emARRUDA, J os Jobson de Andrade; NOVAIS, Fernando Antnio. Prometeus e Atlantes na forja da nao, in SILVA LISBOA, J os da. Observaes sobre a franqueza da indstria, e estabelecimento de fbricas no Brasil, Braslia, Senado Federal, 1999 (agora in SILVA, Francisco Ribeiro da et ali (org.). Estudos em homenagem a Lus Antnio de Oliveira Ramos, Porto, FLUP, 2004). Sobre os pareceres de J os da Silva Lisboa enquanto deputado da Real Junta, veja-se LOPES, Walter de Mattos, op. cit. (nota 125), pgs. 145-171; tambm KIRSCHNER, Tereza Cristina, Jos da Silva Lisboa, Visconde de Cairu: itinerrios de um ilustrado luso-brasileiro, Belo Horizonte, Alamada, 2009, pgs. 161- 167. 208 LOPES, Walter de Mattos, op. cit. (nota 125), pg. 33. O autor acrescenta: Mesmo que mantida a forma, o rosto humano do Tribunal ganhara novas feies e interesses. (Idem, Ibidem, loc. cit) 209 NEVES, Edson Alvisi, op. cit. (nota 191), pg. 48. 81
comerciais, onde encontrar o direito aplicvel a uma classe de relaes que vinha crescendo e tendia a crescer ainda mais? Em resumo, o problema a ser enfrentado pelo aparato estatal portugus instalado no Brasil principalmente pelos deputados da Real Junta seria de estabelecer qual o direito aplicvel s causas mercantis no Brasil 210 . Com fundamento no 9 da Lei de 18 de agosto de 1769 (Lei da Boa Razo), combinado os Estatutos da Universidade de 1772 (Livro II, ttulo V, Captulo I, 16), que autorizava a aplicao da legislao estrangeira para decidir causas que versassem sobre poltica, economia, comrcio e navegao, passou a ser corrente a aplicao de diplomas estrangeiros para resoluo de demandas mercantis no Imprio luso- brasileiro. Como j vimos (cap. 1, item 1.2.2, 3), o Direito Civil brasileiro safou-se, em grande medida, deste sistema de integrao de lacunas apontado pela Lei da Boa Razo e pelos Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772, o que lhe conferiu carter conservador mesmo aps a sua codificao. O Direito Mercantil brasileiro, ao contrrio, sofreu em medida mais elevada a influncia desta metodologia de integrao de lacunas e, com isso, viu-lhe penetrar de maneira mais decisiva as inovaes contidas nos cdigos de ndole jusracionalista, promulgados por naes estrangeiras. Antes mesmo do advento dos Estatutos pombalinos, a Lei da Boa Razo j era utilizada como fundamento para serem declarados revogados alguns dispositivos das Ordenaes Filipinas que no se coadunavam com a prtica mercantil moderna. possvel apontar, assim, que a disposio do mencionado 9 do diploma no foi ignorada pelos tribunais. Bem ao contrrio, teve importante aplicao na prtica decisria. A ttulo exemplificativo, veja-se o Assento da Casa da Suplicao de 23 de novembro de 1769 que confirma a revogao do Ttulo LIX do Livro III das Ordenaes Filipinas quanto aos comerciantes, em vista da aplicabilidade, para a matria, da legislao da Europa culta e polida, mais favorvel ao trfico comercial. Dispunha o Ttulo LIX do Livro III das Ordenaes que qualquer negcio jurdico firmado por qualquer pessoa de direito pblico ou de direito privado, versando sobre bens de raiz, cujo preo passasse de
210 J.X. CARVALHO DE MENDONA aduz que, at ento, tinha-se um direito comercial ligado tradio de umramo do direito emprico, exatamente como se destacara do direito romano comum, que se formara sem influncia das escolas cientficas; almde que, o comrcio interno no Brasil apresentava-se muito acanhado e mesquinho (Cit. (nota 21), pg. 73). 82
quatro mil ris, ou, sendo coisas mveis, o valor ultrapassasse sessenta mil ris , apenas teria validade caso fosse lavrado o instrumento pblico por tabelio 211 . O referido assento reconhecia que so muitas as dificuldades acarretadas pelo dispositivo das Ordenaes para o trfico mercantil, declarando-se derrogada aquela disposio aos mercadores e homens de negcio: Se assentou uniformemente, que a dita Ordenao do Liv. 3. Tit. 59 no podia, nem pde ter alguma applicao aos sobreditos Mercadores, e Homens de Negocio, e que as suas obrigaes, procuraes, e frmas dellas, no havendo sido tractadas, reguladas, e decididas pelas Leis deste reino, se devem somente regular pelas Leis Maritimas, e Comerciaes da Europa illuminada, pelo Direito das gentes, e Costumes louvavel e geralmente praticadas pelas Naes comerciantes da mesma Europa, como j se acha expressa, e litteralmente determinado pelo 9 da Providentissima Lei de 18 de Agosto deste presente anno (...) 212 . Nota-se, portanto, que o assento em comento confirma, com fundamento na Lei da Boa Razo, a revogao da norma contida nas Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo LIX, apenas em relao aos mercadores. Os negcios de Direito Civil continuariam regrados pelas Ordenaes. Cremos ser possvel, com isso, concluir que a modernizao do Direito Comercial em Portugal, com seus naturais reflexos no Brasil, no passou por uma reforma legislativa especfica, mas foi alavancada pelo 9 da Lei de 18 de agosto de 1769, pelo
211 O ttulo tinha a seguinte epgrafe: Das provas, que se devem fazer per scripturas publicas. Eis a redao referida disposio: Todos os contractos, avenas, convenas, pactos, composies, compras, vendas, escaimbos permutaes, dotes, arras, doaes, stipulaes, promisses, aforamentos, arrendamentos, emprestimos, encomendas, guardas, depositos e quaesquer outros contractos de qualquer natureza e condio que sejam, assi perpetuos, como a certo tempo, e per qualquer nome de Direito, ou costume de nossos Reinos nomeados, ou sejo de maior, ou menor condio, ou de maior, ou menor fora e virtude, que estes aqui declarados, que quaesquer pessoas, assi publicas, como privadas, Concelhos, Communidades, Collegios, Confrarias, e assi homens, como mulheres, de qualquer stado, e condio que sejam, fizerem, e affirmar quizerememnossos Reinos e Senhorios, se foremsobre bens de raiz, e a quantia da obrigao passar de quatro mil ris, ou se forem sobre bens e cousas moveis, e a quantidade da divida passar de sessenta mil ris: e bemassi todas as pagas, quitaes, solues, renunciaes transaes, remisses, divises, e parties de heranas, e de quaesquer outros bens, revogaes spaos de dvidas e de quaesquer obrigaes, pacto, ou convena de no demandar, e outras quaesquer innovaes dos ditos contractos, ou firmides, ou de outros, de qualquer natureza e condio que sejam, assi reaes, como pessoaes, quer por razo de feitos crimes, quer civeis, que passarem das ditas quantias de sessenta mil ris nas cousas moveis, e de quatro mil ris no bens de raiz, sejamfirmados e feitos por scripturas per Tabellies pblicos, ou Scrivo authentico, que para isso tenha autoridade, perante testemunhas, ou per nossas Cartas. E em taes casos, emque segundo disposio desta lei se requere scriptura publica, no ser recebida prova alguma de testemunhos: e se forem recebidas testemunhas, tal prova ser nenhuma, e de nenhumeffeito, posto que a parte o no opponha. 212 Colleco chronologica dos assentos das casas da supplicao e do cvel, Coimbra, Real Imprensa da Universidade, 1786, pgs. 472-474. 83
16 dos Novos Estatutos da Universidade de 1772 e pela consequente aplicao direta da doutrina e legislao internacionais. Especificamente no que se refere ao Brasil, informa CARVALHO DE MENDONA: O Cdigo Comercial francs, de 1807, cuja irradiao era intensa pelo mundo inteiro, e, mais tarde, os Cdigos Comerciais da Espanha de 1829 e de Portugal de 1833, alis, sem a autoridade do primeiro, passaram a constituir a verdadeira legislao mercantil nacional 213 . Os debates parlamentares ocorridos em torno da aprovao do Cdigo Comercial brasileiro do testemunho da medida a que chegou a utilizao da legislao estrangeira no territrio nacional. O deputado Pereira da Silva, na sesso de 30 de agosto de 1843, travou debate com o deputado Urbano Sabino Pessoa, o primeiro advogando pela urgncia da discusso em bloco do projeto naquele mesmo ano de 1843, enquanto o segundo, sem negar a urgncia do assunto, propunha o adiamento da discusso para o ano seguinte para que se pudesse, com a devida calma, ler e formar julgamento sobre o projeto em trmite. Pereira da Silva, na ocasio, proferiu as seguintes palavras:
E qual a legislao que temos commercial? A lei de 18 de Agosto de 1769, que, com alguns alvars, dispe pequenas medidas e que manda em todos os casos omissos reger-se pela legislao dos povos mais cultos. Ora, quasi todos os casos so omissos, e os que o no so j as luzes do seculo presente prescrevero; as naes estrangeiras pelos seus hbitos e costumes tm differenas mais ou menos sensiveis em suas leis, e o que acontece? que cada magistrado, que temde dar uma sentena sobre questes commerciaes, d como lhe parece. No ha homogeneidade, no h conhecimento fixo e determinado de todos os estylos e usos das praas de commercio, que devem influir nos julgamentos, de modo que no so unanimes os magistrados nos julgamentos. As questes dos seguros, das preferencias de credores, dos contractos de riscos, das quebras e banca-rotas fraudulentas, no tendo legislao, so decididas e julgadas to differentemente, quantos so os magistrados que tomo dellas conhecimento. O codigo criminal do imperio define o crime de banca-rota aquelle que fr assimqualificado pelas leis commerciaes; no h leis commercciaes a rsepeito; nas das naes
213 CARVALHO DE MENDONA, J os Xavier, op. cit. (nota 21), pg. 74. Corrobora J OS REINALDO DE LIMA LOPES, em recente estudo sobre a jurisdio comercial ao longo da histria de Brasil e Portugal, a informao prestada por J.X. CARVALHO DE MENDONA: Quanto s fontes do direito comercial, estavam os juzes autorizados, pela lei de 18 de agosto de 1769 (Lei da Boa Razo) a valer-se da legislao estrangeira, sendo comum, como se ver adiante no curso do debate parlamentar, que eles se valessem do cdigo francs (de 1807), do cdigo espanhol (de 1829) e do cdigo portugus (de 1833) (A formao, op. cit. (nota 203), pg. 19). No mesmo sentido, ainda, ALFREDO RUSSELL: O cdigo francs de 1807 e os da Espanha de 1829 e de Portugal de 1823 passavamassim a constituir a legislao mercantil brasileira (Cit. (nota 167), pg. 55). 84
estrangeiras ha differenas em banca-rotas fraudulentas e banca-rotas comculpa; a experiencia tem mostrado que dessa falta de legislao resulta que o crime de banca-rota no existe no Brazil 214 .
