Flores Saldaña, Antonio (Coord), Interpretación y Ponderación D, Fund, Edo, Constitucional (Presentación y Prólogo)

INTERPRETACIN Y PONDERACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
INTERPRETACIN Y PONDERACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Coordinador
ANTONIO FLORES SaLDaa
CAMPUS GUADALAJARA FACULTAD DE DERECHO INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Mxico D.F., 2013
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Antonio Flores Saldaa y otros
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ndice
Presentacin: Interpretacin y ponderacin de los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional........................................ 9
Agradecimientos..................................................................... 41 Prlogo................................................................................. 45 En busca de la razn histrica en el constitucionalismo mexicano y la interpretacin de los derechos fundamentales............................. 49
JOS BaRRaGN
La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales......................................................................... 91

CaRLOS BERNaL PULIDO
Del argumento moral al argumento retrico................................. 115

MaRa DEL CaRmEN PLaTaS PacHEcO
Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad......................... 133

JUaN CIaNcIaRDO
La interpretacin constitucional en el derecho electoral mexicano..... 157

JOS DE JESS COVaRRUbIaS DUEaS
El paradigma de la Constitucin. Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?................................................................... 195

Matrimonio entre personas del mismo sexo en california: un caso de control de la constitucionalidad local........................................ 399
MaNUEL GONZLEZ OROpEZa CaRLOS BEZ SILVa
ndice
La objetividad en la interpretacin jurdica. La objetividad jurdica modesta y sus problemas........................................................ 415

CaRLOS I. MaSSINI CORREaS
La distincin entre justificacin y fundamentacin en el contexto de la interpretacin constitucional........................................... 441

GabRIEL MORa RESTREpO
Aspectos a considerar en la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales.............................................................. 481

MaRcOS DEL ROSaRIO RODRGUEZ
Las Leyes orgnicas constitucionales y su contribucin a la proteccin de los derechos fundamentales................................................ 493
RIcaRDO J. SEpLVEDa I.
La imposibilidad de las colisiones entre derechos: aplicaciones del principio de no contradiccin a la hermenutica constitucional...... 525
FERNaNDO M. TOLLER
Del Estado de Derecho legal al Estado de Derecho Constitucional..... 583

RODOLfO LUIS VIGO
Nota biogrfica de los autores.................................................... 615
Presentacin: Interpretacin y ponderacin de los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional

SUMARIO: I. EL CAMBIO DE PARADIGMA CONSTITUCIONAL. II. EL PARADIGMA PRINCIPIALISTA DEL CONSTITUCIONALISMO Y LA PONDERACIN. III. PARTICIPACIONES.
I. EL CAMBIO DE PARADIGMA CONSTITUCIONAL

