El fallo del caso "Simn" (o "Poblete"), comentado y condensado

Causa S. 1767. XXXVIII. "Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. -causa N 17.768-", del 14 de junio de 2005. Como es sabido, ayer la Corte declar la nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final que haban impedido la prosecucin de crmenes cometidos en la dictadura militar de 1976-83, permitiendo en consecuencia la prosecucin de las causas penales que estaban paralizadas desde la dcada del ochenta. La mayora est dada por siete jueces, cada uno de los cuales hace voto propio, con la disidencia de Fayt y la abstencin de Belluscio.
BACKGROUND: En la imagen, el ciudadano chileno Jos Poblete. El y su esposa argentina Gertrudis Marta Hlaczik fueron secuestrados por el Ejrcito argentino en 1978. Jos estaba en su silla de ruedas; ella, con su bebita de ocho meses en brazos, que el teniente coronel Ceferino Landa inscribi en los registros como propia. Las Abuelas de Plaza de Mayo lograron en el 2000 que Claudia Victoria Poblete recuperara su identidad. El teniente coronel Ceferino Landa y su mujer fueron condenados a 9 aos y medio y 6 aos y medio de crcel, respectivamente, en junio de 2001. Por la desaparicin de la pareja estn acusados los represores Julio Simn alias Turco Julin y Juan Antonio del Cerro alias Colores. Simn -alias "El Turco Julin"- fue detenido, en principio, por la apropiacin de la nia Claudia Poblete pero luego el juez federal Gabriel Cavallo (hoy camarista) declar la nulidad de las leyes de impunidad y ampli el procesamiento del ex polica bajo cargos de secuestro y tormentos al matrimonio Poblete-Hlaczik.

- El dictamen del Procurador Becerra ocupa 60 pginas. Como ya lo conocamos desde 2002, no lo analizar aqu. - Impreso, el fallo de la Corte ocupa alrededor de 300 pginas. Son muchas, pero si hay al menos un fallo que vamos a leer en todo el ao, ste es quiz el ms importante. Y no slo en trminos testimoniales, sino por el rico debate de cuestiones de teora del derecho que intersectan la decisin. Aqu analizo y hago un comentario de los votos segn su orden de aparicin.

PETRACCHI: La clave est en "Barrios Altos" - El voto de Petracchi tiene 34 considerandos y 32 pginas. Est basado sustancialmente en la doctrina de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos, a partir de lo cual concluye que "a fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la supresin de las leyes de punto final y de obediencia debida resulta impostergable y ha de producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstculo normativo alguno para la persecucin de hechos como los que constituyen el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibicin de retroactividad de la ley penal ms grave ni la cosa juzgada". Uno de los problemas lgidos que todos los votos tuvieron considerar eran las facultades del Congreso para anular las leyes. Petracchi resuelve el tema con un criterio pragmtico, obsevando que el contenido mismo de lo declarado por la ley 25.779 coincide con lo que los jueces deben declarar con relacin a las leyes referidas. As, en la medida en que las leyes deben ser efectivamente anuladas, declarar la inconstitucionalidad de dicha norma para luego resolver en el caso tal como ella lo establece constituira un formalismo vaco. Por lo dems, de ese modo se perdera de vista que el sentido de la ley no es otro que el de formular una declaracin del Congreso sobre el tema y que, de hecho, la "ley" slo es apta para producir un efecto poltico simblico. Su efecto vinculante para los jueces slo deriva, en rigor, de que la doctrina que ella consagra es la correcta: la nulidad insanable de las leyes 23.492 y 23.521. El contenido del punto resolutorio clave (recordemos que en la parte dispositiva se supone que todos los jueces concuerdan, independientemente de sus fundamentos) dice que la Corte declara "de ningn efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el mbito de sus respectivas competencias, por crmenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nacin Argentina." Debe decirse que, salvo Argibay, todos los jueces (incluso Fayt) dicen expresamente, disipando alguna duda que pobra haber quedado de Comercial Finanzas, que la accin de inconstitucionalid definitivamente se puede declarar de oficio. Ello a propsito de que la defensa se agraviaba por la falta de legitimacin de Horacio Verbitsky (presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales) para ejercer el rol de querellante en el proceso, a lo cual la Corte responde entre otras cosas que el planteo es inocuo porque el Tribunal de todos modos podra declarar inconstitucionalidades sin pedido de parte. Esto est en el considerando 11 del voto de Petracchi y en el 8 del voto de Fayt. El detalle. Advierto una novedad de formato que adopta Petracchi: por primera vez veo un fallo

