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Ministre des affaires sociales et de la sant

Ministre dlgu charg de la famille












Filiation, origines, parentalit

Le droit face aux nouvelles valeurs
de responsabilit gnrationnelle










Rapport du groupe de travail Filiation, origines, parentalit

Irne THERY prsidente

Anne-Marie LEROYER rapporteure







2014




Ministre des affaires sociales et de la sant

Ministre dlgu charg de la famille







Filiation, origines, parentalit



Le droit face aux nouvelles valeurs
de responsabilit gnrationnelle











Rapport du groupe de travail Filiation, origines, parentalit

Irne THERY prsidente

Anne-Marie LEROYER rapporteure







2014




















Ce rapport est ddi la mmoire

de Marie-Christine George

conseillre la cour dappel de Paris
















S0NNAIRE


Composition uu gioupe ue tiavail.............................9
Remeiciements.......................................11

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Chapitie 1 : Be l'oiuie matiimonial au umaiiage : un autie icit uu
changement familial....................................29
Chapitie 2 : 0ne mme filiation poui tous.........................44
Chapitie S : Etat ues peisonnes, tat civil et filiation....................S7

OH3.10, !! M '"D ID'+D F!+!J#!%"P #$%!I C%&J+!#DI &QD#JR+!IIDCD"#???**NL
Chapitie 4 : Piemieie moualit u'tablissement : l'engenuiement pai piociation..77
Chapitie S : Beuxieme moualit u'tablissement : l'auoption..............91
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Chapitie 6 : 0n uioit spcial ue l'auoption : l 'auoption ue l'enfant uu conjoint.....1S1
Chapitie 7: Tioisieme moualit u'tablissement : l'engenuiement avec tieis
uonneui..........................................147
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Intiouuction : accompagnei le uioit u'acces aux oiigines peisonnelles .........2u1
Chapitie 8 : L'acces aux oiigines ues peisonnes nes u'engenuiement avec tieis
uonneui...........................................2uS
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Chapitie 9 : L'acces aux oiigines ues peisonnes nes sous X, auoptes et pupilles...24S
Chapitie 1u : Reconnatie la place familiale uu beau-paient................27S

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Liste ues auuitions

Contiibutions ues peisonnes et gioupes auuitionns

9
Filiation, origines, parentalit



Composition du groupe de travail





Prsidente : Irne THERY, sociologue, directrice dtudes lEHESS
Rapporteure : Anne-Marie LEROYER, juriste, professeur luniversit Panthon Sorbonne,
Paris I

Secrtariat scientifique :
Marianne SCHULZ, juriste, Paris
Jrme COURDURIES, anthropologue, matre de confrence luniversit de Toulouse le
Mirail

Assistante :
Mat SAULIER, doctorante en droit de la famille, universit Panthon Sorbonne, Paris I




Juristes :
Hugues FULCHIRON, professeur luniversit Jean Moulin, Lyon III.
Pierre MURAT professeur luniversit P. Mends-France, Grenoble II.
Laurence BRUNET chercheur luniversit Panthon-Sorbonne, Paris I
Sylvain BOLLEE professeur luniversit Panthon-Sorbonne, Paris I
Hubert BOSSE- PLATIERE professeur luniversit de Bourgogne, Dijon
Jehanne SOSSON, professeur luniversit catholique de Louvain

Sociologues :
Martine GROSS, ingnieure de recherche au CNRS, Paris
Simone BATEMAN, directrice de recherche au CNRS, Paris

Anthropologues :
Agns FINE, directrice dtudes lEHESS
Enric PORQUERES I GENE , directeur dtudes lEHESS
Agns MARTIAL, charge de recherche au CNRS, Marseille

Dmographe :
Laurent TOULEMON, directeur de recherche lINED

Psychiatres, psychanalystes :
Genevive DELAISI de PARSEVAL, psychanalyste, spcialiste de biothique, Paris
Caroline ELIACHEFF, pdopsychiatre et psychanalyste, Paris

1u
Mdecins spcialistes de lAMP:
Isral NISAND, professeur de gyncologie-obsttrique luniversit de Strasbourg
Juliette GUIBERT, gyncologue-obsttricienne, Institut mutualiste Montsouris, Paris

Epidmiologiste :
Alfred SPIRA, professeur honoraire de sant publique et pidmiologie luniversit Paris
Sud

Philosophes :
Fabienne BRUGERE professeure luniversit Michel de Montaigne, Bordeaux III
Marie GAILLE, charge de recherche au CNRS, Paris

Historienne:
Sylvie STEINBERG, maitresse de confrence luniversit de Rouen

Politiste
Jennifer MERCHANT, professeure luniversit Panthon-Assas, Paris II



11
Remerciements


Ce rapport a bnfici tout dabord de la confiance de notre commanditaire, Dominique
Bertinotti, ministre dlgue charge de la famille. Tout en organisant des changes
rguliers avec son cabinet, elle nous a permis de composer notre groupe de travail et
organiser nos sances dans la plus parfaite indpendance et de rdiger notre rapport en toute
libert. Nous tenons lui dire tout notre respect et la remercier trs vivement.

Nous remercions aussi tout particulirement les prsidents dorganismes, les responsables
dassociations et les experts qui ont rpondu positivement nos sollicitations pour des
auditions. Chacune de celles-ci tait prpare comme un moment dchange vritablement
approfondi, transcrit et transmis lensemble de notre groupe. Nous avons beaucoup appris.
Les contributions crites que nous avons reues ont t intgralement rassembles dans
lannexe de ce rapport.

Du fait du temps trs court imparti notre mission, ces auditions nont pu tre aussi
nombreuses que nous laurions souhait, aussi sommes-nous particulirement redevables
toutes celles et ceux qui, en nous crivant, en nous envoyant des textes et en se rendant
disponibles pour des changes informels, ont nourri trs directement notre rflexion. Merci
en particulier aux avocats, notaires et magistrats spcialistes de la famille qui ont bien voulu
rpondre nos questions et nous faire part de leur exprience.

Enfin, nous voulons rendre hommage limplication exceptionnelle des membres du
groupe de travail que nous avons runi de septembre fin dcembre 2013 pour une rflexion
collective qui fut aussi intense quinforme, aussi amicale quexigeante. Par leurs exposs,
par les discussions quils ont animes, par les nombreux crits quils nous ont confis, et
parfois mme par leur contribution directe la rdaction de tel ou tel chapitre, nos collgues
ont particip trs directement llaboration de ce rapport. Si, en tant que co-rdactrices,
nous nous considrons comme seules responsables des erreurs que le texte pourrait contenir
et des manques ventuels dans la formulation des propositions, nous savons tout ce que les
analyses et les prconisations que nous avons labores doivent aux connaissances et la
rflexion des membres de notre groupe de travail. Quils trouvent ici le tmoignage de notre
amiti et de notre chaleureuse gratitude.

Nous devons des remerciements tout particuliers Jrme Courduris et Marianne Schulz,
qui ont assur le secrtariat scientifique de la mission : sans leur grand professionnalisme et
leur engagement sans faille, le rapport quon va lire ne serait pas ce quil est. Une mention
spciale est due Martine Gross qui nous a prt main forte avec une grande gnrosit au
moment trs intense du bouclage. Un grand merci enfin Mat Saulier, assistante de notre
groupe, qui a assur la retranscription de lensemble des runions plnires et des auditions,
tout en poursuivant son travail de doctorat en droit.

Enfin, pour leur appui constant, nous tenons remercier trs vivement nos institutions
dappartenance respectives, lEcole des Hautes Etudes en Sciences Sociales et lUniversit
Paris 1.


Irne Thry et Anne-Marie Leroyer
12


1S










Introduction

Le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilit gnrationnelle




Filiation, origines, parentalit : la dnomination de notre groupe de travail rsume la
mission qui nous a t confie. Elle comportait deux volets distincts et lis. Le premier tait
dlaborer, dans la perspective dune prochaine loi sur la famille, des analyses et
prconisations sur deux thmes prcis : laccs aux origines et la place familiale des beaux-
parents. Le second tait daller au-del, et de proposer au dbat public et politique une
rflexion prospective sur la filiation en gnral.
Nous sommes particulirement reconnaissants notre commanditaire de nous avoir permis
de dployer cette rflexion prospective. En effet, travers les deux premiers thmes qui nous
ont t confis, la question de la filiation est directement pose et lluder ne nous aurait pas
permis de prsenter une analyse satisfaisante. De faon plus gnrale, il nous importe tout
particulirement, en tant quuniversitaires, quune mission dexpertise ne se limite pas
solliciter des propositions sur tel ou tel sujet particulier mais tmoigne aussi de lambition de
donner un horizon moins morcel au dbat citoyen, en permettant des spcialistes de
confronter au sein dun groupe de travail, puis de rendre publiques par un rapport, les
analyses densemble quils ont forges au cours du temps.