La obra colectiva que el lector tiene en sus manos pretende ser revolucionaria en cuanto a la tendencia actual de vislumbrar al derecho como argumentacin y como paradigma de la Constitucin, con las visiones tan actuales y precisas de los juristas que en ella escriben; en el que la interpretacin de las normas fundamentales relativas a los derechos, encierran un contenido moral que es necesario concretar a nuestra realidad constitucional: los principios jurdicos. De igual forma, no es menor la motivacin que inspira el presente trabajo, para el anlisis y estudio de la reforma constitucional en materia de derechos humanos aprobada en Mxico en junio de 2011, a la luz de los nuevos mtodos y herramientas hermenuticas de interpretacin jurdica de los derechos fundamentales. Dicha reforma implica un cambio sustantivo para la interpretacin, pro-
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Antonio Flores Saldaa
teccin y respeto de los derechos humanos, as como el inicio de un nuevo paradigma en la relacin de las instituciones del poder pblico y los titulares de los derechos fundamentales. No es un tema intrascendente, ni tampoco un simple cambio de imagen, el hecho de que las modificaciones a diversas disposiciones constitucionales, hayan introducido figuras jurdicas de proteccin de los derecho humanos; en primer trmino como un reconocimiento pre-jurdico y sustancial de esos derechos y no su otorgamiento desde una postura positivista, la incorporacin de la interpretacin conforme a la Constitucin, los principios pro persona, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; las nuevas reglas para la suspensin constitucionalizada de los derechos; las reglas para garantizar el respeto de los derechos humanos en la prctica del sistema penitenciario; los cambios en el diseo y facultades de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos y, en general, el reto que supone la armonizacin de los derechos constitucionales con los tratados internacionales, en una expresa inclusin del control directo de convencionalidad ex officio por parte de los jueces nacionales1. Bajo esa perspectiva, los juzgadores, legisladores y operadores jurdicos en general como los abogados, as como cualquier persona que se pregunte como debe ser interpretado un derecho fundamental, se presenta ante la difcil tarea de dilucidar las soluciones adecuadas a los casos que se plantean, que adems de ser difciles, trgicos, complejos, en ocasiones se perciben irresolubles bajo la visin formalista y petrificada de la ley o de los mtodos
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Para una visin muy actual del nuevo paradigma de la reforma de los derechos humanos en Mxico Vase CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: nuevo paradigma, UNAM, 2011; GARCA RAMREZ, Sergio y MORALES SNCHEZ, Julieta, La reforma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), 2 ed., PORRA-UNAM, MXICO, 2012; ROSARIO RODRGUEZ, Marcos del, Universalidad y primaca de los derechos humanos como factores supremos en el sistema constitucional mexicano, UBIJUS, Mxico, 2012; ROJAS CABALLERO, Ariel Alberto, Los derechos humanos en Mxico, Porra, Mxico, 2012.
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clsicos de interpretacin jurdica como el gramatical, lgico, histrico o sistemtico. En esa difcil tarea, no se logra encontrar una respuesta plausible a la luz del espritu del legislador que solucione un problema jurdico, lo que hace impostergable la participacin de la comunidad cientfica para tratar de vislumbrar el paradigma del Estado constitucional de derecho, como teora, mtodo y, por que no, como filosofa, para la adecuada concrecin de los derechos fundamentales en los casos constitucionales. En la convergencia de las diversas disciplinas jurdicas y a la luz de la rehabilitacin de la razn prctica que pregona la filosofa del derecho contempornea, se desarrolla una tendencia consistente y aceptable tanto de la metodologa y la teora del derecho, a travs del neoconstitucionalismo; entendida como una doctrina que pugna por la materializacin del ordenamiento jurdico, conlleva la prevalencia de los derechos fundamentales como lmites infranqueables al poder pblico. El ordenamiento jurdico, cargado de principios y valores que trascienden desde la Constitucin a todas la normas del ordenamiento jurdico, bajo la forma de derechos fundamentales, lo que hace que se unan en un mismo objeto de estudio filsofos del derecho con vocacin de constitucionalistas como, por ejemplo, Robert Alexy, Ronald Dworkin o Carlos S. Nio y por constitucionalistas con vocacin de filsofos del derecho, como Zagrebelsky2. Cabe traer a colacin, cuando hace ms de 40 aos (en 1965 para ser mas precisos), el famoso filsofo poltico y jurdico italiano Norberto Bobbio publicaba en la Rivista Internazionale di Filosofa del Diritto su conocido artculo Sui fondamento dei diritto deluomo, donde planteaba que a esta altura de los acontecimientos, con la positivizacin de los derechos humanos a travs de las declaraciones y los tratados internacionales, el problema del fundamento ha per-
GARCA FIGUEROA, Alfonso Constitucionalismo y positivismo, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 18, nm. 54, septiembre-diciembre, 1998.
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dido gran parte de su inters. Segn su opinin, ya no se trata de buscar otras razones o, como pretenden los iusnaturalistas, la razn de las razones, ms bien, el problema de fondo actual es no tanto justificarlos, sino el de su garanta y proteccin.3 En aquella poca se respiraba una atmsfera en la que primaba incertidumbre en las bases sobre las que se sustentaba el positivismo jurdico, pues a pesar de ello, en Italia, el positivismo estructuralista y formalista de raz kelseniana tuvo su apogeo entre 1949 y 1965. Tal y como, se manifiesta por ejemplo, en el Colloquio sul positivismo giuridico de Belaggio en 1960 organizado por Bobbio y DEntrves, al que concurrieron la mayora de los positivistas italianos entre los que se encontraban Scarpelli, Cattaneo, Gavazzi, entre otros, y al que tambin asistieron Hart y Ross como extranjeros. En el Coloquio se ratificaron las fuentes sociales del Derecho, su separacin de la moral y la negacin del Derecho natural4. Esta posicin entr en una profunda crisis a partir de 1966 como lo refleja la Tavola Rotonda sul positivismo giuridico celebrada ese ao en Pava, de la que participaron Leoni (quien la convoc), Bobbio, Scarpelli y Fas, entre otros. Como muestra de la crisis podemos citar las palabras finales de Norberto Bobbio:
Tomo nota de que el positivismo jurdico est en crisis, no slo como ideologa y como teora, como lo dems yo mismo ya haba admitido, sino tambin como modo de aproximacin al estudio del Derecho. He comenzado diciendo que el positivismo jurdico naci como eleccin cientfica, pero me sea permitido reconocer ahora que detrs de la eleccin cientfica haba una exigencia poltica. Polticamente, el positivismo es la aceptacin del status quo. En cuanto tal, es buena o mala segn se considere buena o mala la situacin a conservar [] Queris una conclusin? Habiendo venido con la idea de concluir: el positivismo ha
Cfr. BOBBIO, Norberto Sui fondamento dei diritto deluomo, en Rivista Internazionale di Filosofa del Diritto, fasc. II, (1965), pp. 308-309, cit. por HERRERA, Daniel Alejandro, Falacias y verdades en las justificaciones actuales de los derechos fundamentales, en Dkaion, Ao 24, Vol. 19, nm. 2, pp. 349-372, Cha, Colombia, diciembre 2010, p. 352. HERRERA, Daniel Alejandro, op. cit., pp. 356 y 357.
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muerto, viva el positivismo. Me parece en cambio, que nos iremos exclamando: el positivismo ha muerto, viva el iusnaturalismo5.
Atendiendo a las razones que bajo el espritu del Colloquio de Belaggio y su posterior desilusin en Tavola Rotonda de Pava, la comunidad cientfica del derecho, se percata de la existencia de una anomala en la ciencia del positivismo jurdico, que a pesar de los esfuerzos repetidos para solucionar los problemas surgidos en las sociedades modernas, no responden a las esperanzas profesionales6. En esas y en otras formas, la ciencia del derecho se extrava repetidamente y por ende, ya no puede pasar por alto las anomalas que subvierten la tradicin existente de prcticas cientficas de los juristas, para lo cual se ve forzada a iniciar las investigaciones extraordinarias que conducen por fin a los expertos a un nuevo conjunto de compromisos, una nueva base para la prctica de la ciencia7. Thomas Kuhn llama a esos esfuerzos que representan los episodios extraordinarios en que tienen lugar esos cambios de compromisos profesionales, las revoluciones cientficas, cuyos complementos rompen la tradicin a la que est ligada la actividad de la ciencia normal8; en este caso la prctica normal de resolver los problemas bajo la tabula raza de la ley. En la ciencia del derecho, pasa algo semejante como en la ciencia en general, si se considera que ocurri ineludiblemente un cambio revolucionario en la forma de decir lo que es y lo que debe ser el derecho tras la Segunda Guerra Mundial; a partir de entonces qued evidenciado en el panorama mundial de la teora y filosofa del derecho, que el contenido normativo de la Constitucin condensa ciertos principios e ideales morales, que se han ido materializaron en las nuevas cartas fundamentales que se han promulgado en los
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Norberto Bobbio en su Discurso final en la tavola rotonda sul positivismo giuridico, cit. por. VIGO, Rodolfo, Perspectivas filosficas contemporneas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, p. 126. KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones cientficas, 3 ed., 1 reimp., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2007, p. 63. Idem. Idem.
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ltimos cincuenta aos. Ejemplos como las constituciones de Italia (1947), Alemania (1949), Portugal (1976) y Espaa (1978), han abierto la caja de pandora hacia un cambio de paradigma en el que los esquemas constitucionales de derecho que rigen la sociedad moderna, han renunciado al antiguo parmetro de la ley como ltima palabra contenida en un conjunto de reglas en calidad de verdades incuestionables. As, los principios jurdicos, definieron al nuevo paradigma en el que la ciencia del derecho y la filosofa, en donde encontraron respuestas plausibles y racionales, ante el extravo e imposibilidad de dar solucin a los cambios que implicaron la transformacin del Estado constitucional contemporneo a lo que en la actualidad los tericos se han encargado de sistematizar gran parte de los modos de ser de esta variante; en su aspecto sustantivo-terico constituye el neoconstitucionalismo9, como en su desarrollo adjetivo-prctico, es el Derecho Procesal Constitucional10, que se encarga de conceptua9
Miguel Carbonell ha sido el ms importante doctrinista que ha promovido la conformacin y desarrollo del neoconstitucionalismo al acumular en su haber, como editor y coautor de la obra, a tres colecciones de ensayos que dan cuenta de tan actual tendencia. CARBONELL, Miguel y GARCA JARAMILLO, Leonardo (eds.) El canon neoconstitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM-Trotta, Madrid, 2010 (existe una versin de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010); CARBONELL, Miguel (ed.), Teora del neoconstitucionalismo, Ensayos escogidos, Trotta, Madrid, 2007 y CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 2 ed., Trotta, Madrid, 2005. Para una visin actual del paradigma constitucional y sus variantes como el neoconstitucionalismo sustancial y procedimental, en la presente obra se pueden consultar mi artculo El paradigma de la constitucin Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial? 10 En cuanto al Derecho Procesal Constitucional se puede reconocer como el mximo impulsor de dicha ciencia, a Eduardo Ferrer Mc-Gregor, en su calidad de primer discpulo de Hctor Fix-Zamudio. Basta con mencionar, entre otras obras relativas al Derecho Procesal Constitucional, sus monumentales compilaciones como coordinador y autor: FERRER MC-GREGOR, Derecho procesal constitucional, 4 tomos, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, A.C., Mxico, 2007 y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), La ciencia del
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lizar, sistematizar y orientar la evolucin de los medios de control constitucional. El anlisis del neoconstitucionalismo como disciplina dogmtica del derecho constitucional contemporneo, as como del derecho procesal constitucional en su aspecto eminentemente procedimental, demuestran que existe entre ambas ciencias, una relacin simbitica que se ha seguido a la par de una evolucin que comprueba el nacimiento de una nueva etapa en el desarrollo de la ciencia del Derecho constitucional11. Es pues tarea de filsofos del derecho, constitucionalistas, as como de cualquier jurista interesado por desarrollar una doctrina que modifique los parmetros clsicos bajo los cuales se haba diseado la teora general del derecho, para traducir el lenguaje de los derechos fundamentales12 segn cada rama del derecho en particular. En ese sentido el modelo jurdico y poltico del Estado de derecho constitucional, es donde tiene lugar tan encumbrada labor, para lo cual Robert Alexy vislumbra de mejor manera el contraste existente con las propiedades opuestas del Estado legal de derecho, en cuyo nuevo modelo que supone la irrupcin o el predominio de los primeros miembros de los siguientes pares de elementos: (1) Valor en vez de norma; (2) Ponderacin en vez de subsuncin; (3) Omnipresencia de la Constitucin en vez de la independencia del derecho ordinario; (4) Omnipotencia judicial apoyada en la Constitucin, sobre todo del Tribunal Constitucional en lugar de la autonoma del legislador democrtico dentro del marco de la Constitucin13.
Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho, Mxico, Marcial Pons-UNAM, 12 tomos, 2008. 11 FERRER MC-GREGOR, Eduardo, Derecho procesal constitucional. Origen cientfico (1928-1956), Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 56. 12 CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos, Ensayo para una teora estructural de los derechos, Trotta, Madrid, 2007. 13 Cfr. ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. Jorge Malem Sea, Gedisa, Barcelona, 2004, pp. 160 y ss. Se hace una modificacin a la comparativa de Alexy a efecto de dilucidar de manera inversa a la sostenida, para advertir de una manera mas clara las diferencias que se quieren evidenciar entre el
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Estos fenmenos expresan consecuencias del proceso de rematerializacin o sustancializacin del derecho que ha supuesto la incorporacin a las modernas constituciones de numerosos principios de la tica de la modernidad. Esto significa que el derecho habra asumido como propia la moral crtica, lo que viene a terminar con el postulado positivista de la separacin de derecho y moral. Es bajo ese cariz que se plantea una visin renovada de los derechos fundamentales en general, en el que la Constitucin aplica de manera directa sin la necesidad de desarrollo legislativo, entendiendo por ello, la necesidad de que las normas constitucionales bajen al nivel de las normas ordinarias para tener la eficacia jurdica que le corresponde. El cambio de paradigma implica que los derechos fundamentales ya no sean concebidos como garantas programticas cuya implementacin no puede ser inmediata, con lo cual se estara postergando el cumplimiento de las normas constitucionales a un segundo momento: la concrecin legislativa14. Es por ello que se plantea la necesidad de actualizar las formas y los contenidos de nuestro derecho; necesitamos un cambio en la cultura jurdica y moral nacional que acompae el proceso de transicin a la democracia a travs de la participacin de la sociedad en la toma de decisiones15 que le perjudica y que sobre todo le atae en el mbito de los derechos fundamentales. Es absurdo que la transicin democrtica se plantee slo como cambio en las reglas del juego poltico que tienen que ver con el acceso y el ejercicio del poder pblico, sin que se tome seriamente el cambio en la manera de concebir y entender el derecho y la convivencia social por paractual Estado de derecho constitucional y el Estado de derecho legal o liberal de corte burgus. 14 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Constitucin como norma y el tribunal constitucional, Madrid Civitas, 2006, pp. 69 y ss. 15 CRDENAS GRACIA, Jaime, Diez tesis sobre nuestro atraso jurdico, en TORRES, Pedro (coord.), Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Monterrey-Limusa, Mxico, 2006, p. 41; CRDENAS GRACIA, Jaime, Remover dogmas en Cuestiones constitucionales, nm. 6, enero-junio, 2002, pp. 17-48.
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te de las autoridades de todos los ordenes y niveles de gobierno, tendientes a hacer mas efectivas las garantas constitucionales en beneficio de la sociedad. Podramos disear y acordar los mejores procedimientos jurisdiccionales y administrativos, para lograr un ptimo control constitucional de los actos de autoridad, as como las mejores reglas e instituciones bajo ideales a veces inalcanzables para el comn de la sociedad, pero esto poco servira si tal proceso no se acompaa con maneras diversas de entender lo jurdico y su recepcin moral en la sociedad16, as como las potencialidades que esa nueva comprensin genera para mejor proteger y garantizar los derechos fundamentales y los principios democrticos. Un cambio en la cultura jurdica, tica y moral de la sociedad, potenciara los avances institucionales que dara una profundidad y alcance que hoy no se tienen, pues entre otras razones, nuestro atraso en el desarrollo jurdico, es causado por las visiones tradicionales acerca de lo que es el derecho, principalmente los lmites que incorporan las escuelas tradicionales de la interpretacin y la argumentacin17, como el formalismo jurdico, producto de una educacin cerrada, preocupada mas por los procedimientos y formas que por los contenidos materiales que engloba nuestra Constitucin en los derechos fundamentales. Comnmente conocido como positivismo jurdico, es el mtodo que por dcadas han enseado en las escuelas de derecho, bajo la postura de que la ley es la ley o dura lex sed lex (ley dura pero ley); el derecho se circunscribe a esta, no se hace ms que levantar edificios huecos, llenos de falaces concepciones de lo que en realidad encumbra el derecho en toda su complejidad. En su momento, funcion muy bien el clich, aceptado por todos los intrpretes del derecho, que haba que buscar en la ley el espritu del legislador; la voluntad popular expresada en su mxima
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CRDENAS GRACIA, Jaime, Diez tesis sobre nuestro atraso jurdico, en op. cit., ibidem, pp. 41-42. Ibidem, 42-44.
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representacin soberana en los supuestos axiomticos y lgicos, de cuya esencia haba que desentraar, para traducir el sentido mismo de lo que encerraba la formula sacramental emitida conforme a las formas predeterminadas, por el nico competente para determinar el contenido real de los derechos. Tambin es verdad, que el impulso a la cultura de la participacin ciudadana no ha dado los frutos esperados, pues para denominar a un pas como democrtico, es necesario vivirlo y ejercerlo. Adems de constituir un derecho, es una obligacin como ciudadanos responsables en el quehacer poltico: la libertad expresada y ejercida en el marco la democracia participativa y deliberativa18. Derecho que en su ejecucin, logre trazar en la formacin de los planes y proyectos de gobierno que como nacin queremos y deseamos, un rumbo fijo y definido, adaptable a las necesidades mas apremiantes de la sociedad que en ocasiones se deja llevar por el conformismo y apata, sin saber que con una actitud pasiva ante las cosas pblicas, deviene en opacidad y discrecionalidad por parte de las autoridades, tanto en la configuracin del ordenamiento jurdico, como en su traduccin por parte de los Tribunales Constitucionales en la delimitacin de los contenidos esenciales de los derechos fundamentales. Hoy debemos entender al derecho y la moral pblica, como una amalgama indisoluble, con alcances muy diferentes a las percepciones del pasado, considerando las taras que venimos arrastrando y que por mucho tiempo no ha dado a la sociedad esas condiciones de desarrollo y mejoramiento de las condiciones de vida a las que aspira, sino que parece obvio decirlo, el cambio de actitud hacia los problemas que nos constrien bajo una denominacin de pas subdesarrollado, ha mostrado que el problema puede ser parte de la solucin; debemos remover dogmas y obstculos para que el Estado de Derecho, no sea ms un elemento de neutralidad y de
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NINO, Carlos S., La constitucin de la democracia deliberativa, 1 reimp., 2003, Gedisa, Barcelona, 2003.
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asepsia social, entendiendo por esta actitud una postura escptica de la naturaleza misma y del concepto de lo que es el derecho, como de lo que debe o debera ser, para brindar as un paradigma de cambio conformador de una sociedad mas justa y mas democrtica. Esto es que, parte de nuestro atraso jurdico deriva en nuestra concepcin del derecho se limite a los parmetros de la legalidad conforme al ordenamiento, as como el de la eficacia social de las normas jurdicas en tanto sean de observancia por los destinatarios de las mismas, sino que es el elemento de la correccin material19 como la forma de concrecin real de los derechos; como postura no positivista que conciba al derecho como vinculacin necesaria con la moral. Es pues el derecho, un concepto vivo, crtico y extrasistemtico del ordenamiento jurdico positivo, en el que no solamente se atienda a la letra de la ley como nico parmetro resolutor de los problemas entre derechos, si no que sirva a los ciudadanos como un factor importante de cohesin social. Es decir, un Estado de derecho que respete los derechos fundamentales en la mayor medida posible, con la mayor fuerza jurdica y con un alcance expansivo que irradie al ordenamiento jurdico20; como un todo homologado al bloque de constitucionalidad, en cuyo carcter de Constitucin invasiva y acaparadora de la normatividad material y efectiva de los derechos fundamentales, haga realizable la justicia desde todos sus parmetros, pero en lo particular, la que se propone, que sea ponderativa, prudencial, con una visin de equidad.
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ALEXY, Robert, El concepto y validez del derecho, op. cit., pp. 21 y ss. En concordancia con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn, Robert Alexy formula la tesis del efecto irradiacin de los derechos fundamentales, que genera un orden valorativo objetivo que, en tanto decisin bsica de derecho constitucional, es vlida para todos los mbitos del derecho y proporcionan directrices e impulsos para la legislacin, la administracin y la jurisdiccin. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2 ed. en espaol, 1 reimp., trad. y estudio introductorio Carlos Bernal Pulido, Madrid, 2008, pp. 465 y ss.; id. Derechos fundamentales y Estado constitucional democrtico, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), op. cit., p. 34.
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El contenido del derecho, expresado en el ordenamiento jurdico, as como en todo el bloque de constitucionalidad, debe estar comprometido con los fines y principios democrticos y constitucionales expresados en los derechos fundamentales, pero sin duda tambin con la realidad a travs de su correcta interpretacin, en el que la argumentacin es ese elemento necesario para traducir las razones que justifiquen y motiven dichos contenidos, no solo en la forma, sino en el fondo mismo de las decisiones del poder pblico. El derecho no puede ser el obstculo al desarrollo de la sociedad, sino el promotor del mismo, la palanca fundamental para nuestra realizacin en sociedad, como un todo orgnico que se desenvuelva en las entraas de nuestras leyes para darle efectividad plena y afiance a un verdadero Estado de Derecho que pugne por la realizacin de las metas y fines que la Constitucin establece. Que sea un factor de cambio para una sociedad tan desintegrada y desigual como la nuestra, en el que se logr por fin los objetivos trazados desde la vida independiente del pas, pasando por la Revolucin, a un pas mas justo y equitativo, en el que la igualdad formal no sea mas el parmetro, que petrificado en la ley, no hace mas que soslayar la realidad. Esa igualdad material cuyo anhelo del pueblo, consagrado en las garantas sociales, no sean solo tareas o promesas para el futuro, sino realidades, dotadas de los medios y mecanismos que procuren la observancia efectiva de los derechos de los menos favorecidos, en cuya tarea el aspecto econmico y fiscal, constituyen los ejes fundamentales del progreso nacional. As pues, en el camino por alcanzar un Estado ms justo, tanto autoridades como tribunales, se ven implicados en la necesaria tarea de dilucidar conflictos cada vez ms difciles y complejos, originados por ese hecho de pluralidad, o bien, por la descomposicin social que se ha venido presentado por diversas causas econmicas, sociales y morales. Son la carencia de valores y principios de la sociedad y su repercusin en el ordenamiento jurdico, parte de la razn por la que quedaron excluidos de la formacin de la conciencia social, tanto en la educacin en general, como en la integracin especfica de la tica profesional de cada sector de la sociedad en lo particular.
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II. EL PARADIGMA PRINCIPIALISTA DEL CONSTITUCIONALISMO Y LA PONDERACIN