A partir do discurso transcrito, nota-se que a aplicao da legislao estrangeira causa transtornos e insegurana nas decises. Tambm na sesso de 02 de julho de 1845, o Deputado J unqueira afirma que os tribunaes se tm regulado at agora pela legislao subsidiaria das naes civilisadas, quer do cdigo commercial francez, quer da Hespanha, e ultimamente do cdigo commercial portuguez 215 . Mas no apenas desses cdigos estrangeiros valeu-se o tribunal da Real Junta para encontrar o regramento mercantil aplicvel. Ao lado dessas fontes legislativas, os Princpios de Direito Mercantil, de J OS DA SILVA LISBOA operaram como subsdio legislao. Como informa CNDIDO MENDES DE ALMEIDA, a obra de LISBOA era, sua poca, nica em lngua portuguesa, de indisputavel authoridade em todos os domnios da Monarchia Portugueza, como o assegura FERREIRA BORGES, e fez as vezes de Cdigo Comercial 216 . Alm dos referidos Princpios, J OS DA SILVA LISBOA tambm contribuiu para a identificao do direito mercantil aplicvel por meio da elaborao de um opsculo, cuja primeira edio data de 1832, chamado Regras da Praa ou Bases de regulamento commercial conforme aos novos codigos de commercio da Frana e Hespanha, e legislao ptria com opportunas modificaes de estatutos e usos das naes civilisadas 217 .
214 Anais da Cmara dos Deputados, sesso de 30 de setembro de 1843. 215 Anais da Cmara dos Deputados, sesso de 02 de julho de 1845. 216 MENDES DE ALMEIDA, Cndido. Introduo a SILVA LISBOA, Jos da. Princpios de direito mercantil e leis de marinha divididos em sete tratados elementares, contendo a respectiva legislao patria, e indicando as fontes originaes dos regulamentos maritimos das principaes praas da Europa, tomo I, 6 ed. Rio de Janeiro, Acadmica, 1874, pgs. pg. VII. o prprio FERREIRA BORGES quematesta terem as obra de SILVA LISBOA servido de Cdigo Mercantil para Portugal. As palavras do ilustre comercialista portugus esto transcritas nas Regras da Praa do prprio SILVA LISBOA, consultada na forma de anexo edio dos Princpios de Direito Mercantil organizada por CNDIDO MENDES DE ALMEIDA: (...): provo que o primeiro Jurisconsulto Commercial que escreveo em nossa linguagem o Sr. J os da Silva Lisba, Visconde de Cayr, o elogia; este venerando Jurisconsulto, cujas obras foro Codigo Mercantil para Portugal, at publicao do Codigo Commercial Portuguez (...). (Princpios, op. cit. (nota 216), tomo II,, pg. 956). 217 SILVA LISBOA, Jos da. Regras, op. cit. (nota 216), pgs. 929-956. 85
A inteno do autor ao elaborar as Regras da Praa era a de suprir algumas incertezas quando ao direito positivo aplicvel a alguns assuntos por meio da organizao de um elenco de regras prticas extradas, sobretudo, dos Cdigos Comerciais da Frana e da Espanha, e tambm dos usos das naes civilizadas. A ideia do autor era que o seu escrito fosse utilizado nas Aulas do Comrcio, alm de auxiliar o corpo mercantil com uma sinopse de regras para a legitimidade e segurana de suas transaces de Praa (...) 218 . As obras do Visconde de Cairu podem, tambm, ser consideradas portas de entrada para inovaes no Direito Comercial brasileiro, no s por se basearem em escritores e na legislao do jusracionalismo e do movimento codificador, mas pela prpria formao intelectual de seu autor. LISBOA realizou seus estudos de nvel superior na Universidade de Coimbra com o currculo recm reformulado pelos Estatutos de 1772. Sua formao intelectual deixa entrever a influncia Iluminista 219 .
4- Impacto na codificao do Direito Comercial brasileiro. Vimos, nos pargrafos acima, que aps a abertura dos portos tivemos a ascenso de uma nova classe os homens de negcios capaz de influir no aparato administrativo e nas tomadas de deciso da Coroa portuguesa instalada no Brasil. Alm disso, a mesma classe teve um aparelho burocrtico capaz de lev-la diretamente consecuo de seus interesses polticos. Tal aparelho era a Real Junta do Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao. Os interesses dos homens de negcios no estavam de tudo alienados aos da tradicional classe dos proprietrios de terras, afinal eram, justamente, os proprietrios aqueles que tinham condies de absorver os produtos do comrcio. No entanto, a classe comerciante tinha valores diferentes e uma viso de mundo diversa daquela da classe tradicionalista. Mais que isso, tinha condies de levar para o plano da deciso poltica
218 Idem, Ibidem, pg. 931 e 948. 219 Jos da Silva Lisboateria chegado a Portugal em1773 para dar prosseguimento aos seus estudos. Seu pai, Henrique da Silva Lisboa, era operrio emobras, e o futuro Visconde pde ir Universidade pelo apoio do bispo de Coimbra, D. Francisco de Lemos de Faria Pereira Coutinho. Apesar das origens humildes, Henrique da Silva Lisboa conseguiu enviar Coimbra quatro de seus filhos. Sobre a formao de Cairu, TEREZA CRISTINA KIRSCHNER aduz: a formao de Silva Lisboa insere-se, portanto, nesse contexto de reformas provenientes de uma mudana de percepo do universo jurdico. Alm de cursar a faculdade de Cnones e as disciplinas obrigatrias no curso de Leis, Lisboa frequentou, simultaneamente, o curso de Filosofia, onde assimilou a importncia da filosofia natural para a explorao dos recursos do imprio portugus. (Cit. (nota 207), pg. 37). 86
seus valores e viso de mundo. Este dado, certamente, afetou o carter da Codificao do Direito Comercial brasileiro. Enquanto os proprietrios de terras podiam ter, no plano jurdico, seus interesses atendidos pelas disposies das j antigas Ordenaes Filipinas, a classe mercante no podia se contentar com esse regramento pesado e abstruso, nas palavras de J .X. CARVALHO DE MENDONA 220 . Havia urgncia na confeco de um conjunto de regras que atendesse s demandas da classe comerciante. Tanto verdade que, antes mesmo que tivssemos a renovao do regramento do Direito Civil, tivemos um Cdigo Comercial, ainda que a Carta Constitucional de 1824 contivesse promessa solene de codificao do Direito Civil, sem meno ao Direito Comercial. Passamos, a seguir, a uma breve exposio a respeito do primeiro processo de codificao do Direito Comercial nacional 221 .
2.2 A codificao do Direito Comercial brasileiro.
2.2.1 A primeira tentativa: Jos da Silva Lisboa.
1- A consulta a Real Junta e a escolha de Cairu para elaborao de um projeto de Cdigo Comercial. Como j vimos (ver item 2.1.3, 3, supra), aps a abertura dos portos brasileiros assiste-se ao incremento de uma nova classe de relaes para a qual no havia regramento especfico suficiente ou costumes que fossem aplicveis as relaes de Direito Mercantil. A soluo provisria encontrada foi a aplicao da legislao subsidiria s Ordenaes que, no caso do Direito Mercantil, por disposio do 9 da Lei da Boa Razo combinada com a do 16 dos Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772, era regramento contido nos cdigos das naes cultas e polidas da Europa.
220 CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier, op. cit. (nota 21), pg. 73. 221 Dissemos primeiro processo de codificao emvista do projeto de Cdigo Comercial de autoria do professor FBIO ULHOA COELHO em trmite no Congresso Nacional (v. supra, introduo 1). 87
No entanto, no se descuidou da preocupao de confeccionar um conjunto de regras prprio para o Direito Comercial luso-brasileiro e as tentativas de codificao comearam anos antes da prpria independncia poltica do Brasil. Com efeito, aos 27 de julho de 1809, a Real Junta aprovou uma resoluo para levar ao Prncipe Regente a sugesto de nomear J os da Silva Lisboa para elaborar um projeto de Cdigo Comercial. Em 1826, o ento Baro de Cairu apresenta um plano de Cdigo Comercial acompanhado de um relatrio preliminar. Sobre a necessidade da codificao, l-se no relatrio:
(...)he claro o interesse publico de haver humCdigo de Commercial, que seja o Manual de todas as classes, que diariamente fazemtratos comNegociantes e navegantes, para facilidade e segurana de seus ajustes, e tambem para libertar-se a nao Brasileira da necessidade, e indecencia de mendigar a Lei de viver, e a deciso de seus pleitos, de Cdigos estrangeiros 222 .
O autor do plano, aps enumerar suas fontes doutrinrias e legislativas, adverte que he impraticvel originalidade substancial em Legislao de Commercio, pois deve ser o cdigo fundado nos usos e costumes das praas. O autor, ento, expe a diviso em livros que pretendia atribuir ao seu projeto: haveria cinco livros, sendo primeiro sobre a liberdade de comrcio, contratos comerciais terrestres e martimos; em seguida, haveria o livro sobre os navios, negociantes e navegantes; o terceiro livro trataria dos tribunais comerciais, dos rgos administrativos do comrcio e da falncia; o quarto livro trataria da polcia dos portos e mares; o quinto e ltimo livro regulamentaria a proteo da marinha, renda, indstria e sade pblica. O projeto de Cairu no teve prosseguimento e o prprio autor quem nos explica os motivos:
Quando, em1809 se creou o Tribunal do Commercio, emResoluo de sua consulta se me deu a Commisso de organisar humCodigo de Commercio.
