El derecho fundamental a la tutela judicial del ciudadano frente a la Administracin del Estado Juan Carlos Ferrada Brquez Andrs

s Bordal Salamanca Introduccin No hay quiz conceptos ms esquivos y jabonosos en el Derecho chileno que los de tutela judicial y debido proceso. Desde luego el texto constitucional chileno no se refiere a ninguno de ellos, por lo que su utilizacin entre nosotros obedece principalmente a una construccin doctrinal y en parte jurisprudencial. Por otro lado, los pactos internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile tampoco se refieren a estos trminos, haciendo mencin a garantas judiciales -en el Pacto de San Jos de Costa Rica- o derechamente omite calificarlas -caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos-. He aqu un primer escollo importante para precisar con meridiana claridad el sentido de los trminos antes referidos y de tan habitual uso en nuestra doctrina. A esta original dificultad para precisar el sentido de los trminos tutela judicial y debido proceso se une la de su aplicacin al mbito de la justicia administrativa. Como sabemos, al no existir en Chile tribunales especiales que conozcan en general de lo contencioso administrativo, las pretensiones de los particulares contra los rganos de la Administracin del Estado que no tienen asignado un tribunal especial en esa materia especfica las conocen los tribunales ordinarios de justicia. Sin embargo, en los casos en que tienen asignado un tribunal especial, en muchos de ellos le est atribuida esta competencia a rganos estatales cuyas caractersticas peculiares plantea algunas dudas

Este trabajo se enmarca en el proyecto FONDECYT n 1050395 Hacia una construccin de una teora del Derecho Administrativo chileno: Sus nuevos principios en el actual Estado Constitucional de Derecho cuyo investigador responsable es Juan Carlos Ferrada Brquez y coinvestigador Andrs Bordal Salamanca. Trabajo publicado en Revista de Derecho Administrativo, N2, 2008, pp. 1-22.

acerca de si son tribunales de justicia, rganos administrativos o entes de naturaleza hbrida. Ahora bien, en los casos en que estos asuntos contenciosos administrativos son resueltos por rganos que pertenecen lisa y llanamente a la Administracin del Estado, nuestra doctrina y jurisprudencia no ha dudado en denominarlos tribunales especiales que ejercen jurisdiccin. En este sentido, si la ley, como sucede en Chile, nos exige acudir ante un rgano de la Administracin para deducir una pretensin contra ella misma, se puede decir que realmente se encuentra garantizado el derecho a la tutela judicial? Se garantiza asimismo nuestro derecho fundamental a un proceso debido? Pareciera evidente la respuesta: en principio no parece arriesgado afirmar que cada vez que la ley priva al ciudadano del derecho a acudir directamente ante un tribunal de justicia, al que orgnicamente se le garantice una efectiva independencia e imparcialidad respecto de los otros poderes del Estado, se viola claramente los derechos fundamentales a la tutela judicial y al debido proceso, cualquiera sea el contenido que se le quiera dar a stos. En este contexto, en las pginas que siguen se expondr la situacin de los derechos a la tutela judicial y al debido proceso en relacin a la justicia administrativa chilena. La hiptesis de trabajo es que los rganos administrativos no pueden atribuirse en el ordenamiento jurdico chileno el ejercicio jurisdiccional, porque ello vulnera claramente los derechos fundamentales en cuestin. Para ello se analizar (I) el reconocimiento de los derechos fundamentales a la tutela judicial y al debido proceso en el Derecho chileno. Luego (II) se proceder a estudiar la tutela judicial y el debido proceso administrativo en la doctrina chilena, haciendo un anlisis crtico de la misma. A continuacin (III) se analizar un reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Marcel Claude y otros v. Chile, de fecha 19 de septiembre de 2006) que contiene importantes referencias al sentido de la tutela judicial y el debido proceso en relacin a la actividad de la Administracin del Estado en nuestro pas. Finalmente se expondrn algunas conclusiones generales en esta materia.

I.

Reconocimiento de los derechos fundamentales a la tutela judicial y al

debido proceso en el Derecho chileno A diferencia de otras Constituciones, como la espaola (art. 24) o la italiana (art. 24), o de tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por el Estado chileno y que se encuentran vigentes, como la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 8.1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (14.1), la Constitucin chilena no reconoce formal y expresamente un derecho a obtener tutela judicial, a accionar ante los tribunales de justicia o a ser odo por un tribunal de justicia, segn las frmulas ms o menos tradicionales. Tampoco hay referencia alguna a un derecho a un debido proceso. Veremos entonces, en lo que sigue, cmo se puede llegar a entender reconocidos en nuestro sistema jurdico tales derechos.

1.

El derecho fundamental a la tutela judicial Como ya se ha sostenido en trabajos anteriores 1 , si bien el derecho fundamental a la

tutela judicial o derecho de accin no aparece reconocido formalmente en nuestro texto constitucional, ste puede entenderse reconocido si se realiza una interpretacin histrica y sistemtica del art. 19 n 3 inciso 1 CPR, as como de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Estado chileno y que se encuentran vigentes (art. 5 CPR). Ahora bien, este derecho viene a significar en concreto, que aquellos ciudadanos que sufran una vulneracin o afectacin a sus derechos pueden siempre recurrir a los tribunales que establece la ley para pedir tutela para esos derechos. Esta palabra derechos podra ser entendida eventualmente en trminos amplios, como toda posicin
Vid. BORDAL, A. El derecho fundamental de accin: Un intento de configuracin en el orden constitucional chileno, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, XCVII, 2000, 3, passim; BORDAL, A., El debido proceso civil, en FERRADA, J. C. (coordinador), La constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Universidad Austral de Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 255 y ss; BORDAL, A. El Recurso de Proteccin como proceso de urgencia, en Revista Chilena de Derecho, 31 2004, 2, pp. 271 y ss.
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jurdica subjetiva reconocida por el ordenamiento jurdico, lo cual permitira dar amparo judicial a los intereses legtimos, los que han recibido reconocimiento doctrinal y jurisprudencial en el Derecho chileno 2 . Este derecho a la tutela judicial tiene un alcance general, lo que significa que no hace distingos respecto a quin es el que produce la afectacin de esos derechos por los cuales se reclama el amparo, ni los tribunales que son llamados a conocer de la tutela solicitada. En este sentido expresa uno de los padres fundadores del texto constitucional de 1980, que el artculo 19 n 3 inciso 1 CPR al garantizar la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, faculta a los tribunales para otorgar amparo a las personas que tengan sus derechos violados, aunque no se establezca una competencia especfica, ya que la referida norma establece un caso de jurisdiccin general de los tribunales de justicia y la obligacin de conocer de esa violacin 3 . As, perfectamente se podra incluir al Estado (principalmente entra en esta hiptesis la Administracin del Estado) entre los que viole esos derechos, estando habilitado entonces el ciudadano para dirigirse al tribunal que la ley confiere competencia para conocer de esa reclamacin. El Tribunal Constitucional espaol, en una sentencia de fecha 12 de mayo de 1982, especific claramente el sentido de un derecho de este tipo, sealando que el derecho a la tutela efectiva de jueces y magistrados se concreta en el derecho de que para el sostenimiento de los legtimos intereses se abra y sustancie un proceso, y un proceso en el que se cumplan y observen las garantas que el propio precepto [24] enumer. Ello lleva a que un sector importante de la doctrina espaola sostenga que el derecho a la tutela judicial debe ser comprendido como el derecho que garantiza al ciudadano el acceso a los tribunales de justicia y la obtencin de una respuesta fundada en derecho a sus pretensiones sustantivas y a travs de un proceso equitativo4 .
Sobre el concepto de inters legtimo y su reconocimiento el Derecho chileno, vid. BORDAL, A. Tutela jurisdiccional del medio ambiente, Editorial Fallos del Mes, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2004,
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pp. 38 y ss. 3 Vid. EVANS DE LA CUADRA, E. Los derechos constitucionales, Tomo II 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, p. 141. 4 Vid. BANDRS SNCHEZ CRUZAT, J. M. El derecho fundamental al proceso debido y el Tribunal Constitucional, Aranzadi, Pamplona, 1992, p. 101.