El lograr que la Constitucin sea, en sentido material un documento normativo, es tarea de todos los operadores jurdicos: tanto autoridades de todos los niveles y rdenes de gobierno, como acadmicos, abogados y dems profesionistas que intervienen en la concrecin, observancia y aplicacin del derecho, de manera directa o indirecta, con prevalencia en los derechos fundamentales; la aplicacin de las leyes, la jurisprudencia, los principios jurdicos y en general cualquier fuente de derecho, son los mecanismos por los cuales se logra la vigencia del ncleo de la sociedad como un derecho viviente, un derecho positivo en el aspecto sociolgico menos formalista del trmino. El lograr que esos principios nutran al ordenamiento jurdico sean la mxima expresin de la moralidad pblica de los ciudadanos, corresponde a la realizacin democrtica de los fines y objetivos que debe perseguir la ley, para que los individuos que conforman una sociedad justa y cohesionada al unsono de la balanza que pondera la realizacin de los derechos y libertades fundamentales individuales y sociales ms imprescindibles de una comunidad, logren tanto los planes de vida en lo individual as como el proyecto de sociedad que necesitamos. Esa ponderacin requiere de un Estado vigilante del conflicto que pueda ocasionarse al encontrarse en colisin dos derechos o mejor dicho, pretensiones de derecho que bajo concepciones distintas de su naturaleza, entran en conflicto al resultar incompatibles, o simplemente uno de ellos no prevalece al advertirse que su alcance no protege el derecho supuestamente vulnerado. El derecho contemporneo, ha llamado a esta modalidad o circunstancia del conflicto entre derechos fundamentales, como conflictos entre principios, en el que uno deba prevalecer sobre el otro; su tratamiento jurdico no es como el de las reglas que no admiten excepcin en su cumplimiento, con la consecuente invalidez de una regla, en cuyo caso es el mtodo de la subsuncin. Esto es, bajo el parmetro legalista de la interpretacin, basta con identificar que el
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hecho fctico encuadra en la hiptesis normativa y subsumirla para deducir la consecuencia jurdica que contempla y se actualiza. Sin embargo, la visin principialista de los derechos ha permitido que las normas constitucionales se adecuen a las circunstancias actuales de la sociedad pluralista, que cuando una norma constitucional, entra en colisin con otra cuyo contenido es un derecho fundamental, no sean declarados invlidos ninguno de los dos, sino que, bajo la idea de que cada principio se cumple en la mayor medida posible cuando entra en conflicto con otro principio que contiene un derecho, uno de ellos tiene que ceder, para que uno prevalezca, y sean precisamente las buenas razones las que justifiquen la primaca de un derecho sobre otro21 (conflictivismo), o bien se llegue a la conclusin que la cobertura de garanta de un derecho tiene un alcance delimitado (no conflictivista), dependiendo la teora sobre la cual se sustente la interpretacin constitucional. En ese intrincado debate, es donde se encuentra actualmente el paradigma constitucional. Los problemas argumentativos con los principios contenidos en las normas constitucionales que establecen derechos fundamentales, consiste en desentraar el problema de colisin entre ellos. Al no poder resolver las antinomias entre principios, por los mtodos clsicos de jerarqua, temporalidad, especialidad y competencia, en tanto que constituyen parmetros inaplicables a la naturaleza de las normas constitucionales, la teora contempornea del derecho se ha provisto de diversas vas argumentativas que difieren con mucho en cuanto a su mecanismo hermenutico para la resolucin de las antinomias entre principios.Tales como la teora del contenido esencial de los derechos fundamentales22 o la aplicacin del
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ALEXY, Robert, Derecho y razn prctica, 3 reimp., trad. Manuel Atienza, Fontamara, Mxico, 2006, p. 10 y ss. MARTNEZ-PLUJALTE, Antonio-Luis, y DE DOMINGO, Tomas, Los derechos fundamentales en el sistema constitucional, Teora e implicaciones prcticas, Palestra, Lima, 2010, pp. 46 y ss.; MARTNEZ-PLUJALTE, Antonio-Luis, La garanta del contenido esencial de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos, Madrid, 1997.
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principio de proporcionalidad23 o razonabilidad24, constituyen propuestas hermenuticas de interpretacin de los derechos fundamentales bajo un aspecto eminentemente prctico, que se ciernen en el ahora basto panorama doctrinario del neoconstitucionalismo, o bien paradigma del Estado constitucional de derecho. As pues, se advierte la existencia, de bsicamente dos posturas contrapuestas. La primera, la conflictivista de la ponderacin, en la que se pueden concebir a los derechos como principios tendencialmente contradictorios, por lo cual queda latente la posibilidad de que un derecho incompatible colisione con otro se da de manera natural por el hecho del pluralismo, considerando que por la importancia de un derecho, deba ceder el derecho contrapuesto. Bajo tal paradigma es menester tomar en consideracin las condiciones relevantes del caso en concreto, lo que implica que uno prime sobre otro, en cuya injerencia deba considerarse de menor relevancia el derecho intervenido. El mtodo que advierte el peso relativo
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ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 91 y ss., 350 y ss., 511 y ss.; ALEXY, Robert, On balancing and Subsumption. A Structural Comparison, en Ratio Iuris, vol. 16, nm. 4, art. 1, diciembre de 2003, pp. 433 y 449; ALEXY, Robert, The Construction of Constitutional Rights en Law & Ethics of Human Rights, vol. 4, nm. 1, art. 2, abril de 2010,http://www. bepress.com/lehr/vol4/iss1/art2; BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3 ed., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007 y SNCHEZ GIL, Rubn, El principio de proporcionalidad, UNAM, Mxico, 2007. El principio de proporcionalidad cumple con una funcin argumentativa en la interpretacin de los derechos fundamentales afectados en un caso concreto, para determinar el significado preciso de las disposiciones constitucionales que contienen a travs del test de proporcionalidad en el cual se aplican los tres sub-principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad, Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, baco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2009. El autor utiliza indistintamente el nombre de razonabilidad y proporcionalidad, pues las diferencias entre dichos vocablos no son relevantes: razonabilidad tiene su origen en el derecho anglosajn, y proporcionalidad en el derecho europeo continental, por lo que corresponden sustancialmente sus elementos. Ibidem, p. 25.
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de cada principio conforme al caso concreto en la ponderacin de principios es el principio de proporcionalidad25. Considerando que con la intervencin del derecho con menor peso no causa mayores perjuicios, que con la adopcin de una solucin del caso en sentido inverso. Es decir, la ponderacin adopta la prevalencia del menor dao posible en razn de la importancia de un derecho. Un derecho debe prevalecer sobre otro, en la medida de su importancia y en proporcin de su intervencin en contra del derecho intervenido. El derecho en cuya intervencin tuvo que soportar, se delimita dentro del contexto de las propiedades divergentes que en cada caso difcil se presente, tomando en cuenta que en ulteriores ocasiones no deba prevalecer la misma solucin, pues, al considerar los derechos como principios, mandatos de optimizacin para su realizacin en la mayor medida posible, no quedan invalidados al haber cedido a favor de un derecho mas importante en el caso paradigmtico26. Por otra parte, la visin contrapuesta que denominamos teora armnica, es que los derechos no pueden colisionar, en tanto que, una correcta delimitacin de los mismos en la medida de que la correcta concepcin de un derecho que abarque determinada cobertura constitucional. En ese sentido se habla de una teora que
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ALEXY, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, 2 ed., 3 reimp., trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2008, pp. 349 y ss.; ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2 ed. en espaol, 1 reimp., trad. y estudio introductorio Carlos Bernal Pulido, Madrid, 2008, pp. 511 y ss.; BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007. Por ejemplo, en el caso de que colisione el derecho del honor de un funcionario pblico que incurri en desvo de recursos, con el derecho a la informacin pblica, prevalece este ltimo al ser de inters de la sociedad el enterarse de situaciones de corrupcin que ataen a la vida pblica del pas, por lo que el derecho a la intimidad debe ceder en este caso en particular; es decir al tratarse de un funcionario pblico por asuntos que tenga que ver precisamente con dineros pblicos, su funcin es ineludiblemente de inters de la sociedad y por ende la noticia debe darse a conocer, mencionando el nombre del funcionario que incurri en dicha conducta delictiva.
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niega los postulados del conflictivismo, de reconocer que exista una colisin de derechos, pues no es necesario que se tenga que interferir en la esfera jurdica de otro derecho sino buscar su realizacin de manera armnica, dado que simple y sencillamente, la delimitacin de los derechos, en el momento que convergen dos derechos en un mismo punto de interseccin, sea analizado el caso en concreto y no a travs de la ponderacin. Es bajo ese prisma que se pueda advertir cuales de los dos derechos prevalece en el caso en particular, no para anularlo, ni limitarlo, pues en realidad la delimitacin27 no implica una restriccin, en tanto que alguno de esos derechos no tiene la cobertura constitucional que se pretenda28, de tal suerte que resulta necesario encontrar entre las normas prima facie aquella que se acomoda mejor a la situacin de aplicacin, descrita de la forma mas exhaustiva posible desde todos los puntos de vista relevantes29. Finalmente se propone una visin coherentista30, en la cual queda redefinida la estructura ponderativa a travs del paradigma prudencial31 de interpretacin de los derechos fundamentales, en el que la
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Limitar implica restringir, sin embargo delimitar refiere a que ese derecho llega hasta cierta cobertura, pues al traspasar su delimitacin, ya no se trata de ese derecho que se pretende ejercer. Esta es una de las formas no conflictivistas de considerar las colisiones entre principios. 28 En el mismo caso que el anterior del derecho al honor contra el derecho a la informacin, solo que se considerara bajo el enfoque armnico que el derecho al honor de un funcionario pblico, no alcanza a tener cobertura constitucional cuando las acciones que realiza contravienen el derecho, y por ende el derecho a la informacin adquiere la delimitacin de prevalencia ante la accin delictiva del funcionario pblico. 29 HABERMAS, Jrgen, Facticidad y validez, trad. Manuel Jimnez Redondo, 5 ed., Trotta, Madrid, 2008, pp. 326 y ss.; JIMNEZ CAMPO, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Trotta, Madrid, 1999, pp. 36 y ss. 30 Siguiendo con el caso del funcionario pblico, la teora coherentista propondra una hermenutica prudencial en la cual el derecho al honor del funcionario prevalecer, dependiendo del tipo de informacin que se quiera dar a conocer y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que precise el derecho a la informacin; por ejemplo, no puede prevalecer el derecho a la informacin en perjuicio del derecho al honor del funcionario pblico, si se le da publicidad al delito que cometi cuando el funcionario ya compurg la pena y lo nico que