222 SILVA LISBOA, J os da. Plano do cdigo de comrcio, in NEVES, Edson Alvisi, op. cit. (nota 191), pg. 366. 88
Essa obra herculea muito excedia s minhas foras; alm de requerer superior capacidade, exigia tempo, descano, auxilio, pratica de negocios, e vigor de idade. Tudo isto me faltou. (...) Depois da declarao da Independencia do Imperio fui encarregado por ordemsuperior de escrever a Historia do Brazil. Havendo apresentado a parte 1, pedi permisso de pausa, para continuar o trabalho do Codigo, apresentando humplano Secretaria de Estado dos Negocios do Imperio: e posto fosse deferida favoravelmente a minha supplica, recommendou-se-me comtudo que no me esquecesse da ordenada principal Chronica dos successos dignos de memria, occorridos de 26 de Fevereiro de 1821 em diante, ao que satisfiz quanto pude, relatando o perodo decorrido desde aquella epoca at o dia 12 de Outubro da Acclamao do ento Principe Regente do Brazil 223 .
No tendo o xito esperado na confeco do projeto de Cdigo Comercial, J os da Silva Lisboa oferece ao pblico as Regras da Praa como hum Esboo de Provisorio Regimento do Commercio, em desempelho da Obrigao Official 224 . Portanto, a primeira tentativa de codificao do Direito Comercial brasileiro terminou sem que houvesse um verdadeiro projeto de cdigo. No entanto, logo em seguida, com o pas j independente, tiveram prosseguimento os trabalhos que resultaram no Cdigo de 1850.
2.2.2. A proposta de Diogo Ratton
1- A proposta de adoo do Cdigo Comercial francs. A falta de uniformidade nos julgados e a ausncia de um regramento mercantil que desse segurana s relaes travadas nas praas de comrcio faziam-se sentir de forma decisiva. Chegou-se ao ponto de, no ano de 1821, propor-se a adoo do Cdigo Comercial francs como legislao mercantil para todo o Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves.
223 SILVA LISBOA, Jos da. Regras da praa, op. cit. (nota 216), pg. 932. 224 SILVA LISBOA, Jos da. Regras da praa, op. cit. (nota 216), pg. 932. 89
O autor da proposta foi DIOGO RATTON, que publicou, em Lisboa, em outubro do referido ano, suas Reflexes sobre o codigo mercantil, sobre o tribunaes do commercio e sobre navegao mercantil, atendendo, segundo o prprio autor, ao pedido de pessoas de sua amizade para que continuasse a publicar suas reflexes sobre objetos de comrcio 225 . No seu opsculo, o autor prope:
Por ser logo de muita urgncia o termos humCodigo mercantil; e para no haver demora, nemse perder tempo emelle se realizar, lembro ao Soberano Congresso o adoptar aquelle, que hoje he conhecido por melhor, qual he o que se acha empratica em Frana, alli estabelecido por Napoleon 226 .
2- A reao do Visconde de Cairu. J OS DA SILVA LISBOA manifesta-se sobre semelhante ideia nas Regras da Praa. Para ele, no havia sentido em impor que as solues para os casos mercantis tivessem de ser extradas do Cdigo Comercial francs, uma vez que, no momento em que escrevia as Regras, j estava em vigncia o Cdigo da Espanha, para ele superior ao francs 227 .
225 RATTON, Diogo. Reflexes sobre o codigo mercantil, sobre o tribunaes do commercio e sobre navegao mercantil, Lisboa, 1821, pg. 1. 226 Idem, Ibidem, pg. 2. 227 SILVA LISBOA, Jos da. Regras da praa, op. cit. (nota 216), pg. 935. 90
2.2.3 A segunda tentativa: o projeto da Comisso extraparlamentar da Regncia. 1 - Nomeao da Comisso extraparlamentar. Os primeiros passos para a elaborao do Cdigo Comercial foram dados em 1832, quando a Regncia nomeou, aos 14 de maio daquele ano, comisso encarregada da elaborao de um projeto de cdigo. A referida comisso foi formada por Antnio Paulnio Limpo de Abreu (depois Visconde de Abaet), J os Antnio Lisboa, Incio Ratton, Guilherme Midosi e Honrio J os Teixeira. Honrio J os no aceitou a nomeao, sendo substitudo por Loureno Westin, cnsul da Sucia. A comisso foi, em um primeiro momento, presidida por Limpo de Abreu e, em seguida por J os Clemente Pereira (1833-1834), depois que o primeiro fora eleito presidente da Cmera dos Deputados, na sesso de 03 de maio de 1832 228 . notria a ausncia na composio da comisso de J os da Silva Lisboa. Afirmam alguns que o Visconde de Cairu no foi convidado para colaborar com a elaborao do projeto por razes polticas. No entanto, a justificativa oficial da Regncia era de que, contando Cairu com idade j avanada e acometido por enfermidades, no se queria impor-lhe ainda mais obrigaes. Para evitar o mal estar causado pela censura levantada por um peridico do Rio de J aneiro, a Regncia elaborou uma explicao e um convite para que Cairu concorresse para a confeco do projeto. O Visconde, por sua vez, declinou do convite 229 .
2 - O projeto de Cdigo Comercial. Sob a presidncia de Clemente Pereira, a comisso elaborou projeto de cdigo, que foi entregue em 1834, dividido em trs
228 CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier, op. cit. (nota 21), pg. 85. 229 O documento que convidava Cairu para compor a comisso estava assimredigido: Ilmo Sr. A Regncia emnome do Imperador: H por bem significar a V. Exa. que, tendo sido criada uma Comisso de homens probos e inteligentes para organizar o projeto de umCdigo Mercantil, de que tanto se precisa, deixou V. Exa. de ser convidado para ela, no por quebra de considerao devida sua grande reputao literria, principalmente em semelhantes matrias, como o mundo sabe; mas porque oprimido por suas habituais enfermidades, receasse a mesma Regncia incomodar ainda V. Exa. com o acrscimo de novos trabalhos, almdos de sua ordinria obrigao. Hoje, porm, certa de que V. Exa., gozando de melhor sade, e tendo mesmo preparado j alguns trabalhos sobre semelhante Cdigo, se no esquivar de concorrer com suas luzes para a obra de to geral utilidade, e da qual depender a prosperidade do Brasil, me ordena que convide a V. Exa. para que, unido dita Comisso, a coadjuve como bem permitirem suas foras fsicas, no referido servio, de que se acha encarregada. Deus guarde a V. Exa. Pao, 11 de abril de 1832. Jos Lino Coutinho. (in NEVES, Edson Alvisi, op. cit. (nota 198), pg. 373) 91
partes: a primeira, relativa s pessoas do comrcio (contratos e obrigaes mercantis); a segunda, sobre o comrcio martimo; a terceira, sobre quebras. A Comisso atesta, na exposio de motivos, que duas ideias principais guiaram a elaborao do projeto: a primeira, que o cdigo deve estar em harmonia com os princpios gerais e com os grandes usos comerciais que renem debaixo de uma s bandeira os povos do novo e velho mundo 230 ; a segunda ideia a de que um Cdigo Comercial deve ser bem adaptado s circunstncias do povo para quem elaborado 231 . Para satisfazer a primeira demanda mais fcil de ser atendida, conforme os redatores , a Comisso consultou a legislao e doutrina internacionais. Em relao segunda necessidade de adaptar as regras s circunstncias brasileiras , procurou a Comisso atentar para a posio especial da falta de conhecimentos theoricos e prticos da sciencia Commercial do paiz, introduzindo no projeto normas que guiassem o comerciante em todos os atos de sua vida comercial. Neste aspecto, desviou-se do sistema de outros cdigos, que se limitava a estabelecer normais especiais para o comrcio, contando com o regramento do Direito Civil para os aspectos gerais 232 . Ainda em relao a este aspecto, a Comisso observava que, no tocante aos contratos mercantis, os melhores Codigos se limitavo a estabelecer as excepes relativas ao Commercio, remettendo-se no mais s disposies geares dos Codigos Civis respectivos. O projeto, ento, se diferenciava da maioria dos cdigos, pois, de acordo com a Comisso, convinha dar aos nossos Comerciantes normas directoras de todos os seus actos mercantis, e attendendo a que as Leis Civis do Imperio so escassas na materia de Contractos, ordenou ttulos completos das diversas naturezas de Contractos admissveis em Commercio (...) 233 .
230 Projecto do Codigo Commercial do Imperio do Brazil, organisado por huma comisso de negociantes nomeada por sua Magestade Imperial, apresentado Camara dos Deputados e approvado pelas comisses reunidas de Commercio, Agricultura, Industria e Artes, de Justia Civil e de Justia Criminal em 9 de setembro de 1834, Rio de Janeiro, Seignot- Plancher e CIA, 1834, pg. I. 231 Eis as palavra contidas na exposio de motivos: (...) humCodigo de Commercio deve ser redigido sobre os principios adaptados por todas as Naes Commerciantes, e que estejo emharmonia comos grandes usos Commerciaes que renem debaixo de uma s bandeira os povos do novo e velho mundo; segundo, que hum Codigo de Commercio de deve ser ao mesmo tempo accomodado s circunstancias especiaes do povo para quemhe feito (Ibidem, loc. cit). 232 Ibidem, pg. III. 233 Ibidem, pg. V. 92
3 - O trmite legislativo do projeto 234 . No tardou, como vimos, para que a comisso encarregada da elaborao do projeto se desincumbisse do dever. No entanto, entre a entrega do projeto e a promulgao do cdigo, em 1850, transcorreram 16 anos. Em agosto de 1834, o projeto foi enviado Cmara dos Deputados e passou a ser analisado por uma comisso formada a partir da reunio das comisses de comrcio, agricultura, indstria e artes e de justia. Aos 09 de setembro do mesmo ano, a comisso assinou parecer unnime em que se aduzia ser o projeto uma obra seno perfeita, pelo menos de muito merecimento 235 . Na sesso de 20 de junho de 1835, abriu-se a discusso em que se pronunciaram o Visconde de Goiana e Carneiro Leo sobre a necessidade de emendar o projeto, que, segundo eles, no pode podia ser aprovado tal como se achava. O projeto foi, ento, confiado a uma comisso mista entre deputados e senadores, por resoluo da Cmara na sesso de 23 de junho de 1835 236 . A comisso mista foi formada pelos senadores Marqus de Maric, J oo Antnio Rodrigues de Carvalho e Francisco de Paula e Sousa, e dos deputados Visconde de Goiana, Manuel J oaquim do Amaral Gurgel e J oo J os Moura Magalhes. Pela comisso mista foi apresentado parecer em 11 de outubro de 1835, em que se julgava que o Cdigo de Comrcio do Brasil, emendado como agora se acha, nada tem a invejar a legislao da Frana, da Inglaterra, de Portugal e de Espanha; ele apresenta em um todo sistemtico o que h de melhor nesses Cdigos, modificadas as suas doutrinas segundo os espritos mais entendidos nessas matrias e adaptadas s circunstncias do Brasil. A comisso ressaltava, ainda, as contribuies de J os Clemente Pereira e de Loureno Westin 237 . A praa do comrcio do Rio de J aneiro apresentou ao corpo legislativo um projeto de emendas em 1836. Em 1837, apresentou o exame sobre o comrcio martimo e, em 1838, a parte final dos seus trabalhos, sobre as quebras.