de la Corte Suprema que usa notas al pie. Lo cual, creo, no significa necesariamente que las mismas queden en lo que ser la publicacin oficial en la coleccin de Fallos. BOGGIANO: Las leyes son inaplicables. - El voto de Boggiano tiene 50 considerandos y 30 pginas Aunque toma nota de la jurisprudencia externa (ius cogens, tratados, jurisprudencia CIDH, etc.) especialmente interesante me resulta la forma en que argumenta para encontrar una fuente "propia" de la Constitucin a propsito del art. 118 C.N., ya que dice que "aun antes del tal jurisprudencia internacional, los delitos contra el derecho de gentes hallbanse fulminados por el derecho internacional consuetudinario y concurrentemente por el texto de nuestra Constitucin Nacional. La gravedad de tales delitos puede dar fundamento a la jurisdiccin universal, como se desprende del art. 118 de la Constitucin Nacional que contempla los delitos contra el derecho de gentes fuera de los lmites de la Nacin y ordena al Congreso determinar por ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. Ello da por supuesto que tales delitos pueden ser juzgados en la Repblica y, cabe entender, tambin en otros Estados extranjeros. Y adems, que esos delitos contra el derecho internacional, contra la humanidad y el derecho de gentes, por su gravedad, lesionan el orden internacional, en modo que no puede verse en tal art. 118 slo una norma de jurisdiccin sino sustancialmente de reconocimiento de la gravedad material de aquellos delitos (causa "Nadel" registrada en Fallos: 316:567, disidencia del juez Boggiano)." En cuanto a los fundamentos tcnicos de su decisin, hace un argumento a fortiori. Dice que como la ley de OD excluy de sus efectos a "los delitos de violacin, sustraccin y ocultacin de menores o sustitucin de su estado civil y apropiacin extorsiva de inmuebles", de ello "se deduce, como consecuencia lgica necesaria e ineluctable", que esas leyes tambin excluyen los delitos de lesa humanidad, esto es, las graves violaciones de derechos humanos que lesionan el derecho internacional universal imperativo. Luego Boggiano se cita a s mismo remitindose a lo que haba dicho al votar la causa "Arancibia Clavel", cuando afirm que "no se presenta en el caso una cuestin de conflicto de leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesion antes y ahora el derecho internacional, antes el consuetudinario ahora tambin el convencional, codificador del consuetudinario". Sobre estas premisas, el criterio de inaplicabilidad de las normas de derecho interno de prescripcin de los delitos de lesa humanidad "tiene base en el derecho internacional ante el cual el derecho interno es slo un hecho". Adems, dice, "la imperatividad de tales normas las torna aplicables aun retroactivamente en virtud del principio de actualidad del orden pblico internacional". Si Boggiano hace todo esto, es porque su solucin del caso es peculiar. No declara a las leyes inconstitucionales ni nulas, sino que dice que son inaplicables. (... "para que pueda percibirse adecuadamente la estructura lgica del presente voto cabe, en suma, puntualizar lo siguiente: a) se proces y apres a Julio Hctor Simn por crmenes de lesa humanidad; b) las leyes 23.492 y 23.521 son inaplicables a estos delitos porque no los contemplaron o, de ser aplicables, son inconstitucionales porque si los contemplaron violaron el derecho internacional consuetudinario vigente al tiempo de su promulgacin; c) nada corresponde juzgar acerca de la constitucionalidad de ambas leyes respecto de delitos que no son de lesa humanidad, pues no se trata aqu de un caso tal; d) aquellas leyes son inaplicables a los delitos de lesa humanidad o son inconstitucionales si fuesen aplicables a los delitos de esa laya. En ambas hiptesis resultan inaplicables.") El detalle: en uno de los considerandos finales cita a Bidart Campos, a quien llama "maestro", y glosandolo dice que "Los miembros de las fuerzas armadas estn moralmente obligados a oponerse a las rdenes que prescriben cumplir crmenes contra el derecho de gentes y sus principios universales. Los militares son plenamente responsables de los actos que realizan violando los derechos de las personas y de los pueblos o las normas del derecho internacional humanitario. Estos actos no se pueden justificar con el motivo de la obediencia a rdenes superiores" (Pontificio Consejo Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, Conferencia Episcopal Argentina, 2005, N 503). MAQUEDA: El deber de punicin del Estado. - El voto de Maqueda tiene 95 considerandos y 77 pginas Es el que tiene una estructura ms organizada y propicia para estudiar el caso, ya que est dividido en "capitulos". El capitulo I versa sobre los "Poderes de interpretacin y anulacin del Congreso". All da cuenta del debate parlamentario de la derogacin y anulacin legislativa y sostiene un principio de doctrina que no encuadra en la sabidura convencional, cuando dice que "el texto constitucional y su interpretacin y acatamiento no es patrimonio exclusivo del Poder Judicial, dentro del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sin duda es el intrprete ltimo en el caso concreto pero no el nico cuando se trata de adecuar el ordenamiento jurdico infraconstitucional al mandato constituyente". Obviamente, aqu se nota el pasado de Maqueda como legislador, en un Congreso