De este modo, y en el mbito concreto de la justicia administrativa, el reconocimiento de este derecho a la tutela judicial viene a significar que, si la Administracin del Estado afecta de cualquier manera un derecho subjetivo o inters legtimo -si se les considera incluida en esta denominacin- de un ciudadano, ste tiene garantizado que podr presentar una peticin de tutela ante el tribunal de justicia que seale la ley, rgano que sustanciar esa peticin segn el proceso que haya dispuesto asimismo el legislador. 2. El derecho fundamental a la tutela judicial y el artculo 38 inciso 2 CPR Entendido as el derecho establecido en el artculo 19 n 3 inciso 1 CPR, surgen dudas entonces sobre el sentido que tendra el artculo 38 inciso 2 CPR cuando expresa que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. En efecto, si ese derecho est reconocido de forma general para todo tipo de conflictos en el artculo 19 n 3 inciso 1 CPR, qu sentido tiene reiterarlo expresamente para los asuntos administrativos una veintena de artculos ms adelante? En principio el artculo 38 inciso 2 CPR ha sido considerado, por un sector de nuestra doctrina, como un sistema de garanta general de proteccin judicial de derechos e intereses frente a una accin lesionadora de los mismos por parte de la Administracin del Estado 5 . Lo anterior permite afirmar a este mismo sector doctrinal que el artculo 38, inciso 2, convierte a los tribunales en instancias de control universal de la Administracin 6 . En otras palabras, esta doctrina viene a sostener que las personas afectadas en sus posiciones jurdicas subjetivas por la Administracin, sus
Vid. CORDERO, E. La legitimacin activa en el proceso contencioso administrativo, en FERRADA, J.C. (coordinador), La Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005, p. 414. 6 CORDERO, L. Procedimientos administrativos y la jurisdiccin contenciosa administrativa, en FERRADA, J. C. (coordinador), La Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005, p. 331.
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organismos o municipalidades, tienen reconocido como derecho fundamental el derecho a solicitar tutela judicial ante los tribunales que seale la ley. Ahora bien, la interpretacin anterior del artculo 38 CPR lleva inevitablemente a concluir entonces que en el ordenamiento jurdico constitucional chileno estn reconocidos dos derechos fundamentales relativos a la jurisdiccin. Un derecho a la tutela judicial de sus derechos e intereses cuando stos son vulnerados por cualquier sujeto privado o pblico que no sea la Administracin del Estado, sus organismos o las municipalidades (artculo 19 n 3 inc. 1 CPR y tratados internacionales), y otro derecho a la tutela judicial de derechos e intereses cuando los mismos son vulnerados por la Administracin del Estado, sus organismos o las municipalidades (artculo 38 inc. 2 CPR). Esto en verdad es bastante curioso e inslito. Como lo recuerda Enrique Evans de la Cuadra, la garanta del artculo 19 n 3 inciso 1 CPR es una consecuencia de la igualdad ante ley, y con ella se pretende que todos quienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo a los tribunales de cualquier naturaleza, para la proteccin de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdad jurdica 7 . Si el derecho a la tutela judicial no slo garantiza el acceso ante tribunales de justicia, sino ante todo ente pblico o inclusive privado 8 que deba resolver una disputa relativa a la tutela de derechos e intereses, es de recibo concluir que ese acceso claramente est garantizado tambin ante los tribunales que tienen atribuida la competencia de velar por esos derechos e intereses que han sido conculcados por la Administracin del Estado. Esta posicin tambin es ratificada parcialmente en el derecho comparado. As, en Espaa por ejemplo, Eduardo Garca de Enterra 9 ve claramente que el contencioso administrativo est incluido dentro del derecho general a la tutela judicial reconocido en el artculo 24 CE, es decir, dentro del control jurisdiccional universal para la tutela de derechos subjetivos e intereses legtimos. Sin embargo, en el derecho alemn, en que
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Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, De los derechos y deberes constitucionales, 2 edicin,

Cfr. EVANS

DE LA

CUADRA, E. ob. cit., p. 140. Vase tambin en un sentido similar SILVA BASCUN, A.

Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 143. 8 Vid. SILVA BASCUN, A. ob. cit., p. 143. 9 Cfr. GARCA DE ENTERRA, E. Hacia una nueva justicia administrativa, 2 edicin, Civitas, Madrid, 1992, p. 60.

no existe un derecho fundamental a la tutela judicial establecido expresa y formalmente en su normativa constitucional, aunque s con reconocimiento jurisprudencial a partir de la clusula general del Estado de Derecho 10 , el artculo 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn establece una garanta especial a los ciudadanos de acceso a la jurisdiccin cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico. Esa va judicial ser la ordinaria si es que no se ha establecido una distinta. Se habla as en Alemania de una clusula general de acceso a la jurisdiccin por violacin de derechos por parte de la Administracin del Estado 11 . En este sentido, se podra sostener -como lo ha sostenido Luis Cordero en nuestro derecho, aunque sin sacar todas las conclusiones de ello 12 -, que en Chile la disposicin del artculo 38 inciso 2 CPR establece un criterio semejante al sostenido por la Ley Fundamental de Bonn, garantizando de forma especial el derecho de toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico para recurrir a la va judicial. Pero lo anterior no impedira constatar que, como ya se seal, ello constituira una reiteracin innecesaria del derecho general a la tutela judicial. Otra posibilidad interpretativa del artculo 38 inciso 2 CPR, con el fin de darle un sentido til, sera considerar que ste en realidad lo que hace es consagrar un sistema especial de control jurisdiccional de la Administracin del Estado, un sistema de carcter subjetivo, cuya finalidad es hacer operativo ste sobre la base de tutela de derechos y eventualmente intereses de los administrados y no en un mero control objetivo de la legalidad. As, el control jurisdiccional se centrara en esta dimensin subjetiva, similar al modelo alemn 13 . Sin embargo, ello no impedira el control objetivo de la actuacin administrativa, a travs de los procedimientos de control administrativo interno y externo 14 .

Cfr. HEYDE, W. La jurisdiccin, en Manual de Derecho Constitucional, BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, 2 edicin, Marcial Pons, Madrid, 2001, capitulo XV, pp. 769 y 787 y ss. 11 Vid. GONZLEZ VARAS, S. La jurisdiccin contencioso administrativa en Alemania, Civitas, Madrid, 1993, p. 88. 12 Cfr. CORDERO, L. ob. cit., p. 329. 13 Vid. GONZLEZ VARAS, S. ob. cit., pp. 89 y ss. 14 Vid. CORDERO, L. ob.cit., p. 332.
HEYDE,

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En este contexto, bajo esta interpretacin del artculo 38 CPR, el control objetivo de legalidad en la actuacin de la Administracin ya no podra ser realizado por la jurisdiccin, sino por otros rganos que hayan dispuesto la Constitucin o las leyes. De este modo, en el Derecho chileno se producira un reparto competencial entre la jurisdiccin y la propia Administracin del Estado, con particular referencia a la Contralora General de la Repblica, a la hora de ejercer el control de la actividad administrativa. Cuando la Administracin lesiona un derecho o un inters de una persona, quin debe otorgar amparo a ese derecho o inters es un juez. En cambio, cuando se trata de controlar la legalidad en la actuacin de la Administracin, esa labor le corresponde a la Contralora General de la Repblica. Sin embargo, esta interpretacin, aunque interesante y no exenta de buenos fundamentos en el derecho comparado, presenta algunos inconvenientes en el ordenamiento jurdico chileno. En primer lugar, supone una lectura determinada del artculo 38 inciso 2 CPR que no tiene fundamento alguno en los antecedentes histricos del precepto, ni en la discusin posterior que se gener para su reforma en 1989. En segundo lugar, implica establecer una prohibicin constitucional expresa para la jurisdiccin de conocer un contencioso administrativo de carcter objetivo, lo que tiene un impacto en el ordenamiento jurdico chileno, donde al menos algunos contencioso administrativos estn diseados de forma objetiva o al menos prescindiendo de la infraccin de un derecho subjetivo o un inters legtimo para su configuracin. An ms, el procedimiento de nulidad de derecho pblico que lo podemos concebir como un contencioso administrativo supletorio en nuestro derecho, anclado doctrinalmente sobre la base de los artculos 6 y 7 CPR, parece no responder a la configuracin de un contencioso de carcter subjetivo, aunque sin duda son discutibles sus rasgos esenciales 15 . Finalmente, una tercera posibilidad interpretativa del artculo 38 inc.2 CPR, que es de alguna forma coherente con la expuestas precedentemente, es la que incide sobre el concepto de legitimacin activa en el proceso administrativo. Es decir, sostener que lo
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Vid. JARA, J. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Libromar, Santiago, 2004, pp. 219-225.

