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LA REVOLUTION FRANC;AISEET LE SIONIS~ 9. Ibid., p. 360.

10. Ibid., p. 363. 11. Ibid., pp. 367-368. 12. The Complete Diaries of Theodor Herzl, New York, The Theodor Herzl Foundation, 1960, vol. I. 13. W.Z. Laqueur, A History of Zionism, Londres, Weidenfeld and Nicholson, 1972. S. Avineri, The Making of Modern Zionism; The Intel/ec-tual Origins of Jewish State, New York, Basic Books, 1981; D. Vital, Zionism, The Formative Years, Oxford, Clarendon Press, 1982. 14. Isaiah Berlin, Moise Hess, sioniste et communiste ", Trois Essais sur la condition juive, Paris, Calmann-Levy, 1973. 15. Amos Elon, Herzl, Londres, Weindenfeld and Nicholson, 1975, pp. 371-379. 16. Dan V. Segre, A Crisis of Identity, Israel and Zionism, Oxford 1980, pp. 42-44. ' 17. Anna et Maxa Nordau, Max Nordau. L'Homme, Ie penseur, Ie stoniste, Paris, Editions de la Terre Retrouvee, Paris, 1984, p. 124. 18. Ibid., p. 146. 19. Ibid., p. 153. 20. Ibid., pp. 137-139. 21. Sur Ie debat entre sionistes politiques et sionistes spirituels ", cr. M. Ben Horin, op. cit., p. 205 et la longue note 154. 22. Meier Ben Horin, Max Nordau Philosopher of Human Solidarity, New York, Conference of Jewish Social Studies, 1956, p. 207. II ne faut pas oublier, parmi les opposants au sionisme, la position du Bund - Algemeiner Yidisher Arbeter Bund in Lite, Polyn un Rusland: Union Generale des Ouvriers Juifs en Russie, Lituanie et Pologne -, l'organisation ouvriere juive qui, tout en defendant l'identite particuliere des Juifs comme collectivite nationale, cherchaient une solution dans la doctrine marxiste. 23. Elon, op. cit., p. 206. 24. Ibid., p. 348. 25. Ibid., p. 350. 26. Peter Gay, The Enlightenment: An Interpretation, Londres, Weindenfeld and Nicholson, 1967-1969, 2 vol. 27. Ernst Cassirer, The Philosophy of the Enlightenment, Princeton, 1951, pp. 70-139" cite deux textes significatifs, celui de La Mettrie, L'Homme Machine, Paris, Ed. Maurice Gonovine, p. III : La nature auparavant infectee par le poison du sacre retrouvait (avec l'atheisme) ses droits et sa purete>, et celui de Diderot, qui dans Ie Supplement au Voyage de Bougainville, in (Euvres, ed, Assezat, 1971 vol. II, p. 199, fait dire a la nature: C'est en vain qu'esclave des superstitions tu cherches la felicite au-dela des limites du monde. Aies Ie courage de te liberer du joug de la religion [...]. Soumets-toi a la nature, a l'humanite, et a toi-meme. 28. Joseph Agassi, Conventions in Knowledge in Talmudic Law", Journal of Jewish Studies, XXV, 1974, n. I, pp. 16-34. 29. Dan V. Segre, op. cit., pp. 59-72.

DROITS DE L'HOMME

Luc FERRY

A l'origine de nos debats contemporains sur les Droits de J'homme, deux textes fondateurs : la Declaration americaine de ..l.:Z'Z6et la n~JimLf!:an aist?J!.e.J]89,.Toutes deux proclament.jians le sillM~ du droit natlllel moderne, l'egalite des individus.-etl'exisi ence de droits subiectifs ui viennent limiter les ouvoirs d l'Etat Les Declarations a~caine et francaise se revelent insi indissocia l~de-l~idee_de revolution.: eUes symbolisent l'abolition d'un ordre..JQcial hierarchise au sein duquel le foodement de la legitimite politique ne reposerait pas sur un contrat social, fflt-il simplement tacite, mais sur la representation pretendument objective d'une hierarchie natureUe ou divine. Au-dela de.,C.eJj s commun il est clair que la Declaration fran-, caise et la Declaration americaine n'ont pas le meme statut philosophi<l!l_e,que IinQ!i<2.n de. revolution par laqueUepr~tendent s'instituer les Droits de l'homme est, ici et la, concue tres differemment. Selon ~ interpretation sans doute schematique mais globalement juste la Declara~e 1776 reposerait sur l'idee profond~ ment liberale, que la soci~teLpar son fonctignne~~n~~~urel, realise pour ainsi dire_automatiquement les Droits de l'homme pourvu que l'Etat accepte de limiter ses interventions L'incarnation de la philosophie deillr.oits de l'homme dans, laJealite P2!!tique est des lors pensee commeun processus qui s'effectue de bas en haut , hors l'interventior; etatique d'une volonte ~rale qui viendrait tran~fo!.mer it (;or~ un ordre social corrompu : Les droits naturels, ecrit dans ce sens JurgeIlHabermas,trouvent une juste jquivalence dans les lois regissant le commerce et les relations humaines, et les personnes privees obeissent aces dernieres parce qu'eUes y trouvent immediatement leurs interets et non parce que l'Etat impose des lois formeUes sous peine de sanctions [... J. La philosophie n'a pas besoin de se preoccuper
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elle-meme de sa realisation 1.,. La revolution americaine, <@i au demeurant n'apas ~ r()mpre avec l'Ancien Reg~Ill~Il!~i~.seJlJiJIl.eiiii realiser l'independance, s'appuie sur I'idee d'une societe naturellement ~ sur l'interet bien entendu des individus, sur un~~~Il~o~9!!!mu~-,. qui lui preexiste et non sur une volonte generale vertueuse qui aura it a rectifier la societe au nom d'un ideal moral, C'est -en-revallche ce second modele que mobilise la Declaration francaise merne, paradoxalement, lorsqu'elle est l'ceuvre d~s~hysi~~~Paradoxalement: car on aurait pu s'attendre, de la part de ceux qui, sur le pl.?n economique, apparaissaient deja comme d'ardents defenseurs du laisser faire, laisser passer , qu'ils fussent plutot partisans d;une revolUtiOna l'americaine. Pourtant les physiocrates, dont l'influence sur la D&:laration de 1789 fut decisive, se rangerent aux cotes du vol6ritaflsme rousseauiste : " Contrairement a la conception liberale de l'harmonie Q~urelle ils etaient persuades que les lois naturelles de la societe ne s'accomplissent pas avec la necessite d'un ordre physique et que,d~s lors, cet ordre doit etre porte au pouvoir sur la basede la connaissance philosophique et a l'aide du pouvoir politique de sorte que la societe politique est une creation de I'Etat dictee par la connaissance des lois naturelles , done une revolution de haut en bas , -puisque l'harmonie recherchee ne saurait naitre naturellement du jeu egoiste des interets immediats mais de l'interet personnel eclaire dans Ie cadre d'un ordre naturel organise en Etat 2 , Lors memequeleurs contenus sont fort proches, J~~_d.s:,ux Declarations sont done portees par deux conceptions. differentes des Droits deI'llomme qui continuent, aujourd'hui e~fore, Ls'.a(fr.Qn~Cette d!lal!t~ n'est pas sans COfl~~q1!~.!lS~_: dans la repre~IJta!iQ!LfraIJ~!!ise, qui s'appuie sur une pensee volontariste et vertueuse.a.de.I'histoire.Ie risque est a l'evidence celui de la vioolencepolitique (de la Terreur). En effet, si les droits naturels de l'hommesontunideal tQuiofiii"fois universel et absolument bon!}e_E..erilest grand que Ie r~~lhi-;torfque.:-.oit considere comme un simple materiau brut ~ .transformer violemment dans Ie sens de cet idel!!.~es qu'il offre la moifl~re i~sist~!!Se. Dans la version americaine," en revanche, un tel danger est evite Pl!!sql!.e.,_en une autre vision de l'histoire qui evoque d~jfla ruse de la raison> hegelienne (ou la main invisible des economistes), Ie reei "es[~uppose rejoindre de lui-meme l'ideal par Ie simple jeu immanentdes relations sociales interindividuellesvMais c'est un autre ecueil qui guette cette fondation du droit sur Ie marche ,. : celui de I'utilitarisme. Enracines dans l'interet bien entendu, et non,pl~sdan:Sla'vertuJ Ie; droits de l'homme pourront-ils echapper aux coups bientot porle cQnJr.e..~ux....par la critique de Marx? Pourra-t-on raisonnablement maintenir avecquelque credit que ces droits dont la meilleure garantie est, selon la forlO, lO,