que l mismo integraba.. Los captulos II y III tratan respectivamente sobre el examen concreto de las leyes objetadas y el marco hermenutico de anlisis de los derechos humanos. En el IV se refiere al sostenimiento histrico y constitucional del derecho de gentes, explicando que este se concreta "en principios que se encuentran en los orgenes del derecho internacional y que de algn modo lo trascienden pues no se limitan al mero ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacionales sino que tambin atienden a valores esenciales que todo ordenamiento nacional debe proteger independientemente de su tipificacin positiva". Sobre esa base, en el captulo V concluye que "la consagracin positiva del derecho de gentes en la Constitucin Nacional permite considerar que exista al momento en que se produjeron los hechos investigados en la presente causa un sistema de proteccin de derechos que resultaba obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens". En el punto VI examina si los delitos denunciados en la causa revisten el carcter de delitos de lesa humanidad, y citando a un voto de Bossert dice para definir esa categora que su "presupuesto bsico comn aunque no exclusivo es que tambin se dirigen contra la persona o la condicin humana y en donde el individuo como tal no cuenta (...) sino en la medida en que sea miembro de una vctima colectiva a la que va dirigida la accin". En el captulo VII llega a la conclusin de que exista un "deber de punicin del Estado" ya que al momento de sancionar las leyes de OD y PF "exista un doble orden de prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba toda idea de impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema internacional imperativo que era reconocido por todas las naciones civilizadas y, por otra parte, un sistema internacional de proteccin de los derechos humanos constituido, en el caso, por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (aprobada el 1 de marzo de 1984 por ley 23.054 poco tiempo antes de la sancin de las leyes cuestionadas) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos". La obvia conclusin de todo lo anterior lo lleva a pronunciar la "negacin de la obediencia debida" en el punto VIII. Es interesante la lectura que hace de lo dicho por la Corte Interamericana en Barrios Altos, puntualizando que all se declara la invalidez misma de la ley de amnista, y no su mera inaplicabilidad a un caso concreto llevado a sus estrados, y que no slo alude a amnistas, sino tambin "disposiciones de prescripcin y excluyentes de responsabilidad". En el punto IX trata la eventual incidencia en el caso del principio de legalidad. Dice que la solucin incriminatoria que propugna no agravia el principio nullum crimen sine lege por cuanto la conducta materia de juzgamiento, al momento de los hechos, no slo estaba prevista en el derecho internacional incorporada mediante el art. 118 de la Constitucin Nacional, sino que tambin constitua un delito para el Cdigo Penal argentino. Para apoyar esa conclusin se basa en jurisprudencia de tribunales internacionales, en particular en lo que dijo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al resolver sobre planteos hechos por los casos alemanes de "guardianes del muro", al afirmar que las garantas de legalidad y de irretroactividad de la ley penal "poda ser interpretada para amparar acciones que vulneraban derechos humanos bsicos", y lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al rechazar la excepcin de irretroactividad de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,respecto de delitos cometidos con anterioridad a su sancin, considerando que "aquellas conductas ya constituan delitos de lesa humanidad, repudiados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incluso en la dcada de los setenta" (CIDH Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Serie C N 118, sentencia de 23 de noviembre de 2004). Finalmente, el captulo X de su voto reafirma (como ya lo haba dicho la CSN en "Arancibia Clavel") la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, donde