234 Para este pargrafo, seguiremos de perto J.X. CARVALHO DE MENDONA, cit. (nota 21); e, WALDEMAR MARTINS FERREIRA, cit. (167); MACHADO D OLIVEIRA, Brasilio Augusto. O Codigo commercial do Brasil: subsdios histricos de sua formao, in Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, vol. XVII, 1909. 235 Cfr. CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier, op. cit. (nota 21), pg. 87. O parecer em questo est transcrito por MACHADO D OLIVEIRA, Brasilio Augusto, op. cit. (nota 231), pg. 22. 236 CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier, op. cit. (nota 21), pg. 87 237 CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier, op. cit. (nota 21), pg. 87. 93
O projeto de Cdigo Comercial ficou, a partir de ento, um pouco esquecido dos legisladores. Entretanto, foi objeto de constantes debates pelas classes interessadas que fizeram chegar ao legislativo suas demandas pela urgente aprovao do projeto. Chegaram Cmara dos Deputados, no ano de 1843, manifestaes da Assemblia Provincial da Bahia, da Associao Comercial de Pernambuco, da Comisso da Praa e Negociantes do Rio de J aneiro, alm daquelas de membros da prpria cmara 238 . Ante as insistncias, nomeou-se, em 1843, nova comisso mista de deputados e senadores. Os trabalhos, todavia, foram novamente interrompidos em 1844 pela dissoluo da Cmara. Aps a reabertura da Cmara dos Deputados, mais uma vez, uma comisso foi nomeada na sesso de 22 de janeiro de 1845, encarregada de rever o projeto. Aos 28 de junho do mesmo ano, foi lido o parecer e a discusso na cmara foi retomada em 02 de julho 239 . Quinze dias depois (17 de julho), a redao foi aprovada e o projeto seguiu para o Senado 240 .
238 Idem, Ibidem, pg. 89. 239 Por ser documento importante e que resume em parte os principais debates que tiveramlugar na Cmara dos Deputados em torno do Cdigo de 1850, inclusive quanto ao modo de discusso e aprovao, transcrevemos o parecer da comisso de 1845 em sua integralidade: A commisso especial encarregada de examinar o projecto do codigo commercial, apresentando a esta augusta camara dos deputados em sesso de 1843, o revio e comparou comos codigos commerciaes mais conhecidos, e observa que no projecto se compilou a legislao commercial dos paixes cultos com as modificaes que nossos usos e costumes aconselho. Cumpre aqui dizer que o projecto actual comparado como primeiro projecto redigido em 1843 est muito melhorado com os trabalhos da commisso mixta de 1835, da commisso da praa do commercio, e de alguns jurisconsultos e commerciantes que foro consultados, e que de boa vontade concorrro para esta obra importante, e ultimamente coma reviso da commisso mixta de 1843; e comquanto pense a commisso que de alguma perfeio ainda susceptvel o novo projecto, julga que pde ser adoptado sem grave inconveniente na sua execuo, aguardando da pratica de suas disposies os melhoramentos que a experiencia tornar indispensveis; porquanto cada dia se faz mais imperiosa a necessidade dar ao paiz um systema de legislao commercial, para evitar a decadncia e runa do nosso commercio, que luta com a incerteza das regras, que regem as questes mercantis decididas at o presente pelo arbtrio dos julgadores, e mediante processos imprprios e inefficazes; o projecto apresenta esse systema, prescreve essas regras, estabelece os tribunaes e juzos commerciaes, e se na ordemdo juzo das causas de commercio no apresenta todo o desenvolvimento que era para desejar, d ao menos os principios geraes, sobre os quaes, feito o regulamento do governo, preencher o fim. Parece primeira vista que a ordemdo juzo nestas causas no deve ficar a arbitrio de umregulamento, e a commisso lembrou-se de apresentar maior desenvolvimento ao cap. 2 da administrao da justia em materias commerciaes, adoptando grande parte das disposies do liv. 3 do codigo de Ferreira Borges, que so mui applicaveis ao Brazil, mas desistio desse trabalho, no s porque se presuade que o governo, a quemse d a faculdade de fazer o regulamento, o consultar, como porque a experiencia de nossos commerciantes e jurisconsultos concorrer para se adoptarem as mais adequadas disposies, que tero de ser approvadas pelo corpo legislativo, depois de reconhecidos os seus resultados prticos. Quanto maneira por que deve discutir o projecto do codigo commercial, a commisso examinou o que a tal respeito tinha anteriormente decido esta augusta camara, e achou que as commisses reunidas propuzero em1843 que fosse discutido em globo, approvando-se ou rejeitando-se, e que a mesa, examinando esta proposio, foi de parecer que o projecto do codigo commercial tivesse uma s discusso correspondente 94
No Senado, debateu-se, na sesso de 09 de setembro de 1845, se deveria ou no ser discutido em globo o projeto. No entanto, a requerimento do senador Rodrigues Trres, resolveu-se adiar a discusso para o ano seguinte. Entre 1846 e 1848, o projeto foi discutido trs vezes no Senado e recebeu muitas emendas. Aos 20 de setembro de 1848, o projeto devolvido Cmara e, quase dois anos depois, todas as emendas foram aceitas na sesso de 06 de maro de 1850. Enviado para sano aos 02 de maio, o projeto foi, finalmente, promulgado como Lei n 556, de 25 de junho de 1850.
terceira, nos termos do art. 135 do regimento, dispensando-se para esse fima disposio do art. 127, e em sesso de 30 de Agosto de dito anno foi approvado este parecer. Emconsequencia desta resoluo, entrando em discusso o projecto, na sesso de 18 de Setembro de 1843, ficou adiado at a futura sesso. A commisso especial, considerando que a resoluo da camara, tomada sobre valiosos motivos, deve hoje ser observado na discusso do projecto, de parecer que continue a discusso do mesmo projecto, adiada na sesso de 1843. Pao da camara dos deputados, em28 de Junho de 1843 0 J. Anto. Paulo Barbosa. S. e Olveira. (Anais da Cmara dos Deputados, sesso de 28 de junho de 1845) 240 Cfr. CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier, op. cit. (nota 21), pg. 92. 95
Captulo 3 - A teoria da causa subjetiva no mbito do tratamento legislativo dispensado aos contratos mercantis pelo Cdigo Comercial brasileiro.
Plano do captulo Neste ponto, pretendemos analisar o rumo tomado pela codificao do Direito Comercial a partir de um problema concreto: a insero, no art. 129, inc. 3 do regramento sobre a causa no direito das obrigaes conforme o modelo francs, cunhado, principalmente, por ROBERT J OSEPH POTHIER e acolhido no art. 1108 do Code Civil de 1804. Preliminarmente, visando a demonstrar de que modo a interpretao de POTHIER se distancia da tradio romanstica que os precede, lanaremos um breve olhar sobre as fontes romanas e as interpretaes que sobres elas se fizeram. Em seguida, veremos qual o pensamento informa o regramento adotado pelo Cdigo Civil francs, procurando caracterizar a doutrina sobre a causa inserta no clebre diploma. Em seguida, verificaremos de que forma o regramento do Cdigo Comercial brasileiro e suas interpretaes doutrinria e jurisprudencial conformam-se concepo francesa. Pretende-se, com isso, demonstrar um aspecto concreto da penetrao de ideias provenientes do perodo jusracionalista no Direito Privado brasileiro, revelando-se, assim, o carter menos conservador do nosso Direito Comercial, se comparado ao Direito Civil. Trata-se de um importante aspecto da historiografia jurdica nacional, em certa medida negligenciado. Nota-se que o regramento do Cdigo Comercial, no que se refere ao problema da causa, sensivelmente diverso daquele que sempre fora empreendido pelo Direito Civil nacional, situao esta que s foi modificada pela unificao do direito das obrigaes pelo Cdigo Civil de 2002, o que revela que, por mais de sculo e meio, tivemos duas tradies jurdicas pelo menos no tocante ao problema da causa convivendo lado a lado dentro do Direito Privado brasileiro. 96
