Direitos Humanos - Bruno Pinheiro - 2013.1

CURSO DE DIREITO PBLICO DIREITOSHUMANOS. PROF. BRUNO PINHEIRO - CURSO FRUM TV.
1 AULA: 10.04.2013. INDICAO BIBLIOGRFICA: ROTEIRO DAS AULAS 1- CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS 2- FUNDAMENTO 3- HISTRICO 4- CARACTERSTICAS 5- DIREITOS HUMANOS X SOBERANIA DO ESTADO 6- DESAFIO DOS DIREITOS HUMANOS 7- TEORIA SOBRE A INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS 8- SISTEMA DE INTERNALIZAO DOS TRATADOS 9- DIREITOS HUMANOS DO BRASIL 10- PROCESSO DE INTRODUO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS 11- PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA 12- TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 13- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Valrio Mazzuoli; Flvia Piovesan;
1. CONCEITO DOS DIREITOS HUMANOS Importante, primeiramente, estabelecer uma diferena entre direitos humanos e direitos fundamentais. Desde j importante ressaltar que tais conceitos no se confundem. Inicialmente, devemos ter em mente que os direitos humanos no se confundem com os direitos fundamentais.Entre tais podemos estabelecer duas distines, uma formal e outra substancial (material).Formalmente, os direitos humanos encontram seu fundamento de validade a partir do direito internacional, de tratados internacionais. J os direitos fundamentais so os positivados nas Constituies de cada Estado, possuindo fundamento no direito nacional.Com relao ao contedo (material), os Direitos Humanos so aqueles que buscam estabelecer aqueles direitos e bens inerentes pessoa humana (pessoa fsica, natural), como a vida, liberdade, integridade fsica. J os Direitos Fundamentais no se limitam pessoa fsica, alcanam tambm as pessoas jurdicas, regulando aqueles bens fundamentais de cada Estado, aqueles direitos essenciais, que no se limitam pessoa humana, pois estes direitos fundamentais se estendem pessoa jurdica, ao passo que os Direitos Humanos esto limitados pessoa fsica.
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Assim, repetindo, formalmente, os Direitos Humanos so aquelas normas estabelecidas a partir de tratados internacionais de Direitos Humanos. J o conceito material de Direitos humanos seria aquele conjunto de bens inerentes prpria condio humana (pessoa fsica) vida, liberdade, igualdade e outros. Direitos Humanos e Direitos Fundamentais por sua vez, tambm no se confundem com as Garantias Fundamentais, que so aquelas normas de cunho assecuratrio, estabelecidas com a finalidade de dar proteo aos Direitos Fundamentais em sentido mais amplo, garantindo a sua efetividade HC, MS, HD, MI. A doutrina estabelece uma distino entre trs espcies de garantias distintas, que podem ser: institucionais, instrumentais e materiais.As garantias institucionais so aquelas estabelecidas com a finalidade de assegurar o exerccio de funes constitucionais ex.: as imunidades parlamentares, a vitaliciedade.J as garantias instrumentais so os remdios constitucionais, ou seja, as aes disponibilizadas na Constituio para a proteo dos Direitos Fundamentais so as garantias constitucionais.As garantias materiais, tambm chamadas de substanciais, seriam aquelas normas de cunho material, substancial, que tm por finalidade a proteo direta de um direito fundamental que lhe inerente, subjacente. Ex.: o art. 5, XXXVI, que protege o ato jurdico perfeito, promovendo a segurana jurdica. A inviolabilidade de domicilio uma garantia material, tendo por finalidade proteger o direito privacidade. As garantias materiais so muitas vezes tratadas como o prprio direito em si. Odireitotem natureza declaratria, visa declarar o bem jurdico tutelado. J a garantia tem natureza assecuratria, visando a proteo do direito estabelecido.
2. FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS: Neste tpico h vrias Teorias ou Correntes distintas. 2.1.1. Corrente Direito Natural: os Direitos Humanos decorrem do direito natural, nascendo com o homem. a corrente jusnaturalista. O problema dos direitos naturais que fica difcil delimitarmos quais so aqueles direitos que nascem com o homem, que fazem parte desta condio humana. Tudo muito abstrato, no gerando, portanto, segurana jurdica, na medida em que, pelo contedo abstrato, no se sabe, ao certo, quais so os direitos humanos a serem tutelados. Para a corrente jusnaturalista, a positivao desses direitos no necessria. 2.2.2. Corrente Direito Positivo: uma corrente positivista. Os Direitos Humanos decorrem de positivao expressa, sendo, portanto, fruto de normas jurdicas internacionais, So, portanto, fruto de normas, decorrendo, pois, do direito posto, positivado, seja pela ordem
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internacional, seja pela ordem interna. Com isso temos uma preciso maior, facilitando no s a sua delimitao, a definio de quais so esses direitos, bem como a sua extenso, facilitando ainda o sistema de proteo a esses direitos. Garante segurana na definio e tambm na aplicao e proteo de tais direitos. Tal corrente critica a corrente jusnaturalista, por ser esta arbitrria, pois no se sabe ao certo o que so direitos humanos. 2.3.3. Corrente Culturalista: os Direitos Humanos so um produto cultural, pois no se aplicam tais direitos com a mesma intensidade em todas as culturas. Os Direitos Humanos so uma construo da cultura ocidental. No se tem essa mesma noo de Direitos Humanos, por exemplo, nos pases asiticos. Pouco importa seo fundamento de tais direitos decorrem do jusnaturalismo ou do positivismo, mas sim qual cultura oser humano est inserido. Assim, os Direitos Humanos um produto cultural, possuem fundamento cultural, mais precisamente na cultura ocidental. 2.4.4. Corrente Racionalismo ou Racionalista: baseada em Kant, os Direitos Humanos decorrem do racionalismo crtico. Os Direitos Humanos so produto da razo humana, da inteligncia humana. Kant desenvolveu sua teoria do racionalismo crtico a partir dos imperativos categricos (mximas, valores). Tais imperativos categricos so valores de ordem moral que se aplicam a todos, independentemente do momento histrico, da cultura. Assim, h um conjunto de normas amorais, aculturais, que no dependem da positivao do Estado, pois decorrem da razo humana. Essas mximas visam, em ultima instncia, proteger o prprio indivduo. So normas hipotticas porque no precisam estar previstas, positivadas pelo ordenamento jurdico. E acabam servindo de fundamento de validade para qualquer norma que venha a ser positivada. S baseadas (mximas, os valores) em trs premissas essenciais: autonomia, dignidade e democracia. Autonomia que garante ao individuo a liberdade, a liberdade de manifestar seu pensamento, a liberdade de crena, ou seja, a liberdade essencial aos direitos humanos; dignidade corresponde vida, a vida fundamental, o respeito vida fundamental, que seria a vida digna, o que significa que deve ser garantido ao indivduo os meios necessrios para desenvolver todas as suas potencialidades, garantido, portanto, o prprio direito a felicidade. Conjugada a dignidade com a autonomia garantido ao individuo fazer suas escolhas subjetivas que atendam a sua noo de felicidade. Tal no pode restringindo pelo Estado, vez que no cabe ao estado fazer escolhas pelo individuo. A democracia garante uma participao igualitria do individuo na sociedade. A condio de igual do individuo. O Estado democrtico aquele que respeita a participao igualitria e, sobretudo, aquele que respeita as diferenas. O Estado em que todos so iguais no um Estado democrtico. Para a Corrente Racionalista, no teramos direitos naturais, mas sim direitos que seriam fruto da razo humana,
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de uma razo crtica. H uma ligao muito mais moral do que jurdica propriamente dita, enquanto que na corrente do direito positivo o vis jurdico. A partir das ideias de Kant, da noo de mnimo tico irredutvel que se fundamenta tal Corrente. Mnimo tico Irredutvel = H um contedo moral mnimo que se aplica a todos.
ATENO!No mbito jurdico tem prevalecido a posio Positivista.
3. HISTRICO DOS DIREITOS HUMANOS: 3.1.Marcos histricos na Antiguidade: A doutrina tem citado alguns precedentes do que poderia ser apontado como a ideia da noo que hoje se tem dos Direitos Humanos: a semente do que isso seria. Eram ideias de cunho muito mais filosfico do que propriamente um sistema de proteo de Direitos Humanos como hoje existe. 3.1.1. Grcia antiga (sc. V a.C.) Sofistas - Protgoras: dizia-se que o homem a medida de todas as coisas, e tal nos passa a noo de centralidade do ser humano, que o centro e por isso merecedor de maior proteo, figurando como a essncia de tudo. Deve haver um sistema prprio deproteo. O ser humano no meio, no instrumento. Essa noo retomada de forma mais profunda em Kant o ser humano no meio, e sim um fim em si mesmo. A partir desta noo possvel delimitar a atuao do Estado, pois se o ser humano o centro, o Estado atua para a realizao do ser humano. 3.1.2. Grego Roma (sc. IV a.C.) Esticos - Imperador Marco Aurlio:Todos possuem a mesma natureza. Aqui se tem o embrio do direito natural. Entendia-se que todos possuem a mesma natureza, desta forma todos so merecedores da mesma proteo em razo de sua condio humana. No importa a sua cor, raa, etnia, etc. Aqui j surge a ideia do universalismo dos direitos humanos, uma caracterstica que importante para a sua aplicao e sua efetivao. H incidncia dos Direitos Humanos em razo da essncia humana dos seres e no em decorrncia de nacionalidade, de opo sexual, de crena ou raa. a noo que hoje se aprofunda com o universalismo dos Direitos Humanos. Este universalismo se aprofundou no ps 2 Guerra Mundial, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU. 3.1.3. Cristianismo (sc. I):a partir principalmente da noo bblica, d-se ao ser humano a caracterstica divina, de divindade, eis que o ser humano visto imagem e semelhana
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de Deus, dando ao homem uma natureza divina, diferenciando-os dos outros animais, sendo passvel, portanto, de uma proteo tratamento especial. Na antiguidade tnhamos, pois, meras ideias de contedo muito mais filosfico do que jurdico.Na era moderna inicia-se o surgimento de instrumentos de proteo do ser humano. 3.2.Marcos Histricos no Estado Moderno: 3.2.1. Na Inglaterra: 1 Momento 1215: Magna Carta: aqui prevalecia o Estado Absolutista, no havia limites, o Rei podia tudo. Assim, a noo aqui era proteger o ser humano contra o arbtrio do Estado, do poder Soberano, limitando o poder do Rei. Daa finalidade neste primeiro momento, com a Magna Carta, que, a grosso modo, foi um pacto entre o Monarca e seus sditos, era simplesmente limitar, conter a atuao do soberano, estabelecendo direitos de prestao negativa, informando o que o Estado no pode fazer. So os Direitos de 1 Gerao/Dimenso. O Professor enumera alguns outros momentos, como o A Declarao de Direito de 1689 (em ingls Bill of Rights of 1689), passando, em seguida, a falar da Revoluo Gloriosa. 1688 - Revoluo Gloriosa: limitou-se ainda mais o poder do soberano, estabelecendo-se a supremacia do Parlamento que era responsvel pela elaborao das leis e, uma das Cmaras, representava o povo (no caso ingls havia a Cmara Baixa). 3.2.2. EUA: 1776: Declarao de Independncia Americana: ligao s ideias de direito natural. 1787: Constituio Americana: conferiu-se uma proteo jurdica a estes direitos. 3.2.3. Frana: 1789: Revoluo Francesa: houve a ruptura com o Estado Antigo, refundando o Pacto Social a partir do estabelecimento de direitos que protegem o indivduo, que devem lhes ser garantidos. Tais direitos passam a ser o fundamento de legitimidade do prprio Estado refundado, deste novo Pacto Social, que s se mostra legtimo enquanto correspondente a esses direitos do ser humano. Esse Contrato Social refundado a partir da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, que defendia os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. No entanto, ainda havia uma relao de proteo ao cidado, ao nacional daquele Estado, no existindo aqui ainda a caracterstica da universalidade dos Direitos Humanos. 3.2.4. Estado Social: 1848: Manifesto Comunista 1917: Revoluo Russa: baseou-se nos ideais marxistas de 1848. Revoluo do povo oprimido e trabalhador, pleiteando uma maior proteo aos trabalhadores, que eram explorados pela burguesia. Aqui nasce o Estado de bem estar social.