explcitamente dice que se da la "falta de un derecho a la prescripcin" e insina la existencia de un sistema dual de garantas ya que "los principios que, en el mbito nacional, se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la prescripcin no resultan necesariamente aplicables en el mbito de este tipo de delitos contra la humanidad porque, precisamente, el objetivo que se pretende mediante esta calificacin es el castigo de los responsables dnde y cundo se los encuentre independientemente de las limitaciones que habitualmente se utilizan para restrigir el poder punitivo de los Estados". Zaffaroni: inexiquibilidad de las leyes - El voto de Zaffaroni tiene 37 considerandos y 31 pginas Si el de Maqueda es el ms util con fines didcticos, este es el ms interesante para leer. Est dividido en secciones, no numeradas, a las que llamaremos acpites, cuyo ttulo indica la conclusin a que apunta cada grupo de considerandos. As dice primero que "las leyes 23.492 y 23.521 no pueden surtir efectos por imperio de normas de derecho internacional pblico", para afirmar luego que "estos efectos estn previstos en la ley 25.779". Tomando la terminologa colombiana, dice que conformen a esa ley de nulidad aquellas seran "inequixibles", pero en su tercera premisa advierte que "el Congreso Nacional no est habilitado en general para anular

leyes". Sentado ello, pasa a analizar "las razones centrales que se dieron para fundar la constitucionalidad de esta potestad del Congreso en el caso concreto", a saber "a) el estado de necesidad en que se hallaba el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo en el momento de la sancin de estas leyes; b) el art. 29 constitucional, c) el derecho supralegal y d) el derecho internacional". Con buena lgica penalista, refuta los argumentos basados en el art. 29, que son los que a m menos me convencen en este debate. Dice que independientemente de que aquel "responde a una coyuntura histrica particular y casi referida a una persona", "las consecuencias de admitir su integracin analgica seran muy peligrosas, pues una mayora parlamentaria coyuntural podra imponer la responsabilidad y la pena correspondientes a los infames traidores a la Patria a cualquier opositor. Ante esta perspectiva, claramente no querida por la Constitucin Nacional, conviene seguir sosteniendo la prohibicin de analoga respecto de este texto." Agrega tambin que "el art. 29 constitucional es un caso de delito constitucionalizado y, si bien no es un tipo penal, est ntimamente vinculado al tipo que el legislador ordinario construye en funcin del mandato constitucional y, por ende, su integracin analgica siempre es violatoria del art. 18 de la misma Constitucin y de las disposiciones concernientes a legalidad de los tratados internacionales incorporados a la Constitucin". Tambin confronta los planteos iusnaturalistas. Dice que "el argumento iusnaturalista corre el riesgo de enredarse y terminar legitimando lo que la ley 25.779 quiere descalificar de modo tan radical, pues reconocer injustos o ilcitos supralegales importa admitir tambin justificaciones supralegales y, con ello, entrar al debate de la llamada guerra sucia con el autoritarismo de seguridad nacional, que tambin era una construccin supralegal". Despus de un moderado excurso de filosofa del derecho donde desarrolla la discusin suscitada con respecto a la frmula de Radbruch ("la injusticia extrema no es derecho") Zaffaroni corta el nudo gordiano y dice que "no es necesario perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando el derecho internacional de los Derehos Humanos, que forma un plexo nico con el derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas". En lo que hace a la mdula del caso, dice que "cualquiera sea el nomen juris y la verdadera naturaleza jurdica de estas leyes, lo cierto es que el principio de legalidad penal es amplio, pero no ampara la eventual posibilidad de que el agente de un delito sea amnistiado o beneficiado con cualquier otra cancelacin de tipicidad o impedimento de procedibilidad en alguna ley sancionada en el futuro. Lo cierto es que la Convencin Americana fue ratificada en 1984 y en el mismo ao se reconoci la competencia plena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es decir, que la sancin de esas leyes es claramente posterior a la ratificacin de la Convencin y, por ende, cualquiera sea el juicio que stas merezcan, de conformidad con el criterio jurisprudencial mencionado, son actos prohibidos por la Convencin. El ilcito internacional del que slo puede ser responsable el Estado argentino lo constituyen las leyes sancionadas con posterioridad a esa ratificacin." En cuanto a la Convencin de Crmenes de Guerra y lesa humanidad, aprobada en