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atemperacin de las circunstancias particulares del caso, haga menos estricta la aplicacin de la ley, y no se siga dando el tratamiento a las normas que contienen derechos fundamentales como reglas32. En ese sentido y como parece proponerlo el mecanismo de la ponderacin al hablar siempre de colisin de principios y de injerencia del derecho ms importante sobre el otro a travs del principio de proporcionalidad, se infiere que lo que en realidad colisionan son los derechos fundamentales expresados como normas, siendo que, la norma fundamental lo que pretende proteger es el derecho que lo contiene.3132 As pues, al sealar los mecanismos de ponderacin que un derecho colisiona sobre otro, y que necesariamente uno debe ceder, para que prevalezca el mas idneo, necesario y benfico en la medida de la injerencia del derecho contrario, denota que se sigue atendiendo, al aspecto formal del derecho en cuanto reglas como mandatos definitivos, y no como mandatos de optimizacin en la mayor medida posible de su realizacin, cuando el principal postulado del neoconstitucionalismo es que las normas constitucionales iusfundamentales contienen principios, que requieren de esa estructura dentica flexible para su aplicacin. Si bien es cierto que la ponderacin constituye una visin no formalista de la ley, como lo es la argumentacin procedimental
se busca es estigmatizarlo. Lo cual no tendra ningn beneficio para la sociedad en cuanto su derecho a la informacin. 31 VIGO, Rodolfo Luis, Interpretacin Constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pp. 228 y ss. Id., De la ley al derecho, Porra, Mxico, 2003, pp. 135 y ss., MASSINI CORREAS, Carlos I., Objetividad jurdica e interpretacin del derecho, Porra, Mxico, 2008, pp. 77 y ss., CIANCIARDO, Juan, El conflictivismo en los derechos fundamentales, Eunsa, Navarra, 2000, pp. 249 y ss. y SERNA, Pedro y TLLER, Fernando, La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000 y PACHECO PLATAS, Mara del Carmen, Filosofa del derecho. Analoga de proporcionalidad. Porra, Mxico, 2005. 32 De manera particular en cuanto a esta importante prevencin Vase CIANCIARDO, Juan, El conflictivismo en los derechos fundamentales, op. cit., pp. 249 y ss.
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dentro de las frmulas de la proporcionalidad, se puede llevar a excesos, al omitir un estudio prudencial para establecer y prescribir lo que es recto en el obrar propiamente humano; se llega a la conclusin que no solo se deben atender las reglas formales del razonamiento prctico para llegar a una solucin del caso lo ms lgica posible, como si se tratase de operaciones matemticas, cuando lo que se est analizando son los derechos humanos33. En ese orden de ideas, es que las valoraciones de tipo moral, implica, no solo atender a los paradigmas, formales, materiales y pragmticos34, sino que el elemento de carcter prudencial que dicta a la razn prctica en la ponderacin de los conflictos constitucionales entre principios jurdicos, como las normas adscriptas que contienen derechos fundamentales, en cuyo razonamiento a la hora de ponderar, exige de esa luz de entendimiento inmanente y evidente en la valoracin de los bienes humanos35 sujetos a proteccin, con implicancia jurdica que ataen a la pretensin de correccin del juzgador constitucional. Correccin tanto formal como material en el sentido de la ne33
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Sin restarle importancia a las formulas diseadas por Alexy y en general a los positivistas metodolgicos y analticos para advertir el peso que cada derecho tiene en un caso en particular, bien sea en abstracto o en concreto, as como la seguridad en las premisas fcticas, tales formulaciones de la lgica proposicional son una herramienta imprescindible, mas no la nica para resolver los conflictos constitucionales; el mismo Alexy alude a que tales formulaciones no son dogmas que de manera definitiva dan una nica respuesta correcta al caso especfico. Para analizar las refutaciones de Alexy a las objeciones a los principios y a su ponderacin Vase ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 126 y ss. Para analizar los aspectos en mencin Vase ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentacin, Ariel, Barcelona, 2006. Consideramos que si bien, el derecho como argumentacin engloba los aspectos formal, material y pragmtico, no se puede soslayar que en la interpretacin constitucional en su carcter de interpretacin prudencial irradiante de todo el ordenamiento jurdico, el objeto de la interpretacin son los derechos humanos como prerrogativas no sujetas a negociacin, sin menoscabo que los intereses de los particulares puedan armonizarse sin daar el contenido esencial de un derecho. Vase FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, trad. y estudio preliminar Cristbal Orrego Snchez, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 131.
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cesidad de bsqueda del elemento de analoga en la unidad interna de los bienes humanos y de la naturaleza humana. Esto es, ms que buscar el respeto de una norma jurdica como tal, contemplada en un ordenamiento de carcter superior, tratar de encontrar la mayor realizacin de los derechos que si bien contenidos en normas fundamentales, estas, no sean mas que instrumentos que ayuden a su armonizacin con los dems derechos a travs de su observancia conjunta. Es por ello, que una adecuada delimitacin del contenido de un derecho, como la ponderacin de las pretensiones de los titulares cuando entran en conflicto, son objeto de valoracin; implicancia que deja de manifiesta la necesariedad de correccin no solo en la observancia de las reglas lgicas y constitutivas de las expresiones lingsticas como razones para la accin, sino desde el punto de vista del buen obrar, de lo justo concreto al momento de decidir y prescribir. Lo justo circunstanciado al momento de ponderar a la luz del derecho en su totalidad, no solo las normas jurdicas sino los principios y valores adecuados y atemperados en razn de la equidad, una vez aplicado lo justo legal, conmutativo, distributivo y social. En suma, una justicia ponderativa. No obstante a las teoras antes reseadas de una manera bastante elemental, cada una de ellas aporta al paradigma constitucional un bloque mas para estructurar un nuevo edificio que se viene edificando sobre las ruinas del positivismo jurdico. Esto es que, el neoconstitucionalismo, o paradigma del Estado constitucional si se prefiere, ya desde un punto de vista conflictivista, armnico o prudencial, busca encontrar la materia prima del andamiaje argumentativo que hasta hoy se a diseado en forma de mtodos de soluciones de conflictos como las herramientas hermenuticas de los principios de razonabilidad o proporcionalidad y contenido esencial de los derechos fundamentales. La rehabilitacin de la razn prctica, ha desempolvado las antiguas teoras aristotlico-tomistas como la equidad y la prudencia en el juzgador en consonancia con teoras argumentativas de corte kantiano, buscando siempre la actualizacin
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de las teoras interpretativas clsicas36 que no dan respuesta a las necesidades actuales de solucin de controversias constitucionales, tanto normativas como materiales37. Es pues bajo esta visin en general, que se plantea una revaloracin de los postulados que configuran la visin conflictivista de los derechos, as como las teoras que niegan el conflictivismo y optan por una adecuada delimitacin del alcance de cada derecho, por llamarle as, la teora armnica. Pues es claro que cuando se ejerce un derecho y se encuentra en entredicho con otro, desde el ordenamiento jurdico fundamental en el que las normas sustentan una misma jerarqua, no puede obtenerse una solucin plausible aplicando los viejos sistemas de resolucin de antinomias para determinar si uno prevalece sobre otro, o bien, se dilucida, que simplemente el ejercicio de un derecho no alcanzaba la cobertura constitucional que se pensaba al entrar en colisin con otro derecho38. Es en nuestro derecho de relevante importancia, advertir la existencia de un parmetro vlido para aplicar la ponderacin en los conflictos constitucionales. La correcta interpretacin de la garanta de motivacin material39 de los actos de autoridad contenida en el
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Los mtodos de interpretacin jurdica clsicos son el literal, gramatical, sistemtico e histrico, esto es de la escuela histrica de Savigny. Resulta provechoso analizar las distintas variantes que se pueden advertir de un neoconstitucionalismo de carcter procedimental, cuya insercin en la tradicin kantiana hace de la tica discursiva su base fundamental, como para el neoconstitucionalismo de carcter sustancial, se basa en la tradicin aristotlico-tomista, con nfasis en el paradigma prudencial. Vase en esta obra mi artculo. El paradigma de la constitucin Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial? Hechas las precisiones a la posicin conflictivista, an y cuando se considere que los derechos no pueden entrar en conflicto por anularse su estructura ontolgica, el conflictivismo entre derechos es en realidad una colisin de pretensiones e intereses; no hay un conflicto sino un inadecuado ejercicio o desbordamiento de un derecho. La forma en que se cumple con el principio de legalidad en la tradicin interpretativa y argumentativa mexicana es de carcter instrumental, pues basta con argumentar que en un acto de autoridad se cita el dispositivo y se dan
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artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, implica una rehabilitacin de la razn prctica, en contraposicin de la razn formalista del derecho, en el que la argumentacin jurdica adquiere una importancia estructural en el del Estado constitucional de derecho contemporneo; no concibe al derecho exclusivamente como conjunto de reglas, sino tambin de principios jurdicos expresos e implcitos que subordinan al derecho infraconstitucional al constitucional, pero que debido a la indeterminacin de la fuerza expansiva de los principios es imprescindible la argumentacin de todo el ordenamiento y en el caso particular su adecuada justificacin material y no solamente formal. Del mismo modo, es necesario entender que la obligatoriedad de las autoridades de razonar o motivar sus resoluciones, incluye de que esos razonamientos estn justificados, esto es que es necesario establecer el derecho de todo ciudadano cuando una autoridad emite un acto de autoridad que le depare un perjuicio, que los razonamientos aducidos por dichas autoridades encuentren justificacin no solo en el imperio de la ley sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitucin, de los principios, cuya labor es tarea de intrpretes y argumentadores bajo el paradigma del Estado constitucional de derecho. Es realmente sorprendente que en la actualidad sean los mtodos de interpretacin decimonnicos, los mismos que normalmente se ensean en la mayora las escuelas de derecho por los acadmicos, pero que en la prctica se apliquen de manera diferente por parte
razones para sostener que el hecho se encuadra en la hiptesis normativa y por ende dicho acto se encuentra debidamente fundamentado y motivado; se soslaya la motivacin material a diferencia de la fundamentacin de los actos del poder pblico, mediante el cual se deben aducir razones que justifican las premisas normativas y fcticas en las que se sustenta el silogismo judicial. Es decir, no slo se mencionan las razones, sino que se justifican de forma razonable. Vase FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. VIOLACIN FORMAL Y MATERIAL, Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1995, t.VI, comn, tesis 802, p. 544.
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de los operadores jurdicos. Tales mtodos conforman al dogma positivista, de buscar a toda costa el espritu del legislador nsito en la letra de la ley, por la seguridad jurdica que proporciona, so pena que de no aplicarlos, se entienda que tal interpretacin se aparta del texto expreso de la ley, con las consecuencias legales que ello implica de estar traicionando la letra y el espritu de la ley. Rodolfo Vigo llama a esta incongruencia, como una especie de esquizofrenia al momento de aplicar u operar el derecho, cuando en realidad se piensa y se entiende en las aulas universitarias algo totalmente diferente; as es necesario volver al sentido mismo del derecho, no es posible encasillar toda su extensin y contenido en la ley: es necesario regresar De la ley al derecho40. Es pues tarea de todos la promocin de una cultura renovada de la legalidad, por la cultura de la constitucionalidad, pero sin duda, de manera particular del jurista comprometido con su pas en tiempos de tempestades y conflictos internos, con un panorama de la vida nacional tan complicado de la lucha del gobierno en contra del crimen organizado, contra la pobreza, as como la reforma educativa. La cultura de la legalidad y del Estado de derecho, debe tornarse ya en la cultura de la moralidad y del Estado Constitucional, pues, no es posible que el lastre de simulacin y corrupcin que ha permeado en la sociedad sea una costumbre que se haya vuelto la regla, cuando la excepcin sea una realidad inalcanzable y nos despertemos con que este pas tuvo lo oportunidad de realizarse como lo que es, una gran nacin.