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Constituio Mexicana de 1917: primeira Constituio a estabelecer direitos sociais. Constituio de Weimar: mais famosa Constituio a estabelecer direitos sociais. Alguns autores dizem que a Constituio de Weimar, com a sua ampla ideia de expresso da liberdade, essencialmente democrtica, permitindo, inclusive o surgimento do partido Nazista, facilitou a chegada de Hitler ao poder, que, aps, destruiu a Constituio de Weimar. Da surgiu aqui a ideia de clusula ptrea, para que qualquer governante que chegasse ao poder no tivesse como destruir ncleos mnimos fundamentais. A democracia no pode ser uma democracia neutra, como aquela baseada na maioria de Rousseau (Contrato social),onde a maioria pode tudo. A maioria democrtica no pode tudo, tem que ser contida, delimitada, e so justamente a Constituio, os Direitos Fundamentais positivados e os Direitos Humanos que podem estabelecer estes limites. 3.2.5. Estado contemporneo: a proteo aos Direitos Humanos se intensifica aps a 2
Guerra Mundial, quando nasce a ideia de que necessrio um sistema mais amplo de proteo dos Direitos Humanos, isso porque estes no podem ficar na dependncia da vontade de cada Estado isolado para lhe conferir efetividade. O sistema de proteo existente at ento, que dependia da manifestao da vontade de cada Estado isolado, no se mostrou efetivo, o que se evidenciou com as atrocidades dos fascistas na Itlia e dos nazistas na Alemanha. Isso ocorreu porque no existia um sistema de proteo mais amplo. A partir de uma necessidade de proteo mais ampla, que comeam a surgir os sistemas internacionais de proteo, que podem ser regionalizados ou universais.
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2 AULA: 10.04.2013. CONTINUAO DA 1 AULA:
3. HISTRICO DOS DIREITOS HUMANOS:
3.2.6. Internacionalizao dos Direitos Humanos
Evoluo histrica a partir de um processo de internacionalizao e regionalizao dos Direitos Humanos. O marco histrico desse processo de internacionalizao ocorreu com a Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU em 1948, aps a Segunda Guerra Mundial. Fruto de uma necessidade da prpria sociedade, porque at ento a proteo de Direitos Humanos cabia a cada Constituio de cada Estado. Cabia a cada ordenamento jurdico estabelecer as suas prprias normas de proteo de Direitos Humanos. Isso enfraquecia a proteo de Direitos Humanos, pois, em nome do poder soberano, o Estado no possua limitaes externas, s eventuais limites internos, limites estes estabelecidos peloprprio ordenamento jurdico de cada Estado. Assim, cada Estado poderia ampliar, restringir, mitigar, alterar a sua proteo aos Direitos Humanos, como ocorreu com a Alemanha nazista,a partir da ascenso de Hitler ao poder, quando uma srie de Direitos sofreram restries, grupos humanos forma perseguidos, no tiveram seus direitos reconhecidos, como os ciganos, judeus, deficientes, etc. Assim, aps a Segunda Guerra, passou a ser necessrio uma proteo maisampla aos denominados Direitos Humanos, uma proteo verdadeiramente de carter universal. Nasce aqui a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU um processo de expanso de proteo de Direitos Humanos. Tais Direitos agora no ficam mais limitados s fronteiras de cada Estado. H uma releitura do prprio conceito de soberania. O Estado no pode mais tudo em nome desse poder soberano, porque o eventual descumprimento dessas normas internacionais de proteo de Direitos Humanos pode gerar encargos para o Estado violador destes Direitos, possibilitando at intervenes internacionais. Porm, tambm se percebeu que era necessria uma proteo de Direitos Humanos mais setorizada. Uma proteo que continuaria sendo internacional, mas regionalizada. Isso facilitaria a prpria efetividade dos Direitos Humanos, porque se
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teria instrumentos de proteo para cadaregio. Assim, agora, nasce o processo de regionalizao. Esse processo de regionalizao pode ser analisado a partir de cada proteo especfica. No continente europeu a regionalizao instituda a partirde 1950, com a Conveno Europeia de Direitos Humanos. Esta Conveno busca regular a proteo de Direito Humanos nos Estados europeus. Nasce aqui um rgo para a proteo: Comisso Europeia de Direitos Humanos, que uma Comisso de fiscalizao da aplicao de Direitos Humanos nos Estados europeus. Depois se criou uma Corte para julgar os casos de violao dos Direitos Humanos, chamada Corte Europeia de Direitos Humanos. Hoje h tambm a Corte de Justia das Comunidades Europeias, cujos pases componentes pertencem Comunidade europeia. Nas Amricas esta proteo regionalizada dos Direitos Humanos nasce com o Pacto de So Jos da Costa Rica, de1969. Esse pacto engloba todos os pases daAmrica. Regionalizao, portanto, nos pases americanos. H, posteriormente, a criao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Essepacto foi introduzido no Brasil pelo Decreto 678. Podemos citar ainda o movimento de regionalizao no continente africano, ainda embrionrio, chamado Carta de Banjul, de 1981. Nos pases rabes, h as Cartas rabes de 1994, que tal como o sistema africano, tambm um sistema embrionrio. Recentemente, ns tivemos um estabelecimento de um outro sistema de proteo, diferente do sistema regional, baseado em um Tribunal que tem por finalidade processar e punir pessoas fsicas pela violao das normas de proteo aos Direitos Humanos, e no mais Estados. Esse sistema foi adotado a partir do TPI Tribunal Penal Internacional. Ele difere dos sistemas anteriores porque estes estabelecem punies aos Estados, j o TPI no pune Estados e sim pessoas fsicas violadoras dos Direitos Humanos. Ele tem um carter internacional e no regional, pois no se limita a determina regio, mas aplica-se a todas regies, mesmo que o pas no seja signatrio. , portanto, um rgo internacional independente. No est submetido jurisdio de qualquer Estado.
Sintetizando, no processo de internacionalizao da proteo aos Direitos Humanos, temos:

1948: Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU: os Direitos Humanos passam a funcionar como verdadeiro limitador do poder soberano dos Estados, havendo uma proteo universal. Os Estados devem se adequar aos Direitos Humanos, sob pena de excluso (econmica ou politica) dessa Organizao de Naes, o que pode ocasionar para aqueles que violarem os Direitos Humanos sanes de diversas ordens, desde embargos at mesmo intervenes internacionais. So estabelecidas assim formas de obrigar os Estados a respeitarem os Direitos Humanos, impondo, inclusive, sanes pelo no cumprimento. Tambm se verificou que para que essa proteo universal fosse mais efetiva, seria importante promover uma regionalizao ou setorizao dos instrumentos ou sistemas de proteo.Surge, pois, a era da Regionalizao dos Direitos Humanos. Ateno, pois esta no influi na universalizao, sendo apenas uma forma de dar maior efetividade aos Direitos Humanos. A regionalizao no enfraquece a universalizao, pois esta uma conquista que no pode retroceder. 1 Momento de Regionalizao pode ser apontado em 1950, com o Sistema Europeu de Direitos Humanos, que instituiu a Corte Europeia de Direitos Humanos, que busca controlar, implementar os Direitos Humanos no mbito do continente europeu. 2 Momento de Regionalizao pode ser apontado em 1969, com o Sistema Americano de Proteo dos Direitos Humanos, que instituiu o Pacto de So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio. Existe um rgo de controle, que se d atravs da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Esta corte responsvel por julgar Estados, que diferente do TPI, que julga apenas pessoas fsicas. 3 Momento de Regionalizao pode ser apontado em 1981, com o Sistema Africano de Proteo dos Direitos Humanos, com a Carta de Banjul. Tal aplicvel aos pases do continente africano, mas ainda efmero, pouco efetivo. 4 Momento de Regionalizao pode ser apontado em 1994, com as Cartas rabes, aplicveis aos pases do Oriente Mdio, ainda menos efetivo.
4. CARACTERSTICA DOS DIREITOS HUMANOS:
Como veremos, muitas caractersticas dos Direitos Humanos so coincidentes com as caractersticas dos Direitos Fundamentais positivados nas Constituies de cada Pas.
4.1 Universalidade/Universalismo: protege o indivduo em razo de sua condio humana, independente da nacionalidade, cidadania, ou qualquer outra caracterstica. Significa que os Direitos Humanos so universais, aplicando-se a todo e qualquer ser humano, independentemente de caractersticas especficas, fsicas, religiosas. H crticas a essa caracterstica universalismo pois tal no leva em considerao culturas muitas vezes milenares. H quem defenda a tese de que essa caracterstica uma imposio da cultura ocidental sobre as demais culturas. 4.2 Fundamentalidade:Formal: os Direitos Humanos (no mbito dos Estados so os Direitos Fundamentais) so aqueles direitos que servem de fundamento de todos os demais direitos. Material: significa que os direitos humanos regulam aqueles bens jurdicos mais essenciais ao ser humano, como a vida, a liberdade, a autonomia da vontade, a igualdade. Todos esses bens jurdicos mais essenciais podem ser englobados no conceito de dignidade humana. 4.3 Cumulatividade: pode ser objetiva ou subjetiva. 4.3.1 Cumulatividade subjetiva: significa que os indivduos no possuem um direito em si, mas sim um conjunto de direitos. Ele ento acumula diversos direitos: vida, propriedade, igualdade, dentre outros tantos. 4.3.2 Cumulatividade objetiva: significa que cada direito possui vrios aspectos distintos. Por ex., quando se fala em direito vida, fala-se em direito de nascer, vida digna, de no ter sua vida interrompida por processos artificiais, quando se fala em liberdade, esta se divide em vrios aspectos h liberdade de pensamento, de expresso, de opo sexual, de opo religiosa, de locomoo.
4.4 No taxatividade: os Direitos Humanos no so taxativos, mas sim exemplificativos, de modo que podem sempre ser ampliados. Esto em constante processo de criao. Criao esta que se pode dar inclusive pela via interpretativa, a partir de desdobramentos de direitos expressos. Ex: direito felicidade, que desdobramento da prpria dignidade. 4.5 Dignidade da pessoa humana: na nossa Constituio ela expressa como princpio fundamental. Significa que os direitos fundamentais garantem ao indivduo ser quem ele . E isso no pode acarretar perseguies, sanes. A dignidade no permite ao Estado punir algum pelo que ele ,s pelo o que ele faz. Isso foi importante para abolir da esfera penal a responsabilidade objetiva. O indivduo no pode ser punido, sancionado pelo que ele . Significa que a pessoa no pode ser punida pelo que ela , mas sim pelo que se faz e apenas quando houver violao do direito de terceiros. uma consequncia da prpria autonomia da pessoa. 4.6 Autonomia da pessoa humana: o indivduo deve ser livre para fazer suas prprias escolhas, desde que isso noprejudique diretos de terceiros. Que o indivduo seja livre para desenvolver todas as suas potencialidades. Fazer suas escolhas em critrios subjetivos que atendam a seu prprio conceito de felicidade, desde que no viole direitos de terceiros. Os Direitos Humanos se prestam, tambm, para promover a autonomia do ser humano. Com isso, temos que os Direitos Humanos devem garantir um amplo espao aos indivduos, contra a interferncia do Estado, garantindo que estes faam as suas prprias escolhas, impedindo que o Estado lhes imponha forma de ser, de pensar, de agir. Cada ser humano realiza suas prprias opes em busca de sua felicidade. No se pode impor uma opo religiosa, cabendo tal autonomia do ser humano. O STF informou, no julgamento da antecipao teraputica do parto, que os argumentos religiosos no poderiam fundamentar a impossibilidade de tal, devendo estes, para ser utilizados, ser traduzidos em argumentos jurdicos.