Argentina en 2003, se remite al criterio de "Arancibia Clavel", donde la Corte sostuvo que esta "no hace imprescriptibles crmenes que antes eran prescriptibles, sino que se limita a codificar como tratado lo que antes era ius cogens en funcin del derecho internacional pblico consuetudinario, siendo materia pacfica que en esta rama jurdica, la costumbre internacional es una de sus fuentes. En consecuencia, la prescripcin establecida en la ley interna no extingua la accin penal con anterioridad a esa ley y, por tanto, su ejercicio en funcin de la misma no importa una aplicacin retroactiva de la ley penal." Tal como lo hacen todos menos Maqueda, Zaffaroni dice que el Congreso no tiene potestad para anular las leyes. Hace hincapi en el argumento vertido en el debate parlamentario en el sentido de que que sera contradictorio que el Congreso Nacional otorgase jerarqua constitucional a esta Convencin y mantuviese cualquier efecto de las leyes que se pretenden anula, observando el peligro que yace en ese criterio pues al admitir la jerarquizacin de las normas constitucionales se firma el certificado de defuncin de la propia Constitucin. Cuando se distingue entre normas superiores y que hacen al espritu mismo de la Constitucin y normas constitucionales simplemente legales, se habilita a desconocer estas ltimas para mantener la vigencia de las primeras. Este fue el procedimiento a travs del cual se racionaliz el desbaratamiento de la Constitucin de Weimar, sosteniendo sus detractores que si la Constitucin expresa valores fundamentales, no puede admitirse que su texto otorgue garantas ni espacio poltico a los enemigos de estos valores, especialmente en situaciones anormales o caticas (as, Carl Schmitt, Legalitt und Legitimitt, Berln, 1933). Pero la propia experiencia nacional es muy ilustrativa en este sentido, puesto que ningn golpe de Estado argentino neg formalmente los valores constitucionales, sino que afirmaron todos que violaban la Constitucin para salvarlos. Todas las violaciones a la Constitucin Nacional se fundaron en una pretendida jerarquizacin de sus normas, incluso las que esgriman la doctrina de la seguridad nacional y cometieron los crmenes cuyo juzgamiento obstaculizan las leyes 23.492 y 23.521.

Llegando a la conclusin del caso que nos ocupa, Zaffaroni parte de lo que enuncia como un hecho nuevo, el de "la operatividad real del principio universal" en cuanto a la juri sdiccin de delitos de lesa humanidad. Toma esa consideracin en trminos estrictamente fcticos, pues dice que "cualquiera sea la opinin que se tenga sobre el funcionamiento concreto del principio universal, sobre la autoridad moral de los estados que lo invocan, sobre la coherencia o incoherencia de su invocacin, lo cierto es que la comunidad internacional lo est aplicando por delitos cometidos en nuestro territorio, en razn de que la Repblica no ha ejercido la jurisdiccin, o sea, no ha ejercido su soberana". As, puestos en la encrucijada de de"ejercer la propia jurisdiccin o de admitir lisa y llanamente la incapacidad para hacerlo y, por ende, renunciar a un atributo propio de la soberana nacional", dice que el asunto debe resolverse conforme a lo que enuncia como "la funcin esencial" de la Constitucin: "la atribucin o distribucin del poder para el ejercicio de las potestades inherentes a la soberana". Si no se asumiera la jurisdiccin, dice, se estara "degradando a la propia Nacin a un ente estatal imperfecto y con una grave capitis deminutio en el concierto internacional". Highton: Una opinin particular sin mucha miga para el comentario - El voto de Highton de Nolasco tiene 32 considerandos y 17 pginas Este voto es el menos interesante de todos. Recurre en demasa al Cut & Paste de fallos, no dice nada realmente nuevo y no entiendo por qu Highton no se avino a suscribir el voto de Petracchi en lugar de contribuir a la fragmentacin en la fundamentacin de los fallos de la Corte. En descargo de Highton, debe reconocerse que todos los jueces dieron su fallo. Es probable que creyeran que lo histrico del caso ameritaba un voto propio, cuando me parece que deberan haber pensado lo contrario: deban haber extremado al lmite sus esfuerzos para agruparse en un voto conjunto. Como apostilla pongo el criterio tcnico de Highton sobre la naturaleza de la ley de nulidad, ya que afirma que su sancin era imprescindible para eliminar todo aquello que pudiera constituir un impedimento normativo para avanzar en la investigacin y punicin de hechos como aquellos que son materia de la presente causa. Lorenzetti: La "frmula de Radbruch" - El voto de Lorenzetti tiene 32 considerandos y 30 pginas El voto de Lorenzetti me parece bastante similar al de Zaffaroni, de quien incluso repite algunos prrafos. La primera