Quel est le problme pos ?

premire vue, la question de laccs aux origines et celle des beaux-parents dans les
familles recomposes nont rien voir. Laccs aux origines concerne deux situations : celle
des enfants ns sous X, adopts ou pupilles, et celle des enfants ns dengendrement avec un
tiers donneur dans le cadre dune assistance mdicale la procration (AMP). Ces deux
situations impliquent des personnes qui ont jou un rle dans le pass, autour de la naissance
de lenfant, mais qui ne sont plus prsentes dans sa vie voire ny ont jamais t, et en tout
cas ne jouent aucun rle ducatif ou de soin : les parents de naissance dune part, les
donneurs dengendrement dautre part. Au contraire, les beaux-parents qui vivent
aujourdhui dans les familles recomposes sont des personnes qui nont pas t partie
prenante de la naissance de lenfant, ntaient pas dans sa vie au dpart, mais qui ensuite ont
rencontr un de ses parents (veuf, spar ou divorc), ont dcid de partager sa vie et
14
assument de fait des responsabilits de soin, dducation et de prise en charge de cet enfant
au quotidien.
Deux situations opposes, donc.
Elles ont pourtant en commun quelque chose dessentiel : tous ces personnages sont
maintenus lcart de la famille, voire relgus dans les placards de lhistoire familiale.
Nous nvoquons pas ici les alas de la vie des gens ou leurs conflits privs. Non, si ces
personnages sont privs dexistence, cest au sein de nos institutions, par le droit, par ltat.
Ils nont pas droit de cit, soit quils naient pas de reconnaissance sociale (les beaux-
parents), soit que leur identit soit devenue inaccessible (les parents de naissance), soit
quelle ait t volontairement efface, pour faire comme sils navaient jamais exist (les
mres sous X ; les donneurs de gamtes et dembryons). Et pourtant ils ont exist, ils
existent.

Ces diffrentes formes deffacement institutionnel peuvent tre vcues par lenfant comme
le dni de son histoire biographique, et par ladulte comme une atteinte son identit
personnelle et une injustice qui lui est faite. De l une critique porte par les nouvelles
gnrations contre un droit qui parat obsolte :
- Critique des personnes nes sous X, des adopts et pupilles, ou encore des enfants ns
dAMP, devenus aujourdhui de jeunes adultes et pour qui laccs aux origines doit tre
reconnu comme un droit fondamental de la personne ne menaant en rien la filiation, alors
que ce fut pour leurs ans des gnrations prcdentes une qute solitaire et douloureuse,
dont ils ne pouvaient mme pas parler leurs proches.
- Critique, aussi, des jeunes beaux-parents trentenaires ou quarantenaires qui ont pu voir
comment dans la gnration de leurs propres parents, la premire qui ait connu le divorce de
masse, les beaux-pres et belles-mres aujourdhui devenus des beaux-grands parents
nont bnfici daucune forme de reconnaissance sociale, alors mme que jamais dans
lhistoire de la famille autant de soins, de dvouement, dengagement financier et de
responsabilit pour les enfant dautrui nont t dploys spontanment et une aussi vaste
chelle.

Avec le dveloppement du divorce, mais aussi de ladoption et plus rcemment de lAMP,
ces situations familiales se sont dveloppes dans tout le monde occidental, et elles ont
donn lieu dans de nombreux pays des volutions significatives du droit. En contraste, le
dbat franais apparat singulirement bloqu, notamment parce que se perptue un
extraordinaire malentendu sur lobjet mme de ce qui est en question.

Cest ici quapparat la question de la filiation.

En effet, les opposants toute volution du droit prtendent que les jeunes adultes veulent
sen prendre la filiation en cherchant la remplacer par une autre filiation, alternative et
rivale. Ainsi, on accuse ceux qui sont en qute de leurs origines de vouloir biologiser la
filiation : un thme omniprsent aussi bien propos des personnes nes sous X que des
personnes nes dun don de gamtes. Quant aux jeunes beaux-parents qui revendiquent une
place familiale, on les souponne de vouloir porter atteinte aux prrogatives de lautre parent
(lex-poux de leur conjoint), voire de sopposer la coparentalit des parents divorcs.
Ces accusations sont dautant plus difficiles entendre pour les jeunes adultes concerns,
que tout le sens de leur dmarche est au contraire quune place soit faite dans notre droit
des liens et des rles qui justement, ne relvent pas de la filiation. Non seulement ils ne
cherchent pas mettre en danger leur lien leurs parents mais ils affirment que si
satisfaction tait donne leurs revendications, cela ne pourrait que conforter la filiation des

1S
parents divorcs en gnral, des parents denfants adopts ou ns dAMP avec tiers donneur
en gnral, et que cest mme trs exactement cela quen France on refuse encore de
comprendre.
Ces malentendus ne sont pas de simples incomprhensions. Ce sont des symptmes. Les
rticences au changement rvlent tout un ensemble de prjugs qui portent en ralit sur la
filiation elle-mme.

On ne peut donc pas aller jusqu la racine des controverses sur laccs aux origines ou sur
les familles recomposes, si on ne se penche pas aussi sur le contexte qui leur donne sens : la
grande mtamorphose de la filiation, et plus gnralement de la famille et de la parent, dans
les socits occidentales contemporaines. Cette grande mtamorphose, la gnration du baby
boom qui est aujourdhui aux commandes avait lhabitude, depuis les annes 1970, de se
vivre comme celle qui la portait et qui lincarnait. Et en effet, cest avec larrive lge
adulte des baby-boomers quon a vu se dvelopper la contraception moderne,
lmancipation sexuelle, lunion libre et la famille hors mariage, le couple o les deux
travaillent, la valeur dgalit de sexe, les sparations et divorces, les familles
monoparentales et recomposes
Mais voil que, pour la premire fois, cette gnration se trouve son tour mise en question
par celle de ses propres enfants, qui linterroge sur ce quelle a fait ou na pas fait. Une
nouvelle gnration dadultes qui certes est hritire des bouleversements familiaux du
dernier tiers du XXme sicle, mais qui tmoigne aussi de nouveaux problmes, apporte de
nouvelles problmatiques, et surtout porte de nouvelles aspirations et de nouveaux espoirs.
En tmoignent par exemple la multiplication des couples mixtes dans un monde de plus en
plus international, le recours croissant aux nouvelles technologies de la procration, le
dveloppement important de lhomoparentalit, laspiration une implication plus dcisive
des hommes dans la conciliation entre vie familiale et vie professionnelle, les formes
nouvelles dexercice concret de la paternit ou encore un questionnement renouvel sur les
identits masculines et fminines.

Sur la filiation, les origines et la parentalit, la gnration du baby boom, qui a port le
changement, acceptera-t-elle de se laisser interroger par la suivante ? Saura-t-elle lcouter ?
Sera-t-elle capable de remettre en cause certains de ses schmas de pense et de revoir
certaines de ces certitudes ? Telle est linterrogation qui surgit invitablement quand on se
penche sur la vaste question des transformations de la filiation en gnral.


Ce rapport est constitu de deux volumes.

Le volume I, Rflexion prospective sur la filiation comporte deux parties.

Premire partie : Pour un droit de la filiation commun et pluraliste .

Dans la premire partie, nous posons les bases dune analyse densemble des
transformations de la filiation en resituant les changements actuels au sein dune perspective
historique de temps long. Il est inhabituel daller aussi loin, mais nous pensons quil faut au
minimum remonter jusqu la constitution du droit moderne de la famille par la Rvolution
franaise et le Code Napolon de 1804 si lon veut comprendre de quelle conception de la
16
famille, du couple et de la filiation nous sommes hritiers
1
. La famille, en effet, nest jamais
un simple rseau de relations interpersonnelles, quelles soient faites de liens charnels et/ou
de liens affectifs. Elle est toujours aussi, dabord, une institution inscrite au sein dun
systme symbolique de parent
2
.
Si lon en reste au seul plan des comportements familiaux, on peroit au fil du temps la
fois des changements capitaux et des continuits, ces dernires plus importantes quon ne le
dit souvent. En revanche, ds quon se place au plan symbolique de la parent, de
linstitution juridique du mariage et de la filiation, ce quon aperoit est une vritable
mtamorphose.

Tout lobjet de la premire partie est de drouler lanalyse de cette mtamorphose :

- Dabord en rappelant que lordre familial institu en 1804 par le premier code civil des
franais avait deux caractristiques majeures. Ctait un ordre matrimonial, au sens o le
permis et linterdit sexuels, la procration et la famille, et enfin la socit en gnral,
taient organiss par le contraste entre ltat de personne marie (trs valoris) et celui de
non marie (dvaloris voire stigmatis en particulier pour les femmes, lexception des
religieuses). Ctait un ordre hirarchique ; plus prcisment : fond sur le principe gnral
de complmentarit hirarchique des sexes.

- Ensuite en montrant comment la cohrence initiale de cet ordre matrimonial de la famille
sest trouve peu peu dfaite par la monte de deux grandes valeurs dmocratiques
(associes bien entendu des transformations trs concrtes de la socit) : lgalit de sexe,
la personnalisation du lien lenfant. La mtamorphose de linstitution familiale se traduit
dabord par un premier grand moment de modernisation dans les annes 1970, partout en
Occident. Pour la France cest une impressionnante successions de rformes du droit de la
famille : rforme des rgimes matrimoniaux (1965), cration de ladoption plnire (1966),
passage de la puissance paternelle lautorit parentale (1970), galit des filiations lgitime
et naturelle (1972), lgalisation de lavortement (1975), divorce par consentement mutuel
(1975).