4.7 Valorativos Moral: os Direitos Humanos tm alta carga moral (uma moral dotada de racionalismo crtico, o que diferente do moralismo), tica, axiolgica, atuando como aqueles limites em que se estabelecem as relaes humanas. H aqui aquele mnimo tico a que se refere Kant. Por ex., o Direito
Felicidade, Dignidade Humana questes altamente valorativas. Ento os Direitos Humanos no tm um contedo estritamente jurdico, mas tambm tico, moral, filosfico. 4.8 Indisponibilidade: embora o direito busque proteger o indivduo, ele no est disposio do indivduo. O indivduo no pode abrir mo dos Direitos Humanos, sendo indisponveis e irrenunciveis. Cuidado, pois o que indisponvel e irrenuncivel o direito em si, mas possvel que tal ocorra em relao ao exerccio de um direito em uma dada extenso. Assim, no pode abrir mo do direito, mas pode abrir mo do exerccio de determinado direito. Por ex., em algumas situaes, a pessoa pode abrir mo do exerccio do direito integridade fsica, submetendo-se a tatuagens. Mas h alguns casos em que no possvel a disposio quanto ao exerccio, por ex., do direito vida no se pode abrir mo de tal exerccio. 4.9 Imprescritibilidade: significa que os direitos no prescrevem em razo da sua no utilizao a longo do tempo. So aptos a serem utilizados a qualquer tempo. No se perde o direito pelo decurso do tempo, pela sua no utilizao. 4.10 Historicidade: os Direitos Humanos so fruto de uma construo
histrica, construdos ao longo da evoluo histrica da prpria sociedade, no tendo sido criados num momento especfico. 4.11 Relatividade: significa que os direitos no so absolutos, devendo ser
cotejados entre si, ponderados entre eles, sendo passiveis de relativizao. Parte da doutrina, a ex. de Norberto Bobbio e no Brasil, Ayres Brito, defende que existem direitos absolutos. So aqueles direitos que repercutem na dignidade humana, que no pode ser relativizada. O Prof. menciona um caso na Frana, onde os anes eram arremessados em uma boate. Entende-se que tal ofenderia a sua dignidade e no poderia ser relativizado, nem mesmo com sua aquiescncia. Outro direito absoluto o direito no escravizao. O direito a no tortura tambm um direito absoluto, mas aqui h uma discusso, por uma corrente utilitarista defende a sua ponderao para fins de proteo do direito vida e segurana, mas no Brasil este direito absoluto. O min. Ayres Brito informa que a nossa Constituio tambm conteria outros direitos absolutos, como o direito a no extradio do brasileiro nato art. 5 LI CF. Mas deve-se aferir a nacionalidade deste sujeito, e muitas vezes tal no se resolve apenas pelo critrio
jurdico, pois pode haver conflito entre duas Constituies de Estados diversos. Diante disso, em alguns casos preciso que se analise a Teoria da Nacionalidade de Fato (Real), onde se afere a real nacionalidade do sujeito. Para isso so necessrias vrias perguntas: 1. Lngua me; 2. Onde aquele sujeito estabeleceu suas relaes sociais com maior intensidade, onde viveu a sua infncia e adolescncia, onde tem amizades, trabalha... S assim possvel se aferir a nacionalidade real ou efetiva deste indivduo. Da, com base nestas ideias, seria possvel a extradio, mesmo de um brasileiro nato, mas desde que a sua nacionalidade real no seja o Brasil Este direito seria passvel de relativizao. Esta discusso veio no HC 83.450 de 2005, onde o STF no chegou a proferir deciso, pois o inqurito que investigava um brasileiro nato foi arquivado, ficando a questo prejudicada. Lembrar que o brasileiro naturalizado pode ser extraditado LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. OBS.: tambm h um direito a no extradio ao estrangeiro art. 5 LII: no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. 4.12 Complementariedade: os Direitos Humanos so um conjunto de bens
que se complementam, no podendo ser analisados em um s aspecto, pois a sua efetivao se d a partir desta noo de complementariedade. No possvel que se analise o direito vida, de forma estanque ao direito de liberdade vida e liberdade se complementam, pois no h vida para o escravizado. Com isso possvel se conferir maior efetividade aos direitos em si, promovendo uma maior proteo ao ser humano. O STF vem realizando anlises neste sentido. Verificamos tal especialmente no voto atinente antecipao teraputica do parto de feto anencfalo, onde se analisou de modo complementar o direito vida digna, integridade fsica e psicolgica, liberdade da gestante, informando que esta possua um conjunto de direitos que justificava a prtica em questo como lcita. 4.13 Inviolabilidade da pessoa humana: o ser humano no pode se utilizado
como instrumento de proteo para outros, pois ele no meio, mas sim um fim em si mesmo. H posio utilitarista no sentido de que o ser humano poderia ser
utilizado como um instrumento de proteo da maioria, mas isso no se justifica em nossa ordem jurdica, que preconiza uma viso racionalista, onde o indivduo um fim e ele no pode ser utilizado para a proteo de quem quer que seja, nem mesmo das maiorias. Esta a perspectiva da inviolabilidade do ser humano no mbito dos Direitos Humanos, que no pode ser instrumentalizado, eis que o ser humano no meio, mas fim.OBS.1: Direito Penal do Inimigo preconiza a viso utilitarista: os direitos fundamentais no se aplicam ao inimigo. Mas se o Estado deixar de aplicar aqueles direitos, o Estado funcionaria como inimigo, pois ele estaria atuando desconsiderando o direito, deixando de ser um Estado de Direito. O Estado no pode desconsiderar o direito, pois a sua atuao apenas se legitima se fundamentar-se neste direito. um paradoxo, pois se preconiza que o Estado desconsidere suas normas para proteger as suas normas. OBS. 2:os que eram contrrios interrupo da gravidez de feto anencfalo informavam que se a me leva a gravidez ao fim ela estaria ajudando vrias pessoas, por viabilizar a doao de rgos. E mesmo que o beb viesse a nascer e a morrer, ele poderia salvar outros bebs que precisavam de um transplante de rgos. Neste caso a mulher funcionaria como um instrumento para a proteo de terceiros, no entanto, a mulher, como ser humano, no instrumento, no meio, mas fim, eis que no pode haver a coisificao do ser humano. 4.14 Indivisibilidade: os Direitos Humanos no so objeto de fracionamento,
sendo indivisveis, de modo que cada direito possui o seu prprio conjunto de normas protetivas.
3 AULA: 29.04.2013. PROCEDIMENTO DE INTRODUO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL: H um processo de introduo que pode ser dividida em trs fases: 1. Fase Cabe ao Poder Executivo: 1. Etapa: envolve a negociao. Tal se d no mbito internacional e de competncia do Presidente da Repblica, a quem cabe negociar os termos desses tratados (art. 84, VIII da CF). havendo um consenso em relao aos termos desse tratado, o mesmo passa para a 2 etapa; 2. Etapa: assinatura. At ento o tratado no gera qualquer obrigao, seja no plano internacional ou no interno, dependendo de introduo efetiva no ordenamento interno. Os tratados devem ser submetidos ao Congresso Nacional art. 84, VIII da CF: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. A competncia do Congresso Nacional est no art. 49, I da CF: da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional;. 2. Fase Cabe ao Poder Legislativo: h a submisso ao Congresso Nacional, sendo o tratado submetido Cmara dos Deputados e ao Senado Federal, submetendo-se ao processo legislativo, que hoje pode ser o ordinrio ou de emenda. Isso importante para o Tratado de Direitos Humanos, pois a depender do processo legislativo que ele passar, repercutir em sua hierarquia. No Procedimento Ordinrio h um turno de deliberao e votao em cada uma das Casas. O qurum de aprovao tem previso no art. 47 da CF, de maioria simples. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. No atingido esse qurum mnimo, o tratado no ser introduzido em nosso ordenamento. A rejeio no enseja qualquer ato administrativo, bastando que o Congresso Nacional envie mero recado ao Presidente da Repblica, informando que o tratado foi rejeitado. Sendo aprovado, ser editado um decreto legislativo, encerrando-se a atuao do Poder Legislativo. No entanto, adotando-se o Procedimento das Emendas Constitucionais, o que se altera em relao ao Procedimento Ordinrio ser, primeiramente, o n de deliberaes e votao h dois turnos de discusso e de votao em cada Casa do Congresso Nacional, e o qurum de votao, que ser de 3/5. Havendo rejeio, envia-se somente um comunicado ao Presidente da Repblica, como ocorre no P. Ordinrio. Ocorrendo aprovao temos a mesma situao do P. Ordinrio: a edio de um decreto legislativo. Temos, pois, que a diferena entre o Procedimento
Ordinrio e o Procedimento das Emendas para a aprovao dos Tratados de Direitos Humanos, est apenas no n de deliberaes e votao e no qurum. Essa situao repercute na posio hierrquica que esse tratado ser introduzido no ordenamento. A concluso acima, quanto diferenciao do procedimento, pode ser alcanada a partir de uma interpretao a contrario sensu do art. 5 3 da CF: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Encerrada esta fase, vamos para a 3, onde a questo volta para anlise do Poder Executivo. importante termos em mente que os tratados esto sujeitos a referendo do Congresso Nacional, e no a ratificao, sendo esta feita pelo Poder Executivo, na 3 fase. 3. Fase Cabe ao Poder Executivo: cabe agora, ao Poder Executivo, ratificar ou no o tratado, inexistindo obrigao em se ratificar. O Presidente da Repblica pode adotar duas medidas distintas: uma medida que visa dar obrigatoriedade ao tratado no plano internacional e outra que confere executoriedade no plano interno. No plano internacional tal se t atravs da troca (tratados bilaterais) ou do depsito (tratados multilaterais). J no plano interno ser editado um decreto presidencial, que ser publicado no dirio oficial, promulgando o tratado. atravs deste ato que h a introduo efetiva do tratado no ordenamento interno. S assim encerra-se o procedimento. Alguns defendem a necessidade de se levar esse tratado ONU para registro, impedindo-se, com isso, tratados secretos. OBS.: Procedimento de Retirada ou de Eliminao dos Tratados de nosso ordenamento. Aqui h divergncia doutrinria: 1. Corrente: se d atravs do procedimento de denncia, ato simples, que compete nica e exclusivamente ao Presidente da Repblica, com fundamento no art. 84, VII CF, sendo um ato simples. Com isso se retira, daquele pas, a obrigatoriedade de se observar aquele tratado. a posio at ento prevalente no STF, defendida pelo ex. min. Nelson Jobim. 2. Corrente: defendida pelo min. Joaquim Barbosa, que informa que a denncia no seria um ato simples, mas um ato complexo, fundamentando-se no paralelismo das formas, pois se h um procedimento complexo para introduzir o tratado no ordenamento, igualmente deve haver um procedimento complexo para retira-lo do ordenamento. Com isso preciso que haja uma aprovao do legislador para que se efetive a denncia do tratado. Esta posio vem sendo criticada porque o Presidente pode romper acordos internacionais sem o crivo do Legislativo, e assim o tratado no obrigar o Brasil no plano internacional, mas
como foi introduzido no Brasil no plano interno ainda ser observado e obedecido. Por exemplo, se o Brasil romper no plano internacional com o Pacto de So Jos de Costa Rica ele no se submeter mais no caso de descumprimento a eventuais sanes impostas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, mas continua tendo que observar as regras do pacto introduzido no Brasil pelo Decreto 678 no plano interno enquanto este ato no for revogado pelo legislador ou no for confirmada a denncia pelo Legislativo. O STF ainda no adotou uma nova posio e, portanto, ainda entende que o ato de denncia um ato simples praticado pelo Presidente e no depende de confirmao do congresso Nacional. Mas esta era uma posio de quando s existia o procedimento ordinrio. Atualmente ns tambm temos o procedimento de emenda (art. 5, 3). O que este procedimento de emenda d aos tratados de direitos humanos? Diz a doutrina majoritria que: 1. Hierarquia constitucional de equivalncia s emendas; 2. Rigidez constitucional. O que significa esta rigidez? Para este tratado aprovado por este procedimento ser eliminado do ordenamento jurdico brasileiro ele teria que passar pelo mesmo procedimento exigido para a sua introduo. Isso no mbito doutrinrio, pois o STF no se manifestou a respeito do tema.