III. PARTICIPACIONES
Bajo las perspectivas antes delimitadas, los participantes en la presente obra, adoptan en la interpretacin y ponderacin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional, una proyeccin del paradigma de la Constitucin y su desarrollo prctico al
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VIGO, Rodolfo L., De la ley al derecho, 2 ed., Porra, Mxico, 2005, p. 3 y ss.
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unirse en un mismo fin: la traduccin de la fuerza normativa directa de la Constitucin como un documento operativo en relacin con el poder pblico y los particulares. Los participantes colaboran en traducir esa fuerza vinculante como norma suprema de validez formal, as como un criterio de correccin material de las decisiones de autoridad, y a la vez una nueva forma de representacin de la legitimidad de la autoridad por medio del derecho desde las distintas perspectivas que se ofrecen por los participantes. En otras palabras, adoptan un concepto de derecho y su carcter vinculante en relacin con la moral desde distintas perspectivas, para su proyeccin al ordenamiento jurdico, en un autntico dilogo entre filsofos del derecho con vocacin de constitucionalistas y constitucionalistas con vocacin de filsofos del derecho. Jos Barragn en su participacin propone realizar una bsqueda en la genealoga del constitucionalismo mexicano, si existe o existi una razn histrica, en la cual se establecieron paradigmas interpretativos y argumentativos de los derechos fundamentales, en las constituciones que tuvo nuestro pas. La razn histrica queda representada as en palabras del autor, como los hechos histricos de la vida de un pueblo, que por un lado encuentran eco y expresin en dicho constitucionalismo y que por otro lado se practican y se reafirman a diario, como el mejor ideal de la convivencia social y poltica. Por su parte, Carlos Bernal Pulido, en un artculo fundamental para entender el mtodo de la ponderacin, lo concibe como un procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Para tal proeza, se encarga de sistematizar la distincin entre los principios y las reglas, en cuanto a su forma de aplicarlos. Sin duda, Carlos Bernal Pulido, como discpulo de Robert Alexy, ha desarrollado si bien una teora de los derechos fundamentales con base en los principios de derecho fundamental, ha contribuido a sistematizar y ordenar de forma muy original las leyes de la ponderacin, la frmula del peso y las cargas de argumentacin. Fiel a la teora alexyana, propone al mtodo de la ponderacin, no como un procedimiento algortmico que garantice una respuesta correcta en todos los casos.
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Por el contrario, la ponderacin representa un procedimiento claro que establece de forma racional los lmites a dicha ponderacin, la graduacin de la afectacin de los principios, la determinacin de su peso abstracto en la certeza de las premisas empricas y la eleccin de la carga de la argumentacin, todo ello encaminado a conformar el margen de accin en el que se mueve la subjetividad del operador jurdico. Mara del Carmen Platas Pacheco en Del argumento moral al argumento retrico, propone que los jueces, los acadmicos y los estudiosos del derecho han de tender los puentes para el dilogo y comprensin que exigen, en el momento presente, la ciencia del derecho y la imparticin de justicia. El problema de la conciencia moral en el mbito de la argumentacin jurdica, se ha convertido, en los ltimos aos, en un punto medular de la deontologa, principalmente en cuanto a conceptos como el de libertad y norma, autonoma y heteronoma, justicia y legalidad, moral y derecho. Ante esa problemtica fundamental, se dilucida la fragilidad del argumento retrico, frente a la exigencia de verdad. Para la autora, la actual crisis social se debe a la ausencia de ella la importancia del concepto de conciencia moral est unida a la excelencia del concepto de verdad y se ha de entender exclusivamente a partir de esta vinculacin, es decir, no hay una verdad de la conciencia ciudadana y otra del orden jurdico que necesariamente entren en conflicto. Juan Cianciardo expone los fundamentos de la exigencia de razonabilidad en cuanto a la regulacin e interpretacin de los derechos fundamentales. El carcter razonable de cada una de las soluciones de los conflictos entre derechos fundamentales, se deduce en la medida en que puedan darse razones que las sostengan, razones que residirn en ltima instancia en determinados valores intangibles o en acuerdos. Esas razones son de igual forma materiales normativos que sirven como puntos de partida para la resolucin de mltiples conflictos de pretensiones sustanciales, que se basa en la propia dinmica de las acciones humanas, en la que el hombre, adems, comparece como un fin en s mismo que posee una naturaleza racional. Frente a cualquier conflicto, la solucin ser verdaderamente tal si
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es razonable y por tanto se tendr como norma de conducta conforme a la cual se arreglarn conflictos similares al resuelto. Jos de Jess Covarrubias Dueas en La interpretacin constitucional en el Derecho Electoral Mexicano advierte el desarrollo que nuestro pas se ha venido perfeccionando en cuanto a los controles constitucionales y los sistemas de interpretacin de nuestra Constitucin. En cuanto a la interpretacin en la materia constitucional electoral, propone los mtodos gramatical, sistemtico y funcional, al cual se le adiciona de forma subsidiaria con interpretacin histrica, y sobre todo, con una conciencia clara de los valores, principios e intereses que se tratan de preservar. Interpretacin y argumentacin, constituyen dos caras de una misma moneda y que deben estudiarse dentro de todo un sistema jurdico cuya tarea est reservada en ltima instancia en el Tribunal Constitucional, como el nico intrprete, con controles a priori et a posteriori. Antonio Flores Saldaa (coordinador) en El paradigma de la constitucin neoconstitucionalismo procedimental o sustancial? hace del concepto paradigma, una forma flexible de la filosofa de la ciencia para interpretar el derecho de principios que se deduce del neoconstitucionalismo. El derecho principialista del Estado constitucional de derecho, as como su mtodo de la ponderacin, han encargado a los operadores jurdicos, la imprescindible tarea de deducir sus contenidos prctico-materiales a travs del discurso jurdico de justificacin de las decisiones del poder pblico. Adems de exponer a los distintos autores de la doctrina jurdica contempornea como Robert Alexy y Gustavo Zagrebelsky, que dilucidan la transicin del Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucional, advierte las grandes diferencias que con el neoconstitucionalismo procedimental y sustancial se configura el esquema hermenutico-filosfico de fundamentacin moral, principalmente de las resoluciones judiciales: la confrontacin de la razn prctica y la pretensin de correccin en el concepto mismo de derecho. En suma, se trata de dilucidar desde un aspecto sustancial, la correccin de los criterios con los que se juzgan la razonabilidad de las normas y en general de las decisiones autoritativas del poder del Estado, lo
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que se traduce en la advertencia que nos ha dejado la historia en los regmenes totalitarios que se centran en el imperio del consenso y que soslayan las intervenciones a la dignidad humana. Manuel Gonzlez Oropeza y Carlos Bez Silva por su parte exponen El matrimonio entre personas del mismo sexo en California: un caso de control de la constitucionalidad local. Como caso paradigmtico de la ponderacin entre principios, advierte sobre la conveniencia en el funcionamiento de tribunales de constitucionalidad estatales, quienes cuentan con la facultad de que las normas locales puedan ser interpretadas, an dentro de nuestra tradicin jurdica, de manera novedosa, creando soluciones jurdicas diferentes a los casos tradicionales. De esta forma, la promocin y el funcionamiento de los tribunales de constitucionalidad local no slo permite que los problemas estatales de constitucionalidad local se resuelvan en las propias entidades federativas, sino que adems, permite que dichos problemas, aunque muy parecidos a los federales, puedan obtener soluciones innovadoras. Un buen ejemplo del funcionamiento de la justicia constitucional en las entidades federativas de otros pases es lo que ha sucedido en los ltimos nueve aos en el Estado de la unin americana, California, en torno al matrimonio entre personas del mismo sexo. En el caso en anlisis, se evidencia la trascendencia de la interpretacin jurdica en tanto que se plantea la importancia en el uso de conceptos e instituciones jurdicas como el matrimonio en su acepcin tradicionalmente utilizada como la unin de un hombre con una mujer. En el caso, el tribunal californiano se plantea, si dicho concepto tradicional, sirve como fundamento racional suficiente para limitar el derecho de las personas a contraer matrimonio, y si esa delimitacin conceptual no incluye que ste ampare el derecho de contraerlo con personas del mismo sexo, con la misma denominacin conceptual y con identidad de derechos y obligaciones. Carlos I. Massini Correas, en la objetividad en la interpretacin jurdica realiza una crtica de la propuesta elaborada por Coleman y Leiter de una objetividad jurdica modesta, distinta de los modos de objetividad conocidos. La exigencia de objetividad es cons-
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titutiva de las proposiciones jurdico-interpretativas, como de todas las proposiciones ticas y jurdicas, ya que slo una referencialidad objetiva es capaz de dar respuesta a varias de las cuestiones ms fundamentales. La necesidad de una referencia objetiva de las proposiciones jurdicas, precisa de una discriminacin y valoracin de las diversas doctrinas objetivistas que se han propuesto en el debate contemporneo como las antes sealadas; como contrapartida el autor esgrime unas pinceladas de su propuesta de una objetividad prctico-realista que, a la vez que rene las ventajas de la objetividad fuerte sin las objeciones a las versiones dbiles o mnimas de la objetividad jurdica. En La distincin entre justificacin y fundamentacin en el contexto de la interpretacin constitucional, Gabriel Mora Restrepo busca demostrar la importancia de la fundamentacin de las decisiones judiciales, como componente o elemento diferenciado de la que usualmente se denomina justificacin racional del proceso de decisin jurdica. Por justificacin se puede entender los motivos, estndares o razones por las cuales una decisin judicial se pretende aceptable, plausible, correcta, verdadera o justa. Por fundamentacin se alude a los supuestos en que descansan o se apoyan aquellos motivos, estndares o razones en el marco de una justificacin. La cuestin cobra una principal relevancia en el marco de la interpretacin constitucional sobre derechos fundamentales, por la clase o tipo de bienes jurdicos en discusin y por tratarse de un mbito especialmente propenso para la manipulacin ideolgica de los jueces. Marcos Francisco del Rosario Rodrguez, seala diversos aspectos a considerar en la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. El autor, empieza por definir dos posturas encontradas; la que afirma que los derechos fundamentales tienen valor por s mismos, y que por tanto, su regulacin en la ley fundamental, as como en los medios de proteccin, son complementarios para su eficacia, pero no elementales en su validez intrnseca. La otra postura, mas en la vertiente de la garanta existente, seala que solo si los derechos fundamentales se encuentran positivizados, ser la