que la Constitucin exige en materia de legitimacin activa en los contenciosos administrativos ante los tribunales de justicia, es que debe deducir la respectiva demanda o reclamacin quien afirme ser titular de un derecho o inters legtimo que ha resultado lesionado por la Administracin del Estado, sus organismos o municipalidades 16 . Sin embargo este planteamiento tendra poca utilidad prctica, ya que ella podra deducirse nuevamente del derecho a la tutela judicial que reconoce el artculo 19 n 3 inciso 1 CPR. El derecho a la tutela judicial arranca de una solicitud de amparo judicial presentada por quien afirma ser titular de un derecho o inters legtimo, por lo que afirmarlo expresamente para los asuntos contencioso administrativos sobre la base del art. 38 inciso 2 CPR, no adicionara nada relevante al ordenamiento constitucional chileno. Otra cosa sera sostener que esta disposicin lo que hace, al poner acento en los derechos de los afectados por la actuacin administrativa, es excluir otra forma de legitimacin activa en los contenciosos administrativos subjetivos, como podra ser el reconocimiento de dicha legitimacin a rganos pblicos o incluso una accin popular. Esto, que no debera excluirse en principio, podra generar un impacto negativo en el ordenamiento chileno, ya que podra excluir en estos procesos la participacin de rganos como el Ministerio Pblico o al Defensor del Pueblo -si se le crea finalmente-, solucin radical que requiere una valoracin ms razonada. Lo que si es evidente, es que la Constitucin prohbe que la legitimacin activa en estas materias est entregada nica y exclusivamente a los rganos pblicos, excluyendo a las personas que son titulares de derechos e intereses, ya que ello ira en contra del derecho a la tutela judicial establecido en la misma Constitucin. En este contexto, pareciera que el artculo 38 inciso 2 CPR no tendra, en principio, ninguna significacin jurdico procesal que agregue algo nuevo al artculo 19 n 3 inciso

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Eduardo Cordero sostiene esta tesis, aunque aclara que ella no es incompatible con la idea de concebir al artculo 38 inc. 2 CPR como una clusula competencial, que equivale, creo entender, a la concepcin expuesta en este trabajo de un especial derecho a la tutela judicial frente a la Administracin del Estado, as como tampoco es incompatible, seala, con una concepcin del referido precepto como base de un sistema de responsabilidad en materia administrativa. Vid. CORDERO, E. ob. cit., p. 414.

1 CPR y a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos a que se ha hecho referencia previamente en este trabajo, salvo la opcin por un sistema contencioso administrativo de carcter subjetivo (modelo alemn), lo que provocara un profundo impacto en los procedimientos actualmente vigentes en nuestro derecho. En este contexto, pareciera ser que este artculo 38 inciso 2 CPR slo tendra una explicacin histrica, anclada en la vieja polmica suscitada bajo la vigencia de la Constitucin de 1925 (artculo 87), y en que la ausencia de cumplimiento del mandato constitucional de creacin de los tribunales contencioso administrativos llev a una inexplicable renuncia de los tribunales ordinarios a conocer de las acciones anulatorias contra actos de la Administracin del Estado 17 . As, el artculo 38 inciso 2 CPR actual no es ms que una reafirmacin del derecho a la tutela judicial de las personas para contra los actos de la Administracin del Estado y, al mismo tiempo, una norma competencial para los tribunales ordinarios para conocer de estos asuntos, a falta de tribunal especial en una materia determinada. Lo anterior queda claramente en evidencia si se revisan los antecedentes tenidos a la vista de la reforma de este mismo artculo 38 inciso 2 CPR en 1989, en que ante el impacto de una nueva declaracin de incompetencia de la Corte Suprema para conocer un asunto contencioso administrativo en 1988, se opt en el marco de una reforma poltica- por la supresin de la Constitucin de la voz tribunales contencioso administrativos, reafirmando la competencia general de los tribunales ordinarios en esta materia 18 .

Cfr., SOTO, E. en nota comentando precisamente la SCS Undurraga con Corporacin de Reforma Agraria, en Revista de Derecho Pblico, Ns 21-22, 1977, pp.235-250. 18 Nos referimos claro est a la famosa SCS Parra Acua con I. Municipalidad de Temuco y la crtica que despert en los medios jurdicos su aparicin. Vid. ARSTICA, I. Estado de Derecho y nulidad de derecho pblico, 20 aos de la Constitucin chilena 1981-2001, Universidad Finis Terrae, Editorial Conosur, Santiago de Chile, 2001, p.131.

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II. 1.

Tutela judicial y debido proceso administrativo El derecho fundamental a un debido proceso en el derecho chileno Como se ha sealado precedentemente, la Constitucin de 1980 en ninguna

parte utiliza expresamente el concepto de debido proceso, aun cuando utiliza expresiones que evidentemente aluden a un trmino similar. En efecto, el artculo 19 n 3 inciso 5 CPR garantiza que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Con la incorporacin de esta expresin, un sector de nuestra doctrina 19 afirma que no hay duda alguna que la intencin de los constituyentes fue incorporar al catlogo de garantas constitucionales el derecho al debido proceso o due process of law, de origen, como se sabe, anglosajn. Jos Luis Cea, comentando los preceptos contenidos en el artculo 19 n 3 CPR, seala que los aludidos preceptos constitucionales no se limitaron, en consecuencia, a conservar la tradicin sobre el debido proceso, sino que, adems, introdujeron innovaciones que lo amplan y perfeccionan 20 . Otros autores 21 confirmarn lo anterior y sealarn que el artculo 19 n 3 CPR garantiza el derecho a un debido proceso. Ello hace necesario interpretar o dar contenido a este derecho a un debido proceso segn las prescripciones del propio artculo 19 n 3 CPR, as como por la aplicacin de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Estado chileno (artculo 5 CPR).

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Santiago, 2003, p. 238. 20 CEA, J.L. Tratado de la Constitucin de 1980. Caractersticas generales. Garantas constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1988, p. 303. 21 Vid. VIVANCO, A. Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmticos de la carta Fundamental de 1980, Tomo II, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2006, pp. 317 y ss; FERNNDEZ, M. A. La nueva justicia penal frente a la Constitucin, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, pp. 49 y ss.

Vid. CAROCCA, A. Bases constitucionales del sistema procesal chileno, en FERRADA, J. C. (coordinador), La constitucionalizacin del Derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Universidad Austral de Chile,

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En este contexto, la primera consecuencia obvia del reconocimiento del derecho anterior, es afirmar -en lo que nos interesa en este trabajo- que todas las personas que habitan el territorio del Estado chileno y que ven afectados sus derechos o eventualmente sus intereses por la Administracin del Estado, tienen reconocido por el sistema constitucional chileno el derecho a acceder a un tribunal de justicia y pedir tutela para esas posiciones jurdicas subjetivas. Esa tutela deber ser otorgada mediante un proceso que respete los cnones exigidos constitucionalmente. Ahora bien, la confluencia necesaria en la dinmica procesal del derecho a la tutela judicial y el derecho a un debido proceso, partiendo de la base que el primer derecho implica poder acceder a un tribunal obligndole a ste a que de inicio al proceso respectivo, el que deber ajustarse a los cnones constitucionalmente debidos, har necesario que ese tribunal no sea cualquiera, sino uno independiente, imparcial y competente de conformidad con la ley, segn prescriben las normas del sistema constitucional chileno 22 . Esto es especialmente relevante tratndose de controlar a la Administracin del Estado, cuando vulnera derechos e intereses de los justiciables. Todo indica que si se quiere dar una tutela que se pueda decir cierta o efectiva, el tribunal llamado a resolver la contienda entre un ciudadano y un rgano de la Administracin del Estado no puede ser una unidad de esta ltima, ya que esto no cumplira con las exigencias de independencia externa del rgano y no podra, de este modo, presumirse su imparcialidad. As, slo en la medida que se garantice la independencia e imparcialidad del tribunal que conocer del asunto contencioso administrativo, se podr cumplir con las reglas de la tutela judicial y el debido proceso, ya que aquellos son elementos esenciales a la configuracin jurdica de estos derechos constitucionales.