HIERARQUIA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL: Teorias sobre a hierarquia dos tratados de direitos humanos: Teoria da Fora Legal: os Tratados de Direitos Humanos possuem a mesma hierarquia das leis, encontrando-se, pois, no mesmo patamar hierrquico das leis, de um ato normativo primrio. Teoria defendida por Carlos Maximiliano e prevaleceu por muito tempo no STF, isso porque se considerava o critrio formal para definir a hierarquia de tais tratados. Com isso, temos que o STF considerava no o contedo do tratado, mas sim o procedimento e a forma pela qual este era introduzido em nosso ordenamento. Antes da EC 45 existia apenas um procedimento de introduo dos tratados, o ordinrio, mas ps EC 45, fala-se em dois procedimentos de introduo, o ordinrio e o de emenda. por tal motivo que o STF entendia que os tratados equivaliam lei, pois eram inseridos a partir do mesmo procedimento das leis. Teoria da Fora Constitucional: o que essencial para definir a hierarquia de um Tratado de Direitos Humanos no a sua forma ou o seu procedimento de introduo, mas sim o seu contedo, ou seja, a matria que ele trata. Com isso, a natureza daquela matria que vai nos informar qual a hierarquia daquele tratado. Falando de Direitos Humanos, falamos de normas de natureza constitucional, dotadas, pois, de fora constitucional. Para esta teoria, pouco importa o
procedimento de introduo, porque normas de Direitos Humanos so materialmente constitucionais. Posio de Flvia Piovesan. Teoria da Supraconstitucionalidade: os Tratados de Direitos Humanos seriam normas superiores Constituio, porque decorrem de um processo internacional de universalizao dos Direitos Humanos. O que significa que os Direitos Humanos aplicam-se a toda e qualquer pessoa, pela sua razo e condio humana, portanto, tais direitos no ficam na dependncia das Constituies, pelo contrrio, so as Constituies que devem se adequar aos Tratados de Direitos Humanos. Com isso, tem-se que para tal teoria, os Tratados de Direitos Humanos funcionam como normas supraconstitucionais, limitando a prpria soberania dos Estados e limitando as prprias normas constitucionais. Posio defendida pelo prof. Antnio Augusto Canado Trindade. Teoria da Supralegalidade: para esta teoria, os Tratados de Direitos Humanos, introduzidos pelo procedimento ordinrio, no podem ter hierarquia constitucional, pois no podemos ter uma norma, aprovada pelo procedimento de lei (qurum de maioria simples, um turno em cada casa), e dar a tal norma hierarquia constitucional. Para que haja hierarquia constitucional, a norma deve passar por um procedimento de criao mais severo, mais dificultoso. Neste ponto temos uma semelhana com a teoria da fora legal, pois se considera o critrio formal. Por outro lado, h uma diferena, pois se afirma que o contedo dos tratados tambm deve ser levado em considerao, de modo que a teoria em exame tambm se vale do critrio material, pois ela cuida de assuntos de maior relevncia, ou seja, de Direitos Humanos. Com isso, os tratados no podem ter a mesma hierarquia de uma norma ordinria. Considerando a conjugao do critrio formal (tratado abaixo da Constituio) com o critrio material (tratado acima das leis por versar sobre Direitos Humanos), teramos uma supralegalidade dos tratados, o que significa que leis anteriores em sentido contrrio tm a sua eficcia paralisada, no podendo ser editadas leis posteriores violadoras deste tratado, sob pena de ilicitude das mesmas. Veja que tais no seriam inconstitucionais, mas ilcitas. No se fala em inconstitucionalidade, pois o tratado no tem hierarquia constitucional, ele intermedirio. Essa teoria adotada na Alemanha e defendida no Brasil por Gilmar Mendes.
Tratamento da questo no Brasil: TRATADOS ANTERIORES TRATADOS POSTERIORES EC 45 EC 45
1. Corrente: posio anterior do 1. Corrente: Flvia Piovesan STF Teoria da Fora Legal Tratados de Direitos Humanos tm critrio formal. hierarquia constitucional, pois
deve-se considerar o contedo do tratado. 2. Corrente: Flvia Piovesan e 2. Corrente: prevalente hoje no prevalente na doutrina Teoria da STF e de Gilmar Mendes. H duas Fora Constitucional critrio situaes material. possveis: a.
Procedimento ordinrio Teoria da Supralegalidade; b.
Procedimento de emenda Teoria da Fora Constitucional. 3. Corrente: Gilmar Mendes e atual STF (5x4) Teoria da Supralegalidade formal/material. critrio
QUESTES ATINENTES AOS TRATADOS ANTERIORES EC 45. A anlise de tais correntes tem reflexos prticos, pois se o tratado tiver hierarquia constitucional, ele integrar o Bloco de Constitucionalidade (conjunto de normas paramtricas, ou seja, que servem de parmetro para o controle de constitucionalidade). Ou seja, com isso, seria possvel propor uma ADI, impugnando uma lei por violar o Tratado de Direitos Humanos. J quem entende que o tratado supralegal, este no integra o bloco de constitucionalidade, no gerando a inconstitucionalidade de uma lei que com ele conflite, mas sim a sua ilicitude. Por ex., a SV 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Fala-se em ilicitude e no em inconstitucionalidade, at porque a Constituio permite a priso civil do depositrio infiel e do devedor de obrigao alimentcia, a ser regulada por lei (art. 5 XLVII1). H ilicitude em decorrncia do Dec. 638/92, que introduziu em nosso ordenamento o Pacto de San Jose da Costa Rica, um Tratado de Direitos Humanos, que probe este tipo de priso. Com isso tivemos a paralisao da eficcia das leis que dispunham em sentido contrrio a tal tratado, proibindo a edio de novas leis, sob pena de ilicitude, enquanto o tratado estiver vigente em nosso ordenamento. Para ser possvel a priso civil hoje, deveria ocorrer a denncia do tratado ou haver a regulao direta na Constituio. A Constituio permite, deixando a regulao para as leis.
1 LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;
A Teoria da Fora Constitucional defende os seus argumentos a partir de um dispositivo constitucional especfico, firmando que seus argumentos no so meramente doutrinrios. Afirmase que a prpria Constituio teve a inteno de conferir a estes tratados hierarquia constitucional, e tal se infere do 2 do art. 5 da CF: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Entende-se que os Tratados de Direitos Humanos, por veicular direitos fundamentais, integram os direitos constitucionais. Isso porque os direitos constitucionais previstos na Constituio no so exaustivos, englobando tambm os direitos previstos nos tratados. Entende a teoria da fora constitucional, o 2 do art. 5 da CF tem a inteno de englobar, como direitos constitucionais, os direitos constitucionais implcitos e os direitos decorrentes de Tratados Internacionais de Direitos Humanos. No obstante a tese que tem prevalecido a da supralegalidade.
QUESTES ATINENTES AOS TRATADOS POSTERIORES EC 45. Temos a 1 posio de Flvia Piovesan que adota a Teoria da Fora Constitucional, devendo-se considerar o critrio material. Qual seria a diferena entre o tratado que segue o procedimento de emenda e o que segue o procedimento ordinrio? Entende-se que se o tratado seguir o procedimento de emenda, ele tem o rigor de emenda, de modo que para ser eliminado do ordenamento, pela denncia, ele dever seguir o pertinente procedimento mais rigoroso. Esta a diferena. Havendo aprovao pelo procedimento de emenda, h hierarquia e rigidez constitucional. J o que segue o procedimento ordinrio tem apenas hierarquia constitucional, no possuindo rigidez constitucional. Hierarquia no se confunde com a rigidez. Hierarquia diz respeito ao posicionamento daquela norma na estrutura normativa do ordenamento jurdico. J a rigidez se liga ao seu processo de criao, de introduo. Com isso, para a teoria da fora constitucional, sendo o tratado aprovado pelo procedimento ordinrio, ele ser materialmente constitucional. Sendo aprovado pelo procedimento de emenda, ele ser materialmente e formalmente constitucional, o que dificultar a sua retirada e a sua modificao. Para a Teoria atualmente seguida pelo STF, podemos ter tratados de Direitos Humanos de hierarquias diversas, a depender do procedimento de aprovao. Seguindo o procedimento ordinrio, clssico, comum, a hierarquia ser de supralegalidade, mas se seguir o procedimento de emenda, ter hierarquia constitucional.
A partir disto temos a implicao de que se seguir o procedimento de emenda, o tratado integra o bloco de constitucionalidade.
SISTEMAS DE INTERNALIZAO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL: Temos dois sistemas distintos: Dualista e Monista. Sistema Dualista Para o sistema dualista temos duas ordens jurdicas que correm em paralelo. A ordem jurdica internacional e a ordem jurdica nacional. So ordens que no se tocam, com situaes e deveres prprios. Sistema Monista Neste sistema, a partir do momento em que o pas adota um tratado internacional passa-se a ter uma s ordem jurdica, por isso que monista, um s ordenamento jurdico. Mas se passa a ter uma ordem jurdica qual norma prevalecer? A norma internacional ou a norma nacional? Neste momento, o monismo se divide em monismo internacionalista e monismo nacionalista. O monismo internacionalista era defendido por Hans Kelsen que defendia que prevaleceriam as normas internacionais. J o monismo nacionalista diz que prevalecem as normas nacionais. No Brasil, o sistema monista majoritrio. Entretanto, temos posio em contrrio asseverando que adota-se o sistema dualista ao fundamento de que no plano internacional um tratado que assinado pelo Presidente mas que depende de introduo formal no plano interno por lei ou ato equiparado (decreto legislativo). Para a maioria, temos no Brasil o monismo ao fundamento de que a partir do momento que se introduz um tratado temos uma s ordem jurdica. A maioria no Brasil entende que temos o monismo nacionalista prevalecendo as normas nacionais (Constituio).
CONFLITO ENTRE TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS E CONSTITUIO DA REPBLICA: Para a tese da supralegalidade prevalece a Constituio. E para a Teoria da Fora Constitucional? Quem prevalecer? Poderamos utilizar as tcnicas para solucionar o conflito de normas do ordenamento jurdico: critrio hierrquico; critrio da especialidade; e critrio temporal. O critrio hierrquico no d porque elas tm a mesma hierarquia. Critrio da especialidade tambm no d porque as normas tratam da mesma matria, ou seja, direitos humanos ou de direito fundamentais. Usaramos o critrio temporal? Neste caso poderamos ter inconvenientes porque se
admitindo este critrio seria tambm dizer que uma norma posterior mesmo sendo mais restritiva em relao aos direitos humanos iria prevalecer. A doutrina busca outra soluo que tem por base o principio da vedao ao retrocesso, portanto, uma norma posterior mais restritiva no pode prevalecer em relao ao uma norma anterior mais ampliativa, mais protetiva. Assim, qual teria iremos adotar para soluo de conflito entre tratados internacionais de direito humanos e Constituio? A chamada Teoria da Primazia da Norma Mais Benfica ou da Norma Mais Protetiva. Desse modo, prevalecer a norma mais protetiva. A ideia que uma vez criada uma proteo esta no pode sofrer restries, apenas ampliaes e servindo como argumento de reforo temos o princpio da vedao ao retrocesso.