mule de Paine, la plus grande latitude de mouvement possible dans la liberte du commerce, ne sont pas en realite au service d'interets particuliers? Plus profondement encore: la notion meme de droit conserve-t-elle encore une signification des lors que le droit se confond purement et simplement avec le resultat d'unprocessus historique, c'est-a-dire, en derniere instance, avec un rapport de force qui pour etre denie n'en est pas moins reel? L'objection merite l'attention : elle invite a une refle!ion~J.lr_Ja nature et Ie statut des rapports entre droit et his!~~~Aans la pensee politique moderne. j)elon certains auteurs, en effet, la philosophie~QJ!S_":.-_ jacente aux Decrii-ations des Droits de l'homme serait en son fond cont~adictoire avecTidee m~~~ }eOdrc)lf;Cette'ilrgumeiiiatiop, ,q!l:L peut sembler a premiere vue paradoxale, a ete developpee par Leo Strauss. Dans la mesure ou elle remet radicalement en cause l'id~Ql~ g'ie<Ies Droits de I'homme, son ex~mei1cQnstitue,ulip;e~!;!!>le ~ J'.l!~alyse de cette ideologic. Dans son ceuvre majeure, Droit naturel et histoire, Strauss s'interroge sur les conditions de possibilit6 d;une philosophie du engeneral, II parvient la conclusion qu'une tdle philosoph ie, en tant qu'elle implique necessairement une reflexion sur la nature du meilleur regime requiert _deu~,_,~~~1i2.ns :I Tout d'abord, pour qu'une pensee authentique du droit soit possible, il faut que soit reconnue et admise I'existence d'un decalage entre le-ieeIeT l'ideal, entre la cite telle qu'elle est et la cite telle qu'elle doit etre., En l'absence d'un tel decalageven effet, l'interrogation qui porterait sur la nature du meilleur regime'-pe~drait par definition tout espace de signification ou, pour formuler la meme argumentation dans les termes qui furent ceux de III tradition philosophique: la critique du droit positif Jle peut s'effectuer valablement qu'au nom d'un etalon,. transcendant la positivite, que si, par consequent, la distinction entre droit positif et droit naturel est reconnue et admise (quel que soit Ie contenu de ce que 1'0n designe comme droit naturel). La seconde condition reside dans la possibilite d'une discussion raisonnable, voire rationnelIe, sur la nature du meilleur regime (sur l'objet du. droit natureljcc'est-a-dire dans la possibilite de parvenir a son propos a une opinion vraie ou au moins vraisemblable. Plus generalement: i1 faut que la sphere du droit n'echappe pas par essence a tout dialogue raisonnable. Or, selon Strauss, ce sont tres exactement ces deux conditions que la philosophie moderne, puis les sciences sociales qui n'en sont que Ie dernier avatar, vont detruire au nom de l'historicisme et du positivisme. La philosophie moderne du droit, en fondant les valeurs juridiques

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DROITSDE L'HOMMI! sur la subjectivite, sur la volonte d'individus de part en part immerges dans l'histoire, engendre progressivement un historicisme qui culmins aujourd'hui dans la sociologie du droit. Si l'historicisme, au sens large, consiste dans Ie fait de considerer toute valeur juridique, ethique ou politi que comme Ie simple produit d'un contexte historico-social, il conduit toujours disqualifier la pertinence de l'opposition entre l'etre et Ie devoir-etre, entre Ie droit positif et Ie droit naturel. Les grandes philosophies de l'histoire, et tout particulierement la fameuse doctrine liberale de la main invisible fournissent Strauss l'exemple type de cet historicisme realiste qui confond Ie fait et Ie droit et annule ainsi la premiere condition de possibilite de toute philosophie politique. Pour la meme raison, parce qu'elle fonde les valeurs sur une decision ou un choix libre des individus, l'ideologie moderne des Droits de l'homme conduit selon Strauss sa propre negation dans un positivisme qui trouve son expression achevee dans la sociologie du droit de Max Weber et la theorie pure du droit de Hans Kelsen. La these principale de ces deux auteurs est en effet que la sphere des valeurs en general, et celle des va leurs juridiques en particulier, echappe par essence la raison, done a toute forme de discussion argumentee - ce que Weber designe sous l'expression de guerre des dieux : la formule signifie qu'il y aurait un conflit inexpiable entre les differents systemes de valeurs que l'humanite peut choisir, et que ce conflit ne saurait etre tranche par des arguments rationnels. C'est donc sur un mode esthetique qu'il conviendrait de penser Ie choix des valeurs (ou l'on reconnait chez Weber l'influence de Nietzsche), et il serait tout a fait vain de pretendre, par exemple, demontrer la superiorite d'une vision democratique du monde sur une vision aristocratique. Ainsi entendu, Ie positivisme ne se confond nullement avec un quelconque scientisme , c'est-a-dire avec l'idee qu'aucune question ne serait insoluble pour la science. Tout au contraire, il affirme que les problemes poses par la vie etant inaccessibles a la connaissance scientifique, ils ne sont susceptibles d'aucun traitement rationnel et qu'ils sont, par lit meme, indecidables. Cette forme de positivisme annule donc son tour la seconde condition de possibilite de la philosophie du droit puisqu'il ne peut y avoir " de droit naturel si la pensee humaine est incapable d'acquerir dans un domaine limite de sujets speciflques une connaissance authentique et universellement valable 3. La critique straussienne de la pensee politique et juridique moderne constitue une remise en cause radicale des fondements memes de l'ideologie des droits de l'homme : elle signifie en effet que cette ideologie, en tant qu'elle appartient clairement, par son subjectivisme, au contexte intellectuel de la modernite, est tout entiere

LUCFERRY prise ~~n~ un pro.cessus d'auto-negation (elle engendre l'historicisme et Ie posittvisme qUI vont finalement la nier) - ce pour quoi Strauss nous invite a nous detourner de l'individualisme moderne pour faire retour vers une pensee antique du droit. Pour etre tout a fait clair, on pourrait enoncer dans la forme d'un syllogisme Ie defi que Strauss lance a la pensee juridique issue de l'Ecole jusnaturaliste : MAJEURE: Les Droits de l'homme sont fondes sur une conception moderne, c'est-a-dire subjectiviste et individualiste du droit. lIs n'ont d'ailleurs aucune racine dans la pensee politique et juridique antique, ni dans Ie platonisme ni dans l'aristotelisme. MINEURE: Or la pensee juridique et politique moderne, par son subjectivisme, ne fait au fond que travailler, depuis son origine, a sa propre dissolution dans l'historicisme et Ie positivisme contemporains. CONCLUSION: II ne peut done y avoir a proprement parler une " philosophie des Droits de l'homme, mais seulement une - ideologie qui, en tant qu'elle appartient de part en part a la modernite, annonce en verite Ie declin de la philosophie du droit. Ce syllogisme, dont il convient bien sur de tester la validite, souleve deux questions centrales qu'aucune analyse serieuse des conditions de possibilite d'une philosophie des Droitsde l'homme ne saurait aujourd'hui contourner: En quel sens peut-on dire avec Leo Strauss que les Droits de l'homme n'ont aucune racine dans la pensee grecque (du moins chez Platon et Aristote qui, aux yeux de Strauss, comme a ceux de Heidegger, incarnent bien davantage l'essence de l'Antiquite que ne Ie font la sophistique ou merne Ie stoicisme, deja enclins au subjectivisme moderne)? Sur quelles references modernes pourrait-on s'appuyer, en revanche, pour contester les analyses de Strauss et soutenir la these selon laquelle certains aspects de la modernite recelent les fondements possibles d'une pensee juridique qui ne sombrerait pas dans cet historicisme ou ce positivisme dont les sciences sociales contemporaines font usage dans Ie combat qu'elles menent contre la philosophie du droit et la philosophie politique?