peculiaridad que presenta es que adopta un criterio evolutivo comprensivo. Dice que "quienes tomaron decisiones, legislaron o dictaron sentencias en los ltimos treinta aos hicieron su valioso aporte en las situaciones que les tocaron vivir. Pero en la hora actual, es deber de esta Corte, tomar en cuenta el grado de maduracin que la sociedad muestra sobre la concepcin de la justicia, entendida como los principios morales que aceptaran personas libres, iguales, racionales y razonables que permitan una convivencia basada en la cooperacin". El fundamento ms desarrollado en este voto es el de sostener un requisito de fundamentabilidad tica de la legislacin vaciado en el molde de la frmula de Radbruch, con un iusnaturalismo de excepcin: "el conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica se ha resuelto otorgando prioridad al derecho positivo, el que tiene primaca aun cuando su contenido sea injusto y antifuncional" dice Lorenzetti- "salvo que la contradiccin de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto "derecho injusto" deba retroceder ante la justicia." Es por ello que estipula que "las leyes de amnista tienen un lmite moral" dado por la imposibilidad de amnistiar delitos de lesa humanidad". Como Maqueda, Lorenzetti no descalifica la actuacin del Congreso, pues dice que ese cuerpo ha expresado un consenso sobre la necesidad de desmontar los efectos de las leyes referidas qu e es de un valor indudable para esta Corte Suprema, que no debe ignorar el estado de conciencia mayoritario de la comunidad en un tiempo determinado. Tambin es necesario poner de relieve la prudencia de la norma al emplear un lenguaje declarativo pero no directamente anulatorio. An as, dice que es necesario establecer con toda precisin que, de acuerdo con nuestra Constitucin, la nica va para privar retroactivamente de efectos a una ley es, de modo excluyente, la declaracin de su inconstitucionalidad en un caso por parte de un tribunal de justicia. Razona que si se permitiera que el Congreso estableciera nulidades invocando el estado de necesidad o la coaccin, se introducira una inseguridad jurdica formidable, ya que seran numerosas e imprecisas las situaciones en las que se podra invocar presiones y necesidades, propias de la actividad legisferante. Argibay: la mdula de la cuestin es la categora de delitos de lesa humanidad - El voto de Argibay tiene 17 considerandos y 15 pginas Es el voto ms breve pero no deja de ser interesante.

Afronta la definicin de la categora de crmenes contra la humanidad y dice al respecto que el criterio ms ajustado al desarrollo y estado actual del derecho internacional es el que caracteriza a un delito como de lesa humanidad cuando las acciones correspondientes han sido cometidas por un agente estatal en ejecucin de una accin o programa gubernamental. Esto genera muchas crticas de observadores no especializados en el sentido de que la justicia es asimtrica pues son juzgados los militares pero no los subversivos. Highton es contundente al decir entonces que la nica posibilidad de extender la imputacin de delitos de lesa humanidad a personas que no son agentes estatales es que ellas pertenezcan a un grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con poder suficiente para aplicar un programa, anlogo al gubernamental, que supone la ejecucin de las acciones criminales (Bassiouni, Cherif M., Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law International, La Haya, 1999, Captulo 6, especialmente pp. 243/246 y 275). Argibay dice que la Corte no debe entrar a considerar si los delitos que se imputan en el caso son o no delitos de lesa humanidad, pues la cuestin debe ser tratada en el pronunciamiento de mrito y no una etapa inicial del proceso, donde el encuadre de los hechos (...) no ha sido resuelto de manera definitiva sino provisional por la Cmara de Apelaciones. Dicho esto, y teniendo en cuenta lo dicho por la Corte Interamericana en Barrios Altos, llega a la conclusin de que las defensas de prescripcin y amnista no pueden admitirse, salvo que, previamente, se consiga refutar la clasificacin de los hechos como crmenes contra la humanidad, refutacin que slo podr ser considerada por esta Corte al revisar un pronunciamiento que no admita la revisin posterior del punto, es decir, en la sentencia definitiva. Como dictum, Argibay sostiene que la modificacin de las reglas sobre prescripcin de manera retroactiva, que supone la aplicacin de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de 1968, no altera el principio de legalidad bajo ninguna de estas lecturas. Explica queello no viola el principio de culpabilidad, en la medida que las normas legales sobre p rescripcin no forman parte de la regla de derecho en que se apoya el