DESAFIOS DA MODERNIDADE AOS DIREITOS HUMANOS: Direitos Humanos e Soberania: O desafio dos Direitos Humanos na atual conjuntura se fazer respeitar em todo e qualquer Estado. Com isso, no basta simplesmente o reconhecimento dos Direitos Humanos atravs de tratados e normas internacionais. preciso garantir que os Estados venham a respeitar esses direitos. Um dos maiores desafios que os Direitos Humanos tm, na atualidade, sair do plano terico para o concreto, ou seja, se fazer respeitar. Neste sentido, vrios instrumentos tm sido criados. A efetivao dos Direitos Humanos se d, basicamente, atravs de dois sistemas distintos de proteo: Universal e Regional. O Sistema de Proteo Universal implementado a partir da criao da ONU, e permite as seguintes sanes queles Estados descumpridores dos Direitos Humanos: Sanes econmicas, Embargos Comerciais e Intervenes Internacionais, intervenes essas que para serem efetivadas pela ONU devem ser objeto de consenso, so as chamadas Intervenes Consensuais. No entanto esse consenso no to democrtico, pois o mesmo depende dos membros permanentes do Conselho de Segurana. Esse sistema permite tambm, mas sem a interferncia da ONU, as Intervenes no Consensuais, onde se dar a interveno internacional a partir de uma coaliso de pases, mas sem a chancela da ONU, por ex., como se deu na guerra do Iraque. Tais punies so impostas aos pases. Mas hoje, ns temos um sistema, tambm de cunho universal, que permite a punio a pessoas violadoras dos Direitos Humanos. o sistema introduzido atravs do Tribunal Penal Internacional (TPI).
O TPI um tribunal de carter universal, que processa e julga pessoas, no Estados. Existem ainda os Sistemas Regionais de proteo, os quais so criados para buscar conferir uma maior efetividade proteo dos Direitos Humanos, pois o sistema meramente universal dificulta um pouco essa proteo, pelo fato de se aplicar a todo e qualquer Estado. Como j vimos no processo histrico, aqueles sistemas criados para o continente europeu Corte Europeia de Direitos Humanos Sistema de Regionalizao das Amricas atravs do estabelecimento de uma Corte Interamericana de Direitos Humanos. Esses Sistemas Regionalizados julgam Estados e no pessoas. Direitos Humanos e Terrorismo Internacional: At que ponto os Direitos Humanos se aplicam aos terroristas ou investigao/processo, preveno e represso ao terrorismo internacional. Os Direitos Humanos limitam tambm as condutas tendentes a reprimir o terrorismo ou em relao a tais praticas h uma mitigao? H uma teoria de vis utilitarista que vem surgindo, que busca mitigar a aplicao dos Direitos Humanos aos envolvidos com praticas terroristas. Essa teoria foi desenvolvida na Alemanha por Gnter Jakobs, embora se tenha precedentes anteriores, tal foi responsvel por teorizar a questo o Direito Penal do Inimigo. Segundo essa teoria defendida por Jakobs, ns temos dois tipos de pessoas. Aquele que considerado cidado e aquele que considerado inimigo. O cidado merecedor da proteo decorrente dos Direitos Humanos. Esse sujeito no pode ter os seus direitos mitigados, afastados. J o inimigo, no faz jus proteo dos Direitos Humanos. Porque? Segundo Jakobs, o inimigo aquele que quer derrubar uma ordem jurdica instituda, portanto, quer derrubar a ONU, o Sistema de Direitos Humanos Internacionais, o Estado de Direito, para impor uma nova ordem, impondo, por ex., o Islamismo exacerbado ou fundamentalista ou qualquer outra prtica fundamentalista ou ordem de cunho autoritrio. daqui que parte o argumento simplista de Jakobs: se o indivduo quer derrubar a ordem jurdica instituda, rompendo com o Estado Democrtico de Direito, como pode este sujeito, pleitear em sua defesa, a aplicao das normas que se pretende derrubar. o mesmo que se dizer que se eu quero rasgar a Constituio e instituir uma ordem arbitrria e autoritria, eu no posso me valer dos direitos previstos na Constituio, na ordem instituda, em minha proteo. Para Jakobs no h sentido lgico para isso.
No entanto, segundo o prof. tal argumento parece se partir de uma premissa equivocada. O terrorista quer romper com o sistema de proteo de direitos, que limita a todos. Caso admitamos a tortura deste terrorista, o Estado estaria, ele prprio, rompendo com o seu prprio sistema, atuando como inimigo do sistema de proteo de direitos. O Estado estaria sendo inimigo, pois estaria atuando contra a Constituio e contra os Direitos Humanos. Com isso passaramos a ter um Estado sem limitaes, sendo to arbitrrio quanto o terrorista. Em razo disto que temos uma segunda posio, de cunho racionalista, que defende que os Direitos Humanos se aplicam a todos, inclusive aos terroristas, isso porque o Estado no pode atuar fora dos limites estabelecidos pelo direito e mais especificamente pelos Direitos Humanos. Caso houvesse uma atuao fora dos limites, o Estado deixaria de ser Democrtico para ser Autoritrio. Com isso, mesmo as praticas terroristas no afastam a aplicao dos Direitos Humanos. Os Direitos Humanos so aplicados no pelo fato de o sujeito ser um terrorista ou no, mas pela sua condio de ser humano, e como tal merece toda a proteo. A doutrina Utilitarista baseada na noo de proporcionalidade. E porque utilitarista? Significa que aquela prtica traz uma maior utilidade, sendo mais til para um maior n de pessoas. Com isso, o utilitarismo se baseia naquilo que mais til para o maior n de pessoas. Esse utilitarismo baseado na viso democrtica, mas tal pode ter vieses de vrias naturezas Utilitarismo Estatal. Mas aqui trabalhamos com o Utilitarismo Democrtico ou Majoritrio uma medida til se ela for proporcionalmente melhor para um maior n de pessoas. O prof. afirma que tal perigoso, pois se adequa tortura dos terroristas: torturo um terrorista para salvar milhes de pessoas. Seria proporcional e til a tortura de um terrorista para se evitar o atentado das torres gmeas. Isso muito perigoso. Essa teoria permite, portanto, que mitiguemos a aplicao dos Direitos Humanos a partir de uma ponderao entre benefcios maioria e prejuzos. Tal muito utilizado nos EUA. muito complexo aferir quais so os interesses da sociedade... O justo o que respeita a liberdade e a igualdade um mnimo tico irredutvel. preciso que o atuar do direito seja razovel, que mais do que racional, buscando beneficiar a todos, a partir de uma reciprocidade. Concluindo: A teoria que vem prevalecendo na doutrina de Direitos Humanos a do Racionalismo e no a Utilitarista. Com isso os Direitos Humanos se aplicam a todos, mesmo a terroristas. Os Direitos Humanos se aplicam a toda e qualquer pessoa pela sua condio humana. Direitos Humanos e Assimetrias Globais:
Um dos grandes problemas que se verificam, que os Direitos Humanos vm sendo impostos, normalmente pelos pases dominantes e ricos, aos pases dominados, mais pobres e fracos econmica/poltica e militarmente. No entanto, muito da dificuldade de aplicao e efetivao dos Direitos Humanos, decorre das assimetrias que se tm dentre os Estados submetidos a essa jurisdio internacional de Direitos Humanos. Assimetria, principalmente econmica, que inviabiliza essa efetivao dos Direitos Humanos. Com isso, os Direitos Humanos, em busca de uma maior efetividade/efetivao passam a ter uma funo no s de limitar a atuao dos Estados, mas de promover, implementar positivamente os direitos naqueles Estados menos favorecidos, atravs de uma cooperao internacional, em busca de um desenvolvimento em mbito mundial, possibilitando que os Estados componentes dessa ordem internacional disponham, tenham minimamente meios de efetivar os Direitos Humanos. Essa efetivao, portanto, depende muito dessa cooperao dos pases ricos com os pases pobres, feita atravs de polticas internacionais e humanitrias. muito comum o fornecimento de medicamentos, de alimentos, foras humanitrias, profissionais de sade, enfim, de meios para implementar o direito nesses Estados. Ocorre que tais polticas no podem se restringir a ajudas excepcionais e espordicas, sendo necessrio, portanto, se implementar o desenvolvimento dessas regies, desses Estados, atravs de uma poltica de verdadeira integrao econmica, de um maior equilbrio de distribuio de riquezas. Isso possvel atravs de financiamentos internacionais que so garantidos por um fundo internacional formado por todos os pases componentes dessa ordem internacional. Isso ainda no funciona como verdadeiro instrumento de financiamento de desenvolvimento, pois se verifica a existncia de juros exorbitantes. No entanto a finalidade dos Direitos Humanos que cheguemos a esse ponto. Os Direitos Humanos mostram aos Estados dominantes que no possvel apenas se exigir o respeito aos direitos, mas sim cooperar para que estes possam, de fato, ser efetivados, aplicados. Esse ponto talvez seja um dos mais difceis de ser alcanados. Direitos Humanos e Fundamentalismo Religioso: Os Direitos Humanos partem da noo de um Estado secularizado, laico. Um Estado Laico que aquele que no deve professar qualquer f ou qualquer religio, eis que o Estado no deve ser conduzido por religies, devendo atuar de forma neutra. A religio, portanto, deve se adequar aos Direitos Humanos, e no o contrrio.
Isso essencial para os dias atuais, pois impe o que a doutrina humanstica denomina por Releitura das Escrituras Religiosas. Uma reinterpretao das estruturas religiosas de forma a adequ-las aos Direitos Humanos. No mbito da Constituio Federal do Brasil garantida a liberdade religiosa, o exerccio dessa religio, mas tais no so absolutos. A Religio condicionada pelos Direitos Humanos, e aquela sim que fruto de escolhas e adeso voluntria a partir de critrios subjetivos e pessoais, que no pode impor seus conceitos morais queles que no professam a mesma f. Com isso as religies devem ser adequadas ou readequadas aos Direitos Humanos, de modo que a sociedade baseada na liberdade de escolha, inclusive religiosa, garantindo-se ao indivduo que opte por dada religio ou por nenhuma. Isso tem vrias repercusses prticas. Vejamos a recente deciso do STF, no que toca ao feto anenceflico e tambm no caso da unio e do casamento homoafetiva. O grande argumento daqueles que eram contrrios a tais pontos eram de cunho religioso. No podemos impor tais argumentos religiosos a terceiros, sob a tica dos Direitos Humanos. Deve-se considerar que principalmente a liberdade, entendida como autonomia da vontade, limita a atuao da religio como um todo e especialmente o fundamentalismo religioso. Tem-se, pois, que os Direitos Humanos funcionam como uma forma de conter o fundamentalismo religioso, limitando essas prticas fundamentalistas. O prof. cita o ex. da Frana, que proibiu a utilizao de burcas nas escolas pblicas e reparties pblicas, por entender que tal degradante para a mulher, violando a sua dignidade.
4 AULA: 03.06.2013. DIREITOS HUMANOS E FEDERALIZAO DO PROCESSO E JULGAMENTO NO BRASIL INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA IDC: A partir do momento em que Brasil se insere na ordem internacional de proteo dos direitos humanos o Brasil tambm se obriga a dar efetividade aos direitos humanos. Como forma de dar maior efetividade a estes tratados tem se adequado que as causas relativas aos direitos humanos ou que afetem aos direitos humanos sejam ou possam ser federalizados. O IDC tambm foi institudo na Constituio a partir da EC 45, e h previso em dois dispositivos constitucionais: Art. 109, V-A. as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo; Art. 109. 5. Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal. Foi introduzida pela EC 45 o art. 109, 5: Temos que fazer uma distino. A justia federal competente originariamente para aplicar tratados internacionais (art. 109, III, da CRFB/88). No podemos confundir com o inciso V, a, do mesmo artigo porque as causas fundadas diretamente nos tratados internacionais j pertencem justia federal. No caso do art. 109, V, a, a causa no fundada diretamente em tratado internacional, mas envolve direitos humanos. Nesta hiptese, a competncia originria no necessariamente da justia federal, pelo contrrio, da justia estadual, por exemplo, a pratica de um crime de tortura. Nesta situao, o que a EC 45 traz com o art. 109, 5 o que chamamos de IDC (incidente de deslocamento de competncia). Finalidade do IDC: deslocar, transferir a competncia para investigao, processo e julgamento da Justia Estadual para a Justia Federal, das causas que envolvam graves violaes aos Direitos Humanos. Portanto, sua finalidade garantir a efetividade da aplicao dos Tratados de Direitos Humanos do qual o Brasil seja parte. Natureza jurdica do IDC: um incidente processual de deslocamento de competncia. Se temos, por exemplo, uma causa na justia estadual em que aquele processo de alguma forma possa ser fraudado, objeto de corrupo, de influncias que tornem inefetiva a proteo dos direitos humanos possvel se suscitar o deslocamento de competncia para a justia federal.