3.1 Breve nota a respeito das fontes justinianias e do pensamento medieval em torno do problema da causa.
3.1.1 Alguns significados do termo causa nas fontes justinianias.
1 - Emprego do termo em sentidos diversos a consequente falta de teorizao e sistematicidade da teoria da causa no Direito Romano. EMILIO BETTI ensina que causa assume diversos sentidos no discurso dos juristas romanos. Tais significados podem ser reduzidos ideia de circunstncia ou posio condicionante 241 . Tambm GIUSEPPE GROSSO afirma no ser conveniente uma pesquisa terminolgica a respeito de causa no mbito do Direito Romano, pois, nas fontes, a palavra usada nos mais variados significados 242 . Entretanto, o prprio BETTI indica que dois significados tcnicos assumem especial importncia: o primeiro deles, o que trata causa como hiptese de fato (suporte ftico abstrato) cuja composio provoca a incidncia da norma e a criao de uma situao jurdica (que o autor chama, genericamente, de actio) causa est, neste sentido, em oposio a res, que indicaria o suporte ftico concreto, a realizao de um evento que compe a hiptese de fato. O segundo sentido refere-se causa como circunstncia determinante de um comportamento, seja como fim a atingir ou como um ttulo para realizar uma atribuio. V-se, ento, causa empregada como situao objetiva em que o comportamento de uma pessoa se enquadra.Tal comportamento atinge sua justificao (iusta causa), ora no sentido negativo de excluir uma responsabilidade em relao a outro sujeito, ora no sentido
241 BETTI, Emilio. Causa diritto romano, in Novissimo Digesto Italiano, Torino, UTET, 1957, pg. 30. Como exemplo, o autor cita alguns excertos do Digesto, dentro os quais destacamos D. 6, 1, 20, em que se encontra a oposio entre causa rei e corpus ipsum, aduzindo-se o dever de restituio no apenas do mesmo escravo, mas tambm aquilo que por ventura tenha adquirido o escravo como herana ou legado, pois no basta devolver o mesmo corpo (corpus ipsum), mas necessrio que se restitua, tambm, a causa da coisa (causa rei), isto , que o demandante tenha tudo o que teria tido se, ao tempo emque aceitou o juzo tivesse sido restitudo o escravo. 242 GROSSO, Giuseppe. Causa diritto romano, in Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffr,1958, pg. 532. 97
positivo de fazer constituir razo idnea de certo efeito jurdico, como, em particular, a aquisio do domnio (iusta causa traditionis), como em D. 41, 1, 31 243 . PIETRO BONFANTE apoiando-se em D. 2, 14, 7, 2; D. 19, 5, 15; e D. 15, 1, 49, 2, afirma que no direito romano, causa nada mais que um equivalente das expresses negotium, negotium gestum, negotium proprii contractus, contractus ou, ainda, [sinalagma]. O autor, assim como EMILIO BETTI, tambm identifica nas fontes os dois sentidos objetivos de causa, especialmente como razo que enseja a sano jurdica, isto , a essncia objetiva da relao entre as partes, o prprio negcio. Afirma o autor que, em uma infinidade de usos (iusta causa traditionis, iusta causa usucapionis), destaca-se essa relao da causa com o direito objetivo. Causae obligationum eram, para os romanos, o que ns chamamos contemporaneamente de fontes das obrigaes, ou seja, as relaes objetivas que so a base para o reconhecimento jurdico da obrigao 244 . Formou-se grande controvrsia em torno de D. 41, 1, 31 e o problema da iusta causa traditionis por conta da conhecida antinomia entre J ULIANO e ULPIANO. J ULIANO, em D. 41, 1, 36, afirma que, ainda que no haja acordo a respeito da causa traditionis se a propriedade deve ser transferida a ttulo de doao ou mtuo , a tradio eficaz e transfere-se o domnio, pois os sujeitos envolvidos esto de acordo quanto ao objeto e tm a inteno de fazer passar a propriedade de uma esfera jurdica para outra 245 . ULPIANO, por sua vez, em D. 12, 1, 18, pr., afirma o contrrio: o desacordo a respeito da causa traditionis acarretaria a ineficcia da tradio 246 . Vemos, portanto, que a despeito das inmeras menes que se encontram nas fontes justinianias sobre a causa, o sentido do uso da palavra no implica aquele de
243 BETTI, Emilio, Causa, op. cit. (nota 241), pg. 31. Transcrevemos, a seguir, o mencionado passo do Digesto, emtraduo livre: A tradio, por si s, nunca transfere o domnio; transferir, no entanto, se tiver sido precedida por uma venda, ou alguma justa causa emrazo de que a tradio ocorre. 244 BONFANTE, Pietro. Il contratto e la causa del contratto, in Rivista di Diritto Commerciale, vol. VI, Parte Prima, Milano, 1908, pg. 123. 245 Eis a redao de D. 41, 1, 36: Quumin corpus quidem, quod traditur, consentiamus, in causis vero dissentiamus, non animadverto, cur inefficax sit traditio; veluti se ego credam, me ex testamento tibi obligatumesse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi; namet si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quase creditam accipias, constat, proprietatem ad te transire, nec impedimento esse, quod circa causamdandi atque accipiendi dissenserimus. H indicaes de que o excerto tenha sido objeto de interpolao pela substituio da palavra mancipatio (em essncia, ato abstrato), por traditio. Ver, a respeito, artigo relativamente recente de VAN VLIET, Lars P.W. Iusta causa traditionis and its history in european private law, in European Review of Private Law, n 3, 2003, pgs. 344-346. 246 D. 12, 1, 18, pr.: Si ego quasi deponens tibi dedero, tu quasi mutuamaccipias, nec depostium, nec mutuumest. Idem est, et si tu quasi mutuam pecuniamdederis, ego quasi commodatamostendendi gratia accepi; sed in utroque casu consumtis numis condictioni sine doli exceptione locus erit. 98
invalidade do contrato bem ao contrrio, como explica BONFANTE, o termo, muitas vezes, se confunde com o prprio contrato ou negcio jurdico. A consequncia para falta de causa, no Direito Romano, no est no plano da validade, mas no plano da eficcia. o que se pode atestar por uma breve anlise das actiones que eram atribudas ao interessado se faltasse causa. Tais actiones eram as chamadas condictiones. Havia cinco modalidades de condictiones sine causa: condictio indebiti, condictio sine ob causam datorum, condictio ob turpem causam, condictio ob iniustam causam e condictio sine causa em sentido estrito. Todas elas aproximam-se mais das aes para repetio do que para invalidao de qualquer ato jurdico. Veja-se, por exemplo, que CORREIA TELLES, ao tratar das condictio sine causa em sua Doutrina das aces, nomeia a epgrafe ao 253 Aco de repetir o que outro retem sem causa, ou condictio sine causa, aduzindo, no referido pargrafo que a ao em epgrafe compete quelle de quem alguma cousa retida por outro sem causa alguma: pede que este lha restitua com seus accessorios e rendimentos 247 . Com isso, quisemos demonstrar que as fontes justinianias no indicam a causa como um requisito do contrato e tambm no revelam a formao de uma teoria da causa, cujos primeiros passos foram dados na Era Medieval 248 .
3.1.2 A causa no direito medieval.
1 - A causa no pensamento escolstico. Causa, para os escolsticos, aquilo sem o que algo no pode ser, pois todo efeito depende de uma causa que lhe corresponde. Deve-se a BOCIO o conhecimento que teve a escolstica da doutrina aristotlica das quatro causas efficiens, materialis, formalis e finalis 249 .
247 CORREIA TELLES, J os Homem. Doutrina das aces, Rio de Janeiro, J acintho Ribeiro dos Santos, 1918, pg. 257. 248 Neste sentido, LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO: A teoria jurdica da causa deve seu surgimento Jurisprudncia medieval. Concebida como uma teoria, ao menos pretensamente unitria, s nessa poca que aparece. Tanto no direito contratual como no direito das condices, ela no de forma alguma construo do direito romano, mas simuma generalizao de regras especficas das fontes justinianias levadas a cabo emperodo histrico posterior (Doao com encargo e causa contratual, So Paulo, Dissertao (USP-FD), 2002, pg. 36. 249 PENTEADO, Luciano de Camargo, op. cit. (nota 248) pg. 39. 99
As quatro causas podem ser agrupadas em dois grupos, quais sejam, o das causas intrnsecas (material e formal) e o das causas extrnsecas (eficiente e final). A matria sem forma tida como mera potncia, que s pode chegar a ato por meio da forma. A causa eficiente aquela que provoca modificaes. A finalidade a guia da causa eficiente e, nesse sentido, tambm o fim a ser alcanado elemento causal, pois, embora seja o ltimo ponto na linha da execuo da ao, ela o primeiro momento no intuito do agente. De uma causa suficiente, segue-se apenas um efeito correspondente 250 .
2 - Apontamentos das principais contribuies medievais para a formao da teoria da causa. LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO adverte que os textos medievais so imprescindveis para o adequado entendimento a respeito da teoria da causa. No entanto, no se pode afirmar que os juristas medievais tenham chegado a elaborar, efetivamente, uma teoria, pois evidente a ausncia de uma unidade conceitual 251 . Nos primeiros sculos da Idade Mdia, a acepo de causa revela a fluidez do conceito. Como herana do Direito Romano, permanecem em uso significados genricos, ora para indicar justificao ou motivo, ou para indicar o suporte ftico abstrato 252 . Documentos notariais desta poca revelam a prtica de indicar a razo de se assumir uma obrigao ou transferir um direito real. Assim, como uma forma de justificao de natureza subjetiva, individualizava-se, em uma relao de dbito e crdito, o ttulo de uma prestao. O homem medieval no esquecia de colocar em relevo nos seus documentos o contedo da atividade negocial, fossem as razes que o levavam at ela, fosse o objetivo que pretendia alcanar. Em ambos os casos, utilizava a narrao de seus motivos pessoais que, a rigor, eram estranhos ao mundo do direito 253 . J no mbito do Renascimento do Direito Romano, na Escola de Bolonha, os glosadores desenvolveram a doutrina dos pacta vestita que distinguia os contratos de acordo a forma com que se apresentavam. Em vista das heterogneas fontes justinianias,
250 Idem, Ibidem, pg. 40. 251 Idem, Ibidem, loc. cit. 252 CORTESE, Ennio. Causa diritto intermedio, in Enciclopedia del Diritto Milano, Giuffr, 1958, pg. 535. 253 Idem, Ibidem, pg. 536. 100
pareceu aos medievias que a teoria do vestimento teria a vantagem de dar aspecto sistemtico matria 254 . Destaca-se a preciso dada pelos glosadores causa impulsiva, distinguindo-a da causa final. Conforme LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO, a causa impulsiva o motivo, com consequncias jurdicas, como possibilidade de ineficcia do ato em matria de liberalidades quando se verificasse sua ausncia. Ainda que fosse ilcito o motivo, no haveria invalidade do acordo. Poderia, no entanto, acarretar a ineficcia perante terceiros: por ser uma causa externa, mordente do ato e no a causa no sentido de causa fonte, seu vcio no afeta a atribuio em si 255 . No entanto, no mesmo perodo, o conceito de causa comea a adentrar no terreno da tica. Embora frequentemente a causa ficasse circunscrita a questes de direito positivo, no era raro que ultrapassasse este limite para revelar questes que diziam respeito ao mbito da conscincia, dizendo respeito no apenas ao licitum mas tambm ao honestum. Assim, o conceito de causa passou a intervir onde quer que fosse necessria a valorao tica de uma realidade jurdica 256 .