Vid. artculo 8.1 Convencin Americana de Derechos Humanos y artculo 14. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

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2.

Tutela judicial y debido proceso en la doctrina chilena Lo afirmado en el punto anterior, que pareciera de una simpleza y evidencia

inobjetable, sin embargo, encuentra en el derecho chileno algunas dificultades, las que afectan la comprensin y aplicacin de este derecho. As Nogueira por ejemplo, uno de los autores nacionales que ms ha elaborado una doctrina sobre el derecho a la tutela judicial y al debido proceso en el Derecho chileno, sostiene con especial nfasis que los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes -especficamente la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Polticos-, forman parte del bloque de constitucionalidad de los derechos esenciales, complementando en este caso el artculo 19 n 3 CPR. En tal virtud -aade-, este bloque de constitucionalidad asegura el derecho de las personas a obtener un acceso a la jurisdiccin o una tutela efectiva e igualitaria

de las autoridades o tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legtimos (la

cursiva es nuestra) 23 . En otras palabras, segn Nogueira, los derechos a la tutela judicial y debido proceso reconocidos en pactos internacionales suscritos y ratificados por Chile e incorporados a nuestra ordenamiento constitucional en virtud del artculo 5 de nuestra Carta Fundamental, se cumpliran plenamente garantizando a los particulares el acceso ante autoridades o tribunales para que conozcan y resuelvan sus conflictos con otro particular o un rgano de la Administracin del Estado, no importando las caractersticas especficas de esa autoridad u tribunal llamado a conocer del asunto controvertido. Lo afirmado es sorprendente, ya que como se puede fcilmente constatar, los pactos internacionales no hablan en parte alguna del derecho a ser odo por autoridades administrativas o de otro tipo, sino exclusivamente ante un tribunal independiente e

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Chile, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2003, pp. 170 a 172.

Cfr. NOGUEIRA, H. La constitucionalizacin del proceso: El acceso a la jurisdiccin, tutela judicial efectiva o debido proceso, en FERRADA, J. C. La constitucionalizacin del Derecho chileno, Editorial Jurdica de

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imparcial, diferencia cualitativa que el citado autor no aprecia y que acepta sin objeciones. Pero por qu es esto? Qu hace que la doctrina chilena acepta sin ms la posibilidad de cumplir con el mandato constitucional del debido proceso y de la tutela judicial ante cualquier rgano o autoridad y no necesariamente un tribunal? Por qu la doctrina nacional considera cumplida la exigencia constitucional del debido proceso y la tutela judicial con la sola exigencia de las reglas procedimentales establecidas, pero sin establecer una conexin con el rgano juzgador? La explicacin podra estar en la utilizacin del trmino tribunal que emplea la Constitucin chilena. En efecto, el artculo 76 inciso 1 CPR seala que los nicos que pueden ejercer jurisdiccin son los tribunales establecidos por la ley. En igual sentido el artculo 38 inciso 2 CPR habla de tribunales que determine la ley. Pues bien, un sector relevante de nuestra doctrina 24 ha interpretado este trmino tribunal no como sinnimo de tribunal de justicia, sino que -siguiendo la propia terminologa del artculo 19 n 3, inciso 5 CPR- como cualquier rgano que ejerza jurisdiccin o, en trminos ms simples y directos, cualquier rgano que resuelva un conflicto. As, para esta doctrina, el acceso a la jurisdiccin en el Derecho chileno se garantiza ante los tribunales que establece la ley, y stos, pareciera ser, que pueden ser tribunales de justicia o de otro tipo, como los tribunales (rganos) administrativos, polticos, etctera. De lo anterior, la casi unanimidad de nuestra doctrina y jurisprudencia colige, que las exigencias de racionalidad y justicia, es decir, las exigencias de un debido proceso, se deben exigir a todo rgano que ejerza jurisdiccin, sea tribunal de justicia, rgano administrativo, Contralora General de la Repblica, e inclusive se llega a incluir a los rganos privados25 . Sin embargo, y esto es lo curioso, el derecho que garantizan los pactos internacionales es especficamente que el ciudadano pueda ser odo por un juez o tribunal competente, no otro rgano o autoridad, el que adems deber ser

Vid. CAROCCA, A. ob. cit., p. 225. Vid. EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p.143; SILVA BASCUN, A. ob. cit., p. 143; GONZLEZ, M. A. ob.cit., pp. 55 y ss; VIVANCO, A. ob.cit., p. 319.
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independiente e imparcial. Para que esto no sea una mera cuestin retrica, se puede decir que un juez es independiente si a) No es nombrado, al menos exclusivamente, por el Ejecutivo ni por la asamblea legislativa y b) No puede ser revocado o removido por el Ejecutivo o por la asamblea legislativa 26 . De este modo, slo puede ser juez a quien se le garantiza la inamovilidad en el cargo. Y slo si hay independencia podremos luego funcionalmente presumir imparcialidad. As, en nuestro concepto, la independencia e imparcialidad definen en su esencia a un juez o tribunal de justicia. Adems constituye una exigencia del derecho fundamental a un debido proceso. Da lo mismo que ese juez o tribunal pertenezca a la estructura administrativa denominada Poder Judicial. Puede incluso ser creado al interior de otros poderes del Estado. Lo relevante es que se asegure su independencia respecto de las instancias administrativas y legislativas para s asegurar funcionalmente su imparcialidad. De este modo, se infringe el derecho a la tutela judicial si al ciudadano se le exige acudir ante un rgano que no es independiente en el sentido antes apuntado. As, se puede afirmar que se viola el derecho a la tutela judicial cuando, por ejemplo, la ley le exige al ciudadano que concurra ante un rgano de la propia Administracin para que dirima un contencioso con ella misma. Es el caso del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, quien no cumple con ninguno de los dos criterios esbozados precedentemente para ser considerado independiente. Este rgano carece de independencia y al carecer de ella, la imparcialidad se desvanece 27 , vulnerndose con ello los pactos internacionales y el derecho a la tutela judicial que garantiza el artculo 19 n 3 inciso 1 CPR. La confusin evidente que se ha dado en este tema en la doctrina chilena arranca de la propia discusin en la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin. En efecto, se entendi en dicha Comisin que el artculo 19 n 3 inciso 1 CPR garantiza que todos quienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo a los tribunales, de

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Vid. GUASTINI, R. Estudios de teora constitucional, Fontamara, Ciudad de Mxico, 2001, p. 66. Un anlisis ms detallado de los problemas de la justicia tributaria puede verse en BORDAL, A. El debido proceso civil, ob.cit., pp. 263 y ss.

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cualquier naturaleza, para la proteccin de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdad 28 . Luego el artculo 19 n 3 inciso 5 CPR, en la parte que se refiere a todo rgano que ejerce jurisdiccin, se lo ha interpretado como una clusula aplicable a cualquier autoridad, expresin sinnima de rgano en la Constitucin, que ejerza jurisdiccin, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones que afecten derechos de las personas 29 . De lo expuesto por esta doctrina, parece ser que es coherente con el respeto del derecho a la tutela judicial y al debido proceso, si la ley permite a una persona que ha sido vulnerada en sus derechos, poder acudir ante una autoridad administrativa para que sta conozca y determine si corresponde amparar el derecho en cuestin, siempre y cuando la decisin de esa autoridad administrativa se haya basado en un racional y justo procedimiento, es decir, en un debido proceso. De este modo, un proceso es debido si se respetan, entre otras garantas -segn seala Jos Luis Cea-, la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la accin, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, la adecuada asesora y defensa con abogados, la produccin libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objecin de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores, el pronunciamiento de los fallos dentro de los plazos legalmente previstos y la fundamentacin de aqullos en el rgimen jurdico vigente o, en su defecto, en los principios generales del derecho y la equidad natural 30 . Esta tesis, a nuestro juicio, yerra profundamente. Yerra porque confunde el derecho de accin o derecho a la tutela judicial con el derecho a un debido proceso, incluyendo -como lo expone el propio Cea, segn la cita precedente- el derecho a la accin dentro del debido proceso. No obstante, como ya se dijo, el derecho a la tutela judicial o derecho de accin no forma parte del debido proceso, sino que garantiza a los ciudadanos el poder acceder a un juez o tribunal -independiente e imparcial, claro

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EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140. EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit., p. 140. CEA, J. L. ob. cit., pp. 307 y 308.