Assim, o PGR (legitimado) pode suscitar o IDC em qualquer fase do inqurito ou do processo. Pode ser, portanto, suscitada o IDC em qualquer fase de investigao. O PGR suscita o incidente pedindo que a competncia seja deslocada da justia estadual para a justia federal. A competncia para analisar o IDC do STJ e determinar ou no o deslocamento. Se o STJ no determina o deslocamento a questo mantida no mbito da justia estadual. Se o STJ determina o deslocamento de competncia ele determina que se transfira o processo ou inqurito para a justia federal aproveitando-se os atos j praticados anteriormente mesmo porque a justia estadual era competente originariamente. Em relao ao IDC, ns temos o que se chama de Ciso Funcional de Competncia no Plano Vertical, ou seja, dividida a competncia para anlise da questo. Isso porque a competncia dividida em duas partes. A competncia para analisar o incidente e a competncia para julgar a causa que envolva grave violao a Direitos Humanos. No confundir com a ciso funcional de competncia no plano horizontal no controle de constitucionalidade concentrado. Temos algumas crticas a este instituto, pois alguns autores asseveram a inconstitucionalidade neste IDC. A primeira questo relativa ao princpio do juiz natural, pois temos a transferncia de um processo retirando do juiz natural a causa servindo como um similar juiz ad hoc. O STJ define quem ser o juiz a julgar a causa (juzo ad hoc). A escolha seria poltica na maioria das vezes. J a corrente favorvel ao IDC entende que no porque defendem que no se trata de tribunal ad hoc, constitudo aps o fato para julgar aquele crime anteriormente praticado. J existe rgo jurisdicional competente para julgar estes crimes. O que existe que competncia decidida previamente subsidiria, ou seja, ser exercida quando a justia estadual no se mostrar apta para tanto. A anlise ser jurdica e no poltica. Reforando esta corrente temos o argumento que o poder judicirio uno e indivisvel, tanto verdade que no art. 92 da CRFB/88 temos os rgos do poder judicirio e fazem parte do poder judicirio tanto a justia estadual quanto a justia federal. A doutrina faz uma segunda crtica, a saber: se formos ao art. 109, 5 no veremos quais crimes tero sua competncia deslocada. A segunda crtica persiste quanto ao princpio da taxatividade, pois deveria ter sido definido de forma taxativa quais crimes que comportam este IDC. Que situaes caracterizariam graves violaes a direitos humanos? A CRFB/88 no define. Caber ao PGR, pois se ele no suscitar o IDC no ocorrer. Depender da discricionariedade do PGR para termos o IDC. A anlise, portanto, ser restritamente subjetiva. A anlise feita pelo STJ tambm subjetiva. Esta corrente crtica assevera novamente que esbarra a questo em critrio polticos. A segunda corrente favorvel assevera que no h violao ao princpio da taxatividade
porque este princpio j estar definido quando da tipificao do crime. O crime j vem definido taxativamente na norma penal. O que se faz aqui simplesmente uma anlise se aquele processo e julgamento por determinado crime caracteriza ou no uma possvel violao grave a direitos humanos e consequentemente se justifica possvel pedido de deslocamento de competncia. Pedido este que no absolutamente discricionrio. S poder suscitar o incidente quando houver a finalidade de se cumprir estas obrigaes decorrentes dos tratados internacionais dos quais os Brasil seja signatrio, por exemplo, proibir a tortura, neste caso, a finalidade do deslocamento cumprir de forma efetiva este tratado internacional. Ateno, pois qualquer pessoa pode levar o assunto ao PGR, mas apenas ele possui legitimidade para interpor o incidente de deslocamento de competncia. Ento a 1 anlise feita grave violao de Direitos Humanos feita pelo PGR. H uma anlise de discricionariedade, pois que este no est obrigado a propor o incidente. Num 2 momento, quem decide se h ou no grave violao dos Direitos Humanos que justifiquem a transferncia da competncia da JE para a JF o STJ. Mantendo-se a competncia para a JE, a mesma prossegue at o fim do processo. Transferindo-se para a JF, vige o princpio do aproveitamento dos atos processuais, aproveitando-se os atos anteriores, desde que no haja uma nulidade absoluta. O IDC tem, portanto, dois pressupostos de admissibilidade: Grave violao de direitos humanos, mas no basta haver uma suposta violao grave de direitos humanos (no so cumulativos); Inefetividade da justia estadual no cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatrio. A deciso do STJ dobre o IDC irrecorrvel.
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: Hoje o TPI tem previso constitucional e legal. Art. 5 4 da CF:O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) O Brasil manifestou adeso atravs do Decreto 4388/02. Este foi o ato que introduziu o TPI no Brasil. No entanto, antes mesmo da EC 45, j havia previso para que o Brasil buscasse a formao do Tribunal Internacional de Proteo dos Direitos Humanos. Tal residia no art. 7 do ADCT: Art. 7. O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos.
O TPI um rgo que no est submetido jurisdio de qualquer Estado, sendo, portanto, um rgo internacional independente, autnomo. A partir daqui temos que o TPI no est vinculado jurisdio de qualquer Estado. Universalizar a proteo dos direitos humanos instituindo um tribunal que seja independente e autnomo e no dependa para a sua criao, para processo e julgamento, para definio de sua competncia, de decises politicas, de acordos entre pases. So aqueles tribunais criados pela ONU a partir de acordos entre aqueles pases componentes do conselho de segurana para se instaurar um tribunal casos especficos. O TPI no depender de qualquer manifestao de pas de quando e como julgar. O TPI no depende de nenhuma autorizao. Isso faz com que o TPI seja dotado de maior legitimidade porque j um tribunal definido previamente para julgar os casos graves contra os direitos humanos. O TPI no um tribunal de Nuremberg, pois este sim era um tribunal ad hoc, sendo criado aps as praticas nazistas para justamente process-las e julg-las. O TPI j tem competncia previamente definida e dotado de autonomia e composio prvia. No TPI temos o rgo acusador e o rgo julgador. O TPI respeita, portanto, o prprio princpio do juiz natural. Natureza Jurdica do TPI: uma instituio/rgo internacional independente e autnomo que possui jurisdio de natureza penal complementar jurisdio dos Estados. Competncia: O TPI possui competncia para investigar, processar, julgar e executar a pena em relao a determinados crimes especficos, que envolvam a violao de Direitos Humanos. Crimes objetos de jurisdio pelo TPI:
Crime de genocdio envolve homicdio, leso contra grupos de pessoas. Por ex., o crime
que Saddam teoricamente cometeu contra os curdos. Tambm na 2 Guerra Mundial dos nazistas cometidos contra os judeus.
Crimes contra a humanidade por ex., crimes de escravido, tambm cometidos pelos Crimes de guerra aqueles envolvendo armas qumicas e biolgicas. Crimes de agresso por ex., violao soberania dos Estados, invaso de territrio
nazistas, estupros contra as vtimas de guerra.
soberano, ataque por grupos mercenrios, bloqueios de acesso a dados Estados ou embargos. Alguns autores criticam essa previso vaga dos crimes objeto da jurisdio do TPI, afirmando que tal viola ao princpio da legalidade na sua vertente taxatividade, em matria penal, que exige que as
condutas criminalizadas sejam definidas de forma taxativa, detalhada, de forma a resguardar ao individuo da prpria arbitrariedade do Estado na punio quela conduta. Por outro lado, os defensores do TPI dizem que seria muito difcil para que se obtenha um consenso no mbito internacional, o que envolve um grande n de pases, estabelecer essas condutas de forma taxativa. Com isso h uma facilitao da aceitao e da aplicao das regras estipuladas para o TPI. Competncia formal: A competncia formal investigatria. O TPI tem competncia para investigar, e assim pode conduzir suas prprias investigaes. O TPI tem tambm competncia processual (acusatria), possuindo, portanto, um rgo no mbito da sua diviso interna prprio para acusar. Tem ainda competncia jurisdicional (julgar). Tem o rgo julgador separado do rgo acusador. Tem ainda a competncia executria, competncia esta para executar a pena imposta, pena esta que pode ser executada nos pases signatrios ou ainda em Aya (sede). Competncia no aspecto subjetivo: O TPI, diferentemente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no julga Estado e sim pessoas. O TPI no reconhece qualquer espcie de imunidade porque o TPI quer evitar impunidade. Competncia residual e complementar: A competncia do TPI ainda residual e complementar porque ele julgar aquelas causas quando a justia dos Estados soberanos no se mostrarem apta e efetiva para julgamento do referido crimes. O TPI s instaurar o processo se entender que o Estado soberano no esta apto a processar a causa. Crtica: parte da doutrina critica dizendo que pode haver violao do princpio do ne bis in idem que veda que o indivduo seja julgado duas vezes pelo mesmo fato e ainda a violao do princpio da coisa julgada, porque mesmo aps o trnsito em julgado se entender que aquele processo for um processo inefetivo ainda sim a causa poder ser julgada pelo TPI. Alguns autores entendem que a introduo do TPI por parte da CRFB/88 seria inconstitucional por violar o princpio do nebis in idem e da coisa julgada. Aqueles que so favorveis asseveram que no haveria estas violaes pelas seguintes razes: O prprio poder constituinte originrio ao qual no podemos opor a coisa julgada j teria previsto a hiptese do Brasil se submeter ao TPI de direitos humanos. Seria uma mitigao autorizada pelo prprio poder constituinte originrio, que pode faz-lo. Esta mitigao decorre do art. 7 do ADCT. Este raciocnio servir para outras duas objees porque os crimes definidos pelo TPI so imprescritveis. O TPI estabelecer a possibilidade de priso perptua. Assim teramos outras possveis violaes a CRFB/88. Na CRFB/88 s temos dois crimes imprescritveis (art. 5, XLII e
XLIV). Imprescritveis no Brasil so racismo e ao de grupos armados civis e militares contra a ordem constitucional e o estado democrtico. Porm nenhum destes crimes de competncia do TPI e este estabelece outros crimes como imprescritveis. Assim, o individuo pratica o crime de genocdio no Brasil, e prescreve no Brasil, mas mesmo assim processado pelo TPI porque para ele imprescritvel. E isso seria inconstitucional. Logo, defendem uma adaptao do TPI CRFB/88 dizendo, por exemplo, que o Brasil s envia o indivduo se o crime no estiver prescrito no Brasil. Mas isso no pode porque o Estatuto de Roma tem uma clusula que veda qualquer reserva em relao aos seus dispositivos, ou seja, no se admite ratificao com reservas do TPI. Ou se ratifica na ntegra ou no se ratifica. Uma vez feita a adeso, esta feita na integra. Novamente o art. 7 do ADCT serve como porta aberta pelo constituinte originrio, significando que o poder constituinte originrio teria permitido a adeso a este TPI nos termos definidos no tratado internacional no qual o Brasil participou do processo de elaborao e voluntariamente prestou a adeso no exerccio da sua soberania. E assim seria constitucional tambm o estabelecimento da imprescritibilidade destes crimes, pois tratam-se de gravidade extrema. Fazemos o mesmo raciocnio em relao objeo de previso perptua pelo Estatuto de Roma (pena de morte no prev). A priso perptua tambm vedada pela CRFB/88 e os argumentos trazidos anteriormente tambm servem para esta situao. Temos outra objeo quanto o inciso LI do art. 5. Neste caso, a doutrina diz que a CRFB/88 veda a extradio de brasileiro nato em qualquer hiptese e naturalizado salvo no caso de crime cometido antes da naturalizao ou envolvimento com trfico de entorpecentes. Qual a razo da CRFB vedar a extradio de brasileiro? Em nome da prpria soberania do Estado. Se somos um Estado soberano temos que julgar os nossos nacionais no podendo entreg-los a outros Estados porque isso violaria a prpria soberania do nosso Estado. O TPI, como vimos, no admite qualquer reserva e sendo assim o TPI prev a possibilidade de deteno e entrega de qualquerpessoa envolvida nos crimes de competncia do TPI sendo que o pas signatrio no pode se recusar a realizar a chamada entrega (este foi um dos motivos que os EUA no assinou o Estatuto de Roma). Por que os EUA no assinou? No assinou porque o TPI no reconhece vencedores ou vencidos. Por exemplo, os tribunais ad hoc s julgavam os acusados dos pases vencidos. O TPI para evitar esta crtica no reconhece vencedor ou vencido julgando qualquer pas que pratica o crime. Assim, temos os EUA ocupando o Iraque quando o Estatuto de Roma foi elaborado e por isso no o reconheceu ao alegar que estaria renunciando sua soberania, mas que eventuais crimes praticados por seus nacionais seriam apurados internamente.