3.3 A elaborao da teoria da causa no perodo Iluminista
3.3.1 As obras de DOMAT e POTHIER e a adoo de sua doutrina pelo Code Civil.
Antes dos sculos XVII e XVIII, no se pode falar, com rigor, que tenha existido uma teoria da causa. a partir desse perodo, especialmente em funo das obras de J EAN DOMAT e ROBERT J OSEPH POTHIER, que houve a sistematizao do conceito no modo em que passou para diversos cdigos ao redor do globo, inclusive, segundo nossa hiptese, para o Cdigo Comercial brasileiro. Pretende-se, a seguir, demonstrar os principais traos desta teoria, sem esgotar o tema ou debat-lo criticamente em contraposio s demais doutrinas sobre a causa que se seguiram no curso da Histria do Direito. Nosso intuito , apenas, o de
254 COUTO E SILVA, Clvis V. do. A obrigao como processo, So Paulo, Bushatsky, 1976, pgs. 49-50. 255 PENTEADO, Luciano de Camargo, op. cit. (nota 248), pg. 41. 256 CORTESE, Ennio, op. cit., pg. 537. 101
demonstrar de que modo a doutrina adotada pelo Cdigo Comercial de 1850 encontra suas razes na elaborao jusracionalista sobre a causa.
1- O papel de Jean Domat. Conforme LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO, DOMAT foi o primeiro autor a sistematizar uma teoria geral da causa. O clebre autor francs teria buscado distinguir as causas de alguns agrupamentos tpicos de contratos. Nos contratos sinalagmticos consensuais, a causa seria a equivalncia entre as prestaes trocadas; nos contratos reais, a entrega da coisa; na doao, o animus donandi ocuparia o lugar da causa. Desse modo, no pensamento de DOMAT, a causa o que justifica a juridicidade do acordo, uma vez que a vontade procura um objeto lcito. Portanto, ao contrrio do que ocorria no Direito Romano, aqui a causa no se confunde com suporte ftico que d ensejo incidncia 257 .
2- O desenvolvimento de Robert Joseph Pothier. Com base em DOMAT, POTHIER desenvolve a teoria da causa traando-lhe as caractersticas que, grosso modo, passaram para o regramento do Cdigo de 1804. Aduz o autor francs que toda obrigao deve ter uma causa honesta, distinguindo, assim como faz DOMAT, entre os contratos interessados e os contratos gratuitos, afirmando que, nos primeiros, a causa da obrigao que contrai uma das partes que a outra parte lhe d ou se obrigue a lhe dar, ou o risco da qual ela se encarrega; na segunda categoria, a causa a prpria liberalidade que uma das partes quer exercer 258 . Assevera POTHIER que, se falta causa ou se a causa falsa , o contrato nulo e nula a obrigao que dele resulta 259 .
3- A adoo da teoria pelo Code Civil. Como j vimos (supra, Introduo, 8), o Cdigo Civil francs arrola a causa entre os requisitos do contrato em seu art. 1108. O art. 1131 do mesmo diploma dispe, em seu enunciado normativo, que a
257 Cfr. PENTEADO, Luciano de Camargo, op. cit. (nota 248), pgs. 51-52. 258 POTHIER, Robert Joseph. Trait des obligations, in Oeuvres compltes de Pothier, tomo I, Paris, Chez Thomine et Fortic, 1821, pg. 41. 259 Idem, Ibidem, loc. cit. 102
obrigao sem causa, apoiada em falsa causa ou que tenha causa ilcita no pode ter efeito algum. Observa-se que o Cdigo Comercial francs de 1807 no arrola a causa entre os requisitos do contrato. Mas esse dado tem uma explicao muito simples: como na sistemtica da maioria dos cdigos de comrcio cosistindo notvel exceo o Cdigo brasileiro de 1850 , o Code de Commercio no tem disposies sobre regramento geral dos contratos. Contava-se, para esse aspecto, com o subsdio do Code Civil, este sim encarregado de estabelecer o regramento geral dos contratos, enquanto o cdigo de comrcio tem a funo de estabelecer as excees pertinentes ao comrcio.
4- Esclarecimento terminolgico: causa enquanto requisito do contrato e causa do contrato. Convm, neste ponto, esclarecer que ao nos referirmos teoria da causa como moldada por DOMAT e POTHIER e adotada no regramento do direito contratual no Code Civil, estamos tratando da causa enquanto requisito do contrato e no da doutrina que, mais tarde, situa a causa no contrato, e no em cada obrigao. A doutrina que passou para o Code Civil e, posteriormente, para o Cdigo Comercial brasileiro de 1850 aquela da causa da obrigao, entendida enquanto a finalidade que induz cada um dos sujeitos envolvidos a contrair o vnculo. Por centrar-se na finalidade de cada contraente, esta doutrina conhecida como subjetiva 260 . A causa do contrato, por sua vez, por se referir funo econmico-social que se atribui ao contrato pelo ordenamento, sob a premissa de que nem todas as finalidades perseguidas pelos sujeitos devem ter tutela jurdica, conhecida como doutrina objetiva sobre a causa 261 .
5- Principais caractersticas da teoria subjetiva da causa. GINO GORLA esclarece que o termo causa utilizado, frequentemente, de forma promscua para tratar de problemas de naturezas diversas. Entre eles, interessa, particularmente, aquele da no- realizao da finalidade ou, em sentido genrico, da motivao por que realizada uma
260 Cfr. GIORGIANNI, Michelle. Causa diritto privato, in Enciclopedia del Diritto, Milano, Giufr, 1958, pg. 548. 261 Sobre a teoria objetiva (causa funo), ver GIORGIANNI, Michelle, op. cit. (nota 260), pgs. 561-564; CASTRO, Torquato. Da causa no contrato, Recife, Imprensa Universitria, 1966; e, sobretudo, BETTI, Emilio, Teoria geral do negcio jurdico (trad. port. Fernando Miranda), Coimbra, Coimbra Editora, 1969. 103
atribuio patrimonial. Quem promete ou aliena o faz por uma finalidade que separada da vontade de prometer ou alienar 262 . No qualquer intento do sujeito que pode ser tido como causa. O agente pode ter vrios fins ordenados para a um resultado. Quando se fala em causa, entretanto, no se fala de qualquer razo psicolgica, mas daquele fim que informa o ato, que d a sua individualidade, e deve ser procurada dentro do ato em si, como a finalidade central que conduziu e subordinou a atividade do agente 263 . Essa doutrina investiga a causa na atividade de cada contratante isoladamente, e no no contrato, como negcio que se forma pelo encontro das vontades isoladas. A causa procurada na obrigao de cada parte, de sorte que o contrato comporta tantas causas quantas forem as obrigaes de que lhe resultam 264 . Assim, para GINO GORLA, antes de tudo, a causa refere-se atribuio patrimonial: neste sentido, e provavelmente apenas neste sentido, que se deve entender a cause fausse ou inexistante (obligation sans cause) nos artigos 1131 do Cdigo Civil francs, 1119 do Cdigo Civil italiano de 1865 e similares artigos dos cdigos latinos 265 . Pode-se perguntar: o que pretende o sujeito ao prometer ou atribuir? Se a respostar for que o sujeito pretende adimplir uma dvida, tem-se a causa solvendi; caso o sujeito pretenda adquirir um bem ou ver-lhe atribudo um direito, por meio de sua promessa ou alienao de um bem seu, tem-se a causa credendi (ou melhor, adquirendi); caso o intuito seja a liberalidade, tem-se, em sentido lato, causa donandi. Caso uma atribuio solvendi causa ou adquirendi causa seja realizada e no subsiste a obrigao de adimplir, a aquisio no se realiza e a atribuio patrimonial invlida, pois, caso a atribuio fosse mantida, ainda que no existisse a obrigao precedente ou no fosse realizado o intento de adquirir, ter-se-ia um enriquecimento, ou a converso do ato em uma doao, o que estaria contra a finalidade ou causa que o promitente ou alienante teve em vista 266 .
3.4 O tratamento dispensado causa pelo Direito Comercial brasileiro
Trabalhamos com a hiptese de que o caminho trilhado pelo Direito Comercial brasileiro resumidamente, a abertura empreendida pelas reformas pombalinas para a aplicao da doutrina e legislao estrangeira, a ascenso de uma elite de negociantes com interesses diversos daqueles da elite tradicionalista dos proprietrios de terra, bem como o surgimento de um aparato burocrtico capaz de fazer essa nova elite demandar e ver atendidos os seus pleitos o levou a adotar, por meio de sua codificao, elementos que no necessariamente se coadunam com a tradio do direito privado luso- brasileiro. Concretamente, um desses elementos seria, justamente, a teoria subjetiva da causa, nos moldes a que brevemente acenamos no item acima (supra, 3.3). Passamos, a seguir, a verificar de que modo se coaduna o tratamento dado causa pelo Cdigo de 1850 com a doutrina subjetiva de ndole jusracionalista.
3.4.1 A causa na doutrina comercialista dos principais autores em lngua portuguesa.
1- O Dicionrio Jurdico-Comercial de Jos Ferreira Borges. Ao ser incumbido da tarefa de elaborar um projeto de Cdigo Comercial para Portugal, J OS FERREIRA BORGES notara que faltavam textos a respeito da matria em sua lngua, de sorte que a confeco de um dicionrio tornava-se imprescindvel enquanto trabalho preliminar ao da codificao 267 .
267 Eis as palavras do autor: A necessidade de uma obra desta natureza entre ns da primeira evidencia: e a falta absoluta de escriptos commerciaes entre ns exige, que ella seja formada de maneira, que possa servir ao caixeiro, ao feitor, ao guarda-livros, ao mercador de retalho e de atacado, ao negociante, aos rbitros, ao advogado, aos jurados, ao juiz inferior e aos mais altos magistrados do foro portuguez; e se verdadeira a maxima de Johnson no prefacio a Rolt there is no man who is not in some degree a merchant isto ; no ha ninguem que no seja mais ou menos commerciante; - este Diccionario deve ser util a todo o portuguez e brasileiro, seja qual fr a sua profisso ou emprego. (FERREIRA BORGES, Jos. Dicionrio jurdico- commercial, 2ed., Porto, Typographia de Sebastio Jos Pereira, 1856, pg. VI) 105
A inteno do autor era suprir, na medida em que fosse possvel, a carncia de doutrina, constituindo o Dicionrio um manual a todas as classes e obra remissiva a quem quisesse estudar a fundo o Direito Mercantil 268 . O autor declarava, ainda, que sua obra seria o resultado dos seus estudos no s do Direito Comercial, mas tambm do Direito Civil, j que mal poderiamos collocar a exceio se no soubessemos estabelecer a regra 269 . Como subsdio para as matrias de Direito Civil, utilizou FERREIRA BORGES as disposies do Cdigo Civil francs, a mais sabia e precisa colleco de direito civil, que conhecemos, e que podia ser com pouquissimas exceies o Codigo geral das naes 270 . Talvez por buscar auxlio na legislao civil da Frana, o autor tenha inserido o verbete causa em sua obra 271 . O dicionarista afirma que causa
cousa que princpio, fundamento de outra. Emprega-se esta palavra em direito para expressar o que faz objecto duma obrigao. Para que a obrigao seja vlida a causa deve sempre ser licita. A obrigao sem causa, ou sobre falsa causa, ou sobre causa illicita no pde produzir effeito algum 272 .