L'antiquite et les Droits de l'homme


On ne saurait aborder dans Ie cadre de cet article la difficile question de la definition du droit nl!tur~l antigue. L'expression elle-meme est problematique : il est loin d'etre certain qu'on puisse lui trouver un equivalent dans la langue grecque. On se bornera done suivre ici les analyses de Strauss et a considerer, notamment, les liens qu'elles eta-

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blissent entre la cosmologie et la pensee juridique au sein de I'Antiquite et, plus particulierement meme, au sein de la philosophie d' Aristote. Comme Heidegger, dont on sait qu'iI a suivi assidfiment les cours sur la philosophie grecque, Strauss voit dans la physiquearistotel], cienne le veritable modele de la cosmologie antique. Or l'univers aristotelicien presente au moins trois caracteristiques qui rendent propre, ment impensable l'idee meme des Droits de l'homme: - Tout d'abord, l'univers etant clos, iI est clair qu'en lui tous les lieux sont situables absolument, et non point seulement relativement comme dans la physique moderne - celle de Newton notamment, pour lequel l'espace etant infini, les differents lieux perdent leur caractere d'absoluite pour devenir .purement relatifs a des axes de coordonnees. On peut done dire, en un sens qui reste certes preciser, que dans l'univers grec, dans I'univers d' Aristote en tout cas, les lieux ne se valent pas, qu'iIs ne sont pas neutres mais au contraire qualitativement differents les uns des autres. - Dans ce cosmos qui possede un haut et un bas absolus, c'est en fonction de leur nature que les corps occupent une certaine place dans l'espace, celle qui leur revient : Ainsi les corps pesants, les pierres par exemple, se dirigent vers le bas, non sous l'effet d'une quelconque force d'attraction, mais parce que leur lieu naturel , celui qui intrinsequement convient a leur nature, se situe precisement vers le bas. - C/os et hierarchise, Ie monde grec apparait enfin commeun monde finalise : en vertu de la theorie des lieux naturels, ce n'est pas le choc ", cause efficiente du mouvement chez les Modernes, qui va ici expliquer Ie fait que des corps se meuvent, mais la causalite du mouvement sera pensee comme finale : si les corps se meuvent, c'est afin de rejoindre leur lieu naturel, c'est-a-dire afin d'occuper dans Ie cosmos la place qui correspond a leur nature et ou par consequent leur essence s'accomplit. C'est done, pour reprendre la formule d'Aristote, la nature elle-meme qui est principe du mouvement lequel n'advient que dans la mesure ou un corps a ete chasse de son lieu naturel par un autre corps tendant vers Ie sien: en consequence, Ie mouvement du corps cesse lorsqu'il a rejoint son lieu. Cette breve evocation de la cosmologie d' Aristote suffit pour comprendre comment la determination du droit doit s'operer a partir de la consideration d'un ordre du monde ou tout ce qui est possede, en vertu de sa nature, un droit a occuper la place qui lui revient et ou iI accede a la perfection de son essence. Le juste est ainsi ce qui correspond, pour un etre, a sa fin naturelle (a son te/os) - I'injustice apparaissant au fond, sur Ie plan des actions humaines, comme analogue a

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ce qu'Aristote nomme, du point de vue global qui est celui de la physique, un mouvement violent, autrement dit: un mouvement par lequel une realite en chasse une autre hors de ce qui constitue, pour cette derniere, son lieu naturel et l'empeche pour ainsi dire d'etre ce qu'elle est. Si l'injustice est, en ce sens precis, une violence faite a la nature, les lois positives doivent s'efforcer d'exprimer Ie plus adequatement possible ce juste nature/ a la fois objectif (inscrit dans la nature des choses) et transcendant (dans la mesure ou la nature, ainsi concue, est une fin, une destination vers Iaquelle chaque chose doit tendre). Si le juste naturel, fondement objectif du droit, se determine comme la place qui revient a quelque chose au sein du cosmos hierarchise et finalise, la science du droit se definira, non pas comme celle qui edicte des regles de conduite, mais comme la science du partage ou de la repartition - au sens de la formule du droit romain : suum cuique tribuere (attribuer a chacun le sien). Autrement dit: la justice se conceit ici avant tout comme justice distributive, et Ie juste etant inscrit dans la nature des choses, la methode meme du droit consistera essentiellement en l'observation de la nature et la discussion raisonnable en vue de determiner ce qui, en fonction de la hierarchie naturelle du cosmos, revient a chacun : ce discours raisonnable qui se developpe, non a partir de premisses posees a priori, mais a partir de l'observation du reel, prendra des lors la forme d'une dialectique qui, dans l'optique d'un retour aux conceptions antiques du droit, apparaitra comme la seule veritable logique de la science juridique. On comprendra aisement que dans une telle perspective - et sur ce point les analyses de Strauss semblent difficiIement recusables - la fondation d'une philosophie du droit qui ferait place a l'idee des Droits de l'homme apparaisse comme impossible, et ce au moins pour deux es droits de l'homme sont directement lies. a la tradition contractualiste du droit naturel moderne: ils reposent sur l'idee que la justice se definit en reference ~ la volonte des individus (contrat social), la legitimite meme du pouvoir politique n.e s_econcevant pas hors ...., de cette vision tout a la fois individualiste et democratique du droi.!jDa.,!1s la ,pens~e}re~9ue au contraire, Ie juste n'a en princ~pe rien a voir avec ce qui est voulu ou non par les indivi~ti~.ras~~mbles en peuple . Si l'art du juriste, et plus generalement du politique, consiste essentiellement a imiter un ordre naturel finalise et hierarchise, iI est clair qu'une telle imitation, meme si elle fait droit a la prudence ,., exclut en son principe I'idee moderne de contrat social. II n'y a done pas a proprement parler de droits de l'homme dans une telle vision du monde, pour la simple et bonne raison que ce n'est nullement l'homme qui se trouve etre le critere du juste, mais la Nature - ce qui 291

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interdit a la notion de droits subjectifs de trouver place au sein d'une telle philosophie. Cela ne signifie evidemment pas que les hommes, dans 1'univers grec, soient prives de droits (ce qui serait, en effet, une interpretation bien absurde de la philosophie d'Aristote) mais seulement que les droits qui leur reviennent ne leur reviennent pas en vertu de leur volonte individuelle ou generale, mais en raison de la place, eventuellement eminente. qu'ils occupent dans un ordre qui les depasse et qui seul peut etre considere comme Ie veritable ita-. Ion du droit naturel. - Pour la meme raison, le juste ne se confond nullement chez les Anciens avec l'idee d'egalite - dont on sait en revanche combien elle est centrale dans le droit moderne et, en particulier, dans les Declarations des Droits de l'homme. On peut meme dire sans risque de se tromper que ces Declarations reposent de part en part sur la conception moderne de I'egalite : elles pretendent en effet determiner des regles qui valent egalement pour tous les individus en tant qu'ils sont des individus libres, c'est-a-dire doues de volonte, Or il est clair que dans un cadre de pensee antique, I'egalite formelle entre les hommes apparaitra dans l'immense majorite des cas comme l'injustice supreme, la justice consistant precisement a attribuer a chacun une part differente en fonction de la place qu'il occupe au sein d'une hierarchie naturelle. On a parfois objecte qu'une telle interpretation des rapports entre cosmologie et philosophie du droit dans la pensee antique, et singulierement dans la pensee d' Aristote, etait plus que problematique, Dans un article intitule Le Droit naturel selon Aristote et les Declarations des Droits de 1'homme ., Guy Planty-Bonjour rappelle, certes a juste titre, que la philosophie d' Aristote ne constitue pas un systeme, de sorte qu'il serait errone de vouloir y trouver quelque chose comme une " deduction du juridique a partir de la cosmologie : "Oil a-t-on jamais pu lire dans le corpus aristotelicus qu'il suffit de regarder le mouvement des orbes celestes pour decouvrir la regle de la conduite humaine. Rien de plus anti-aristotelicien que d'identifier la science theoretique et le comportement fonde sur la praxis [...]. Ainsi, toutes les objections formulees contre le naturalisme et le cosmologisme aristoteliciens precedent de la meconnaissance d'un des aspects les plus fondamentaux de l'aristotelisme. ,. " Toutes les objections : c'est peutetre aller un peu vite en besogne. Ce qui est clair, en revanche, et que nul n'a jamais conteste a ma connaissance, c'est qu'en effet, la politique d'Aristote vise le bien humain et qu'elle ne se deduit pas a priori d'une philosophie de la nature telle qu'on en pourrait trouver dans les systemes philosophiques modernes. II reste que, au-dela de cette remarque elementaire, le fait que la politique aristotelicienne vise un 292