No Brasil temos duas correntes sobre a extradio de brasileiro para ser julgado pelo TPI. A primeira corrente diz que o brasileiro no poder ser enviado para processo e julgamento no TPI em nome da soberania do Estado. A segunda corrente diz que no podemos confundir extradio com entrega, pois naquela temos uma relao entre Estados soberanos onde um Estado soberano faz um pedido de extradio a outro Estado soberano para que determinado indivduo seja extraditado, seja levado deste Estado soberano onde o individuo se encontra para ser processado e julgado no Estado soberano requerente. A extradio, portanto, pode ser ativa e passiva, sendo a ativa aquela realizada pelo Estado requerente e a passiva pelo Estado que envia. O Brasil veda, portanto, a extradio passiva de brasileiro nato e naturalizado em relao ao ultimo em crime comum praticado antes da naturalizao ou de comprovado envolvimento com trfico ilcito de entorpecentes. Cabe lembrar que o STF o competente pra julgar a extradio passiva. A extradio ativa quem julgar ser o pas requerente. A entrega no seria vedada porque na entrega no teramos relao entre dois Estados soberanos e sim entre um Estado soberano e um rgo internacional independente, autnomo, do qual o prprio Estado soberano faz parte, adere voluntariamente em nome da sua soberania. Assim, a CRFB no veda a entrega de brasileiros. Neste sentido temos um voto da ExMinistra do STF Elen Gracie.
Penas aplicveis pelo TPI: Como j afirmamos, o TPI julga pessoas e no Estados. Com isso, admitem-se penas restritivas de liberdade, normalmente, tendo como limite, 30 anos, mas admite-se tambm a priso perptua, o que gera tambm uma crtica principalmente no que diz respeito sua aplicao no direito brasileiro. A CF/88, no art. 5, XLVII, b probe as penas de carter perptuo. Neste ponto temos duas correntes: 1. Corrente: O Brasil no pode entregar algum ao TPI para cumprir pena de priso perptua. Ento teria que haver uma restrio ou uma comutao para que no fosse aplicada a pena de priso perptua, pois a aplicao de tal no Brasil seria inconstitucional. 2. Corrente: Destaca a dificuldade da situao, pelo fato de o TPI possuir jurisdio irrestrita, de modo que este no estaria condicionado por limites impostos pela Constituio de qualquer Estado. Tanto assim, dizem os defensores da 2 corrente, que o TPI no admite a chamada adeso com reservas, devendo a adeso se dar na ntegra. O Brasil o fez, aderiu na ntegra. Afirma-se ainda que a prpria Constituio, no que diz respeito formao do TPI, deixaria aberto ao Estado a possibilidade de aderir a determinadas regras mesmo que aparentemente violadoras da Constituio Federal. Tal se encontra no art. 7 do ADCT, onde temos a manifestao de vontade do constituinte
originrio. H ainda um 3 argumento, que no sentido de que a vedao priso perptua se aplica ao Estado Brasileiro, aos processos e julgamentos que se deem no Estado Brasileiro, no podendo tal restrio ser estendida, ampliada a um rgo internacional independente e autnomo ao qual o Brasil tenha manifestado adeso. Procedimento de deteno e entrega: O TPI depende da cooperao dos Estados na captura e entrega dos indivduos processados pelo mesmo, at mesmo porque no podem membros ou rgos do TPI violar a soberania dos Estados para capturar um acusado. H um pedido do TPI, dirigido aos Estados componentes, onde supe que o acusado esteja, para que se proceda a captura, deteno e entrega do mesmo ao TPI. Alguns afirmam que a Constituio Federal veda a extradio de brasileiro nato no art. 5 LI da CF, logo, o Brasil no poderia enviar ao TPI um brasileiro nato. Por outro lado, h outra posio que se contrape a tal. preciso que diferencemos Extradio de Entrega. O que a Constituio veda a Extradio de Brasileiros Natos e Naturalizados, exceto para crimes cometidos antes da naturalizao e de trfico, e no a Entrega propriamente dita. Entrega no se confunde com Extradio. Na extradio o que ns teramos a relao entre dois Estados soberanos, onde um desses Estados solicita a extradio, o envio de um indivduo por outro Estado, para que l venha a ser processado, julgado e, dependendo, a cumprir pena. H uma relao entre dois Estados. Na entrega o que ns temos a relao entre um Estado soberano e um rgo Internacional, com jurisdio internacional, independente e autnomo, a qual esse Estado soberano adere, faz parte. Da a entrega em si no seria vedada pela Constituio Federal. Caractersticas do TPI:
rgo permanente, independente e autnomo. Jurisdio irrestrita o que significa que no reconhece qualquer forma de imunidade ou
de restries sua atuao.
Pr-existente ao fato com isso se evita a crtica que se tem aos chamados tribunais post
factum, ad hoc, como o Tribunal de Nuremberg. Atuao complementar jurisdio dos Estados se o indivduo foi processado, julgado, punido e executou a pena corretamente no mbito dos Estados, ele no ser punido pelo TPI. Com isso se garante o princpio do non bis in idem, evitando-se a dupla punio pelo mesmo fato. Princpios que regem o TPI:
1) Princpio da Complementariedade: significa que a jurisdio do TPI complementar a jurisdio dos Estados; 2) Princpio da Cooperao entre os Estados; 3) Princpio da Irrelevncia da Qualidade Pessoal: significa que o TPI no reconhece qualquer imunidade; 4) Princpio da Anterioridade; 5) Princpio da Responsabilidade Individual: no se admite a responsabilidade objetiva; 6) Princpio da Imprescritibilidade; 7) Princpio da Universalidade: significa que o TPI julga qualquer pessoa de qualquer Estado que tenha cometido crimes de competncia do TPI no admitindo qualquer restrio em nome da soberania dos Estados.
5 AULA: 20.06.2013. CONTROLE JURISDICIONAL DOS TRATADOS: HIERARQUIA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS: ANTERIORES EC 45: Rememorando um tema j abordado. Duas correntes tm prevalecido: a corrente da Flvia Piovesan e a corrente do Gilmar Mendes. A primeira corrente defende que os tratados de direitos humanos ingressam no ordenamento jurdico brasileiro com hierarquia constitucional, basicamente por duas razes: por fora do art. 5, 2, da CRFB/88, um dispositivo que reconhece expressamente a existncia de outros direitos de ndole constitucional, aqueles que decorrem de princpios implcitos do regime constitucional adotado ou de tratados internacionais. Assim, para Piovesan os tratados de direitos humanos seriam normas materialmente constitucionais e por consequncia tm hierarquia constitucional. J para a segunda corrente, de Gilmar, os tratados de direitos humanos anteriores EC 45 no tm hierarquia constitucional porque eles so submetidos ao procedimento ordinrio de introduo, isto , o processo legislativo era equiparado ao das normas infraconstitucionais. Assim,o procedimento de introduo acaba no conferindo hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos. Assim, a matria a eles conferida seria de estatura superior quelas normas infraconstitucionais. Seria uma posio intermediria e chamada, portanto, de supralegalidade.
POSTERIORES EC 45: Teremos as mesmas duas correntes defendidas pela Flvia Piovesan e Gilmar Mendes. Piovesan defende que aps a EC 45, surgem duas situaes possveis: aqueles tratados aprovados pelo procedimento ordinrio (materialmente constitucionais) e os aprovados pelo procedimento do art. 5, 3 da CRFB/88, ou seja, pelo procedimento de emenda constitucional (material e formalmente constitucionais). Nos dois casos os tratados so dotados de hierarquia constitucional e fazem parte do bloco de constitucionalidade. J Gilmar defende que aps a EC 45 tambm temos duas situaes distintas: os tratados aprovados pelo procedimento ordinrio e os aprovados pelo procedimento de emenda constitucional. Os aprovados pelo procedimento ordinrio tm hierarquia supralegal, enquanto que os aprovados pelo procedimento de emenda constitucional tm fora constitucional e s estes fazem parte do bloco de constitucionalidade. O supralegal d margem ao controle de convencionalidade. Esta posio a que vem sendo adotada pelo STF.
Efeito que este procedimento distinto acarreta para a modificao/alterao do tratado:segundo a primeira corrente (Flvia Piovesan) este tratado aprovado pelo procedimento deemenda alm de ser uma norma materialmente constitucional tambm formalmenteconstitucional, o que significa que ele dotado de rigidez e hierarquia constitucional e por isso oprocedimento de retirada do tratado ser mais severo, mais dificultoso. Para a segunda correnteesta ideia no existe s fazendo parte do bloco de constitucionalidade o tratado aprovado peloprocedimento de emenda. Esta tese a adotada na Alemanha.
30minutos Efeito dos Tratados de Direitos Humanos e Legislao Infraconstitucional: Qual a consequncia deste tratado de direitos humanos em relao legislao infraconstitucional? Teremos que dividir os tratados com hierarquia constitucional e os tratados supralegais. Em relao aos tratados com hierarquia constitucional, eles revogam a legislao anterior (eliminao desta norma anterior do ordenamento jurdico). Lembrando que a revogao tem efeito ex nunc. Eles fazem parte do bloco de constitucionalidade e consequentemente podem ser utilizados como parmetro para o controle de constitucionalidade de normas infraconstitucionais. possvel que se exera o controle de constitucionalidade de uma norma infraconstitucional se utilizando como parmetro um tratado de direitos humanos com hierarquia constitucional. Os tratados com hierarquia constitucional tambm acarretam ou geram a inconstitucionalidade de normas posteriores contrrias ( o que alguns chamam de efeito impeditivo). Em relao aos tratados de natureza supralegal, eles suspendem ou paralisam a eficcia de normas em sentido contrrio (efeito paralisante). Eles ainda impedem a aplicao de normas infraconstitucionais contrrias (no acarretam a inconstitucionalidade destas normas, impedem apenas a aplicao e por isso alguns falam que os tratados acarretam a ilicitude das normas anteriores em sentido contrrio) ver Smula Vinculante 25, que fala em ilicitude, logo no inconstitucional, mas ilcita porque o tratado dotado de fora supralegal.
Efeitos dos Tratados de Direitos Humanos e Constituio:
Tais efeitos tambm dependero da hierarquia do tratado. Sendo o tratado supralegal prevalecer a Constituio em caso de conflito, ou seja, o tratado pode ser declarado inconstitucional porque inferior a CRFB/88. Contudo, se o tratado tiver hierarquia constitucional teremos que analisar duas situaes: a. Se norma conflitante com o tratado clusula ptrea ou no. Se houver conflito, o que ocorre? A doutrina neste ponto se divide. Parte da doutrina diz que prevalecer sempre a clusula ptrea, enquanto a segunda corrente diz que prevalecer a norma mais benfica, a mais protetiva de direitos humanos; b. E se no for clusula ptrea? Novamente teremos duas correntes. A primeira corrente defende que se no forclusula ptrea prevalecer a norma posterior, seja emenda ou tratado. A segunda correntedefende o princpio da vedao ao retrocesso e diz que prevalece a norma mais protetiva.