Fica evidente, na redao do verbete, a inspirao no art. 1131 do Code Civil, segundo o qual a obrigao sem causa, ou sobre falsa causa, ou sobre causa ilcita, no pode ter efeito algum 273 . Prossegue o autor:
illicita a causa quando prohibida pela lei, quando contraria aos bons costumes, ou ordempublica (...) 274 .
268 Idem, Ibidem, loc. cit. 269 Idem, Ibidem, pg V. 270 Idem, Ibidem, pg. VII. 271 Curiosamente, embora declare no prefcio ser a obra de AZUNI (Dizionario universale ragionato della giurisprudenza mercantile, 5 ed., Sassari, Luigi Azzati, 1844), cuja primeira edio de 1786, uma das poucas do mesmo gnero e uma das fontes de seu trabalho, de se notar que o italiano no inseriu em seu dicionrio qualquer explicao sobre a teoria da causa. Este dado talvez corrobore ainda mais a inspirao que teve FERREIRA BORGES na doutrina e legislao francesa para esta questo especfica. 272 FERREIRA BORGES, op cit. (nota 267), pg. 74. 273 Est assim redigido o referido artigo no original: Lobligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. 106
Neste ponto, a correspondncia com o artigo 1133 do Cdigo francs: a causa ilcita quando ela proibida pela lei, quando ela contrria aos bons costumes ou ordem pblica 275 . Vemos, assim, que a obra de FERREIRA BORGES, importante para a formao do Direito Comercial portugus e tambm do brasileiro, j trazia consigo a influncia do Code Civil no que se refere ao tratamento da causa.
2 - O tratado quinto dos Princpios de Direito Mercantil de Jos da Silva Lisboa. neste tratado, inserto nos Princpios de Direito Mercantil que J OS DA SILVA LISBOA trata dos contratos mercantis. Sobre a importncia da obra para a formao do Direito Comercial brasileiro j acenamos acima (supra, 2.1.3, 3). O autor, no captulo II do referido tratado, em que discorre sobre as regras gerais dos contratos, j aludia aos requisitos de validade dos contratos comerciais de forma muito semelhantes quela consagrada no Cdigo Comercial de 1850: O essenciaes requisitos dos Contractos mercantis, para seremvalidos, consistem em que: 1. Os Contrahentes sejo pessas natural e civilmente capazes de contractar e dispr do que lhes pertence. 2. Procedo de boa f. 3. Haja mutuo assenso ou aceite. 4. No erremno objecto do ajuste. 5. No se opponha este ao Direito Natural, ao das gentes ou do Paiz. 6. Haja titulo real ou causa legitima que o obrigue prestao 7. No haja simulao em prejuizo do Estado e dos particulares que tenho direito antecipado. 8. no falte alguma das partes s condies do ajuste. 9 No haja leso enorme, e menos enormissima 276 . (destaque nosso).
Mais adiante, o clebre comercialista brasileiro explica:
274 FERREIRA BORGES, op cit. (nota 267), pg. 74. 275 Le cause est illicite, quand elle est prohibe par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou lordre public. 276 SILVA LISBOA, Jos da. Princpios, op. cit. (nota 216), pg. 470. 107
Por falta do 6 requisito, so nullos os Contratos, em que no haja causa de dever, isto he, quando se no mostra donde procede o titulo, e motivo justo, e possivel, porque a parte se obrigou (e no desonesto, e impossivel, visto que dahi no pde resultar obrigao), pois ento suppoe-se m f, e animo de lesar a outra parte, ou a terceiro; no se presumindo doao nos negocios da vida semfacto, e declarao especifica, e muito menos nos negocios mercantis; e no sendo justo que ninguemse locuplete com jactura alheira. Por isso em todas as obrigaes, de escripto pblico, se costuma, e se deve declarar o principio, donde procede a divida, se de emprestimo, se de compra e venda: se de salarios devidos, ou de outra origem, a que a Lei natural e civil assista e d validade 277 .
Temos, portanto, que a causa enquanto requisito do contrato j estava arrolada em uma das principais obras de formao do Direito Comercial brasileiro, cuja primeira edio fora publicada entre 1798 e 1804. Desse modo, seria mesmo possvel sugerir que a invalidade do negcio por falta de causa tenha sido transplantada para o direito comercial brasileiro por meio da obra de J OS DA SILVA LISBOA, sendo a norma reproduzida, posteriormente, no Cdigo Comercial.
3.4.2 A causa no Cdigo Comercial de 1850.
1- O tratamento legislativo. Desde a primeira verso do projeto de Cdigo apresentado pela comisso extraparlamentar em 1834, j se encontrava a causa como requisito de validade no regramento dos contratos mercantis. Na medida em que se apresentaram emendas, projetos substitutivos, relatrios, e etc., a norma recebeu diferentes redaes e foi descolacada em relao sua posio sistemtica original. No entanto, em nenhum momento foi suprimida at ter sua redao definitiva no art. 129, inciso 3 278 .
277 Idem, Ibidem, loc. cit. 278 No projeto apresentado em 1834, os requisitos do contrato mercantil estavamarrolados no art. 152, cuja redao era a seguinte: So nullos os contractos commerciaes: 1. Que foremcelebrados compessoa inhabeis por contractar; 2. Os que forem contrahidos por commerciante que vier a fallir emdias anteriores data do contracto nos termos do art. 1168; 3. Recahindo sobre objectos prohibidos pela leia, ou cujo uso e fimfr manifestamente offensivo da sa moral e dos bons costumes; 4. Os que forem convencidos evidentemente de fraude, dolo, simulao, ou erro; 5. Todos os que no designarem a causa de que deriva a obrigao. A redao final do artigo, como promulgada em1850, est transcrita acima (introduo, 8). 108
2- Alguns apontamentos doutrinrios. Mesmo em obras que no tratavam, especificamente, do Direito Comercial, AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS contribuiu para o entendimento da teoria no Brasil. No comentrio ao art. 419 de sua Consolidao das Leis Civis, TEIXEIRA DE FREITAS conceitua causa como a razo, - o motivo, do acto ou contracto, que nos gratuitos ou beneficos o sentimento de bem fazr; e nos onerosos ou lucrativos o que se-recebe pelo que se-d 279 . De forma semelhante, o autor aduz no Vocabulrio Jurdico: causa, que se deve entender jurdica, o motivo, abstratamente considerado, pelo qual adquirem-se direitos; (...). A causa jurdica dos atos produz seus efeitos, ou se refere a eles no total, ou em algum de seus elementos 280 . Alguns autores comercialistas brasileiros procuraram explicar o contedo normativo do art. 129, inc. 3 do Cdigo Comercial de 1850. BENTO DE FARIA, por exemplo, aduz que a causa o resultado jurdico, directo, o effeito immediato e essencial que as partes tiveram em vista ao contractar o que determinou a vontade de e obrigar (...) 281 . Prossegue o mesmo autor afirmando que a prestao ou a promessa de uma coisa ou servio feita pela contraparte exerce a funo de causa para cada um dos contratantes nos contratos a ttulo oneroso; nos contratos remuneratrios, a causa o servio que se recompensa; nos contratos de pura beneficncia, a liberalidade que serve de causa. BENTO DE FARIA aduz, ainda, seguindo MOURLON, que s um louco poderia obrigar-se sem propr o fim a que pretendesse attingir 282 . Prope o autor brasileiro, com base em BAUDRY-LACANTINERIE, uma tentativa de diferenciar o objeto da obrigao de sua causa por meio de uma regra prtica: a identificao do objeto se daria pela resposta pergunta quid debitur? [o que se deve?]; a causa seria identificada pela resposta pergunta cur debetur? [por que razo se deve?]
279 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao, op. cit. (nota 20), vol. I, pg 298. 280 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Vocabulrio jurdico, tomo 1, ed. comemorativa do centenrio da morte do autor, So Paulo, Saraiva, 1983, pgs. 26-27. 281 BENTO DE FARIA, Antonio. Codigo commercial brazileiro, 2 ed., Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, 1912, pg. 112. 282 Idem, Ibidem, loc. cit. 109
O comercialista procura, ainda, distinguir causa de motivo. Afirma que causa seria o fim imediato, o elemento intencional inerente ao contrato. Motivo (a que BENTO DE FARIA chama de causa psicolgica), por outro lado, seria essencialmente contingente, conforme as necessidades do contratante 283 . O autor, por fim, ainda d notcia das crticas feitas pela doutrina anticausalista, inaugurada por PLANIOL 284 . O texto de BENTO DE FARIA em comentrio ao art. 129, inciso 3 do Cdigo Comercial evidencia clara influncia francesa, seja pelo seu contedo, que em muito coincide com o pensamento de POTHIER, transposto para o Code Civil, como tambm pelos autores citados. Alm dos j mencionados MOURLON e BAUDRY-LACANTINERIE, encontra- se, tambm, meno a HUDELOT ET METMAN, LAURENT OUDOT, entre outros. Com o passar dos anos, a disposio do art. 129, inciso 3 do Cdigo Comercial passa a receber a crtica da doutrina comercialista. INGLS DE SOUZA, por exemplo, afirmava o seguinte:
Antes de tudo, convm advertir que a redao do art. 129, n.3, do Cdigo Comercial, est muito ematrazo emrelao ao progresso do Direito Mercantil: uma verdadeira velharia, visto como os contratos, emgeral, so obrigatrios, ainda que no tenham uma causa aparente e, portanto, ainda que no designemuma causa certa 285 .