- Enfin en expliquant pourquoi ce nest quaprs ce premier moment de rforme quon a
commenc percevoir le nouveau phnomne social du dmariage
3
. Ce mot ne signifie ni la
crise ni la dvalorisation du mariage, mais renvoie un fait social radicalement nouveau :
dsormais se marier ou non, se dmarier ou non, nest plus peru comme une obligation
sociale imprative ou comme lhorizon indpassable de lensemble des rapports sexus,
mais comme une question de conscience personnelle. Souvre alors le deuxime temps de la
mtamorphose, celui du dmariage : par del la modernisation juridique dj opre, il
sagit ddifier un nouvel ensemble de repres et de normes capable de substituer lancien
ordre matrimonial de la famille , une alternative cohrente et lisible pour tous. Dans cette
perspective, laxe du droit commun de la famille ne sera plus le mariage mais la filiation.


1
Ce choix situe le prsent rapport dans la continuit du rapport Couple, filiation et parent aujourdhui, remis
en 1998 la ministre des affaires sociales, Martine Aubry, et la garde des sceaux, Elisabeth Guigou. Rfutant
la thse alors dominante de lindividualisation de la famille, ce rapport est le premier avoir soutenu que
les progrs de lgalit de sexe et la personnalisation du lien lenfant sont les vritables moteurs du
changement des valeurs familiales contemporaines et des mtamorphoses de la parent. Cf I. Thry, Couple,
filiation et parent aujourdhui, le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive, La documentation
franaise/Odile Jacob, 1998.
2
v. not. A.-M. Leroyer, Droit de la famille, PUF, coll. Licence, 2011.
3
I. Thry, Le dmariage, Odile Jacob, 1993.

17
Nous soulignons tout ce qui a dj t accompli dans ce sens :

- Une vritable mtamorphose de la conjugalit a t mise en oeuvre. Notre socit a
substitu au modle du mariage traditionnel (par hypothse htrosexuel et procratif, fond
sur la hirarchie entre hommes et femmes et idalement indissoluble) un nouveau droit du
couple : galitaire, commun et pluraliste. Maris, pacss et concubins, de sexe diffrent et de
mme sexe, cohabitent dsormais au sein du droit civil de la famille. Linstitution en 2013
du mariage des couples de personnes de mme sexe a parachev cette grande mutation.
Mme si une socit volue toujours et quune transformation nest jamais acheve, il est
clair que les bases dun nouveau rgime du couple au XXIme sicle sont dsormais
poses. Les questions encore suspens en matire de conjugalit consistent principalement
en tirer toutes les consquences.

Nous soulignons enfin pourquoi en matire de filiation nous sommes au milieu du gu :

- Dans un premier temps, la filiation sest puissamment unifie grce lgalisation des
filiations lgitime et naturelle, qui a fait sombrer dans loubli la grande fracture qui
organisait autrefois tout lunivers familial, sparant dun ct lhonneur et de lautre la
honte. Puis est apparu le principe de maintien dune coparentalit post divorce. Enfin
lantique distinction entre filiation lgitime et naturelle a t efface du droit
4
. Ces
changements capitaux ont traduit la monte de la valeur majeure dgalit entre tous les
enfants, quelle que soit la situation de leurs parents (maris ou non maris, unis ou spars).
Le principe dindissolubilit sest dplac du mariage vers la filiation. La filiation est
dsormais laxe dun droit commun de la famille.

- Mais cette mtamorphose est inacheve : alors que le droit du couple est dsormais
commun et pluraliste, la filiation a certes t unifie selon des valeurs fortes (plus unifie
encore que le couple), mais son caractre pluraliste nest toujours ni reconnu, ni pens, ni
institu.
Pour le montrer, nous consacrons un chapitre aux controverses sur la filiation de mme sexe
qui ont accompagn la loi sur le mariage pour tous : en effet, rien ne rvle mieux o sont
les problmes et questions en suspens que les malentendus extraordinaires auxquels cette loi
a donn lieu
5
. Par exemple, selon les opposants : lide que lon sapprtait mentir aux
enfants sur leur origine, ou leur faire croire quun enfant pourrait natre de deux
femmes , ou encore que les mots pre et mre allaient disparatre du droit et de
ltat civil. Ces accusations infondes ont rvl non seulement le poids des prjugs sur les
familles homoparentales, mais aussi la prgnance dans lopinion de reprsentations
largement dpasses de ladoption et de la procration assiste avec tiers donneur. Mais si
elles ont pu se rpandre aussi facilement, cest aussi quelles tmoignent leur manire dun
certain caractre obsolte du droit franais lui-mme : en effet, malgr des changements trs
importants dans les valeurs et les pratiques, ladoption et surtout lengendrement avec tiers
donneur sont encore largement organiss en droit selon un modle de pseudo-procration
charnelle.

Ainsi cette premire partie donne le sens de la rforme qui nous parat ncessaire : accomplir
pour la filiation lquivalent de la mtamorphose qui a dj t ralise pour la conjugalit.
Cela passe principalement par une rforme de ladoption et de lengendrement avec tiers

4
A.-M. Leroyer, Rforme de la filiation, RTD civ. 2005, 836.
5
A.M. Leroyer, La loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage pour tous, au pass, prsent et futur, D. 2013, 1697 ;
RTDCiv. 2013, 675.
18
donneur, avec pour objectif dinstituer pour tous un droit de la filiation commun et
pluraliste capable dincarner de faon lisible et cohrente les valeurs majeures sur
lesquelles reposent ce lien aujourdhui.

Deuxime partie : Une filiation, trois modalits dtablissement

Dans le contexte dlaboration dune nouvelle cohrence du droit de la famille au temps du
dmariage, cette partie droule la deuxime grande ide de ce rapport : respecter la fois le
besoin dgalit et celui de pluralit passe par la distinction entre la filiation, comme lien de
parent dfini par des droits, des devoirs, des attentes et des interdits particuliers, et ses
modalits dtablissement.
La filiation en tant que lien de parent doit dsormais tre rsolument dfinie comme un
lien commun tous et anim pour tous des mmes valeurs fondamentales de justice : il nous
faut ici rompre de faon dcisive avec le pass de hirarchie entre les filiations (lgitime et
naturelle ; charnelle et adoptive) et promouvoir lgalit entre tous les enfants par lunit de
la notion de filiation.
En revanche, une place dcisive peut et doit tre faite la pluralit quand il sagit des
modalits dtablissement de celle-ci, car rien ne justifie de conserver le modle unique de la
procration, alors que la filiation contemporaine est de plus en plus souvent fonde sur
lengagement parental envers un enfant que le couple de ses parents ne prtend en aucune
manire avoir procr ensemble.

Cette distinction entre la filiation (une) et ses modalits dtablissement (plurielles) nous
permet de nous manciper du cadre habituel des dbats o lon est toujours somm de
choisir entre deux conceptions opposes du vrai parent : le parent biologique ou
le parent social. Si on y rflchit, rien nest plus trange que la place centrale qua prise
cette opposition dans le dbat public depuis une dizaine dannes.
En effet, dans la ralit sociale, ces valeurs ne sopposent en rien :
jamais la valeur de lengendrement charnel na t aussi importante, comme en
tmoignent le choix de plus en plus rflchi de donner la vie tel moment,
linvestissement affectif immense qui accompagne la grossesse et la naissance, ainsi
que la lutte sans merci de notre socit contre la strilit.
jamais la valeur de lengagement parental na t aussi forte, comme en tmoigne le
dveloppement sans prcdent de ladoption en France, et en particulier les dizaines
de milliers de couples bnficiaires dun agrment mais aujourdhui en attente, du
fait de la chute du nombre des enfants adoptables dans le monde.
jamais enfin la valeur du projet parental liant indissolublement les deux valeurs de
procration charnelle et dengagement parental na t aussi plbiscite, comme en
tmoigne lexpansion rapide de lAMP avec tiers donneur dans lensemble des
socits dveloppes, que le don sollicit soit un don de sperme, dovocyte,
dembryon ou de gestation (dans les pays qui lautorisent).

Loin dexclure ou de hirarchiser, nous pensons que le sens dune rforme de la filiation doit
tre de faire coexister gale dignit trois modalits dtablissement de la filiation :
lengendrement par procration charnelle, ladoption, lengendrement avec tiers donneur.