Aplicao dos Tratados de Direitos Humanos: A quem compete, portanto, processar e julgar uma causa fundamentada em tratadointernacional? Exatamente por obrigar a Repblica Federativa do Brasil, a Constituio confere, no art.109, III, a competncia justia federal. Assim, compete justia federal processar e julgar ascausas fundadas em tratado internacional e no juzo de primeiro grau. Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estadoestrangeiro ou organismo internacional; Mas esta no a nica possibilidade, pois temos ainda a possibilidade de atuao tanto doSTJ como do STF. No art. 105, III, a, temos: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltimainstncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dosEstados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; Neste sentido, se a deciso de primeira instncia contrariar um tratado ou negar vigncia aotratado caber recurso especial ao STJ. Mas ainda temos a possibilidade de atuao do STF. O STF pode atuar atravs de recursoextraordinrio com fundamento no art. 102, III, a e b:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guardada Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica oultima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; Curso: TURMA REGULAR INTENSIVA ESPECIAL Matria: DIREITOS HUMANOS Prof: BRUNO PINHEIRO Aula: 05 - Bloco: 1-4 Nestes dois casos a deciso do STF seja pela procedncia ou improcedncia se for conhecido e admitido o recurso extraordinrio a deciso do STF substitui a deciso recorrida. Se no for conhecido o recurso extraordinrio o STF no analisar o mrito, logo continuar existindo a deciso recorrida, pois no foi proferida deciso de mrito pelo STF. Este procedimento do recurso extraordinrio e seus efeitos atualmente foram alterados e a anlise ser feita em duas etapas. A partir da EC 45 a anlise do RE feita em dois momentos. O recurso extraordinrio deve ser interposto no tribunal a quo e no diretamente no STF. No tribunal de origem caber ao tribunal selecionar dentre aqueles recursos extraordinrios que discutem aquela matria os mais emblemticos e analisar se existe nestes recursos a preliminar formal demonstrativa de repercusso geral da matria. A matria debatida de interesse geral e transcende os limites subjetivos das partes. A repercusso geral , portanto, uma condio de admissibilidade do recurso extraordinrio. Se a matria no tem repercusso geral o recurso no ser admitido. Esta exigncia esta prevista no art. 102, 3, da CRFB/88: 3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) Neste sentido, o tribunal a quo s analisar se existe a preliminar no recursos extraordinrio que busque demonstrar que a matria tem repercusso geral. Assim o tribunal no analisa se a matria constitucional tem ou no repercusso formal. Ele s realiza uma analise formal da repercusso geral. Existindo este anlise formal o tribunal a quo remeter os autos s STF que exercer um duplo juzo em relao repercusso geral. A repercusso geral passar novamente por uma anlise formal, e superada esta anlise formal caber ao STF analisar se a matria
constitucional ali discutida no recurso extraordinrio ou no matria de repercusso geral (anlise material). Se a matria no tem repercusso geral o recurso no ser conhecido. Conhecer ou no conhecer o recurso no se confunde com julgar procedente ou no o recurso. necessrio o qurum de 2/3 para prever que o recurso no tem a repercusso geral, hiptese em que o recurso no ser conhecido e devolvendo-se os autos instncia de origem pra que se d prosseguimento no julgamento e consequentemente transitando em julgado a deciso da instncia de origem. Mas o STF pode entender que a matria tem repercusso geral e neste sentido o STF conhecer do recurso extraordinrio. E ai sim julgar o mrito. O STF emitir uma nova deciso que substituir a anterior. decidido o recurso extraordinrio seja pela procedncia ou Curso: TURMA REGULAR INTENSIVA ESPECIAL Matria: DIREITOS HUMANOS Prof: BRUNO PINHEIRO Aula: 05 - Bloco: 1-4 improcedncia devolve-se instncia de origem com aquela nova deciso para que agora analise-se os demais recursos que ficaram sobrestados na origem. Imaginemos que temos um recurso extraordinrio interposto na origem aps o STF definir que a matria no tem repercusso geral. O tribunal a quo assevera que aquela matria no guarda repercusso geral e no conhece do recurso. O STF nos diz que neste caso no cabe reclamao porque o tribunal de origem no esta deixando de cumprir uma deciso do STF, e sim cumprindo apenas erradamente. Ento o que caber? Caber agravo? Agravo ao STF tambm no caber. O STF no prev nenhum mecanismo de acesso neste caso. A nica sada plausvel ser a interposio odo Mandado Segurana. Interposto o Mandado de Segurana podemos ter o seguinte cenrio: o ministro relator no STF no conhecer do MS e posteriormente ser interposto um agravo para submeter a questo ao pleno. Neste caso o pleno de duas uma: decidir que no caso de mandado de segurana e no se ter deciso se encerrando a questo, ou o STF conhece o mandado de segurana e julga procedente ou improcedente. Atualmente o STF j se manifestou expressamente no sentido de que o efeito da deciso deste recurso extraordinrio efeito erga omnes. Isso porque o legislador assim quis. Este efeito erga omnes decorre exatamente da exigncia da repercusso geral para o recurso extraordinrio. Neste sentido, se se exige que comprove a demonstrao da repercusso geral igualmente o efeito desta deciso tem repercusso geral. O STF ainda pode exercer o controle com fundamento no art. 102, I, a, isto , atravs de ADI. O que significa que possvel se impugnar atravs de ADI o tratado internacional de direitos
humanos. Temos que tomar cuidado porque vimos que este tratado internacional de direitos humanos aprovado por decreto legislativo e efetivamente introduzido no nosso ordenamento jurdico por decreto promulgador (ato que d executoriedade ao tratado). Este decreto promulgador presidencial pode ser objeto de ADI, como tambm pode ser objeto de ADC, porque trata-se de ato normativo federal. Temos que lembrar que para ser objeto de ADC o decreto promulgador presidencial tem que ser objeto de controvrsia judicial relevante acerca da constitucionalidade do mesmo. Declarado constitucional ou inconstitucional o efeito desta deciso ser erga omnes e vinculante. Se declarado constitucional no poder ser negada aplicao ao este tratado pelos demais rgos do poder judicirio por entende-lo inconstitucional porque os demais rgos do poder judicirio esto vinculados a declarao de constitucionalidade proferida pelo STF. Se tivermos uma deciso judicial que deixe de aplicar o tratado por entender inconstitucional aps o STF ter declarado de constitucional. Neste hiptese temos dois cenrios trazidos pela doutrina, que so o distinguish e overrule. O distinguish uma situao distinta que Curso: TURMA REGULAR INTENSIVA ESPECIAL Matria: DIREITOS HUMANOS Prof: BRUNO PINHEIRO Aula: 05 - Bloco: 1-4 no se enquadra naquela anterior. J o overrule diferente, pois nele acontece a superao do entendimento anterior (no uma situao distinta, e sim a mesma situao). Pode ser que o que era constitucional passe a ser inconstitucional por mudanas fticas, mutao constitucional, uma reinterpretao da CRFB. Assim, possvel que o tribunal mude o seu entendimento. Imaginemos que o STF declare atravs de ADC (ou improcedente a ADI) a constitucionalidade o tratado X em 2000 (efeito erga omnes e vinculante). Posteriormente, temos um processo tramitando na 1 instncia em 2010 e declarado nele incidentalmente inconstitucional o tratado X. Desta deciso podemos ter a reclamao constitucional endereada ao STF porque est sendo descumprida aquela deciso proferida em ADC (ao fundamento do art. 102, I, l). Nesta reclamao o que se pleiteia? Antes de respondermos a tal pergunta necessrio lembrar da natureza jurdica da reclamao. E temos quatro correntes sobre o tema. A primeira corrente defende que a reclamao um incidente processual. Mas este posicionamento est equivocado porque a reclamao pode ser interposta independentemente de processo. Ela no questo prejudicial em relao a questo principal. A segunda corrente defende que a reclamao tem a natureza de recurso. Se esta recorrendo da deciso que viola a competncia do STF ou que descumpre o que j fora decidido pelo STF. Todavia, o posicionamento se encontra equivocado porque reclamao no depende de processo judicial e porque a
reclamao vem prevista no art. 102, I, l da CRFB/88, sendo este inciso aquele que trata da competncia originria do STF e no a recursal (a competncia recursal do STF vem prevista no art. 102, II e III) e porque a reclamao na visa reformar uma deciso. Admitido um recurso, a deciso recorrida substituda por uma nova deciso proferida pelo tribunal. Neste caso, a reclamao no reforma a deciso recorrida. Ela cassa a deciso recorrida para que outra seja proferida ou avoca aquele processo que esteja usurpando a competncia do STF. A terceira corrente defende que a reclamao uma ao constitucional ( a posio que prevalece na doutrina) porque est inserida na competncia originria do STF (sucedneo recursal, como a ao rescisria). A quarta corrente defende que a reclamao se insere no direito constitucional de petio, art. 5, IV, a. Esta ultima posio a do STF. Na doutrina prevalece a terceira corrente no sentido de ao constitucional. Assim, a reclamao tem por finalidade cassar a deciso proferida pelo juiz de primeira instncia porque esta deciso viola a deciso do STF em ADC que tem efeito vinculante. Entretanto, o STF recentemente, no informativo 702 ampliou o mbito de cognio da reclamao. O STF disse que possvel na reclamao ele reanalisar a constitucionalidade daquele ato que foi anteriormente objeto de controle por exemplo de ADC. Se o STF analisar Curso: TURMA REGULAR INTENSIVA ESPECIAL Matria: DIREITOS HUMANOS Prof: BRUNO PINHEIRO Aula: 05 - Bloco: 1-4 novamente e entender que continua a consequncia ser a mesma, ou seja, cassa-se a deciso do juiz de primeiro grau para que seja emitida outra. No caso do STF mudar o entendimento para a inconstitucionalidade ele a declarar no mbito da prpria reclamao. Esta mudana de entendimento pode ocorrer por mudanas de circunstncias fticas ou mutao constitucional. Esta deciso de inconstitucionalidade na reclamao ter efeito erga omnes e vinculante. A reclamao neste caso muda o entendimento da Corte (chamado overrule). O ministro Zavaski foi voto contrario porque na viso dele a reclamao no seria instrumento para o overruling, pois estaria se utilizando a reclamao como verdadeira ao rescisria. Outros ministros tambm entenderam que o STF no poderia ter feito isso na reclamao. Na posio minoritria surgiu uma divergncia porque alguns diziam que a deciso da reclamao teria o fim de confirmar a deciso do STF e no reformar, isto , teria que cassar a deciso do juiz. Outros diziam que o STF no poderia fazer isso via reclamao e sim no conhecer a reclamao, devolvendo ao juiz para prosseguir no julgamento e aquele que se sentisse prejudicado deveria impetrar o recurso devido (recurso extraordinrio) e neste recurso o
STF poderia alterar o seu entendimento. O professor assevera que esta posio seria a mais adequada. A posio do Gilmar Mendes de que a reclamao funcionasse como uma ADI popular. O tratado pode ainda ser objeto de ADPF conforme o art. 102, 1 c/c art. 1, caput, da lei 9.882/99. O pargrafo nico iremos utilizar quando o tratado for anterior CRFB/88. O Gilmar Mendes assevera que se o objeto for decreto legislativo que aprova o tratado no se poderia impugnar o tratado porque no estaria inserido no ordenamento jurdico e teria que impugnar em ADPF. Seria um controle preventivo abstrato de constitucionalidade. Declarado constitucional em qualquer das vias (ADI, ADC, ADPF) o STF esta dizendo que o ato compatvel e deve ser aplicado. Se for declarado inconstitucional em qualquer destas vias a deciso do STF s ter o condo de retirar a eficcia deste ato no plano interno. A deciso que declara o tratado inconstitucional no produz efeitos externos ou internacionais (s no mbito interno) e no retira, portanto, a obrigatoriedade da observncia do tratado no mbito internacional. Assim, uma vez declarado inconstitucional um tratado, ou tecnicamente o decreto que introduz o tratado no ordenamento jurdico brasileiro, deve ser comunicado ao poder executivo para que este providencie a denncia no plano internacional, para somente assim ser retirada a obrigatoriedade da observncia do pas deste tratado no plano internacional.

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Efeitos dos Tratados de Direitos Humanos e Constituio:

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