bien humain ne signifie pas que la volonte des hommes soit en tant que telle Ie critere du juste - comme ce sera Ie cas dans toute philosophic des Droits de 1'homme. Allons plus loin: s'il existe a l'evidence pour Aristote des propositions juri diques particulieres relevant du droit positif ou legal (nomothetesis) qui, en tant que telles, sont indeductibles du droit naturel, il n'en demeure pas moins que Ie juste naturei ne depend pas du fait d'etre decide ou non s. Or de ce juste naturel, Guy Planty-Bonjour lui-meme doit finalement dire ceci: Puisque la volonte humaine n'a aucune prise sur lui, qu'il est donne independamment de l'homme, il faut done admettre que le droit natureI aristotelicien constitue un droit objectif fonde sur la nature des choses - proposition qui enonce parfaitement ce qu'on me pardonnera de continuer a nommer Ie naturalisme aristotelicien. C'est d'ailleurs en fonction d'une semblable lecture d'Aristote que certains n'hesitent pas aujourd'hui a remettre radicalement en cause " l'ideologie des Droits de l'homme : developpant jusqu'a leur terme les premisses anti-subjectivistes et anti-individualistes de l'aristotelisme, ils denoncent fort logiquement la notion meme de droit de l'homme comme une illusion propre a la modernite. Quels sont les arguments invoques contre les Droits de l'homme par ces partisans d'un retour aux Anciens? Le livre de Michel Villey 6, tout a fait representatif de ce courant qui entend revenir au langage de l'Antiquite et " ose secouer ces philosophies du progres nees au commencement de l'epoque moderne ", fournit une reponse simple a cette question en indiquant les deux vices fondamentaux dont souffre la theorie des Droits de 1'homme. Ces derniers sont tout d'abord " irrealistes ,. : Que la Constitution francaise ou ses preambules proclament le droit au travail, il y a en France un million et demi de chomeurs qui n'en sont pas plus avances. Et qu'on ait inscrit dans la charte pretendument universelle des Nations Unies des droits a participer aux affaires publiques, aux elections libres, a la culture, ainsi qu'a l'aisance, disons qu'au Cambodge ou dans le Sahel, et dans les trois quarts des pays du globe, ces formules sont indecentes - argument par oil la critique aristotelicienne des Droits de l'homme telle que la conduit Villey rejoint a bien des egards la critique marxienne. Mais outre l'idealisme dont ils temoignent, ces droits s'averent egalement, au sens propre, denues de sens parce qu'ils promettent trop et deviennent ainsi contradictoires entre eux : II y aurait, rien qu'avec le droit de tous les Francais a la sante, de quoi vider le budget total de l'Etat francais et cent mille fois plus! [...]. Le droit a la vie s'accorde mal avec la liberte de 1'avortement, le droit au mariage au droit au divorce. Le droit de la femme a travailler - ou du pere - contredira Ie droit de l'enfant a l'education (de sorte que) chacun des pretendus droits de l'homme est 293

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la negation d'autres droits de l'homme. Dans cette demonstration qui pourra sembler parfois simpliste, Villey esquisse une critique radicale des divers aspects des Droits de I'homme afin de mieux faire ressortir la necessite d'un retour a la pensee aristotelothomiste. Contre les droits formels de 1789, iI fait valoir avec les marxistes qu'i1s aboutissent en fait aces monstrueuses et colossales inegalites dans le bienetre materiel qu'a produites Ie capitalisme -: contre les droits substantiels ou sociaux, Ie fait qu'ils ont servi d'argument ideologique a l'etablissement des regimes socialistes totalitaires . Ainsi l'ensemble de la modernite qui, a travers ces diverses conceptions des Droits de I'homme, se trouve condamne au profit d'une philosophie en laquelle Ie juste et l'injuste ne sont pas fondes sur Ie sujet humain, mais sur le respect, bien au-dela de lui, d'un ordre cosmique qui Ie depasse et I'englobe: les Grecs, rappelle Villey, avaient coutume d'appeler juste [...] l'homme qui tend a s'accorder avec l'ordre cosmique universel; I'homme juste occupe au sein du monde la place qui lui revient , de sorte qu'en une telle perspective, Ie travail du juriste (legislateur ou juge) ne consiste nullement a edicter ou a faire respecter des normes de conduite mais a attribuer a chacun Ie sien : Quel est en effet Ie metier du juge? II a devant lui deux plaideurs qui se disputent un morceau de champ, une part d'heritage, la garde d'un enfant en cas de divorce [...]. Au lieu de vider leur dissentiment par la violence, ils ont recours a la justice [...] et Ie juge les renverra apres avoir, dans sa sentence, determine la part de chacun. Ce qui transparait ici, on peut I'accorder a ViIley, c'est bien cette conception grecque du droit comme imitation ou retablissernent d'un ordre harmonieux, conception qui s'avere resolument incompatible avec la philosophie moderne des Droits de I'homme puisqu'elle fonde Ie droit sur Ie respect d'un ordre reel ou naturel et non, au premier chef du moins, sur la consideration de l'homme abstrait. Cette critique, quelque lucide qu'elle puisse etre, se heurte au moins a deux series de difficulte, II est d'abord permis, sur un plan strictement ethique, de ne pas approuver sa consequence inevitable: l'inscription dans Ie droit de l'inegalite de fait entre les hommes. On' peut sans doute ironiser a juste titre sur la nature illimitee et derisoire de la demande sociaIe des " droits a,. (la neige, la difference, Ie bronzage, etc.): Ie fait que le moindre de nos desirs puisse, au sein d'une societe qui affiche en permanence sa volonte de respecter les Droits de l'homme, etre erige en droit ne saurait pourtant servir d'alibi a une critique de l'egalitarisme moderne visant parfois trop cniment a naturaliser des differences historico-sociales: Rendre, ecrit par exemple ViIley, les femmes juridiquement identiques aux hommes, les bebes aux personnes agees, et

les pauvres aux riches, serait detruire la richesse du monde et sa variete ; un triomphe de l'entropie , jugement singulier qui a pour inevitable corollaire au niveau politique la denonciation de l'univers democratique ou tout au moins, de sa pretention a ['universalite : Le regime des elections Iibres des democraties dite occidentales ne parait pas exportable en Ouganda . Comment ne pas voir pourtant que cette derniere objection n'atteint nullement les Droits de I'homme en tant que tels, mais seulement l'usage demagogique qui peut, ici ou la, en etre fait? II est clair, Villey a raison de Ie souligner, qu'i1 ne suffit pas de s'accorder sur la bonte du droit a la sante, a !'instruction ou au travail pour que soit par la determinee en quelque facon une reforme du systeme de protection sociale, de l'universite ou des politiques de lutte contre le chomage, Mais Ie fait que dans la politique concrete, l'ethique de la conviction et l'ethique de la responsabilite entrent toujours peu ou prou en conflit ne constitue en rien une objection contre le maintien des principes. En d'autres termes : on peut apprecier le sens aristotelicien de la prudence et preferer cependant le droit naturel moderne au droit naturel antique comme Ie suggere d'ailleurs un interprete aussi autorise et aussi peu suspect d'antiaristotelisme que P. Aubenque : Les theories modernes du droit naturel des droits de l'homme representent, quoiqu'elles parlent d'un homme intemporel et abstrait, un progres par rapport au jusnaturalisme aristotelicien 7. Sur le plan theorique, enfin, Ie retour au naturalisme ancien possede l'immense inconvenient de dissoudre l'idee merne de normativite en I'absence de Iaquelle on voit mal comment penser la notion de droit. C'est en ce point, peut-etre, que la perspective d'un retour aux Anciens, non seulement chez Villey mais aussi chez Strauss, s'avere particulierement faible : si I'on veut en effet maintenir l'idee d'un etaIon transcendant afin de distinguer le droit de la force et soumettre celle-ci a une norme, ffrt-elle relativement abstraite et indeterminee, iI faut bien se resoudre a preserver le theme, resolument moderne , selon lequel les hommes peuvent agir sur I'histoire et contribuer a la transformer dans Ie sens d'une certaine justice, faute de quoi, la notion meme d'une transcendance du droit naturel au nom duquel la realite positive pourrait etre critiquee perdrait toute espece de signification. Si I'histoire est regie par le destin ou la fortune et si, par consequent, les hommes sombrent dans l'iIlusion des lors qu'i1s s'imaginent Ia transformer, quoi bon chercher etablir la transcendance d'un ordre cosmique puisqu'elle ne pourrait pas meme, dans ces conditions, valoir comme instance critique? En supprimant la notion meme de droit naturel, Strauss a raison, I'historicisme et le positivisme modernes detruisent les fondements de l'idee du droit. Mais tout indique que le natural isme grec conduit tres
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exactement au meme resultat que I'historicisme lorsqu'il pense comme purement naturelle (done, etrangere a la liberte humaine) la distance qui separe I'etre du devoir-etre, la puissance et l'acte. De la le projet de rechercher s'il n'est pas possible, au sein des representations modernes du droit comme droit subjectif, de penser les Droits de l'homme d'une facon telle qu'on echappe aux apories suscitees par le positivisme et l'historicisme.