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nica forma de considerarlos validos y efectivos, pues en caso de no tener dicho estatus, se entendern como simples postulados programticos y no vinculatorios. Seala diversas desventajas al aplicar el mtodo ponderativo, en tanto que este no se consigue lograr armonizar y realizar valoraciones objetivas, sino que se jerarquiza entre los diversos valores. El autor prefiere la metodologa de la conservacin del contenido esencia del derecho fundamental, como forma de contextualizacin en la cual se efectu la violacin al derecho para advertir las circunstancias del agraviado, pero sobre todo la afectacin a su dignidad. Ricardo Seplveda Iguniz en Las leyes orgnicas constitucionales y su contribucin a la proteccin de los derechos fundamentales da cuenta de la transformacin semntica del Estado de Derecho hacia el Estado de Derechos, no es un simple cambio de imagen sino se trata de la necesidad de remarcar la verdadera finalidad tanto del Estado como de la Constitucin, para brindar una efectiva proteccin de los derechos humanos, mismos que debern sujetar a los actos del poder pblico al control de constitucionalidad, incluso cuando se traten de actos del poder constituyente. La propuesta de Seplveda Iguniz, se centra en la formulacin de leyes orgnicas constitucionales que existen, como primer caso, desde 1958 (Francia) y que han proliferado en muchos sistemas constitucionales; si bien estas disposiciones no se han visto siempre como un medio para la mayor defensa de los derechos humanos establecidos en la Constitucin, es claro que por su estructura formal y material significan un medio idneo para el desarrollo constitucional de estos derechos. La razn de fondo en la adopcin de las leyes intermedias entre la Constitucin y las leyes ordinarias, es la forma en que estas leyes contribuyen a la mayor proteccin de los derechos humanos, es a travs de la simplificacin constitucional que se consigue como uno de sus efectos principales, en tanto que permiten que la Constitucin desahogue parte de su contenido reglamentario y se concentre en definir los elementos sustanciales de los derechos. Fernando M. Toller, propone una nueva metodologa de interpretacin constitucional, alternativa a la jerarquizacin y al balan-
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cing test. Para Toller, la interpretacin constitucional y el control de razonabilidad, en especial sobre los derechos y libertades, son en buena medida el drama y la gloria del Derecho Constitucional. El drama, porque la tarea es compleja y ciclpea, y se corren serios riesgos de activismo judicial a ultranza, de sustituir las exigencias constitucionales y del bien comn por el personal criterio del decisor, para sostener cualquier cosa desde la Constitucin. Por otro lado, la gloria del Derecho Constitucional, en palabras de juez Marshall, es esencial a una Constitucin el ser superior a las leyes, y esta interpretacin y control constitucionales garantizan su supremaca, pues el Derecho no sera ya la lucha por la justicia, sino la tirana de las normas emanadas de ocasionales mayoras parlamentarias. La compleja problemtica para determinar la consistencia o inconsistencia lgica de la doctrina que admite que los derechos fundamentales de la persona estn o pueden estar en verdadero y propio conflicto u oposicin ser refutada por el autor, al demostrar cmo la misma violenta las reglas de la Lgica y, por tanto, debe ser desechada, al no pasar por esta prueba necesaria y, de alguna manera, primordial. Rodolfo Luis Vigo deja muy en claro la transicin del Estado de derecho legal, al Estado de derecho constitucional. Vigo propone una metodologa de anlisis apropiada y que han impulsado autores como Luigi Ferrajoli, que es la de recurrir a distinguir tres grandes paradigmas en la historia jurdica y poltica de occidente: Estado de Derecho pre-moderno; Estado de Derecho legal y Estado de Derecho constitucional. En esos estadios, se formulan diferentes concepciones acerca del derecho, del Estado y del perfil del jurista funcional a los mismos; ese carcter abarcativo habilita para que cualquier tema de teora jurdica resulte til contrastarlos en aquellos tres matrices. El anlisis del Estado de Derecho Legal en contraposicin al Estado de Derecho Constitucional, busca encontrar diferencias, no con un tema particular, sino dejar en claro que este ltimo modelo implic superar muchos de los vicios implcitos de aquel, que llegaban a delinear un derecho formalista, individualista, estatista, juridicista, abstracto, cientificista y dogmtico que poco
Presentacin
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tiene que ver con lo que se avizora en la realidad y que reclama la sociedad; la filosofa del derecho y el derecho constitucional tienen mucho que decir en orden al referido reclamo de cambios, pero por supuesto que no se agota en esos mbitos la tarea de pensarlos y proponerlos, dado que finalmente es un cambio de matriz o paradigma. El lector tiene ante su mirada crtica, una compilacin de artculos cuyo horizonte de comprensin se encuentra el actual paradigma de la Constitucin como norma jurdica operativa. Sus contenidos cargados de valores y principios, son materia de las ms dismbolas interpretaciones tanto desde el punto de vista formal a travs de la lgica jurdica, como desde una filosofa moral, centrada en una racionalidad prctica que logre deducir de sus principios, los bienes humanos incardinados en los derechos fundamentales. El neoconstitucionalismo, el garantismo, la rehabilitacin de la razn prctica, el orden de valores en la Constitucin, la teora de los principios, el constructivismo jurdico, as como la impronta de la retrica y argumentacin jurdica, han sido algunos de los temas en los que se ha centrado la filosofa jurdica para adecuar a los signos de los tiempos las distintas transformaciones por las que han transitado los ordenamientos fundamentales del Estado moderno. Ros de tina han corrido, desde que obras como Los derechos en serio de Ronald Dworkin, Teora de los derechos fundamentales y Teora de la argumentacin jurdica de Robert Alexy o El derecho dctil de Gustavo Zagrebelsky, salieron a la luz para cambiar la forma de entender, describir y prescribir lo que es el derecho y lo que debe ser, desde el prisma de los derechos fundamentales incorporados en una Constitucin como norma jurdica operativa. Las consecuencias jurdicas y sus alcances, estn por verse. Sin embargo dicha tarea no slo le compete al derecho, sino a la filosofa aplicada a la materia jurdica. Es por ello, que el jurista contemporneo, ya no slo describe las normas jurdicas, para decir o describir en cada disciplina lo que es todo el derecho. La necesariedad de que la ley reconozca al derecho como su medida y lmite inmanente, de manera primordial en los
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derechos fundamentales, requiere de traduccin y justificacin racional. En esa justificacin racional, se cie de manera coyuntural, el actual paradigma de la Constitucin, como la implicancia necesaria en la adopcin de una posicin racional, no slo desde aspectos formales o deductivos de las consecuencias lgicas del derecho. El neoconstitucionalismo sustancial, adquiere relevancia normativa y prctica en la concrecin de los derechos fundamentales, con la adopcin de un concepto de derecho y su carcter vinculante en relacin con la moral desde distintas perspectivas, como las sostenidas por los juristas que en esta obra escriben. Ahora podemos decir que nos encontramos en un debate sustancial, en el que los derechos valen, porque cuentan y su proyeccin a todo el ordenamiento jurdico as como a los particulares, en un dilogo fructfero; entre filsofos y constitucionalistas, que se unen en un solo objeto de conocimiento: el derecho de principios. Guadalajara Jalisco, a 31 de enero de 2013
Agradecimientos
En primer trmino agradezco la amable colaboracin del Dr. Juan Cianciardo de la Universidad Austral de Buenos Aires Argentina, para permitir la inclusin de su artculo en la presente obra, primeramente publicado en La interpretacin jurdica en la era del neoconstitucionalismo1, as como su generosidad y buena disposicin para conseguir la participacin por parte de sus colegas el Dr. Carlos I. Massini Correas y el Dr. Fernando M. Toller. Es un buen augurio que la comunidad acadmica latinoamericana como la argentina muestre en esta como en otras ocasiones, un gran inters por compartir con Mxico la experiencia y riqueza en temas como el que nos ocupa. Para los juristas, la ciencia del derecho no puede quedar esttica, requiere de esfuerzos mutuos para empear su perfeccionamiento; as la comunidad acadmica se une en un abrazo latinoamericano, como smbolo fraternal de la universalidad de ideas, un abrazo intelectual.2 Un agradecimiento al Dr. Pedro Salazar Ugarte (en su carcter de Secretario Acadmico del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM), por quien ha sido posible la publicacin del valioso artculo del Dr. Carlos Bernal Pulido3, a quien le agradezco su participacin y su amable autorizacin para publicar su artculo. Sin duda resultaba imprescindible para la presente la participacin del Dr. Carlos Bernal Pulido, a quien consideramos el primer discpulo
1
CIANCIARDO, Juan (coord.), Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad en La interpretacin en la era del neoconstitucionalismo, Una aproximacin interdisciplinaria, Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006. Poema de Nicomades Santa Cruz en Presentacin, FERRER MC-GREGOR, Derecho procesal constitucional, t. I, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, A.C., Mxico, 2007, p. XXXVIII. El artculo del Dr. Carlos Bernal Pulido, La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales ya haba sido publicado en CCERES, Enrique, FLORES, Imer, SALDAA, Javier, VILLANUEVA, Enrique (coords.), Problemas contemporneos de la filosofa del derecho, UNAM, Mxico, 2005.
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de Robert Alexy, y de quien hemos recibido una excelente traduccin de su Teora de los Derechos Fundamentales4 y una serie de libros y artculos publicados por la Universidad de Externado de Colombia y Marcial Pons de Espaa entre otras, relacionadas con temas relativos a la obra de Alexy, al principio de proporcionalidad, la ponderacin y el neoconstitucionalismo. Es para m una satisfaccin compartir ahora como colaborador de la obra, con mi entonces colega universitario (Universidad Panamericana sede Guadalajara, gen. 1996-2001), el Dr. Marcos Francisco del Rosario Rodrguez. Ambos compartimos la agradable experiencia de conocer a un profesor excepcional; a uno de esos profesores que imparten su ctedra con firmeza, carcter, sapiencia y estilo; de la materia que por antonomasia combina el poder y el derecho; al Dr. Ricardo J. Seplveda Iguniz, maestro de Derecho Constitucional en esa poca en dicha Universidad y participante en la presente obra. Ya entreverando la cercana entre los autores de la presente obra, quisiera agradecer la participacin a mis maestros de la Especialidad en Derecho Constitucional y Amparo en la Universidad Panamericana, sede Guadalajara (2010); al Dr. Jose Barragn Barragn, la Dra. Mara del Carmen Platas Pacheco, el Dr. Jos de Jess Covarrubias Dueas y el Dr. Manuel Gonzlez Oropeza, de quienes he aprendido mucho tanto en las aulas, como de sus enseanzas que por este medio tengo el honor de transmitir. Asimismo, a los directivos de la Universidad Panamericana, sede Guadalajara, agradezco el apoyo para publicar la presente obra. Por haberme dado la oportunidad de ingresar al Doctorado en Derecho y al Mster en Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad Abat Oliba CEU de Barcelona Espaa; concretamente al Director de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, el Dr.
4
ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, 2 ed. en espaol, 1 reimp., trad. y estudio introductorio Carlos Bernal Pulido, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2008.
Agradecimientos
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Isaas Rivera Rodrguez, as como al Coordinador de dicho Doctorado y del recin creado Instituto de Investigaciones Jurdicas de dicha Universidad, el Dr. Edmundo Romero Martnez. Finalmente, un agradecimiento especial a mi Maestro, el Dr. Rodolfo Luis Vigo, con quien he compartido agradables charlas, en las que he aprendido no solamente el verdadero sentido del derecho, sino tambin la integridad de ser una persona comprometida con su pas, con la comunidad cientfica que integra la academia jurdica, con sus amigos, y sobre todo, con la verdad; muchas de las ideas plasmadas en mi artculo han sido fruto del desarrollo de sus valiosas enseanzas, de viva voz o por escrito. La invitacin a participar en la presente obra a Gabriel Mora Restrepo, por parte del Dr. Rodolfo Vigo, confirma que ms que un trabajo descriptivo sobre la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales, es ms un dilogo de ideas y convicciones que denota el compromiso moral de los juristas que participan, con la defensa y proteccin de la persona humana desde el ordenamiento fundamental del Estado y su hermenutica jurisprudencial.