Nous proposons dans ce sens un ensemble de rformes dont lobjet est de dessiner une
nouvelle cohrence, lisible pour tous, de notre droit commun de la filiation :


19
a) Sur lengendrement par procration charnelle, qui reprsente limmense majorit
des cas, nous constatons que le dbat public est encore largement construire. Nous
navons pas cherch nous substituer ce dbat manquant, car ce serait contraire
la conception de lexpertise partage par notre groupe
6
. Nous ne faisons donc pas de
propositions. En revanche, nous appelons de nos vux une trs prochaine rflexion
de fond sur ces sujets, et nous droulons pour y inciter tout un ensemble de questions
brlantes, depuis le problme croissant des paternits imposes, jusqu celui de la
division de la maternit physique en une maternit gntique et une maternit
gestationnelle, en passant par lusage des tests ADN, la question des transferts
dembryon post mortem, la place du pre biologique dans laccouchement sous X, ou
encore le sens actuel de la prsomption de paternit en mariage et les usages parfois
abusif de la reconnaissance.

b) Sur ladoption, nous proposons une vritable rforme densemble avec lambition de
lui donner une nouvelle cohrence, un demi sicle aprs la loi de 1966. En effet
ladoption en France est encore largement organise selon le modle qui fut alors
tabli : celui de ladoption plnire comme une deuxime naissance effaant la
premire. Ce modle pseudo-procratif est aujourdhui largement battu en brche. En
effet, les adoptants et les adopts daujourdhui ne veulent plus se sentir menacs
dans leur lgitimit par un droit hrit de lordre matrimonial de filiation qui
place toujours la procration charnelle en modle. Ils veulent que ladoption soit
valorise pour elle mme, comme une faon part entire de faire une famille, dont
les spcificits nont pas tre caches, bien au contraire, car elles tmoignent de
valeurs humaines trs fortes.
Dans cette perspective, permettre ladoption tous les couples, maris, pacss et
concubins, de sexe diffrent et de mme sexe, nous parat tout simplement logique.
Nous dtaillons de multiples suggestions juridiques pour revaloriser ladoption
simple et moderniser ladoption plnire. Enfin, nous consacrons un chapitre
particulier ladoption de lenfant du conjoint, qui notre sens devrait tre organise
spcialement, afin de favoriser la constitution du couple parental liant le parent
dorigine et le parent adoptif, et de protger les relations entre lenfant et sa famille
tendue, en particulier ses grands-parents.

c) Sur lengendrement avec tiers donneur, nous proposons galement une vritable
rforme, afin den finir avec le modle Ni vu ni connu hrit des dbuts de
lassistance mdicale la procration (AMP) dans les annes 1970. En ce temps l,
on cachait le recours au don pour faire passer le pre strile pour le gniteur de
lenfant. Nous proposons ici que la France rejoigne le vaste cercle des pays qui ont
su abandonner la logique du secret et du mensonge au profit dun nouveau modle de
Responsabilit . Sous ce terme, il sagit tout simplement dinstituer en droit la
ralit des pratiques : reconnatre que lon fait natre un enfant de la coopration dun

6
Notre travail a t accompagn dune rflexion collective sur la notion mme dexpertise en matire
familiale, et plus prcisment sur le sens, les objectifs et les limites de lexercice que nous tions en train de
faire. Nous remercions tout particulirement notre collgue Marie Gaille pour la part quelle a prise, en
philosophe, cette rflexivit tout au long de nos sances. Ne pas nous substituer au dbat public, mais
laccompagner et le prolonger ; travailler la relation entre notre rflexion duniversitaires et les apports des
personnes et associations auditionnes ; expliciter clairement nos raisonnements et nos choix dans le but de
rendre aux acteurs de la socit civile un peu de ce quils nous ont donn : telles ont t parmi nos priorits.
2u
couple dintention (o lun procre et lautre pas) et dun tiers qui a donn de sa
capacit procrative pour permettre dautres davoir un enfant. Ces engendrements
trois nont rien de honteux, bien au contraire. Cest pourquoi le don, au lieu dtre
dissimul comme cest le cas aujourdhui, devrait tre valoris pour son altruisme, sa
gnrosit.
Lengendrement avec tiers donneur en AMP ne peut tre assimil ni une
procration charnelle, ni une adoption. Cest pourquoi nous proposons dinstituer
pour lui une modalit sui generis dtablissement de la filiation, reposant pour tous
les couples sur une dclaration commune anticipe de filiation .
Ces propositions signifiant qu notre sens lengendrement avec tiers donneur doit
cesser dtre maquill en procration du couple receveur, et tre reconnu comme une
nouvelle manire de mettre des enfants au monde, nous proposons que lAMP soit
ouverte sans tarder aux couples de femmes.
Nous ne nous prononons pas sur lencadrement de la gestation pour autrui (GPA), le
groupe tant trs divis ce sujet. En revanche, dans lintrt majeur de lenfant,
nous prconisons unanimement la reconnaissance des filiations issues de GPA
ltranger.

Le Volume II de ce rapport est intitul : Accs aux origines et parentalit.
Propositions pour une loi Famille .

Ayant pu drouler une approche densemble et montrer la cohrence dune rforme qui
aurait lambition dinstituer un droit de la filiation commun et pluraliste donnant tous
des repres clairs, nous sommes mieux arms pour traiter des cas qui nous ont t tout
spcialement confis par notre commanditaire en vue dune prochaine loi famille : car
nous pouvons montrer quils ne concernent pas la filiation.


- Tout dabord, nous rappelons que la notion daccs aux origines sest dveloppe
justement pour indiquer que la qute des origines na rien voir avec une recherche en
maternit ou en paternit. Il ne sagit ici en aucun cas dtablir une filiation, mais
simplement de pouvoir connatre lidentit dune personne dont on est n. La Cour
europenne des droits de lhomme a peu a peu consacr le droit daccs aux origines comme
un droit fondamental de la personne.

Nous distinguons laccs aux origines des personnes nes dune assistance mdicale la
procration, et laccs aux origines des personnes nes sous X, adoptes et pupilles. Les
questions poses ne sont pas les mmes, et font lobjet de deux chapitres diffrents. Mais
dans lun et lautre cas nous proposons que soit institu un vritable droit daccs aux
origines partir de lge de la majorit, tant bien prcis quun droit la communication
de lidentit nest pas un droit la rencontre. Protgs par leur droit la vie prive, les
parents de naissance (pour les adopts et pupilles) et les donneurs de gamtes et dembryons
(pour les personnes nes dAMP) doivent donner leur accord pralablement toute
rencontre.

21
Ces dmarches supposent un vritable accompagnement, cest pourquoi nous proposons
dlargir les comptences du Conseil national pour laccs aux origines personnelles
(CNAOP), de le rorganiser en deux collges et de renforcer ses moyens, en particulier en
matire de mdiation.

- Enfin, nous proposons de reconnatre une place familiale aux beaux-parents dans les
familles recomposes. Nous avons t surpris de lire dans la presse que nous nous
apprterions proposer un statut du beau-parent, alors que nous navons jamais t
favorables cette ide, qui serait un corset bien trop rigide pour la diversit des situations
vcues. Nous pensons en outre que ce qui fait la valeur du lien beaux-parents/beaux-enfants
est la libert lective propre ce lien : ne pas la respecter serait prendre le risque de
transformer les beaux-parents en sous-parents , alors quil sagit au contraire de leur
accorder la reconnaissance sociale qui leur a toujours t refuse.
Cest dans cet esprit de respect de la place familiale singulire des beaux-parents
daujourdhui, qui ne se veulent ni des substituts ni des rivaux des parents, que nous
proposons un ensemble de mesures permettant de soutenir cette place par des possibilits
offertes, jamais imposes, mais dont il leur sera possible de se saisir si cela peut favoriser
lintrt de lenfant : ainsi du mandat dducation quotidienne , du certificat de
recomposition familiale , ou encore de la possibilit de lguer des biens son bel enfant
avec la mme fiscalit que pour un enfant. Par del, tout un ventail dautres propositions
permettent de faire face des situations difficiles, telles la sparation, la maladie grave ou
encore le dcs du conjoint, dans le souci en particulier que les fratries recomposes ne
soient pas spares si lintrt de lenfant le commande.


Pour conclure


En dfinitive, lensemble form par les deux volumes de ce rapport lie les enjeux de droit
une grande question : celle de lmergence de nouvelles valeurs familiales accompagnant la
mtamorphose contemporaine de la filiation, et plus largement des relations aux enfants. Les
rfrences ne sont plus les mmes quau temps du mariage traditionnel, de la hirarchie des
sexes, de la stigmatisation des enfants naturels, de linterdiction du divorce et de la
pathologisation de lhomosexualit. Mais contrairement ce que rptent lenvi les
nostalgiques de lordre matrimonial de la famille, les valeurs de transmission, de
dvouement, dattention, de soin et dducation nont pas disparu avec lavnement du
dmariage. Transformes, renouveles, elles sont plus vivantes que jamais. Nous les avons
rencontres, dans les pratiques, dans les attentes lgard du droit, chacune des tapes de
notre rflexion.
Ce qui rassemble ces valeurs, par-del les exigences de libert et dgalit qui taient dj
caractristiques des grandes rformes des annes 1970, est un certain rapport au temps,
conjuguant diffrentes dimensions o peuvent sinscrire les distinctions de sexe, dge et de
gnration :

- Le principe dindissolubilit na pas disparu : il sest dplac du mariage vers la filiation.
Dans une socit o lon peut tout perdre du jour au lendemain (son travail, sa maison,
lamour de son conjoint) la filiation contemporaine veut assurer tous les enfant la scurit
dun lien diffrent de tous les autres, le seul lien social conu dsormais comme
22
inconditionnel, fait pour durer la vie entire quelles que soient ses modalits
dtablissement, et quel que soit le sexe des parents ou leur statut conjugal.

- Loin denfermer lenfant dans le cercle de la petite famille nuclaire, la filiation louvre,
aujourdhui comme hier, vers ses ascendants, grands-parents, arrire-grands-parents, aeux,
tout en le prparant se soucier un jour de ses descendants. La transmission ( du patrimoine,
du nom, de la mmoire, des valeurs) a beaucoup chang, mais elle continue de nous rappeler
que la filiation ne se conjugue pas seulement au prsent, ni mme dans le temps long de la
vie. Elle participe aussi directement de la temporalit transgnrationnelle liant
les vivants la fois la mmoire de ceux qui ne sont plus et lesquisse anticipe de ceux
qui ne sont pas encore.