La modernite et /es Droits de /'homme


Pour saisir les conflits qui vont opposer entre elles les theories des Droits de l'homme, il importe de saisir en quoi la pensee ~Qderne rompt avec les conceptions antiques de la legitimite. Si l'on accepte a vec Strauss de designer -com me- mocie:r!i la philosophie politique du xvrr siecle a nos j@rs (Machiavel representant a ses yeux un moment charniere), encore faut-il ajouter que, de facon tout a fait remarquable, cette modernite se periodise selon deux moments bien distincts sans la prise en compte desquels la thematisation philosophique des Droits de l'homme resterait inintelligible: - Aux xvn' et xvnr siecles, la philosophie politique prend pour l'essentiel la forme d'une philosophie du drcit.naturel, II y a certes quelques exceptions (on peut songer a Montesquieu), mais il n'est pas excessif de dire qu'elles confirment la regle. La quasi-totalite des grands penseurs politiques de l'age classique s'attache a elaborer des doctrines du droit au centre desquelles sont discutes les concepts d'etat de nature et de contrat social. Comme la plupart des interpretes I'ont vu, I'affaire principale de ces doctrines est d'en finir avec les representations traditionnelles. de la...l.igiJimit4._P2IilWe. Au-dela des modalites diverses selon lesquelles ils sont apprehendes ici ou la, les concepts d'etat de nature et de contrat social signifient fondamentalement que, contrairement a ce qui a lieu chez les Anciens, et plPs generalement dans toutes les theories traditionnelles du pouvoir!..tautorite politique legitime n'est pas celie qui imite un ordre naturel ou dtvin. mais celie qui fait fond sur la volonte des individus, soil, pour [ employer Ie terme philosophique qui convient : sur la subjecttvite. En ce sens, les theories du contrat social ne sont qu'un des aspects sous lesquels se manifeste la subjectivisation du monde qui dans tous les domaines caracterise Ies temps modern~On pourrait aisement I~S mettre en parallele avec le constructivisme des Miditations cartesiennes qui, elles aussi, font table rase du passe et des traditions, ou encore avec l'emergence, a la meme epoque, du concept de goiit par lequel la philosophie de l'art sera conduite a prendre la forme d'une

esthetique ", Ie beau etant resolument pense a partir d'un sentiment subjectif. Ce premier moment de la pensee politique moderne constitue done la premiere condition de possibilite d'une philosophie des Droits de l'homme dans la mesure ou leur notion meme requiert que Ie droit soit enfin fonde pour et par l'individu. .- Mais la philosophie politique a bien tot cesse de se confondre avec le jusnaturalisme. Pour avoir ete fort peu comments, le fait est tout a fait remarquable et digne d'interet : sauf exception ou erreur de ma part, Ia derniere philosophie politique classique a prendre explicitement la forme d'une philosophie du droit est celle de Hegel, et l'on chercherait en vain une doctrine du droit tout au long du XIXe siecle (peut-etre meme jusqu'a John Rawls). C'est que, pour des raisons de fond.jl'objet de Ia reflexion philosophique s'est deplace : il ne s'agit plus potrTes penseurs politiques post-hegeliens de concevoir l'idee d'une legitimite en rupture avec l'ordre ancien de la tradition, mais de conceptualiser les rapports radicalement nouveaux qu'entretiennent les notions de societe civile et d'Etat des lors qu'elles commencent, avec Hegel, de se definir l'une par rapport a I'autre comme caracteristiques maj~ures du monde bourge~L'emergence de ce couple - societe civile-Etat - reste encore tres largement a retracer dans l'histoire de l'economie politique anglaise, du liberalisme francais et de Ia philosophie allemande. Mais pour donner un indice de I'ampleur du renversement qui s'opere avec l'hegelianisme, done avec la derniere philosophie du droit, il suffit de rappeler que chez Kant encore, le terme de societe civile designe ce qu'aujourd'hui nous nommerions plus volontiers I'Etat - Kant, fidele en cela a la tradition du jusnaturalisme moderne, utilisant I'expression societe naturelle pour designer ce que nous nommerions plutot aujourd'hui Ia societe civile (la sphere de la famille, du droit prive et des relations interindividuelles Sans entrer ici dans I'analyse des motifs d'un tel renversement, il est clair qu'il implique une mutation decisive dans Ie champ de la pensee politique : on pourrait dire que,A;o"Ur ce qui touche a Ia question des Droits de l'homme, avec le prerlii~ moment de la modernite apparait la representation du droit comme droit subjectif ; avec le second moment, c'est deja l'opposition entre une conception liberale et une conception socialiste des droits de I'homme qui se trouve contenue en germe, dans la mesure ou elle portera essentiellement sur la question cruciale des limites de l'intervention etatique dans la societe

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Conception liberale et conception socialiste des Droits de l'homme C'est sans nul doute sur la base du passage d'une philosophie jusnaturaliste a une philosophie de I'Etat et de ses rapports avec la societe que vont s'opposer les deux principales conceptions des Droits de l'homme auxquelles nous sommes aujourd'hui encore confrontes. Nous avons pris en effet l'habitude de distinguer, au sein des Dr.oits_jJe l'homme, entre des ~ts-li.~~~q dr9its 19I.mels.d'une part, et de l'autre les droits-creance ou droits substant~~ . Qans Ie contexte fran~Js, ou associe volontiers I'emergence des premiers droits na Declaration de 1789, et celle des seconds a la revolution de 1848. ..eUe-Gistinet-ien, dont la periodisation est evidemment plus complexe (certaines formes de droits sociaux sont deja presentes en 1789), reste inintelligible en son principe meme, si l'on ne percoit pas qu'elle/s'inscrit immediatement dans Ie contexte d'une philosophie politiqutquia ce,sse d'etre philosopjlie du droit naturel pour devenir reflexion sur l'Etat et ses limi~'est la un point qui a ete mis magistralement en lumiere par Tocqueville dans Ie celebre discours sur le droit au travail qu'il prononca a la Chambre des deputes en septembre 1848. Le contexte en est bien connu : Ie droit au travail, veritable archetype, aux yeux des socialistes, de ces droits sociaux qui allaient se developper tout au long du XI~ et du xx" siecle, avait ete proclame sous l'urgence des le 25 fevrier, par le gouvernement provisoire. Deux institutions avaient meme ete creees pour lui donner un contenu : les ateliers nationaux, destines, sous l'egide du ministere des Travaux publics, a fournir du travail aux chomeurs, et la Commission du gouvernement pour les travailleurs chargee de proposer, selon la formule de Louis Blanc, des projets d' organisation du travail et de resoudre certains conflits opposant le patronat et les ouvriers. L'objet du discours de Tocqueville est fort precis: il s'agit de savoir s'il convient ou non d'inscrire Ie droit au travail dans la constitution, pour faire ainsi de la resorption du chomage, non une simple exigence morale et politique, mais un veritable droit positif que Ie citoyen pourrait legitimement faire valoir contre un Etat oublieux de ses propres principes (ce fameux droit au travail ne sera a vrai dire inscrit dans la constitution francaise qu'en 1946, en reference d'ailleurs a la constitution sovietique). . Voici l'essentiel de l'argumentation tocquevillienne contre l'inscription constitutionnelle du droit au travail: si ce droit est admis, declare Tocqueville, ou l'Etat entreprendra de donner a tous les travailleurs qui se presenteront a lui l'emploi qui leur manque, et alors il est entraine peu a peu a se faire industriel; et comme il est l'entrepre-