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est- para solicitar el amparo de sus derechos e intereses legtimos. Un derecho distinto es el poder de las personas para exigir que la decisin de ese tribunal sea el resultado de un proceso que pueda ser reputado de debido o de racional y justo. Lo anterior plantea una distincin clave que es relevante para poder comprender adecuadamente el sentido de cada derecho. La tutela judicial slo la puede dar un tribunal de justicia, ya que de lo contrario no valdra la pena distinguir entre el derecho a la tutela judicial y el derecho de peticin que en Chile reconoce el artculo 19 n 14 CPR. Las diferencias claramente existen. Mediante el ejercicio del derecho de accin se deducen pretensiones de un sujeto frente a otro ante tribunales de justicia. Mediante el derecho de peticin se deducen solicitudes unilaterales ante los dems rganos pblicos. No se puede por tanto obligar a un ciudadano a pedir la referida tutela judicial a una autoridad administrativa o de otro tipo, ya que sta por definicin carece de independencia e imparcialidad, por lo que no sera autnticamente tribunal. Veamos qu significan estas precisiones con el ejemplo del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos que conoce del contencioso tributario. Al exigir el Cdigo Tributario acudir en primera instancia judicial ante dicho funcionario administrativo se vulnera el derecho a la tutela judicial, ya que ese rgano carece del status suficiente para ser considerado independiente y, luego, imparcial. Sin embargo, la ley podra establecer perfectamente la competencia de ese funcionario (y de hecho podra interpretarse as el procedimiento establecido en el cdigo tributario 31 ) para conocer, en sede administrativa, el contencioso tributario, el que existira con independencia del proceso jurisdiccional de control del acto administrativo en esta materia. As, la existencia de una instancia administrativa de reclamo ante el propio servicio no sera inconstitucional, sino que lo sera que esa instancia administrativa impidiera el acceso a un tribunal independiente e imparcial para que como tribunal de primera instancia conozca del reclamo del administrado.

Este es el criterio que han sostenido precisamente en votos de minora algunos ministros del Tribunal Constitucional en numerosas sentencias. Vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional roles 520-2006; 547; 554; 574; 595; 598, 599; 600; 602; 603; 604; 605; 606, 613 y 681.

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Esta cuestin est en el fondo de la ya clsica discusin generada a fines del siglo XIX en Francia, y ya superada por cierto, a propsito de las atribuciones contenciosas de los Ministros de Estado. La doctrina dominante implcitamente calificaba dicha actuacin del Ministro como jurisdiccional, otorgndole a ste la categora de juez de primera instancia en estos asuntos (doctrina del ministro-juez), confundiendo as los roles de la Administracin activa de la estrictamente jurisdiccional 32 . Sin embargo, Laferrire se encarga de refutar esta doctrina aunque con antecedentes en BouchenLefer y Aucoc-, estableciendo el carcter estrictamente administrativo de las potestades resolutivas de la autoridad administrativa, identificando los elementos de sta y separndolas de las jurisdiccionales encomendadas al Consejo de Estado 33 . Ello adems de hacer efectivo el principio de separacin de poderes 34 , permite reconocer las caractersticas de los actos administrativos y garantiza a los particulares el acceso a la jurisdiccin contencioso administrativa establecida en el ordenamiento francs. Lo anterior es confirmado posteriormente por la jurisprudencia del Consejo de Estado en el famoso Arrt Cadot de 1889 35 , en que ste, a propuesta del comisario Jagerschmidt, afirma el carcter meramente administrativo de la actuacin del Ministro, la que no obstante abre la va jurisdiccional ante aquel. En este contexto, pareciera evidente que el conocimiento y resolucin de una contienda por una autoridad administrativa no tendra, en principio, carcter jurisdiccional, sino propiamente administrativa, ya que sta no puede ser considerada como juez en la resolucin de los mismos. Slo una vez que esta contienda sea llevada ante un tribunal independiente e imparcial adquirir carcter jurisdiccional, el que podr modificar o anular la decisin administrativa, segn el caso.

Cfr. BIGOT, G. . La dictature administrative au XIXe sicle: thorie historique du droit administratif (Dfinir le droit administratif / 2), en Revue Franaise de Droit Administratif, mai-juin 2003, p.439. 33 Cfr. LAFERRIRE, E. Traite de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, LGDJ, Paris, 1989, (reimpresin facsimilar de 1887), tomo I, pp. 395 y ss. 34 Cfr. BIGOT, G. . La dictature administrative au XIXe sicle: thorie historique du droit administratif (Dfinir le droit administratif / 2), ob.cit., pp.440-441. 35 Cfr. LONG, M. ET ALLI. Les grand arrts de la jurisprudence administrative, Dalloz, Paris, 15 edidin, 2005, pp.36-39.
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3.

La influencia anglosajona en la construccin de los rganos que

ejercen jurisdiccin La doctrina antes expuesta de entender por rganos que ejercen jurisdiccin como cualquier rgano o autoridad que resuelve un conflicto jurdico, sea efectivamente o no un tribunal en sentido formal 36 , pareciera tener una conexin evidente con la doctrina administrativa anglosajona, donde la adjudicacin de derechos es una de las manifestaciones propias de la actividad administrativa 37 -de las denominadas agencias administrativas, en particular-, caracterizndose como una funcin cuasi judicial 38 . Ahora bien, esta funcin no debe confundirse con la funcin judicial propiamente tal, que tambin en el derecho anglosajn tiene caractersticas propias y diferenciadas de las resoluciones de las agencias administrativas, an cuando pueda estar sometida a ciertos principios y reglas comunes 39 . En el fondo, esta funcin cuasi jurisdiccional de las agencias administrativas estadounidenses e inglesas es el poder de autotutela reconocido a los rganos administrativos en los sistemas de raz europea continental como el nuestro, y que implica el poder de decisin prima facie en un asunto jurdico pblico, pero pudiendo impugnarse esa actuacin ante un tribunal de justicia40 . En efecto, en la tradicin europea continental, de raz principalmente francesa, los rganos administrativos tienen facultades para dictar actos jurdicos que se imponen directamente a los particulares en virtud del poder autotutela41 o prerrogativa de poder pblico de que estn investidos 42 , los cuales pueden afectar derechos o bienes de stos, ya que estn premunidos de un poder ejecutorio, caracterstica bsica del poder pblico

Cfr. EVANS DE LA CUADRA, E. ob.cit., p. 140. Cfr. SCHWARTZ, B. Administrative Law, 3 edition, Little, Brown and Company, Boston, Toronto, London, 1991, p. 9. 38 Idem, p.13 y 28. 39 Idem, p.13. 40 Vid. GARCIA DE ENTERRIA, E. Algunas reflexiones sobre el Derecho Administrativo norteamericano (a propsito de una nueva exposicin sistemtica del mismo), en Revista de Administracin Pblica, N 85, enero-abril 1978, pp. 248-249. 41 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, E. Y FERNNDEZ, T-R. Curso de Derecho Administrativo, 7 edicin, Civitas, Madrid, 1996, tomo I, pp. 491 y ss 42 Cfr. RIVERO, J. Y WALINE, J. Droit Administrative, 21 edition, Dalloz, Paris, 2006, pp.23 y ss.
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administrativo 43 . Estas potestades administrativas se despliegan de oficio o a peticin de un particular, pero en ambos casos constituyen el ejercicio de meras potestades administrativas y no jurisdiccionales, como pareciera entender un sector importante de la doctrina chilena, a partir del carcter resolutivo e imperativo que tendran sus actos. As, volviendo al sistema anglosajn, los rganos que ejercen jurisdiccin siguen siendo, al igual que en el derecho continental, los tribunales o, mejor dicho las