- Lorsque les parents de lenfant ne sont pas ses gniteurs, le prix accord lengagement
parental dans ltablissement de la filiation a remplac lancien impratif de mimer une
procration, tout en cachant lenfant la ralit de sa propre histoire. La perception
croissante de laccs aux origines comme un droit fondamental de la personne tmoigne
dun rapport nouveau la temporalit biographique, et dune attention indite lhistoire
personnelle de lenfant, qui a cess de se fondre dans celle des adultes, selon les intrts bien
compris de ceux-ci. Un nouveau devoir est ainsi apparu pour les parents : celui dassurer
lenfant les conditions lmentaires de construction de son identit narrative.
.
- La place spcifique quoccupent les beaux-parents dans les familles recomposes,
dmontre qu ct de la filiation inconditionnelle et indissoluble, dautres liens sont
possibles entre les enfants et les adultes qui prennent soin deux et veillent leur ducation :
des liens fondamentalement lectifs, dont la dure tiendra principalement la profondeur de
laffection partage. Lunivers de la parent souvre ici vers dautres relations et
attachements, rappelant que les miens ne sont pas le tout de la famille. A la tentation du
repli, volets clos, portes refermes a succd le pari, difficile, ambitieux, dune nouvelle
hospitalit familiale.

- Enfin, la mobilit accrue, limportance des migrations dans un monde globalis, transforme
son tour la temporalit par la mixit croissante des couples, le vaste mtissage des lignes.
Louverture de la famille lautre, ltranger, le diffrent, nest plus vue aujourdhui
seulement ou principalement comme un risque pour lintgrit du groupe, mais aussi comme
une chance pour les individus. Une chance de changer, douvrir son futur vers des
possibilits inconnues ; une chance aussi de se poser, de sintgrer, de donner
linsoutenable lgret dun prsent sans attaches, le lest de nouveaux enracinements.

Le principe de responsabilit au sens fort du verbe latin respondeo je rponds de est
le cur de ces valeurs qui lient aujourdhui les adultes, parents ou non, aux enfants dont ils
prennent soin. Il se redouble dun attachement renouvel la transmission entre les
gnrations dans un monde o lassignation un prsent sans pass ni futur est devenu le
symbole de la relgation sociale. Cest ce double aspect que nous avons voulu souligner en
parlant de nouvelles valeurs de responsabilit gnrationnelle.


2S

24


2S













VOLUME 1

REFLEXION PROSPECTIVE
SUR LA FILIATION


26


27














Partie I

POUR UN DROIT DE LA FILIATION

COMMUN ET PLURALISTE

28


29










Chapitre 1

De lordre matrimonial au dmariage,

un autre rcit du changement familial




Le trouble que cre dans les esprits la mutation de la famille contemporaine ne doit pas tre
sous estim. Depuis un demi sicle les changements sont si rapides et si profonds quils
suscitent intervalles rguliers des pousses de vrai dsarroi. Comme en atteste lmoi qua
suscit en France la loi sur le mariage pour tous , rcemment une inquitude nouvelle
sest fait jour. Elle exprime de faon diffuse le sentiment de basculer dans linconnu. Elle
transcende plus quon ne croit les camps politiques, anime dinnombrables discussions
prives, mais sans parvenir trouver lespace ou les mots dune expression publique parce
quelle est surtout faite danxit, dinterrogations et de dsorientation face un monde
devenu opaque. Elle est masque, de surcrot, par le renouveau bruyant dun familialisme
traditionnaliste que les rformes librales des annes 1970 avaient marginalis depuis
plusieurs dcennies.

Ce sentiment de basculer vers linconnu que ressentent certains de nos contemporains na
jusqu prsent pas t vraiment analys. Pourtant, se soucier den comprendre les ressorts,
dentendre les questions poses et a fortiori de leur apporter des rponses nest pas une tche
impossible. Pour cela, il faut mettre distance les polmiques et se tourner vers le cur du
problme, la famille elle-mme. Sans quon semble lavoir compris, elle est entre dans ce
quon pourrait appeler lActe II de son changement.

LActe I fut celui de la rvolution du couple et de la conjugalit. partir des annes 1970,
dans tout lOccident, les mmes grands indices dmographiques signalent une rupture
inattendue avec la famille des annes cinquante. Les dmographes avouent leur surprise
7

devant la baisse rapide de la nuptialit, laugmentation des unions libres, des familles hors

7
Voir L. Roussel, La famille incertaine, Odile Jacob, 1989. Ce chapitre doit beaucoup aux changes nous de
longue date entre sociologues et dmographes sur lapprhension des changements familiaux, changes dont
Laurent Toulemon est lINED lun des acteurs majeurs, et dautre part au souci de situer le prsent dans
lhistoire longue de la famille occidentale, dont tmoigne le remarquable travail de Sylvie Steinberg sur la
btardise et plus largement la dimension sexue de la transmission. Nous les remercions trs vivement lun et
lautre pour leurs exposs et interventions dans notre groupe de travail, qui ont nourri ce chapitre de synthse.
Su
mariage, lexplosion des sparations et des divorces et, en consquence, la croissance
vertigineuse des familles monoparentales, puis des familles recomposes. La gnration du
baby boom dcouvre lamour libre, la contraception, lgalit des sexes et semble rompre
tous les codes, reconsidrer tous ses devoirs. On parle alors de mort de la famille , de
triomphe de lindividu . Mais on voit mieux aujourdhui, avec le recul du temps, que
tous ces changements tmoignaient en ralit moins dune disparition que dune vritable
redfinition du couple. Elle a suscit des dbats passionnels, cr dinnombrables questions
indites, suscit de nouvelles ingalits. Mais loin davoir sign la mort de la famille, elle lui
a donn une nouvelle vitalit
8
.

Remarquons simplement que cette phase de turbulences autour des enjeux de couple sest
acheve pour lessentiel, en France, avec le dbat houleux sur le Pacs des annes 1997-99. Il
a marqu, dans la fureur des polmiques, la fin dun cycle. En instituant en droit le couple de
mme sexe, la socit a achev une vritable rvolution symbolique. En effet, considrer le
couple homosexuel comme un couple comme les autres na t possible que parce que
dans lesprit commun le couple en gnral stait dj redfini autrement.

Dsormais, un nouveau rgime de la conjugalit sest install. La coexistence pacifique de
deux grandes formes de conjugalit, lunion libre et le mariage est totalement passe dans
les murs. Le Pacs apparat dsormais comme un concubinage officialis donnant des
droits aux unions libres stables dclares. Le divorce, qui ne sest jamais banalis pour ceux
qui le vivent, inquite par les asymtries quil rvle entre les sexes et les consquences quil
gnre en particulier pour les enfants. Mais en mme temps il est devenu une composante de
la vie sociale moins stigmatise, et qui peut tre mieux anticipe et mieux contrle par les
individus. Personne nimagine plus de revenir en arrire, au point que les jeunes gnrations
peinent croire que le divorce par consentement mutuel tait interdit jusquen 1975.

Enfin, la reprsentation de la conjugalit contemporaine comme un lien fond sur la
conversation intime, dans une double dimension amoureuse et amicale, trouvant son sens
en elle-mme indpendamment des enjeux de procration, sest impose. En moins de dix
ans, les couples de mme sexe ont conquis une vritable place sociale
9
. Bien entendu, toutes
ces mutations suscitent encore des remous. Il ne sagit pas de nier lexistence en France de
secteurs radicalement hostiles tout ces changements, ni la persistance dune vraie
homophobie. Mais on na pas assez remarqu, au moment des conflits rcents sur le
mariage pour tous , quel point le consensus sur le couple avait progress en France. La
proposition dune union civile assurant au couple les mme droits que le mariage, tait
proprement inimaginable au moment du Pacs : elle serait aujourdhui accepte par la grande
majorit des opposants au mariage homosexuel.

Si lintensit des conflits autour du mariage pour tous ne portait pas sur le couple, ils se
concentraient bel et bien sur la filiation : un signe majeur que le changement de la famille
est entr dans son Acte II.

Car avec lhomoparentalit, cest dsormais de faon plus gnrale sur les liens entre parents
et enfants que se concentrent toutes les inquitudes, tous les dbats sur la famille. Non pas

8
Pour une analyse globale des changements familiaux, voir I. Thry, Couple, filiation et parent aujourdhui,
le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive, rapport M. Aubry, ministre des Affaires sociales,
et E. Guigou, garde des Sceaux, ministre de la Justice, Paris, La documentation franaise/Odile Jacob, 1998.
9
Voir J. Courduris, tre en couple (gay). Conjugalit et homosexualit masculine en France, Lyon, PUL,
2011.

S1
que les changements de la filiation soient radicalement nouveaux de fait ils se sont
dploys paralllement ceux du couple, mais ils ont longtemps volu bas bruit.
Pendant toutes ces dernires dcennies, les liens entre parents et enfants, et plus largement
les liens intergnrationnels ont mme offert une sorte de contrepartie rassurante aux
transformations du couple. Alors que la conjugalit devenait plus fragile, plus contractuelle
et plus prcaire, un puissant mouvement inverse transformait la filiation : elle est devenue le
symbole mme du lien inconditionnel et idalement indissoluble. Dans un monde o tout
change, o lon peut tout perdre (sa maison, son travail, son conjoint), o lon ne sait pas de
quoi seront faits les lendemains, elle est dsormais le point dappui majeur du besoin humain
de scurit. De plus, au moment o les couples affichaient une pluralit croissante (maris et
non maris, unis et spars, de sexe diffrent et de mme sexe), la filiation sest unifie
comme jamais auparavant, avec lgalit des filiations lgitime et naturelle. Elle est ainsi
devenue en quelques dcennies laxe dun droit commun de la famille.