neur d'industrie qu'on retrouve partout, le seul qui ne puisse refuser du travail [...] il est invinciblement conduit a se faire le principal, et bientot, en quelque sorte, l'unique entrepreneur de l'industrie [...]. Or cela, c'est Ie communisme. Si au contraire l'Eiat veut echapper a la necessite fatale dont je viens de parler, s'il veut non plus par lui-meme et par ses propres ressources donner du travail a tous les ouvriers qui se presentent, mais veiller a ce qu'ils en trouvent toujours chez les particuliers [...] il est oblige de faire en sorte qu'il n'y ait pas de chomage. Cela Ie mene forcement a distribuer les travailleurs de maniere a ce qu'ils ne se fassent pas concurrence, a regler les salaires, tantot a moderer la production, tantot a l'accelerer, en un mot, a se faire Ie grand et unique organisateur du travail. Ce n'est plus alors au communisme que nous avons affaire, mais au socialisme. ~:argumentation de Tocqueville est limpide. Elleeejoint d'ailleurs, bien qu'avec une conclusion rigoureusement inverse, celie de Marx qui, lui aussi et pour les memes raisons, voyait dans la revendication du droit au travailla porte ouverte au communisme : Le droit au travail, ecrivait-il dans La Lutte des classes en France, est au sens bourgeois un contresens, un desir vain, pitoyable: mais derriere Ie droit au travail, il yale pouvoir sur Ie capital, I'appropriation des moyens de production, leur subordination a la classe ouvriere assuree, c'est-a-dire, la suppression du salariat, du capital et de leurs rapports reciproques 8. Ce qui doit retenir particulierement notre attention c'estt!a facon dont Marx et Tocqueville dessinent ici avec une nettete exemplaire l'opposition des droits-liberte et des droits-creance. Tandis que-les pre~ie~, fi~eles a l'heritage liberal de 178..9.J constituent des Ii~ifes ae-:"YJ tEtat (I'Etat ne doit pas intervenir dans la sphere privee, il doit done laisser libre cours aux opinions philosophiques et religieuses, se borner a garantir la propriete et la securite, etc.), les droits sociaux - Tocqueville a raison - impliquent I'intervention croissante de I'Etat dans la' . societe civile. Si l'e1ltoit au travail, mais aujourd'hui aussi le droit a la sante, a l'education, aux loisirs, etc., sont veritablement des droits, cela signifie bien que le citoyen dispose envers l'Etat d'exigences qu'il peut legitimement faire valoir contre lui. Et de son cote, pour y repo.ndre, I'Etat doit se doter des moyens appropries et developper son intervention dans la societe civile A bien des egards, on p~rai,t .di~equ~/le, ~assa~e des .dr?its for- ~ mels aux droits sociaux est caracteristique cfe 1 evolution qUI separe le xx"-siecle'du-xIx.tK~ cours du XIXsiecle en effet, il est clair que les Declarations de 1'fr6 et 1789 ont acquis, de I'Europe a l'Amerique latine, une espece d'universalite : elles constituent la source inspiratrice de divers courants politiques et sociaux et se concretisent en des
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constitutions - de la constitution espagnole de 1812 par exemple, a la constitution belge de 1831 dont on sait qu'elle fut le modele de nombreux systernes europeens.j ~.!~~sJ1!lfluence*9.e.s multiples ten...JL s~ciali.s~.! certains courants chretiens, de nouvelles 7\_ca~gorie..s..<!~. <!rojt!L,o.c:iilllJs .yjore_otpeua peu s'ajouter aux Droits de l'homme dont faisaient etat les premieres Declarations. Celles-ci insistaientsurtout, comme on l'a vu, sur la liberte et les limites de l'EtV La constitution francaise de 1791 evoquait certes un autre type de droits : non pas seulement des pouvoirs d'agir mais des pouvoirs d'obliger l'Etat a assurer un certain nombre de services. On pouvait lire, en effet, dans son titre premier: II sera cree et organise un etablissement general de secours publics pour elever les enfants abandonnes, soulager les pauvres infirmes et fournir du travail aux pauvres valides qui n'auraient pu s'en procurer [...J il sera cree et organise une instruction publique, commune a tous les citoyens, gratuite a l'egard des parties d'enseignement indispensables a tous les hommes. Pourtant, de telles formules ne sauraient en aucun cas etre confondues avec une reconnaissance effective des droits substantiels du socialisme : en verite, elles tendent a faire de l'assistance de l'Etat un devoir moral de " charite publique plus qu'une obligation juridique proprem~nt dit~ce-sen.s, ell~s....~I1!loncent davantage l'Etat providence que ~- l'Etat socialiste, merne si elles ne s'inscrivent pas aussi naturellement tine logique liberale que ne le font les droits form~Comme le precisera Tocqueville a propos du droit au travail en 1848, s'il est legitime d' imposer a l'Etat un devoir plus etendu, plus sacre que celui qui s'etait impose jusqu'a present et, en ce sens, d' accroitre, consacrer et regula riser la charite publique , il n'y a rien la qui donne au travailleur un droit sur l'Etat; il n'y a rien la qui force l'Etat a se mettre a la place de la prevoyance individuelle, a la place de l'econornie, de. l'honnetete individuelle i-ne peut nier en revanch~~!~. xx~,si.~le! nombre de constit~nons, a commencer par la constitution sovietique de 1936 et la constitution francaise de 1946, mettent l'accent sur les droits sociaux, ajoutant explicitement a l'exigence d'une democratie politique celle d'une democratie socialed Ainsi, sans remettre en cause les acquis de 1789, la seconde Constituante elue le 2 juin 1946 leur ajoutera un certain nombre de droits directement issus des revendications du mouvement ouvrier, a cote de la serie, deja rituelle, des creances portant sur la " protection de la sante, la securite materielle. le repos, les loisirs , l'accj:sa l'instruction, a la formation professionnelle et a la culture ... .jEnI n'est pas aujourd'hui une declaration des Droits de l'homme, qu'~ emane d'une nation, d'une organisation internationale ou du pape lui-meme, qui ne mentionne, a cote des

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droits-liberte, des creances dont le nombre et la qualite sont par definition indefinissables a priori. L'inscription constitutionnelle de ces droits pose a l'evidence une serie de questions sur Ie plan theorique : on peut d'abord s'interroger sur les modifications qu'ils introduisent inevitablement dans la conceptiondes rapports de l'Etat et de la societeL1~s Declarations de 1776 et 1789,visent toutes deux tres clairement, quelles que soient par ailleurs leurs differences, a engendrer une limitation de l'Etat qui doit avant tout se borner a garantir des possibilites d'actio~j':inscription constitutionnelle des creances ne va-t-elle pas directement a l'encontre de l'esprit de ces Declarations lorsqu'elle fait exigence a l'Etat de rendre des services, done de croitre afin de repondre a une de~ande dont on pose en principe qu'elle lui est legitimement adresse;JN'est-ce pas, par la meme, vers une tout autre conception de la democratie que nous orientent ces nouveaux droits, vers une democratic non plus liberale, mais sociale, voire socialistej/Ces deux conceptions peuvent-elles etre considerees comme complerrientaires ou doivent-elles au contraire ett:e tenues pour contradictoires?