Guadalajara Jalisco, a 31 de enero de 2013
Prlogo
El libro que tengo el honor de prologar, coordinado por Antonio Flores Saldaa, tiene por objeto genrico al Estado de Derecho Constitucional (EDC) y al neoconstitucionalismo, y frente a la avalancha de produccin bibliogrfica respecto a ese tema, corresponde preguntarse inicialmente, acerca de cules seran los aportes o las caractersticas que el mismo presenta como para justificar su edicin. Lo primero que me gustara destacar, es la diversidad de nacionalidades de los autores que escriben, en tanto reflejan inserciones o tradiciones culturales e institucionales diferenciadas, y as se logra una pluralidad enriquecedora de miradas sobre el mismo tema. Es que est claro que no hay una sola versin de EDC, y el rol que despliega por ejemplo la Corte Constitucional colombiana, no es la misma que la asumida por la Corte Suprema argentina o la mexicana. Pero el fenmeno de la constitucionalizacin de los derechos, si bien exhibe caractersticas diferenciadas en los distintos Estados, tambin hay elementos comunes y una experiencia que finalmente resulta trasladable o aprovechable, por lo que se impone la necesidad de que esas lecturas dialoguen en aras de las mejores respuestas. El derecho comparado en materia de constitucionalizacin y el respectivo control jurisdiccional, resulta hoy ser un medio ineludible para cualquiera que pretenda estudiar o alentar propuestas en ese terreno. Sera empobrecedora una metodologa doctrinaria que opte por un autismo nacional jurdico, y el presente libro no corre ese riesgo, dado que efectivamente incorpora lecturas de autores provenientes de culturas y ordenamientos distintos. El segundo rasgo a subrayar, es el abordaje de la cuestin bajo anlisis desde diferentes estatutos noticos. En efecto, el lector encontrar trabajos estrictamente iusfilosficos, otros ms ligados a las perspectivas cientficas jurdicas, y tambin aquellos que transitan el anlisis y la valoracin prudencial de realidades concretas o circunstanciadas. Esa pluralidad de lecturas tambin es un plus para cualquier trabajo vinculado al neoconstitucionalismo contempor-
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Rodolfo Luis Vigo
neo, ya que ste requiere de soportes tericos que slo puede suministrar la filosofa moral o la antropologa, o cierta filosofa jurdica alimentada apropiadamente por esos saberes. Al respecto, corresponde advertir que el problema de los derechos humanos, encierra relevantes y fundantes preguntas cuyas respuestas comprometen la visin que se tenga del hombre en general; pues la clave de bveda de cualquier teora jurdica est, en ltima instancia, en la definicin de la persona humana y su dignidad. As como es desacertado incurrir en filosofismos, tambin lo son los cientificismos jurdicos o los casuismos; lo que se requiere es la unidad y pluralidad del saber jurdico. La lectura de la Constitucin o los derechos humanos es, efectivamente, una lectura moral (Dworkin); pero no es slo ello, sino que se abre a lecturas institucionales y cientficas, como tambin a otras ms vinculadas a lo determinado prudencialmente en tiempo y espacio. La matriz disciplinar centrada en las ramas tradicionales del derecho, est en profunda crisis, e incluso, como reclaman neoconstitucionalistas o iusnaturalistas, se torna necesario recuperar la unidad del saber prctico evitando los juridicismos, politicismos o moralismos. El lector seguramente, podr corroborar fcilmente las ventajas que reportan los abordajes gnoseolgicos integralmente diversos. El tercer argumento que esgrimira a favor de esta obra, se conecta con el carcter rigurosamente desapasionado que debe acompaar al trabajo del terico jurdico. Es que conspira decididamente a la bsqueda de la verdad prctica, una actitud ofuscada ideolgicamente o inclinada prejuiciosamente a favor de algunas de las alternativas que se juzgan. Alimenta en trminos genricos a la presente obra una tendencia favorable al EDC en tanto l es el mejor mbito de la defensa de los derechos humanos, pero no se incurre en una defensa irracional del mismo o a cualquier precio. Por el contrario, hay artculos que hablan tambin de los riesgos y prevenciones que corresponde adoptar frente a dicho paradigma o matriz; pues como cualquier realidad humana, ella no est exenta de peligros, desajustes o excesos. La tarea del intelectual es mantenerse como un tbano socrtico, alertando y molestando sobre
Prlogo
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los errores actuales o potenciales y demandando lo que falta por hacer. Y es evidente que el EDC conlleva una inercia que puede desembocar en un Estado de Derecho Judicial; peor an, el control de ese movimiento est encomendado a los mismos jueces constitucionales. Por ende, sin perjuicio de reclamarles self restraint, corresponde a la doctrina controlarlos y sugerirles los mejores caminos para que aquel desenlace no se produzca. La historia es demasiado contundente en ensear los peligros y desgracias de cualquier poder desmedido o no controlado. La repblica sigue demandando un equilibrio de poderes y una democracia real, en donde la ciudadana tenga la posibilidad de entablar dilogos igualitarios y racionales, en orden a que sus requerimientos sean escuchados. Si bien es cierto que hay abundante y creciente inters doctrinario sobre el EDC, los derechos humanos y la constitucionalizacin del derecho, me parece que ello est justificado atento a la cantidad y complejidad de los problemas implicados en ese proceso. Por otro lado, en nuestros pases de tradicin continental europea, es muy fuerte la inercia que acompaa a nuestras Facultades de Derecho en el nivel del grado o licenciatura, en seguir replicando y enseando el paradigma del Estado de Derecho Legal con las teoras y aparatos conceptuales que le son funcionales. Aquel nuevo paradigma requiere una enorme atencin terica y prctica, e incluso ya revela cambios en sus notas tpicas, que profundizan la distancia con el precedente paradigma legalista. As hoy, frente a algunos nostlgicos que quieren volver atrs, estn ciertos doctrinarios que se atreven a entrever un nuevo paradigma que podra llamarse humanista, en tanto el eje y norte del mismo ya no es ni la ley, ni el Estado, ni siquiera la Constitucin, sino la persona humana y sus derechos. Por supuesto que este modelo consolida caractersticas del constitucionalismo vigente, pero tambin ahonda sus requerimientos y riesgos; slo uno de ellos aunque central es el problema de la definicin de persona humana. Las respuestas que se avizoran a ste problema antropolgico y tico, oscilan entre definiciones que hacen coincidir el carcter de persona humana a todo miembro de la especie, de modo que ah donde hay un individuo de la misma biol-
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gicamente reconocido y ms all de su desarrollo, fortaleza, salud, inteligencia, libertad o edad cuenta con todos los mismos derechos fundamentales que conlleva su intrnseca dignidad. Tambin estn las definiciones ms vinculadas a planteos constructivistas de raz kantiana, que identifican a la persona humana con la capacidad de desarrollar ciertas funciones o desplegar ciertos tipos de comportamientos, de modo que aquella condicin es graduable y podemos llegar a negarla respecto a miembros de la especie que no puedan cumplir con las funciones o comportamientos caractersticos. No ignoro que junto a esas propuestas, se escuchan voces radicales que siguen desconfiando de cualquier definicin antropolgica y prefieren denunciar la muerte del sujeto humano, e incluso denuncian y rechazan las apelaciones a la dignidad humana por sus implicancias metafsicas o teolgicas. Una vez ms, los problemas jurdicos centrales o fundamentales se resuelven en el terreno antropolgico y tico, pero los juristas no podemos ignorar esas respuestas y las consecuencias que conlleva su adhesin. En ltima instancia pareciera, que el desafo filosfico insoslayable para los juristas, se reduce a optar entre Aristteles, Kant o Nietzsche. Finalmente tambin querra, en relacin al coordinador consignar, no solo que ha cumplido un excelente trabajo al concretar este libro, sino a alentarlo a perseverar en su ya destacable trayectoria profesional. Fcilmente se constata su compromiso con la vida acadmica, como su energa, inteligencia y seriedad para llevarla a cabo. Yo tambin he disfrutado y enriquecido de los encuentros que hemos tenido en torno a cuestiones de actualidad e inters doctrinario. Por eso va un entusiasmado aval, no slo a esta obra en general, sino en especial al profesor Antonio Flores Saldaa, con la conviccin que seguramente seguirn muchos otros proyectos acadmicos que fructificarn en aportes para la doctrina jurdica contempornea.
RODOLfO LUIS VIGO