Cest sans doute pour cette raison que tout ce qui parat vouloir troubler lidal de la filiation
suscite des ractions dune virulence, voire dune violence qui dpasse de loin celles que
lon a connues par le pass sur le couple. Pourtant, personne ne met en cause ni son
caractre inconditionnel, ni son caractre idalement indissoluble : le consensus ici est total.
Do vient alors le dsarroi profond qui affecte les reprsentations de la filiation depuis
quelques annes ? Et pourquoi ce dsarroi a-t-il explos en manifestations de haine
loccasion de la loi sur le mariage pour tous , faisant des homosexuels les boucs
missaires des dsarrois inconscients de toute une socit ?

De fait, il y a dj plusieurs annes que de multiples indices saccumulent : peu peu, sans
nous en rendre compte, nous avons cess de nous accorder sur le sens du mot parent .
Comme si, sans quon y prenne garde, le socle commun qui lui donnait son vidence stait
progressivement drob sous nos pieds. Cependant, la conscience de ce changement ntait
pas encore apparue. Cest pourquoi, dans le dbat public, lide quon allait instituer
lhomoparentalit est apparue comme un coup de tonnerre. Mais en ralit, lide quun
enfant puisse avoir deux parents de mme sexe na pas cr le problme : elle la rvl. La
force de la dflagration est la mesure de la mconnaissance qua encore notre socit de
son propre changement.

Pour analyser ce problme, on commencera par revenir brivement sur quelques uns des
sujets rcents de discussion sur la filiation. On montrera comment une opposition est
devenue le cadre oblig de tout dbat : celle du parent biologique et du parent social .
Elle a pris rcemment les dimensions dun vritable conflit anthropologique entre partisans
de la nature et partisans de la volont.
Pourtant, cette opposition est loin daller delle-mme. Dans une perspective
danthropologie sociale, elle apparat surtout comme un symptme : celui de la difficult de
lidologie individualiste contemporaine reconnatre que la famille est une institution, et
percevoir en consquence la mtamorphose de notre systme symbolique de parent.

On proposera alors une autre approche, un autre rcit du changement. Remettre en
perspective les dbats actuels en les replaant dans le temps long de lhistoire permet de
penser non pas en parallle mais ensemble, les transformations du couple et celles de la
filiation. De fait, lActe I et lActe II des mutations contemporaines de la famille tmoignent
dun mme phnomne de transformation majeure de la parent : le dmariage.


S2

I. Parent biologique, parent social : la qute sans issue du vrai parent


En France, les dbats sur la famille de ces dernires annes ont mis en scne de faon
rcurrente lopposition entre deux figures prsentes comme inconciliables : le parent dit
biologique et le parent dit social. Elle structure les discussions sur ladoption, sur
laccs aux origines, sur lassistance mdicale la procration, sur les familles recomposes
et enfin sur lhomoparentalit. Entre ces deux reprsentations contradictoires dun idal du
vrai parent chacun sest trouv, en quelque sorte, somm de choisir
10
.

Pourtant, ces alternatives apparaissent tranges, et mme absurdes, lorsquon a en tte le
contexte global de lvolution des familles daujourdhui. Ces dernires dcennies, loin de
sopposer, les valeurs attaches la filiation charnelle et la filiation lective se sont
affirmes simultanment. Cest la mme socit qui dun ct a institu, organis et valoris
comme jamais auparavant le lien adoptif, et qui de lautre a mis en place des moyens sans
prcdent pour lutter contre la strilit et permettre aux couples qui le souhaitent
dengendrer les enfants tant dsirs. Pourquoi opposer, comme si elles taient
ncessairement concurrentes, deux faons dtablir la filiation qui coexistent trs
pacifiquement dans notre socit? Pourquoi chercher obstinment les hirarchiser alors
que nous ne sommes prts renoncer ni lune ni lautre et que la hirarchie des filiations
est justement ce que nous avons banni de notre droit commun ?

Ces interrogations redoublent dintensit quand on aborde lune des questions les plus
controverses aujourdhui : lengendrement avec tiers donneur dans le cadre dune
assistance mdicale la procration (AMP). Que le don reu soit un don de sperme,
dovocyte, dembryon ou de gestation dans les pays qui lautorisent, lorsquun couple fait
appel un tiers donneur, les membres de ce couple sont souvent nomms parents
dintention cependant que le donneur est ramen pour sa part du ct du pur biologique.
Pourtant, chacun sait que les parents dintention ne sont pas devenus parents uniquement en
faisant acte de volont. la diffrence des adoptants, ils ont bel et bien fait natre un enfant.
Et de fait ce couple, o lun procre et lautre pas, unit au sein dun mme projet parental et
pour que naisse un mme enfant, les deux valeurs que le dbat franais sobstine opposer.
Il nous signifie aussi bien le prix immense attach au fait de devenir parent en transmettant
la vie un enfant, que le prix immense attach au fait de pouvoir devenir parent sans
procrer. Plus encore, ces deux valeurs quon pose comme exclusives lune de lautre, sont
dans un tel couple vcues comme indissociables : toute diffrence qui serait faite entre les
deux parents selon la part respective quils ont prise la procration apparatrait comme un
vritable dni de la particularit du processus complexe quils ont voulu et men ensemble
avec laide de linstitution mdicale, processus qui a conduit la conception puis la
naissance de leur enfant commun.

Comment expliquer, alors, que notre culture ne parvienne toujours pas mettre des mots sur
ces situations particulires ? Pourquoi tend-elle systmatiquement les ramener soit du ct
du tout biologique, soit linverse du ct du tout volont, quitte imposer au rel de telles
distorsions quil en devient irreprsentable ? Pourquoi lorsque les enfants ns de ces dons et

10
Nous reprenons ici sous une forme synthtique largumentation dveloppe in I. Thry, La filiation au
temps du dmariage , postface de H. Fulchiron et J. Sosson, (dir), Parent, filiation, origine, le droit et
lengendrement plusieurs, Bruylant, 2013.

SS
devenus adultes sinsurgent contre la situation juridique quon leur a impose pour
soumettre les diffrentes composantes de leur identit personnelle au moule dune logique
de lexclusivit et de la rivalit (le social ou le biologique), leurs revendications sont-elles
si peu audibles que certains nhsitent pas les accuser de vouloir, contre toute vidence,
biologiser la filiation
11
?

Ces situations complexes, prement disputes, extrmement passionnelles, montrent que
lopposition du parent biologique et du parent social nest pas une simple faon de parler.
Une alternative est impose, qui structure et oriente laction en pesant de tout son poids dans
les controverses contemporaines, avec une force dattraction telle quil faut faire un rel
effort pour y chapper, et sextirper des impasses dans lesquelles elle tend nous enfermer.

Un parent social qui na rien de social

Dans une perspective socio-anthropologique, le premier constat qui simpose est loubli de
linstitution de la parent dont tmoignent ces discussions. Le parent quon dit social na
rien de social au sens o lon emploie ce terme depuis Durkheim ou Mauss ds lors quil est
dfini simplement soit par un ressenti affectif et psychologique, soit (le plus souvent) par un
projet quil fait et un engagement moral quil prend, mais sans rfrence aucune ce qui fait
un pre ou une mre au sein dun systme symbolique de parent, et qui est tout simplement
un statut.

Le propre dun statut social institu de pre ou de mre, en effet, cest quon ne peut pas
dcider souverainement de se le donner soi-mme : il ne peut tre confr un individu
que par dautres, travers les rites quexige le systme de parent de la socit dont il est
membre. Ainsi, jaurai beau prendre tous les engagements possibles lgard de tel enfant
dont je prends soin, cela ne fera pas de moi un parent tant que la socit ne maccordera pas
ce statut. Cest pourquoi penser quon peut passer de ce qui est parfaitement institu,
lengagement fait dans les rgles (par exemple, lors dune adoption) tout autre chose,
lengagement en gnral, pour trouver dans une certaine attitude morale de ladulte envers
lenfant le fondement universel de la filiation, est une forme de mconnaissance du rle
fondamental de linstitution dans la vie humaine.

Mais il ne suffit pas de faire remarquer que le prtendu parent social na rien de social, et
quil est plutt un parent psychologique ; il faut aussi rappeler que le prtendu parent
biologique est en ralit tout aussi social que lautre ! En effet cest bien l que gt le
vritable noyau dimpens de ce dbat, dans une faon presque compulsive de rejeter le
corps au loin avec tant dunanimit que le biologique est devenu un vritable repoussoir.

Ici, lanalyse sociologique se doit de souligner les tonnants chasss-croiss qui se
produisent dans notre culture. Au moment mme o en France le dbat sorganise sur le
refoulement du corps vers la pure matrialit physique par lusage de ce mot ftiche de
biologique , il est impossible au sociologue dignorer que cest justement lide
compltement inverse, celle de lminente socialit du corps, qui est depuis vingt ans au
moins au cur des recherches des sciences sociales, et en particulier de lanthropologie.
Lintgration du corps la rflexion de nos disciplines est relativement rcente. Elle a
transform non seulement les faons de comprendre le genre et la parent, mais les
paradigmes les plus fondamentaux organisant nos reprsentations de la personne et de la

11
Fine, A., & Martial, A. (2010). Vers une naturalisation de la filiation? Genses, 78, 121-134.
S4
socit, en somme de lhumanit elle-mme.