La synthese republicaine

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Au cours de la seconde moitie du XIX siecle on assiste dans la pratique, avec la naissance de ce qui deviendra l'Etat providence, a une synthese de facto des droits-Iiberte et de certains droits-creance, Dans son remarquable ouvrage consacre a L'Idee republicatne en France 9, Claude Nicolet a montre comment, sur le plan theorique, s'est progressivement formee, notamment a travers l'experience et les deboires de 1848, une raison republicaine , melange complexe d'idees et de sentiments qu'on aurait tort de reduire brutalement a la politique politicienne des compromis aussi savants que fragiles qui ont marque l'histoire de la IIIe Republique. Sur deux points au moins, l'inspiration des principaux doctrinaires du republicanisme propre au XIXe siecle (de Lamartine a.' Ferry et Gambetta, en passant par les apports, moins connus mais essentiels, de Barni, Vacherot ou Simon) merite de retenir l'attention : - 1' Idee republicaine , c'est d'abord et avant tout la volonte de recueillir et d'enrichir l'heritage des droits de 1789. Les redacteurs de la constitution de 1848 n'avaient d'ailleurs pas manque de rappeler cet attachement en proclamant, des l'article III du Preambule, que la Republique reconnait des droits et des devoirs anterieurs et superieurs aux lois positives , C'est en effet une caracteristique constante de la pensee republicaine que de se referer a la notion de droit naturel,
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irreductible au droit positif qui trouve sa realisation dans I'histoire: contre toute une tradition historiciste qui, des contre-revolutionnalre, romantiques jusqu'aux socialistes marxistes, denonce l'universalisme abstrait des Droits de I'homme au nom de l'Histoire, les republicains soutiennent, selon la formule de Rabaud Saint-Etienne, que notre histoire n'est pas notre code , Tres explicitement, nous rencontrons ici un projet intellectuel qui, bien que resolument situe au sein de la modernite, repond par avance aux objections qui seront beaucoup plus tard formulees par Leo Strauss. - Le moins que 1'0n puisse dire des interpretations liberale et socialiste des Droits de I'homme, c'est qu'elles sont peu aptes it rassembier les consciences autour du contenu des Declarations: jouant tantot les droits-liberte contre d'eventuels droits-creances, tantot ces creances contre le caractere seulement formel des droits-liberte, liberaux et socialistes firent des Droits de I'homme avant tout un pole de division. Or, it cet egard aussi, la position republicaine se montre originale. Contre les liberaux les plus rigoureux qui declarent, avec Benjamin Constant: Que l'autorite se borne it etre juste, nous nous chargerons d'etre heureux! ,., les republicains se referent volontiers it la constitution de 1793 et acceptent de considerer Ie bonheur commun " comme etant egalement, it cote de la liberte, un but de la societe ". Pourtant, cette reconnaissance du bonheur n'implique en rien une adhesion it l'interpretation socialiste des droits-creances, Meme quand, en 1884, la Revue republtcaine oppose au droit individuel absolu des liberaux un droit superieur it l'individu, l'auteur de l'article precise que ce '" droit social" designe en fait un devoir de solidarite envers la collectivite qui ne fait qu'expliciter l'idee meme de fraternite : ajoutant aux droits individuels un droit social en vertu duquella nation doit non seulement proteger les libertes, mais aussi assurer la subsistance de sa partie la plus malheureuse, la doctrine republicaine s'orientera, plutot que vers Ie socialisme proprement dit, en direction de ce '" service public" dont Leon Duguit se fera Ie principal theoricien, voire en direction de l'Etat providence. Comment des lors reconcilier la reconnaissance non liberale du bonheur commun ,. comme but de la societe et ce refus de suivre les socialistes dans leur volonte de compter Ie droit au travail parmi les Droits de I'homme? C'est ici que le discours republicain trouve sa specificite : les veritables Droits de l'homme sont les droits du citoyen comme droits politiques de participation au pouvoir, essentiellement

- Entre droits-participation et droits-liberte, tout d'abord, le lien est etroit : aux yeux des republicains, la meilleure garantie des droitsliberte apparait comme situee dans une participation authentique des citoyens it la souverainete par l'intermediaire du suffrage universel; il est clair, en effet, que l'exercice democ:r~tique du suffr~ uni'[~m< presuppose le respect de~liQ.~!tejQndamentales (opinion, presse, association, etc.) sans lesquelles l'expression de la volonte du peuple serait impossible; Cette foi dans Ie suffrage universel est' speciflquement republicaine en ce qu'elle s'ecarte tout autant de l'idee liberale d'un suffrage seulement censitaire que de la critique marxienne et proudhonienne des illusions bourgeoises vehiculees par la democratie formelle . Les convictions republicaines furent certes ebranlees lorsqu'en decembre 1848 les urnes rendirent pour verdict I'election de LouisNapoleon ft la presidence de la Republique. 11reste que Ie parti republicain ,. ne cessa pas pour autant de considerer le suffrage universel comme la seule base possible de l'organisation politique, mais se borna it enrichir ce dogme par la mise en avant du theme de la necessaire education des citoyens comme, selon la formule de Gambetta, education du suffrage universel : l'exercice democratique de ce droit presuppose ainsi non seulement les libertes fondamentales, mais aussi l'egalite du droit it l'education. De 1ft la politique educative de la HIe Republique que resume la celebre devise: Democratie c'est

demopedie. "
- L'articulation entre I'exercice des droits-participations et la prise en compte des exigences de la solidarite parait moins evidente. On connait en effet la critique marxiste (ou proudhonienne) du droit de vote comme droit purement formel, n'impliquant nullement la satisfaction des droits reels des individus. En fait, c'est ici encore une formule de Gambetta, repetee a l'occasion de plusieurs discours entre 1872 et 1878 qui exprime Ie mieux la conviction republicaine : la Republique est une forme qui entraine Ie fond , Ce qui signifie : la Republique, dont la loi est necessairement la loi du nombre (puisque c'est la majorite du peuple qui, par l'intermediaire de ses representants, fait la loi), ne peut pas survivre sans assurer aux classes les plus nombreuses des conditions d'existence decentes. La ou Ie suffrage universel est reellement libre et eduque, cette condition formelle de la democratic entraine inevitablement quant au fond la prise en compte progressive des exigences de solidarite sociale. Les droits-participation, en meme temps qu'ils presupposent Ie respect des droits-liberte, doivent ainsi conduire a assurer, de par leur simple exercice, la realisation graduelle de ceque les socialistes considerent comme des droits de creance. La synthese republicaine ,. pourrait des lors etre presentee comme la solution de l'antinomie opposant les droits-liberte et les droits-creances : 303

par Ie suffrage universel - droits-participation qui, d'une part, supposent des droits-liberte et, d'autre part, garantissent par leur existence meme la prise en compte des exigences de la solidarite ou de la
fraternite. Cette qu'il y parait. 302 double articulation n'est peut-etre pas aussi narve

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- A la these liberale, il faut accorder ce point que les creances en lesquelles s'exprime sur le plan juridique l'exigence de justice sociale, ne sauraient souvent etre autre chose qu'une pure idee de la raison politique : certaines d'entre elles ne peuvent en effet jamais ree/lement appartenir au droit positif (sinon dans la constitution sovietique), leur realisation parfaite etant par definition impossible. En d'autres termes : les pretendus droits de creances - par exemple, le droit a la sante, aux loirsirs, a la culture, etc. - relevent pour l'essentiel de la categoric du bonheur, et ce dernier, entendu comme la satisfaction complete de tous nos desirs est evidemment une simple idee dont la realisation exhaustive est exclue. Des lors, si 1'0n veut continuer a nommer droits les droits de creance, encore faut-il percevoir que ce ne peut etre qu'au sens d'un droit naturel qui demeure, comme tel, irreductiblement a distance du droit positif me me si ce dernier peut en fournir certaines approximations. On peut garantir une certaine securite socia le. On ne peut garantir la sante. Mais le liberalisme cede lui-meme aux illusions de la raison politique lorsque, absolutisant le point de vue positiviste, il declare absurde et chimerique, parce que vide, l'idee des creances, sans percevoir que ces dernieres peuvent relever du droit naturel, guider le droit positif sans se reduire purement et simplement aux seuls devoirs de Ia moralite (charite publique). - De son cote, l'antithese socialiste commet l'erreur proprement metaphysique qui consiste a vouloir faire de ce qui n'est qu'une idee de la raison (du droit naturel), un concept de l'entendement applicable reellement dans le droit positif: elle pose alors les droits de creance comme integralement realisables et va meme jusqu'a suspendre les droits-liberte pour permettre cette realisation (ce qui laisse de beaux jours a la dictature du proletariat). On pourrait dire, pour developper la distinction ici seulement esquissee, que I'idee republicaine se presente indissolublement, mais sans confusion metaphysique, comme politique de l'entendement (ce par quoi elle fait droit a la pensee liberale) et politique de la raison (ce par quoi elle assigne a l'egalite, a l'idee des creances, la place qui lui revient: celle d'une tache infinie, ou, si 1'0n veut, d'un principe regulateur pour la reflexion et l'action politiques).