reproche penal, es decir, su modificacin no implica cambio alguno en el marco de ilicitud que el autor pudo tener en cuenta al momento de realizar las conductas que se investigan. En otros trminos, no se condena por acciones lcitas al momento de la comisin, ni se aplican penas ms graves. Y agrega que tampoco hay frustracin de la confianza en el derecho que corresponde asegurar a todo ciudadano fiel a las normas, porque la prescripcin de la accin penal no es una expectativa con la que, al momento del hecho, el autor de un delito pueda contar, mucho menos con el carcter de una garanta constitucional. Las importantes consecuencias de esto son evidentes y llaman la atencin: Argibay dice que resultaba correcta la jurisprudencia de esta Corte que no reconoca en el artculo 18 de la Constitucin Nacional un derecho a liberarse de la persecucin penal por el transcurso del tiempo. Fayt: concepcin estricta del principio de legalidad - La disidencia de Fayt tiene 96 considerandos y 103 pginas Es el voto ms largo pero se puede leer rpido. Por empezar, Fayt se opone a la nulificacin legislativa. Dice que si de lo que se trata es de utilizar la terminologa de la nulidad con el fin de otorgarle efectos retroactivos a la aplicacin de la ley derogatoria por considerar que la norma derogada se encuentra en pugna con la Constitucin, es claro que esa tarea le est vedada al Poder Legislativo. Aun si se interpretara que para algunos legisladores fue mediante el propio procedimiento de formacin y sancin de las leyes "derogadas" que se viol la Constitucin Nacional, correspondera tambin en ese supuesto que sea el Poder Judicial quien lo determine respecto de un caso concreto. En cuanto al fondo de la cuestin, Fayt controvierte el concepto de desaparicin forzada de persona asignada a hechos como los aqu investigados, pues ello vulnera el principio de legalidad art. 18 de la Constitucin Nacional, respecto de dos de las prohibiciones que son su consecuencia: (...) no responde a la doble precisin de los hechos punibles y de las penas a aplicar y, adems, no cumple con el requisito de ser la lex praevia a los hechos de la causa. En este doble desarrollo parece que Fayt no le tiene mucha fe al primer punto, pues sabe que hay una importante rplica al respecto y por eso dice que ni aun admitiendo que el delito de desaparicin forzada de personas ya se encontraba previsto en nuestra legislacin interna como un caso especfico del gnero "privacin ilegtima de libertad" de los arts. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis del Cdigo Penal, la solucin variara en modo alguno, pues la aplicacin del principio de imprescriptibilidad a hechos anteriores seguira resultando contraria a la proscripcin de aplicacin retroactiva de la ley penal. Cabe aclarar que para Fayt estos delitos son imprescriptibles slo desde la entrada en vigor de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, y no desde algn momento

anterior hipottico en el que ese principio haya pasado al ius cogens. Y que se atiene siempre al concepto clsico del principio de legalidad, sin admitir estndares diferenciados para ciertos tipos de delitos (la jurisprudencia de la Corte -dice- ha interpretado esta garanta como aquella que prohbe la aplicacin de disposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho). Al considerar el eventual efecto de los Tratados en la materia, Fayt le otorga primaca al a fuente nacional, y en particular al art. 27 C.N. que determina que los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin.Es un criterio que este juez ya haba enunciado en Arancibia Clavel, donde estableca que uno de esos principios de derecho pblico era el principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia y que la jerarquizacin del art. 75 inc. 22 les daba un ran go constitucional de segundo grado. En cuanto empieza a llegar a la conclusin de su fallo despunta lo que me parece que es el corazn del voto de Fayt. Se trata de su creencia de que el ius cogens no sirve para mucho en derecho penal, pues las fuentes difusas como caracterstica definitoria de la costumbre internacional son claramente incompatibles con el principio de legalidad. Tambin hace una a mi juicio atinada refutacin del argumento que vimos antes fundado en el art. 118. Dice que all la del derecho de gentes se efecta slo para determinar la forma en que se juzgarn los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningn modo ms all de su indiscutible valor se le confiere jerarqua constitucional ni menos an preeminencia sobre la Ley Fundamental. As, le parece exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea posible la persecucin penal en base a las reglas propias del derecho penal internacional. De all no se deriva en modo