Le corps, par del lopposition entre paternit sociale et maternit naturelle

Au dpart de toutes les recherches qui ont prsid au renouveau contemporain de
lanthropologie de la parent se trouve la question du corps, et plus largement le rapport
entre parent, corps et personne, ce qui explique que lengendrement, loin dtre rejet en
dehors du champ du social institu vers le biologique par exemple est dsormais
parfaitement intgr lanthropologie de la parent
12
. Or lun des points de dpart de cette
nouvelle et grande enqute sur le corps, les techniques du corps et la vie corporelle en
gnral comme une question minemment sociale, fut une proccupation politique. Il sagit
de la critique fministe des prjugs occidentaux modernes sur la nature fminine, et en
particulier dun schma qui a marqu de son empreinte toute lhistoire socio-juridique de la
parent et du droit de la famille : lvidence apparente de lopposition entre une maternit
dite naturelle et une paternit dite sociale
13
.

Ce schma sest impos dans notre culture lentre dans la modernit, comme une faon de
traduire en langage individualiste lantique opposition du droit romain entre la mre
toujours certaine (mater certissima est) et le pre incertain (pater incertus est). Cest
alors quon a commenc dopposer deux rfrences radicalement opposes : dune part,
lordre fminin du corps-nature ; de lautre, lordre masculin de la volont-culture, essence
suppose du social.

Il est donc clair que lopposition entre la maternit naturelle et la paternit sociale
nest pas une ide ternelle ou universelle : elle appartient une aire culturelle, elle a une
histoire, et cest vraiment en Occident, avec lentre dans la socit individualiste moderne,
quelle se durcit au plan juridique, pour la France avec le Code Napolon de 1804. Prendre
la mesure de cet hritage suppose dinscrire la rflexion sur les mtamorphoses
contemporaines de la parent dans le temps long de lhistoire moderne.


II. Lhypothse dune dmatrimonialisation de la filiation

La crainte dune biologisation en marche de la filiation occidentale est omniprsente
aujourdhui. La thse en a t dfendue par des juristes aux convictions aussi opposes que
Pierre Legendre
14
ou Marcela Iacub
15
. Mais par-del tel ou tel auteur, on constate vite quil
sagit dune ide aujourdhui assez rpandue dans lopinion, qui y voit tantt la victoire
conjointe de la technoscience et de lindividualisme sur les fictions du droit et les montages
symboliques de la filiation, tantt la victoire dune forme de naturalisme physique contre
lmancipation de la volont du Moi. rige en une sorte de grand rcit du changement,
elle a t absolument dominante lors des dbats prparatoires la rvision des lois de
biothique de 2011.

Mais avec le dbat sur le mariage de mme sexe et lhomoparentalit, on a assist au cours
de lanne 2012 un retournement spectaculaire. Cest le rcit contraire qui a soudain pris

12
Cf. M. Godelier, Les mtamorphoses de la parent, Paris, Fayard, 2004.
13
Voir larticle clbre de Sherry B ; Ortner, Is Female to Male as Nature is to Culture ? , 1974, Feminist
Studies, 1, p.5-31.
14
Voir P. Legendre, Leons VI, Les enfants du texte, essai sur la fonction parentale des Etats, Fayard, 1992.
15
Voir M. Iacub, LEmpire du ventre : Pour une autre histoire de la maternit, Paris, Fayard, 2004

SS
de lampleur dans lopinion, comme si la tendance lourde qui menaait la parent ntait
plus la biologisation mais son inverse : ce quon pourrait nommer la mentalisation de la
filiation. Sous lgide dune conception radicalement constructiviste de la diffrence des
sexes compltement dtache du corps et de la nature, elle aurait invent le genre comme
une construction sociale absolument arbitraire, permettant chacun de tenir pour rien le
corps, par une sorte daffirmation soudaine de toute-puissance de la volont pure.

Dans une telle perspective, sest affirm un autre grand rcit : celui dun lien universel et
immmorial entre la procration et la filiation, enracinant dans lhtrosexualit
reproductive et les liens du sang la double filiation maternelle et paternelle (qui serait une
simple reprise culturelle dune relation naturelle). Cet enracinement de la culture la
filiation dans la nature la procration aurait jusqu prsent toujours subsist quelles que
soient les transformations de la famille et de la parent, mais serait menac dtre balay
aujourdhui par une vritable rupture de civilisation
16
.

Ces deux thses opposes affirment lune que le parent biologique va simposer au
dtriment du parent social, et lautre qu linverse cest le parent social qui va renvoyer
dans linanit le lien charnel. Mais ni lune ni lautre ne sintresse au fait que
lengendrement humain tel que les anthropologues peuvent le dcrire, est logiquement
indissociable du systme de parent dans lequel il vient sinscrire, ce qui implique quon ne
peut jamais le rduire du biologique. Cest pourquoi la tche majeure dune socio-
anthropologie historique consiste sextirper de linjonction qui nous est faite de choisir
entre lune et lautre thses, pour tenter dlaborer une autre faon, plus exacte au plan
descriptif, de faire le rcit du changement.

Le point nodal est le suivant : lentre dans la modernit, notre systme de parent
valorisait aussi bien lengendrement dans sa dimension la plus charnelle que lexpression de
la volont. Mais dune part il le faisait uniquement dans le cadre du mariage et dautre part
cette valorisation passait par une opposition majeure entre les filiations maternelle et
paternelle, opposition qui tait pose comme la condition de leur complmentarit
hirarchique. Si lon peut constater aujourdhui une vritable mtamorphose de la filiation,
elle porte sur ces deux caractristiques. Cest pourquoi ce qui se passe aujourdhui nest ni
une biologisation ni une mentalisation de la filiation, mais ce quon pourrait nommer dun
mot certes peu seyant une dmatrimonialisation de la filiation.

Elle nest pas sparable de la mutation plus gnrale qui lui donne la fois son sens et sa
formidable nergie : la remise en cause du principe de complmentarit hirarchique des
sexes qui avait t maintenu par la premire phase de la modernit, et laffirmation de leur
galit comme une valeur cardinale des socits dmocratiques.

La famille et le mariage naturels
laube de la modernit, pour rompre avec la cosmologie religieuse tablissant la socit
dAncien rgime sur la hirarchie des ordres de naissance et fonder en nature la valeur
suprme dautonomie, les philosophes des Lumires et les thoriciens du droit naturel ont
propos plusieurs versions dun mythe qui a rapidement chapp ses premiers auteurs pour
devenir une composante majeure de la culture dmocratique moderne : celui du passage de

16
Voir en particulier D. Mazeaud et Y. Lequette (dir) Louverture du mariage aux personnes de mme sexe,
ditions Panthon Assas 2014.
S6
ltat de nature ltat de socit par un contrat social. Dans ce mythe des origines, la
famille conjugale occupe une place la fois trs singulire et dcisive puisquelle est la
premire des socits et la seule naturelle (Rousseau). Prendre la mesure de limportance
de ce rcit est capital : la petite famille conjugale, vue comme le point de passage entre
lanimal et lhomme, la nature et la culture, et en somme latome originel de toute socialit
humaine, est au cur de lidologie individualiste depuis plus de deux sicles
17
.
Cette nature trs singulire confre la famille conjugale repose sur lide quentre mles
et femelles humains, adultes et petits, parents et enfants sexes, ges, gnrations, les
relations nauraient pas besoin dtre mdiatises par des rgles, des conventions ou des
significations institues parce quelles se forgeraient spontanment partir de la simple
complmentarit entre les dispositions et capacits respectives dtres diffrents et
incomplets ayant besoin les uns des autres, et dont les positions respectives sont
naturellement hirarchises.
Cette reprsentation donna au mariage un statut tout fait unique : celui dtre la seule
institution humaine considre comme indisponible la volont des lgislateurs, car
antrieure tout contrat social. En dautres termes la seule institution naturelle car
ancre dans la nature humaine elle-mme. Ce caractre unique du mariage est si important
que Portalis, le principal rdacteur du Code Napolon de 1804, premier Code civil des
Franais, ne manque pas de le rappeler en tte de lun des passages les plus importants de
son clbre Discours prliminaire au projet de Code civil :
Nous nous sommes convaincus que le mariage, qui existait avant ltablissement du
christianisme, qui a prcd toute loi positive, et qui drive de la constitution mme de notre
tre, nest ni un acte civil ni un acte religieux, mais un acte naturel qui a fix lattention des
lgislateurs et que la religion a sanctifi.
Un acte naturel : il va de soi que la nature ainsi entendue nest pas la nature physique
mais celle de la loi naturelle sur laquelle repose la nature humaine dans la perfection de
son essence rationnelle et morale. La puissance de cette naturalisation du mariage dans
limaginaire collectif explique pourquoi il ne suffit jamais de parler de la filiation en
gnral, si lon veut comprendre les changements de la parent de la fin de la Rvolution
franaise jusquaux grands bouleversements des annes 1960. Il faut ncessairement partir
dune double asymtrie : entre filiation lgitime et filiation naturelle ; entre filiation
maternelle et paternelle.
La filiation au temps du mariage moderne : une double asymtrie
Comment se reprsenter aujourdhui labme qui sparait la filiation lgitime et la filiation
naturelle tout au long du XIXme

sicle et encore pendant une bonne moiti du XXme

sicle ? Il coupait comme en deux lespace social, opposant, comme le jour et la nuit, la
vertu et le pch, lhonneur et la honte, la dignit et la perdition, la famille et le sexe.
Tout sest pass comme si la promotion de la petite famille conjugale par la Rvolution
franaise travers la cration du mariage civil en 1792 et linstitution du principe de libre
choix du conjoint qui cre une sorte de majorit civile de lhomme et de la femme ct de
la majorit politique rserve lhomme indpendant avaient rendu le sort des btards
encore pire que sous lAncien Rgime. Dans la logique de la socit aristocratique, une

17
Pour une analyse approfondie de cette mythologie moderne des origines cf. I. Thry, La distinction de sexe,
une nouvelle approche de lgalit, Odile Jacob, 2007.