La critique' neo-liberale des droits sociaux


A bien des egards, on peut regarder la naissance et l'extraordinaire croissance des Etats providence comme I'incarnation pratique de l'idee republicaine : les democraties liberales ont fait progressivement droit a l'idee d'un Etat redistributeur interventionniste, done 304

a la notion des droits-creance, C'est ce glissement historique hors des cadres du liberalisme pur que denoncent aujourd'hui ceux que 1'0n nomme neo-liberaux . Selon Friedrich August_Hayek, sans doute Ie plus representatif de ce courant de pensee, la croissance de l'intervention elatique .. qu'impliquent l'emergence et le developpement des droits sociaux, ne peut se faire qu'aqJi..e.t.rimcmt des droits-libertes qur constituent l'essence du liberalisme, De Ia la the~e selon laquelle il n'y aurait pas de difference fondamentale entre les Etats providence et les Etats communistes totalitaires, toute tentative de mettre en pratique les droits sociaux conduisant, selon un theme omnipresent dans le neoliberalisme, a engendrer un systeme totalitaire excluant Ia liberte personnelle 10 . Pour repondre veritablement aux exigences dont temoignent les droits sociaux, il faudrait en effet, selon Hayek, que " l'ordre spontane que nous nommons societe [soit] remplace par une organisation deliberement organisee, Ie cosmos du marche doit etre remplace par une taxis [c'est-a-dire, selon Ie vocabulaire de Hayek, un ordre construit par l'intervention de I'Etat] dont les membres auraient a faire ce qu'on leur dit de faire. IIs ne pourraient garder Ia faculte d'utiliser ce qu'ils savent pour parvenir a leurs propres objectifs mais devraient executer le plan dresse par leurs dirigeants d'apres l'idee que ces derniers se font des besoins a satisfaire. De la decoule que les anciens droits civils et Ies nouveaux droits sociaux et economiques ne peuvent etre assures en meme temps et sont tout a fait incompatibles: Les nouveaux droits ne pourraient etre traduits dans des lois contraignantes sans du meme coup detruire l'ordre de liberte auquel tendent les droits civils traditionnels. Cette critique, qui pour une part importante reprend l'argumentation tocquevillienne contre I'inscription constitutionnelle du droit au travail, n'est evidemmeat pas sans fondement : on peut sans doute Iui accorder que l'inscription dans la constitution de certains droits sociaux est purement illusoire et que l'intervention etatique dans la societe civile, notamment dans l'economie, est souvent arbitraire sans etre toujours efficace. II reste qu'a opposer comme purement antinomique les droits sociaux aux droits-liberte, Hayek, et avec lui I'ensemble des neo-liberaux, restent aveugles a ce qui relie plus secretement les deux types de droits et manquent, en meme temps que le sens de la distinction entre Etat providence et Etat totalitaire, Ia veritable Iogique de la croissance etatique dans les societes democratiques. II faut bien voir en effet que c'est le liberalisme, avec ses droits formels revendiques contre l' Ancien Regime, qui a cree les conditions a la fois sociales, juridiques et politiques du developpement de ces droits au sein d'un Etat providence de type republicain : une fois ahalies les inegalites constitutives de l' Ancien Regime - abolition que 305

DROll'S

DE L'HOMME

LUC FERRY

symbolise la Declaration de 1789 -la logique democratique de l'egalisation des conditions decrite par Tocqueville ne peut etre poursuivie dans des limites qui n'impliqueraient pas l'intervention etatique. Dans cette optique, la synthese republicaine appartient au sens large a la logique du liberalisme : il n'y a pas incompatibilite entre les droits civils et les droits sociaux, mais complementarite, si 1'0n admet du moins que l'analphabetisme, la maladie, l'insecurite de l'emploi, la pauvrete, etc., doivent etre combattus pour que les libertes formelles, precisement, cessent d'etre purement formelles. Mais il faut aller plus loin encore dans la continuite qui relie la naissance de I'Etat providence au liberalisme : c'est bien selon les mecanismes juridiques et institutionnels liberaux (pouvoir neutre, elections libres, pluralisme des partis, etc.) que les diverses revendications contenues dans les droits sociaux seront reconnues et acceptees comme legitimes (ce qui n'empeche nullement ces revendications d'etre politiquement non liberales et combattues comme telles par les liberaux), Ce n'est done pas I'Etat liberal qu'il convient d'opposer I'Etat providence, mais bien a l'Etat totalitaire. C'est ici, sans doute, que l'erreur de Hayek est la plus criante : elle consiste a ne pas voir que les droits sociaux n'existent pas comme tels dans les pays du " socialisme reel pour la simple raison qu'ils ignorent purement et simplement toute forme de droit. Comme le souligne a juste titre Claude Lefort : L'Etat totalitaire ne fait nullement place au modele de I'Etat providence; cela ne I'empeche pas de prendre mille mesures concernant l'emploi, la sante publique, l'education, le logement, les loisirs, pour tenir compte de certains besoins de la population. Mais ce ne sont pas a proprement parler des droits dont il se fait le garant. Le discours du pouvoir suffit, il ignore toute parole qui sort de son orbite ... Maquilles en droits, ce ne sont jamais que des fournitures que recoivent les individus, traites qu'ils se voient en dependants, non en citoyens 11. Dans I'Etat providence, le developpement de la protection sociale s'effectue done, du point de vue juridique et institutionnel, en continuite avec les principes fondamentaux du liberalisme politique. Enfin, contrairement a la these centrale du neo-liberalisme, la croissance de l'Etat et, notamment, celles des services publics, ne s'effectue ni en principe, ni en fait, au detriment de l'initiative privee ou des libertes publiques. Aussi paradoxal que cela puisse paraitre, il faut bien se resoudre admettre que la croissance de I'Etat providence n'est pas un phenomene exterieur au liberalisme mais qu'elle est pour ainsi dire inscrite en son principe meme : des lors que les individus s'affranchissent des traditions du passe - des traditions de I'Ancien Regime pour la Declaration de 1789 - c'est dans l'avenir qu'ils doivent se representer leur cohesion et prendre conscience d'eux-memes

comme totalite agissant en vue d'une fin politique. L'Etat, represente dans Ie liberalisme comme exterieur ~ la societe civile, apparait comme Ie lieu oil cette derniere peut tenter de prendre conscience d'elle-meme pour dominer cette dimension de I'avenir sur laquelle elle est resolument ouverte des Iors qu'elle a, par I'acte revolutionnaire, tourne Ie dos au passe. La croissance de I'Etat representatif, puis de I'Etat providence, et avec eux, des deux types de Droits de I'homme, serait ainsi a comprendre aujourd'hui encore dans Ia Iogique de l'individualisme democratique dont Ie liberalisme a fourni les cadres.

1. "Droit naturel et Revolution ", in Theorie et pratique, trad. fr., Paris, Payot, 1975, vol. I, p. 120. 2. Ibid., p. 124. 3. M. Weber, Droit naturel et histoire, trad. fr., p. 29. 4. In Les Etudes philosophiques, 1986, n 2. 5. Ethique a Nicomaque, V, 10, 1134 b 19-21. 6.' Le Droit et les droits de l'homme, PUF, 1983. 7. La Loi chez Aristote ", Archives de philosophie du droit, 1980, p.157. 8. La Lutte des classes, trad. fro 10/18, p. 112. 9. Cf. Nicolet, L'Idee republicaine en France, Gallimard, 1982. 10. F.A. Hayek, Droit, legislation et liberte, PUF, 1981. 11. Cf. Lefort, Essais sur Ie politique, Paris, 1986, p. 50.

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