Courts, en la nomenclatura anglosajona, correspondiendo a las agencias administrativas

el ejercicio de funciones cuasi judiciales o de adjudicacin, las que constituyen slo una imitacin de las primeras, pero con un sentido y caractersticas distintas 44 . En muchos casos esas agencias actan a travs de rganos llamados tribunals, que nada tienen que ver con los tribunales de justicia, sino que son rganos administrativos situados dentro de las agencias o de otros cuerpos administrativos, encargados de resolver, en sede administrativa, algunos conflictos jurdicos 45 . En este contexto, parece evidente que la aplicacin sin ms de los principios y reglas de la jurisdiccin a los rganos administrativos, por conexin con el artculo 19 n 3 inciso 5 CPR, constituye una desafortunada transposicin de doctrinas desde el derecho anglosajn al derecho chileno. En otros trminos, los amplios trminos de la voz rganos que ejercen jurisdiccin -incluyendo a los rganos administrativos-, constituye una mala sntesis de las funciones que ejercen rganos judiciales y cuasi judiciales en el derecho anglosajn, cuya naturaleza y alcances son claramente diferenciados en ese derecho. 4. El debido proceso en los procedimientos administrativos Sin perjuicio de lo anterior, queda una ltima cuestin por determinar: el debido proceso es una exigencia de los procedimientos que se libran ante rganos de la Administracin del Estado? En otras palabras, la exigencia de reglas procesales

Cfr. LAFERRIRE, E. Traite de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, ob.cit., pp.403-405. Cfr. SCHWARTZ, B. ob.cit., p.13. 45 Cfr. CRAIG, P.P. Administrative Law, 5 edition, Thompson, London, 2003, pp. 255-256.
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sustantivas como el derecho de audiencia, de aportar pruebas y de obtener una resolucin fundada, entre otros derechos, es exigible en las actuaciones administrativas? Como ya lo sealamos, la mayora de la doctrina nacional entiende que esa exigencia opera en nuestro ordenamiento, teniendo como fundamento la regla establecida de las garantas de un proceso racional y justo para todos los rganos que ejercen jurisdiccin, incluidos los rganos administrativos. Ahora bien, lo anterior significa entonces que los rganos administrativos no estn compelidos a cumplir con la exigencia de un proceso racional y justo? Es decir, los rganos administrativos en nuestro derecho no estn sujetos a principios y reglas de un proceso debido para la resolucin de los asuntos administrativos? La pregunta es relevante, ya que en el derecho anglosajn, de donde, como ya nos consta, tiene su antecedente la confusa construccin doctrinal del artculo 19 n 3 inciso 5 CPR, los rganos administrativos si estn sujetos a la regla del debido proceso, pero no por su condicin de rganos jurisdiccionales, sino porque es un regla que gua la actuacin de todos los rganos y poderes establecidos 46 . En efecto, esta regla, que se la considera en el derecho ingls como un principio de justicia natural y en el estadounidense como una norma bsica constitucional, se expresa en la frmula general audi alteram partem y tiene sus antecedentes ms remotos en la primera mitad del siglo XVIII en Inglaterra -con un carcter casi mstico- y con recepcin en el derecho estadounidense a principios del XIX 47 . Su contenido, en el mbito de la justicia administrativa anglosajona, se traduce al menos en el derecho estadounidense- en un conjunto de derechos que tiene el administrado ante la agencia administrativa, que se expresa en: derecho a recibir noticia del caso; derecho de presentar evidencia y argumentar; derecho a revisar y refutar la prueba aportada por la parte contraria; derecho ser asistido por un letrado; derecho a tener registro de todas los antecedentes y pruebas rendidas en el procedimientos;

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Cfr. CRAIG, P.P. ob. cit. p.407. Cfr. WADE, H.W.R. & FORSYTH, C.F. Administrative Law, 9 edition, Oxford University Press, 2004, pp. 476 y ss y SCHWARTZ, B. ob. cit. pp. 224-225.

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derecho a tener una decisin basada slo en la prueba rendida; derecho a una decisin basada en normas o razonamientos 48 . Este conjunto de derechos ha dado lugar a lo que la doctrina ha denominado debido proceso sustantivo 49 , y constituye un marco esencial de la actuacin administrativa en Estados Unidos y en Inglaterra. Sin embargo, tambin ha alcanzado en el ltimo tiempo a la actuacin de los rganos administrativos en los pases de tradicin jurdica europea continental, especialmente a partir de la adopcin de este estndar por la Corte Europea de Derechos Humanos 50 . Ahora bien, en el derecho chileno, como ya se expres, esta exigencia de debido proceso en las actuaciones administrativas se ha construido, equivocadamente a nuestro juicio, a partir del artculo 19 n 3 inciso 5 CPR, otorgndole unas caractersticas similares a las del proceso jurisdiccional. Sin embargo, estas reglas tambin son posibles de formular a partir del derecho fundamental de igualdad ante la ley y de interdiccin de la arbitrariedad previsto en nuestra propia Constitucin (artculo 19 n 2 CPR) y de los principios de contradictoriedad e imparcialidad previstos especficamente para la Administracin en nuestro derecho (artculo n 10 y 11 de la Ley n 19880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos). As, de la primera, se podra fcilmente derivar el derecho a ser odo por la Administracin y de obtener una decisin administrativa fundamentada -derecho este ltimo que ha sido reconocido por nuestra jurisprudencia 51 -, pudiendo extraerse de los segundos, el derecho a presentar alegaciones, el derecho a aportar pruebas, el derecho a tener asistencia letrada, la objetividad de la actuacin administrativa y la exigencia de motivacin de las resoluciones administrativas.
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SCHWARTZ, B. ob.cit., pp. 225-226. Vid. ESPARZA, I. El principio del proceso debido, Bosch, Barcelona, 1995, p.75. 50 Vid. MUZNY, P. Les Garanties du procs quitable et les autorits administratives indpendantes britanniques en matire disciplinaire: lexample de lordre des avocats, Revue Internacionale de droit compar, 57 anne, N3, septiembre-diciembre 2005, pp. 768 y ss. 51 En este ltimo sentido, ya que existe una amplia jurisprudencia de la Corte Suprema de exigencia de motivacin de las decisiones administrativas, aunque a veces no muy consistente. Vid, SCS Rosas Daz y otros con Director General de Polica de Investigaciones de Chile, rol N16790/1991; SCS Compaa General de Electricidad con Superintendencia de Electricidad y Combustibles, rol 4231/2003; SCA de Antofagasta, confirmada por SCS, Shell Chile S.A.C.I y otros con I. Municipalidad de Antofagasta, rol 22/2004; y SCS Rojas Gonzlez con I. Municipalidad de lo Barnechea, rol 5503/2005.

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No obstante, es evidente que dichos fundamentos son todava muy dbiles y requieren de una formulacin ms rigurosa. De ah la importancia del fallo Marcel Claude y otros v. Chile de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, ya que formula algunos criterios relevantes en esta materia, a partir de disposiciones contenidas en un tratado internacional de Derechos Humanos suscrito y ratificado por el Estado chileno. III. Tutela judicial y debido proceso, segn la Corte Interamericana de

Derechos Humanos. Anlisis del fallo Marcel Claude y otros v. Chile, de fecha 19 de septiembre de 2006 1. Antecedentes La sentencia de la Corte Interamericana, de fecha 19 de septiembre de 2006, recada en la causa Claude Reyes y otros v. Chile, siguiendo una doctrina ya sostenida en casos anteriores 52 , ha condenado al Estado de Chile, por no respetar sus rganos administrativos el debido proceso en sus actuaciones, vulnerando con ello el art.8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que establece: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Expliquemos brevemente los antecedentes del caso. En este caso, el seor Marcel Claude junto a otras personas requirieron de un rgano administrativo chileno, el Comit de Inversiones Extranjeras, cierta informacin sobre un inversionista extranjero (Forestal Trillium), informacin que les fue negada. Frente a esa negativa recurrieron de proteccin ante la Corte de Apelaciones de Santiago, recurso que fue declarado inadmisible.