Flores Saldaña, Antonio (Coord), Interpretación y Ponderación D, Fund, Edo, Constitucional (Presentación y Prólogo)

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INTERPRETACIN Y PONDERACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

INTERPRETACIN Y PONDERACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

ANTONIO FLORES SaLDaa

CAMPUS GUADALAJARA FACULTAD DE DERECHO INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Mxico D.F., 2013

Antonio Flores Saldaa y otros

La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales......................................................................... 91

Del argumento moral al argumento retrico................................. 115

Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad......................... 133

La interpretacin constitucional en el derecho electoral mexicano..... 157

El paradigma de la Constitucin. Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?................................................................... 195

La objetividad en la interpretacin jurdica. La objetividad jurdica modesta y sus problemas........................................................ 415

La distincin entre justificacin y fundamentacin en el contexto de la interpretacin constitucional........................................... 441

Aspectos a considerar en la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales.............................................................. 481

Del Estado de Derecho legal al Estado de Derecho Constitucional..... 583

Nota biogrfica de los autores.................................................... 615

Presentacin: Interpretacin y ponderacin de los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional

ANTONIO FLORES SaLDaa

I. EL CAMBIO DE PARADIGMA CONSTITUCIONAL

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

II. EL PARADIGMA PRINCIPIALISTA DEL CONSTITUCIONALISMO Y LA PONDERACIN

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

Antonio Flores Saldaa

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ANTONIO FLORES SaLDaa

Rodolfo Luis Vigo

Rodolfo Luis Vigo

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