alguno que se puede atribuir responsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tanto no se establece cules son los principios y normas que rigen la persecucin de crmenes iuris gentium. Obviamente, habra un problema serio en el voto de Fayt si dejara de referirse a lo que dijo la Corte Interamericana en Barrios Altos. En lneas gruesas, hace una lectura que parte de analizar los hechos peruanos y observa que all se trataba de leyes de autoamnista, lo que le parece muy relevante para no proyectar la decisin al caso de las leyes de OD y PF. Observa que estas tienen un origen democrtico indiscutible y que resulta claro que las leyes fueron el resultado de un "proceso de pacificacin". Dice que las leyes argentinas no impidieron que continuaran los procesos contra aquellos a quienes la norma no exoneraba y que, a diferencia de lo que ocurri en Per, las vctimas podan establecer y definir la verdad de los hechos en un proceso judicial. Es por ello que dir ms adelante que no puede concluirse que con el d ictado de las leyes de obediencia debida y punto final, el Estado argentino se haya apartado del compromiso asumido en los instrumentos internacionales citados. Fayt tambin quiere evitar lecturas generalizadas de las disposiciones de la Convencin. En este sentido, transcribo in extenso este fundamento que me parece de especial inters: El derecho de la vctima a obtener la condena de una persona en concreto, de ninguna manera se compadece con la visin del castigo en un Estado de Derecho. El deber de investigar en modo alguno implica condenar a todos los sujetos involucrados, sin distincin de responsabilidad y sin lmite temporal. En efecto, la no impunidad no significa necesariamente que todos los involucrados deban ser castigados. Si esto fuera as debera, por ejemplo, condenarse, a personas inimputables, con slo comprobarse que con su conducta se violaron derechos reconocidos por la Convencin. Varios considerandos de su voto se dedican a refutar el argumento del art. 29 C.N. descalificando su relevancia. Ya he referido la descalificacin de Zaffaroni al respecto, y la de Fayt discurre por un camino similar. Pero le agrega un plus muy interesante: dice que all lo que castiga la norma constitucional es parafraseando a Agnes Heller la creacin misma de la situacin poltica y moral en la que la brutalidad pasa a ser moneda corriente (The Limits to Natural Law and the Parados of Evil, en Stephen Shute y Susan Hurley (eds.), On Human Rights, The Oxford Amnesty Lectures, 1993, pg. 149 ss). En consecuencia, la nica posibilidad de considerar a los subordinados abarcados por la norma, es asumiendo que ellos tambin ejercieron la suma del poder pblico. Empero arribar a esta conclusin slo es posible incurriendo en una contraditio in adjecto. En cambio, hay un argumento que Fayt atiende y despacha con un solo prrafo: el de la inconstitucionalidad por irrazonabilidad de la ley penal. Dice que en cuanto a que la ley de obediencia debida es inconstitucional por "irracional" en tanto permiti investigar la sustraccin, retencin y ocultacin de una menor la hija del matrimonio Poblete y, a la vez, impide investigar e imputar a los autores de la privacin de libertad, tortura y dems actos de los que fueron vctimas sus padres. La diferencia, sin embargo, bien pudo residir razonablemente para el legislador en la circunstancia de que los hechos excluidos de esa ley no podan integrar en modo alguno el tipo de acciones descripto en al art. 10 de la ley 23.049. Una declaracin de inconstitucionalidad por tal motivo no se condice con su carcter de ltima ratio. Al final, Fayt hace explcita su opinin sobre el contexto de esas violaciones y la empalma con un

colofn argumentativo. Estos prrafos fueron muy citados por los diarios, y es la parte en que dice que pese al indiscutible carcter aberrante de los delitos investigados en esta causa, sera de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las garantas constitucionales bsicas de quien se encuentra sometido a proceso. Precisamente, el total respeto de esas garantas y de un derecho penal limitado son las bases sobre las que se asienta y construye un verdadero Estado de Derecho. Lo contrario, dice, implicara consagrar un derecho penal del enemigo y, olvidndose de que los principios constitucionales asumidos por el derecho penal no representan nunca obstculos", el principio de legalidad sera visto como un impedimento que el legislador procura eludir conscientemente en atencin a las "complejidades" derivadas del mandato de determinacin que dicho principio conlleva (cita aqu a Manuel Cancio Meli, Derecho Penal del Enemigo y Delitos de Terrorismo, Revista de Ciencias Jurdicas Ms Derecho?, 2003/III, Buenos Aires, Fabin de Placido, pg. 239).