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Vid. casos YATAMA, Ircher Bronstein y Baena Ricardo y otros.

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El voto de mayora del fallo de la Corte Interamericana seala que el artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantas que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los rganos estatales adoptan decisiones sobre la determinacin de los derechos de las personas, ya que el Estado tambin otorga a autoridades administrativas, colegiadas u unipersonales, la funcin de adoptar decisiones que determinen derechos (F. 118). Agrega el fallo que de esta forma, las garantas contempladas en el artculo 8.1 de la Convencin son tambin aplicables al supuesto en que alguna autoridad pblica adopte decisiones que determinen tales derechos, tomando en cuenta que no le son exigibles aquellas propias de un rgano jurisdiccional, pero s debe cumplir con aquellas garantas destinadas a asegurar que la decisin no sea arbitraria (F. 119). En este contexto, y en el caso que los convoca, la autoridad estatal administrativa encargada de resolver la solicitud de informacin no adopt una decisin escrita debidamente fundamentada con lo cual dicha decisin fue arbitraria y no cumpli con la garanta de encontrarse debidamente fundamentada protegida en el artculo 8.1 de la Convencin (F. 122). Por lo anteriormente indicado, la Corte concluye que la referida decisin de la autoridad administrativa viol el derecho a las garantas judiciales consagrado en el artculo 8.1 de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1. de dicho tratado, en perjuicio de los seores Marcel Claude Reyes y Arturo Longton Guerrero (F. 123). 2. Debido proceso y rgano administrativo La Corte Interamericana en este fallo reafirma un criterio ya sustentado en otras decisiones anteriores, esto es que el debido proceso que garantiza el artculo 8 de la Convencin, se aplica a todas las decisiones de los poderes del Estado que determinan los derechos de los ciudadanos, sean judiciales o administrativos. Pero, aclara, algunas de las garantas de la Convencin slo sern aplicadas respecto de rganos jurisdiccionales. No se podra exigir, por ejemplo, independencia e imparcialidad en una 24

decisin de un rgano administrativo, pero s que esa decisin est debidamente justificada o fundamentada. En otras palabras, a los rganos judiciales se le exigir un debido proceso procesal con todas las garantas que enuncia el artculo 8 de la Convencin y al rgano administrativo un debido proceso sustantivo, lo que equivale a decir que se le deben aplicar slo algunas de las garantas del artculo 8 de la Convencin en cuanto garantizan la interdiccin de la arbitrariedad en la decisin estatal. En este caso se exigi el deber de fundamentar la decisin. Sin embargo, el voto de minora de los jueces Alirio Abreu Burelli y Cecilia Medina Quiroga sostuvo una opinin contraria que parece pertinente transcribir y comentar. Estos jueces parecen rechazar la idea de un debido proceso sustantivo aplicable a las autoridades administrativas. Sealan los referidos jueces que es claro que el caso que se examina en esta sentencia no constituye un proceso. Una peticin de acceso a informacin y la negativa a otorgarlo no son un fenmeno jurdico en que un rgano del Estado, habilitado para ello, determina la aplicacin del derecho en una situacin concreta en la cual la norma que consagra el derecho ha sido controvertida o violada. Por el contrario, el acto de denegar el acceso a la informacin, crea la controversia y de all emerge el derecho para los afectados de poder recurrir a un rgano que la decida, que resuelva el conflicto en razn de su jurisdiccin y competencia. Este rgano en el ordenamiento jurdico del Estado es la Corte de Apelaciones respectiva a travs del proceso que se inicia con la interposicin de un recurso de proteccin. Transformar la secuencia peticin negativa en un proceso, exigiendo la aplicacin del artculo 8 para tramitar la peticin, implicara sostener que esta peticin debe ser recibida y decidida por un rgano independiente e imparcial y con todas las garantas que esta disposicin establece (inter alia, el respeto a los principios de igualdad y de contradiccin), puesto que el artculo 8.1 debe aplicarse en su integridad y cualquier elemento que se infrinja de l constituir una violacin del mismo. Esto traera consecuencias que no son quizs las ms favorables para el peticionario en trminos de dificultades y plazos. Significara, a su vez, exigir para casos no penales la obligacin de dos procedimientos jurisdiccionales, uno que regule la peticin de la informacin y otro que revise su

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denegacin, lo que no es una obligacin de los Estados que emane de la Convencin (F. 3). La clave para los jueces del voto de minora estara, aparentemente, en la capacidad de determinar el derecho o en afectar el mismo creando as una controversia jurdica. Si el rgano es capaz de determinar el derecho, sea ese rgano judicial, administrativo o legislativo, segn la tesis que parecen sostener los jueces del voto de minora en el fundamento nmero 4 de su voto, se le aplican todas las garantas del artculo 8 de la Convencin. Si el rgano -normalmente administrativo- afecta y no determina un derecho, no le es exigible al mismo las garantas del artculo 8 de la Convencin. El voto de minora va en el camino correcto a nuestro juicio en distinguir entre determinacin y afectacin de un derecho, pero incurre en una contradiccin grave. En efecto, sealan dichos jueces de minora que el artculo 8 de la Convencin debe aplicarse en su integridad y cualquier elemento que se infrinja de l constituir una violacin del mismo. Si ello es as, cmo explican que un rgano administrativo que por definicin carece de independencia e imparcialidad pueda ejercer jurisdiccin resolviendo una cuestin controvertida? Si el legislador atribuye a un rgano administrativo el poder para determinar el derecho en un caso concreto, y si esa decisin no constituye una va previa que podra ser impugnada en su integridad ante un verdadero tribunal de justicia, es decir iniciando un proceso de primera instancia, se estar siempre violando el artculo 8.1. de la Convencin que garantiza el derecho a ser odo por un tribunal independiente e imparcial. No es consistente en esta parte el voto de minora. A nuestro modo de ver, el derecho a la tutela judicial garantiza siempre el derecho a ser odo por un juez o tribunal. Slo ese juez o tribunal puede determinar de un modo irrevocable el derecho vigente. Slo son jueces o tribunales quienes tengan reconocido un status de independencia que permita presumir la imparcialidad. Slo son independientes y luego podremos presumir su imparcialidad aquellos jueces que no son nombrados en su integridad por el Ejecutivo o el Legislativo y que no pueden ser removidos de su cargo por dichos poderes. Esos jueces debern dar respuesta a las 26

pretensiones deducidas por los justiciables de conformidad a un proceso que deber reunir las garantas suficientes para ser considerado un proceso debido. En concreto, deber reunir lo que prescribe el artculo 19 n 3 CPR y los tratados internacionales sobre Derecho Humanos suscritos por el Estado chileno y que se encuentren vigentes. El juez de la Corte Interamericana Sergio Garca Ramrez parece tener una opinin en este mismo sentido. Sostiene el sealado juez en un voto razonado en el mismo fallo Claude v. Chile que: las garantas del artculo 8, en el sentido que encuentra en ellas la actual jurisprudencia de la Corte, no se aplican solamente al juicio o proceso, sino al procedimiento del que depende, como he sealado reiteradamente, la definicin de derechos y deberes. De nuevo subrayamos que esa aplicabilidad tiene el alcance que en cada caso permiten las caractersticas del procedimiento correspondiente. Por ello me refiero al deber de fundamentacin y no a todos y cada uno de los deberes abarcados en el artculo 8 (F.14). Y en esta parte tiene razn el juez Garca as como los dems jueces de la Corte Interamericana de Justicia del voto de mayora del caso Claude v. Chile, puesto que slo algunas de las garantas del artculo 8 de la Convencin podrn ser aplicadas a las decisiones de estos rganos, no todas. Desde luego a ellos no se les podr exigir independencia e imparcialidad. En todo caso -y ello si que no es discutible-, el fallo en cuestin en ningn momento seala que el Comit de Inversiones Extranjeras sea un tribunal de justicia o un rgano que ejerza jurisdiccin. Al contrario, deja en claro que se trata de un rgano administrativo capaz de determinar la situacin de los derechos de las personas. De hecho esta parte de la fundamentacin del fallo aparece bajo el ttulo 1) Aplicacin del

artculo 8.1. de la Convencin respecto de la decisin del rgano administrativo [Comit

de Inversiones Extranjeras]. Precisamente por este poder que tiene el Comit de Inversiones Extranjeras, que es capaz de afectar derechos de las personas, se le exige que adopte su decisin en virtud de un debido proceso. Ese debido proceso, que hay que entenderlo en un sentido sustantivo, indica fundamentalmente interdiccin de la arbitrariedad, prohibicin y derecho fundamental, que como sabemos, garantiza nuestra Constitucin en el art.19 n 2 CPR.