Argumenta o autor que seria contraproducente se todos os contratos mercantis tivessem que ter a causa analisada, pois isso afetaria a celeridade das relaes comerciais. Pouco importaria, para efeito do art. 129, inciso 3, que a causa fosse real ou simulada. Afirma o autor que, muitas vezes, para manter segredo, declara-se uma causa falsa e, desde que no houvesse prejuzo para terceiros, no haveria nulidade 286 . Entretanto, notcia o comercialista: juzes e advogados ha, que se apagam ao n. 3 do art. 129, e o aplicam a rigor, declarando nulos os contratos que no tenham
283 BENTO DE FARIA, Antonio, op. cit. (nota 281), pgs. 112-113. 284 Idem, Ibidem, pg. 113. 285 INGLS DE SOUZA, Herculano Marcos. Prelees de direito comercial, 5 ed., Rio de Janeiro, Jacyntho, 1935, pg. 153. 286 Idem, Ibidem, pgs. 153-154. 110
causa ou a tenham simulada 287 . Para o autor, uma correta interpretao da disposio levaria ao entendimento contrrio, pois a exigncia era de indicao da causa certa de que deriva a obrigao, o que no implicaria causa verdadeira. Ou seja, a causa no precisaria ser verdadeira, bastando que fosse determinada 288 . J .X. CARVALHO DE MENDONA nega, em seu Tratado de Direito Comercial, que seja a causa requisito do contrato mercantil. Argumenta o autor que causa do contrato expresso que, a rigor, nada significa, e que o artigo 129, inc.3 nunca teve aplicao prtica na jurisprudncia, tamanha a confuso em torno do significado do seu contedo normativo 289 .
3- Exemplos de aplicao jurisprudencial do art. 129, inc. 3. Em suas anotaes ao Codigo Comercial, SALUSTIANO ORLANDO DE ARAUJ O COSTA aponta um julgado da Corte de Apelao de 04 de setembro de 1899, em que se decidia que, para o effeito da nullidade, no tem causa certa o contracto passado com falsa causa, isto , com uma causa que no confirma a certeza ou verdade do que foi ajustado 290 . BENTO DE FARIA noticia um acrdo do Tribunal de J ustia do Estado de So Paulo, de 17 de agosto de 1904 em que se julgou nula por falta de causa uma letra de cmbio que representava o pagamento de uma venda nula por falta de objeto 291 . Na mesma obra, indica-se tambm acrdo do Tribunal de J ustia do Estado de So Paulo em que foi declarado nulo o contrato por falsa causa e que esta se d quando ela apenas aparente e no exprime a verdade do que foi ajustado 292 . Assim, vemos que, a despeito das crticas de INGLS DE SOUZA e J .X. CARVALHO DE MENDONA, tendentes a sugerir a inaplicabilidade do art. 129, inc. 3 nos tribunais brasileiros, o enunciado normativo encontrou guarida entre ns e teve, realmente, efetividade, como demonstram os exemplos acima.
287 INGLS DE SOUZA, Herculano Marcos, op. cit. (nota 286), pg. 154. 288 Idem, Ibidem, loc. cit. 289 CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier, op. cit. (nota 21), pg. 49-50. 290 ARAUJ O COSTA, Salustiano Orlando de. Codigo commecial do Brasil, tomo I, 6 ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1909, pg. 165. 291 BENTO DE FARIA, Antonio, op. cit. (nota 281), pg. 113. 292 Idem, Ibidem, loc. cit. 111
Concluso
Procuramos, ao longo do presente estudo, percorrer o itinerrio do Direito Comercial brasileiro desde suas razes portuguesas, com as reformas pombalinas, notadamente a Lei de 18 de agosto de 1769, conhecida como a Lei da Boa Razo, e dos Novos Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772, at chegarmos ao Cdigo Comercial de 1850. Partimos da premissa de que, diferentemente do Direito Civil nacional, o Direito Comercial tomou um rumo menos conservador, isto , menos apegado tradio jurdica luso-brasileira. A partir deste dado constatado pela prpria historiografia jurdica luso- brasileira (v. supra introduo, 5), tentamos identificar os pontos em que a evoluo do Direito Comercial diferenciou-se daquela do Direito Civil no Brasil. O primeiro ponto em que se pode verificar uma diferenciao encontrado, justamente, no 9 da Lei de 18 de agosto de 1769, complementada pelo 16 dos Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772. Impe-se, por meio dessas disposies, como direito subsidirio ao direito nacional portugus e tambm brasileiro , no tocante s questes mercantis, a boa razo conforme aferida nas leis promulgadas pelas naes cultas e polidas da Europa. Abandona-se, portanto, em relao ao Direito Comercial, o Direito Romano. O segundo ponto de diferenciao o fim do pacto colonial e o consequente aumento das relaes mercantis em territrio brasileiro a partir da abertura dos portos em 1808. Na medida em que praticamente no havia regulamento especfico para o comrcio, os tribunais luso-brasileiros especialmente, no nosso caso, a Real Junta de Commercio, Agricultura, Fbricas e Navegao, criada em 1808 tiveram que enfrentar uma crescente demanda por julgamentos e consultas sem ter legislao nacional de apoio. Com base nos permissos legais citados no pargrafo acima, buscou-se nas legislaes estrangeiras especialmente, nos Cdigos Comerciais da frana, Espanha e Portugal o regulamento mercantil aplicvel no Brasil. Esses diplomas, que basearam os julgamentos dos casos de Direito Comercial no imprio luso-brasileiro e continuaram a exercer tal funo aps a independncia, carregavam uma srie de teorias e doutrinas que no necessariamente se 112
coadunavam com a tradio privatista luso-brasileira e que foram, a partir de tais cdigos, transplantados para o Direito Mercantil brasileiro. No entanto, essa diferenciao quanto s fontes as Ordenaes Filipinas para o Direito Civil, e os cdigos estrangeiros para o Direito Comercial no seria suficiente para explicar os modos diversos por que se deram as codificaes nacionais de ambos os ramos do Direito Privado, se no atentssemos para o substrato social que subjaz aplicao das referidas fontes. Com efeito, especialmente aps a abertura dos portos, assiste-se no Brasil a asceno de uma nova elite os homens de negcio que, por terem domnio sobre a circulao de capital conseguem controlar as atividades de intermediao, concesso de crdito, importao e exportao de bens. Alm disso, a classe mercante tinha possibilidade de fazer seus reclamos chegarem Coroa por dois canais. O primeiro deles, pelo prprio financiamento do governo, que tomava emprstimos dos comerciantes; o segundo, era a Real Junta de Comrcio, que podia fazer com que chegassem ao prprio seio da deciso poltica os membros da classe negociante. Estes aspectos fizeram chegar ao Cdigo Comercial brasileiro inovaes do perodo jusracionalista fato que ocorreu em medida sensivelmente menor em relao ao Direito Civil. Procuramos demonstrar que a causa em sentido subjetivo, como cunhada por J EAN DOMAT e ROBERT J OSEPH POTHIER e, posteriormente, adotada pelo Code Civil de 1804, foi inserta tambm no Cdigo Comercial brasileiro de 1850. A insero da causa subjetiva como requisito do contrato mercantil prova, por sua vez, a influncia do pensamento jusracionalista no Direito Privado brasileiro. Deve-se notar que a adoo desta teoria no um dado meramente incidental. Pelo contrrio, o art. 129 do Cdigo Comercial foi, ao longo de sua vigncia, um enunciado normativo central no sistema de Direito Privado brasileiro, apresentando repercusses em vrios mbitos. Chega a causar espanto constatar que durante mais de um sculo tenhamos tido entre ns regramentos diversos, com razes em tradies jurdicas diversas, dentro do Direito Privado. 113
Em concluso, esperamos ter demonstrado que o Direito Privado brasileiro, embora ainda hoje muito mais prximo da tradio lusitana do que o prprio Direito Privado portugus, no passou to inclume s inovaes Iluministas. Houve quem afirmasse que o Cdigo Comercial brasileiro no tenha sofrido qualquer influncia de seu congnere francs 293 , o que parece ser fruto de alguma negligncia da historiografia jurdica nacional em relao s razes de um de nossos principais monumentos jurdicos o Cdigo Comercial de 1850.
293 AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Influncia do direito francs sobre o direito brasileiro, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, n 89, 1994, pg. 190. 114
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Resumo
Este estudo versou sobre os caminhos da formao do Direito Comercial brasileiro a partir das reformas pombalinas no sculo XVIII at a promulgao do Cdigo Comercial brasileiro de 1850, procurando expor em quais pontos em se diferenciou do Direito Civil. Para tanto, no primeiro captulo, exps-se de que forma se deu a penetrao das ideias Iluministas em Portugal, especialmente por meio da obra de LUS ANTNIO VERNEY. Em seguida, procurou-se demonstrar como essas ideias informaram as reformas levadas a efeito pelo Marqus de Pombal no sculo XVIII. No segundo captulo, objetivou-se evidenciar as alteraes na sociedade e na estrutra do imprio luso-brasileiro a partir da abertura dos portos em 1808 e de que forma estas alteraes tiveram impacto na Histria do Direito Comercial nacional. O terceiro captulo destinou-se a provar o influxo de ideias jusracionalistas no Direito Comercial brasileiro por meio da adoo da teoria subjetiva da causa, consagrada legislativamente no Cdigo Civil francs de 1804. O trabalho, portanto, destinou-se a por em relevo um aspecto da Histria do Direito privado brasileiro que no se coaduna com a tradio jurdica luso-brasileira.
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Abstract
This study refers to the formation of Brazilian Commercial Law from the pombalinas reforms until the promulgation of the Brazilian Code of Commerce in 1850. Throughout the work we tried to demonstrate how the Commercial Law followed a different tradition comparing with the Civil Law in Brazil. Thus, the first chapter demonstrates the Enlightenment influx in Portugal, specially through the work of LUS ANTNIO VERNEY. Then, the influence of VERNEYS ideas and the reforms that took place by the hands of the Marqus de Pombal in Portugal was showed. The second chapter demonstrates the social and political modifications that happened in the Portuguese Empire after the opening of the Brazilian ports to the trade of the world. At this point, there was also a study on the impact of the these developments in the History of the Brazilian Commercial Law. The third and last chapter attempts to prove the influx of Enlightenment demonstrating that the Code of Commerce of 1850 adopts the subjective theory of cause which is the same as in the French Code Civil of 1804. Therefore, this work demonstrated how the Brazilian Commercial Law followed different juridical tradition in comparison with the Brazilian Civil Law.