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3. Alcances de la sentencia de la Corte Interamericana para los derechos al debido proceso y a la tutela judicial en el derecho administrativo chileno Como se puede ver fcilmente, los votos de mayora y minora en este fallo estn muy lejos de la doctrina mayoritaria chilena en esta materia. En efecto, Enrique Evans de la Cuadra seala que el administrador est ejerciendo una funcin jurisdiccional cuando, por ejemplo, impone sanciones, priva de la administracin de bienes a sus dueos, temporal o definitivamente, desconoce el derecho de asociacin negando arbitrariamente la personalidad jurdica, etc., y el reclamo ante la justicia ordinaria no es ms que la continuacin de ese proceso jurisdiccional ante un rgano de superior jerarqua 53 . As, es evidente que la posicin de Evans est lejos del voto de mayora del fallo de la Corte Interamericana, ya que describe derechamente como jurisdiccional la actividad de un rgano administrativo que determina derechos. Asimismo, est an ms lejos del voto de minora, ya que designa como jurisdiccional no slo a la funcin de determinacin de derechos, sino a las decisiones administrativas mismas que afectan derechos y crean controversias jurdicas, como puede ser, por ejemplo, el caso que el autor expone de desconocer arbitrariamente la personalidad jurdica. Por el contrario, para que estemos frente a una decisin jurisdiccional, sta siempre deber provenir de un rgano independiente e imparcial, caractersticas que no cumplen los rganos administrativos por su propia naturaleza. Esta actuacin administrativa podr ser sujeta a ciertas reglas procesales sustantivas -como la no arbitrariedad, la contradictoriedad, la fundamentacin de las decisiones-, pero no por tener un carcter jurisdiccional, sino por un ejercicio adecuado y correcto de sus potestades administrativas. An as, en los Estados Unidos de Norteamrica ha habido una especial preocupacin por garantizar la debida independencia e imparcialidad de los

Administrative Law Judges de las agencias administrativas autnomas -que ejercen

actividades propiamente administrativas como ya se indic, aunque con un fuerte componente cuasi jurisdiccional-, ya que deben decidir asuntos que implican efectos
53

EVANS DE LA CUADRA, E. ob. cit. , p. 144

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directos en una o ms personas determinadas 54 . Ello junto a las reglas procesales formuladas por la jurisprudencia a partir de la clusula del debido proceso, dan una mayor proteccin, en sede administrativa, de la decisin pblica. Por supuesto, ello no impide la posibilidad de recurrir a las Courts en caso de infraccin del Derecho 55 . En este contexto, el derecho a la tutela judicial es especialmente relevante cuando es la Administracin del Estado quien vulnera o afecta los derechos e intereses legtimos de los administrados. Es que la funcin jurisdiccional en el Estado de Derecho contemporneo no puede quedar definida por la mera resolucin de una litis intersubjetiva, sino que hoy en da la funcin jurisdiccional desarrolla un fuerte rol de control. La jurisdiccin debe ser concebida como un contra poder, toda vez que, por una parte, tiene encomendada el control de la legalidad, es decir, de validez de los actos legislativos y de los administrativos. Asimismo, le corresponde la tutela de los derechos de los ciudadanos, especialmente aquellos fundamentales, frente a lesiones que pudiesen provenir del Estado. Y esta funcin de freno puede ser desarrollada por la jurisdiccin precisamente porque no es un poder representativo, sino una potestad sujeta nicamente a la ley y obligada a la averiguacin de la verdad, cualesquiera que fuesen los sujetos juzgados y los contingentes intereses dominantes. De este modo, la funcin jurisdiccional es una garanta de todos los ciudadanos frente al gobierno representativo 56 . Esto excluye que puedan ejercer jurisdiccin aquellos rganos dependientes de los poderes representativos de la voluntad popular. Toda la teora de los frenos y contrapesos que procede de los tericos ilustrados como Locke y Montesquieu se viene abajo si dejamos de considerar a la independencia como un factor esencial para el desarrollo de la funcin jurisdiccional.
Pero para que la idea de independencia o autonoma de los Administrative Law Judges no sea ms que pura retrica, la Administrative Procedure Act de 1970 les confiri a los Administrative Law Judges un status de efectiva separacin e independencia de los vrtices polticos de la Administracin. Desde 1970, las decisiones referidas a la carrera, el tratamiento econmico y las cuestiones sobre la relacin laboral, se sustraen del control de la Agency y son asignadas al Office of Personnel Managment. Adems, se sujeta el nombramiento a criterios de meritocracia. La remocin slo puede darse por un motivo justo, al trmino de un hearing delante del Merit Systems Protection Bord. Vid. MARCHETTI, B. Pubblica amministrazione e corti negli Stati Uniti: Il judicial review sulle administrative agencies,Cedam, Padua, 2005, pp. 42 y ss. 55 SCHWARTZ, B. ob.cit. pp.10-11. 56 Vid. FERRAJOLI, L. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 2 edicin, Trotta, Madrid, 1997, pp. 580 y 581.
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De conformidad con lo indicado, el derecho a la tutela judicial en relacin a las actuaciones de la Administracin del Estado, expresa la idea de un derecho de todas las personas que afirmen haber sido vulneradas en sus derechos o intereses legtimos por dicha Administracin a acceder a un tribunal de justicia, sea que pertenezca o no al Poder Judicial, pero siempre independiente de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Ese tribunal se ver en la obligacin de dar inicio a un proceso judicial y emitir un pronunciamiento de fondo o meramente procesal, segn sea el caso, de conformidad a Derecho. La respuesta del tribunal de justicia deber ajustarse a las garantas de un proceso debido en los trminos constitucionalmente exigidos. IV. Conclusiones

En relacin a la actividad de la Administracin del Estado, el derecho fundamental a la tutela judicial exige al Estado el asegurar a las personas poder acudir ante un tribunal de justicia para presentar una pretensin contra esa Administracin. Ese tribunal de justicia, para ser tal, deber tener una organizacin interna que asegure su independencia respecto de los otros poderes del Estado. Esa independencia se asegura evitando el nombramiento de los jueces, al menos exclusivamente, por el Ejecutivo o por el Legislativo. Asimismo, se garantiza esa independencia impidiendo a esos mismos poderes polticos la remocin de los jueces. Las exigencias de independencia e imparcialidad del juez o tribunal derivan por lo dems del derecho a un debido proceso. Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Estado chileno son perentorios a este respecto. En este sentido, cada vez que el Estado chileno obliga a las personas a acudir en primera instancia ante un rgano administrativo que carece de una estructura orgnica que garantice su independencia respecto del Ejecutivo, como es el caso de muchos rganos en Chile, siendo la situacin ms paradigmtica la del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, se viola los derechos a la tutela judicial y al debido proceso. No obstante lo anterior, nada impide que el legislador atribuya poderes decisorios a la propia Administracin del Estado. Pero esa atribucin hay que entenderla como 30

actividad administrativa previa a la jurisdiccional, a la que se le debe exigir razonabilidad y no arbitrariedad en su actuar o en nomenclatura estadounidense debido proceso sustantivo. As a los jueces o tribunales se les deber exigir un debido proceso de carcter procesal, derivado de las reglas establecidas en el artculo 19 n 3 CPR y 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y a los administradores el cumplimiento de algunas garantas coincidentes con aquella, como la obligacin de escuchar previamente al administrado, recocerle a ste su derecho a hacer alegaciones y aportar pruebas y la debida fundamentacin de la decisin, entre los derechos ms importantes.

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