S7
certaine place leur tait rserve, et mme si ladage Btards ne succdent point les
laissait au seuil de la transmission lignagre, leur statut ntait pas celui de rprouvs et leur
lgitimation tait possible. Avec le Code Napolon, qui renverse ici la logique galitaire
toute rcente promue par le droit rvolutionnaire qui avait tent de donner quelques droits
aux enfants naturels, ils deviennent vritablement des parias sociaux. Ils incarnent par leur
personne mme cette nature des btes dont on dit quelle a prsid leur conception, ils
sont la fois le signe du dshonneur fminin, la trace indlbile de la honte, et la
personnification de cette forme trs particulire derrance dans les limbes du social quest
labsence dtat familial.
Le mot mme denfant naturel doit ici tre comment car on a tendance aujourdhui
confondre filiation naturelle et lien biologique issu de la procration. Ladjectif est fait pour
rejeter : il renvoie imaginairement les btards hors de la socit, vers la jungle des passions,
des vices et du dsordre, vers lavilissement de lanimalit, vers une sorte dinfra-humanit
asservie ses plus bas instincts. Mais aux yeux de la sociologie du droit, il va de soi que la
filiation naturelle, quon nomme aussi filiation illgitime ou filiation hors mariage, nest ni
plus ni moins naturelle que lautre

! La filiation hors mariage est tout aussi sociale, tout
aussi institue lintrieur du droit, que la filiation lgitime. Et, bien entendu, rien ne
montre avec plus de clart ce caractre institu de la filiation dite naturelle que la diffrence
entre la paternit et la maternit hors mariage.
Maternit et paternit hors mariage
Nulle part lasymtrie entre maternit et paternit nest aussi forte que dans la filiation hors
mariage, qui nest pas pleinement une filiation puisque lenfant naturel nentre pas dans la
famille de son auteur, et demeure donc sans famille mme si les parents qui lont
reconnu lui doivent, selon leur sexe, soins et aliments. Deux situations opposes se font face
lorsquune grossesse hors mariage se profile.
- Celle de lhomme gniteur de lenfant, qui en aucun cas ne sera amen admettre sa part
dans la procration et se reconnatre pre selon la filiation, sil nen a pas envie, et qui
peut donc sclipser tranquillement en faisant comme si sa relation sexuelle et procrative
la femme qui a donn naissance lenfant navait jamais exist.
- Celle de la femme gnitrice pour qui, au contraire, le droit nautorise aucun jeu avec la
vrit de la procration, saisie par le fait de laccouchement. Pour elle, toute feinte est un
crime gravement puni : le crime de supposition denfant (si la femme prtend faussement
tre la gnitrice dun enfant dont elle na pas accouch) ou celui dinterposition denfant (si
elle change son enfant avec une autre femme). Lempire de la vrit obligatoire ne laisse
la femme qui accouche quun choix : devenir la mre au sens statutaire de la parent, ou
bien abandonner lenfant.
Dans un vigoureux pamphlet sur le mariage, publi en 1867, lhistorien et fministe Paul
Lacombe estimait soixante-quinze mille par an les naissances hors mariage et cinquante
mille le nombre annuel denfants naturels abandonns. Il dcrit les effets dramatiques dun
ordre matrimonial de filiation qui fait porter la seule fille-mre le poids de la stigmatisation
sociale, tout en exonrant le gniteur de toute responsabilit grce larticle 340 du Code
civil qui a institu linterdiction de recherche en paternit :
Les 75000 naissances naturelles qui arrivent chaque anne reprsentent peu prs autant de
drames trs rels, trs poignants, dont le moindre exercerait singulirement la sensibilit
S8
publique, si le cur des mres, o ce drame terrible se joue, pouvait tre ouvert et dvelopp
aux yeux [...] lheure quil est, quand les statisticiens font leurs comptes au bout de lan,
cest par milliers quils recensent les enfants naturels qui ont t jets sur les chemins, dans
des caves, dans des fosses daisance, comme des petits chiens, ou coups par morceaux afin de
les cacher plus srement, ou enterrs aprs avoir t touffs peine, ou brls, vaporiss dans
des chemines, des poles, des fours, etc. [...] Il faut le dire, ces filles sont folles, folles de la
peur du mpris public, quand elles ne le sont pas par vingt autres causes: solitude, dnuement,
jalousie, indignation, etc. [...] Imaginez cette gamine de 18 ans peine, qui ne sait rien de rien,
qui na que des apprhensions, des imaginations, des pressentiments [...] au moment o elle
voit quelle va devenir la cible du mpris et des colres universelles. Parents, amis, voisins, et
les passants mme, tous, les connus et les inconnus, vont se dclarer contre elle. Elle seule
dun ct, et tout le reste des hommes de lautre [...] Jamais aucun homme ne sest trouv dans
une situation absolument semblable, car pour quelle le ft, il faudrait changer la nature
masculine en la fminine.
18

On voit donc que le clbre adage juridique opposant le pre incertain et la mre
toujours certaine nest pas un simple constat sur la diffrence entre le mle, quAristote
dfinissait comme ltre qui engendre hors de soi et la femelle qui engendre en soi . Il
indique le principe dune asymtrie du droit, qui dfinit toujours la paternit dun homme de
faon indirecte, par le rapport de lhomme avec la maternit dune femme.
Traditionnellement, on insistait sur les causes indpassables de cette asymtrie en les liant au
mystre impntrable de la paternit . Pourtant le mme mystre impntrable
gnrait, dans le mariage, un tout autre traitement de lincertitude procrative : dans ce cas,
lenfant avait par principe un pre et une mre.
Maternit et paternit en mariage
Dans la parent occidentale moderne, on le sait, cest par son statut dpoux que lhomme
est dsign lavance comme le pre des enfants que son pouse mettra au monde.
Lasymtrie sexue est donc trs diffrente de celle qui oppose une fille-mre et son
sducteur, puisque par hypothse le mariage donne deux parents lenfant. Cest en ce sens
que lon a pu dire que la fonction majeure du mariage est de fabriquer institutionnellement
des pres grce la prsomption Pater is est quem nuptiae demonstrant (le pre est celui que
les noces dsignent). Le doyen Carbonnier a traduit cela dune formule frappante : Le
cur du mariage, ce nest pas le couple, cest la prsomption de paternit.
Nimaginons pas, cependant, que cette prsomption de paternit (qui concerne un statut de
pre dans la filiation) nait aucun rapport avec la procration. On prsuppose que lpoux est
le gniteur de lenfant et cest pourquoi, dans certaines circonstances, la prsomption de
paternit peut tomber (par exemple quand la conception tait impossible, lpoux tant
absent). Par rapport au fait de la procration, le volontarisme masculin est plus limit dans le
cadre matrimonial que dans la vie hors mariage, o larbitraire de lhomme est parfaitement
protg par linterdiction de recherche en paternit. Mais il nen est pas moins prsent.
Ainsi, alors que la femme marie na pas plus que la femme non marie le droit de
reconnatre pour sien un enfant quelle na pas procr, le mari y est juridiquement autoris.
Il peut donc jouer sur le pouvoir que lui donne son tat social dpoux : un tat qui,
certes, peut permettre lpouse dintroduire dans la famille un enfant qui nest pas de lui,
mais qui permet aussi au mari de priver lamant de celle-ci de tout espoir de se voir attribuer
un enfant quil a fait, et enfin lautorise inciter son pouse utiliser, ni vu ni connu, les

18
P. Lacombe, Le mariage libre, 1867, p.11-14. Pour une analyse de luvre de Lacombe, cf A. Fine et N.
Adell (dir.) Histoire et anthropologie, autour de Paul Lacombe, Paris, ditions de CTHS, 2012.

S9
bons services dun gniteur secret pour dissimuler une strilit masculine portant atteinte
une certaine image de sa virilit, et assurer la transmission de son patrimoine.
Volontarisme masculin et subordination des femmes
Ce retour en arrire permet de comprendre pourquoi lanthropologie contemporaine sest
attache introduire la dimension du genre dans ltude de la parent. Car il ne suffit pas de
reconnatre quil y a deux sexes, ou que les deux sont prsents dans la famille, ou mme
quil existe des reprsentations culturelles strotypes de ce qui est masculin ou fminin,
pour prendre toute la mesure de la distinction de sexe comme distinction sociale institue.

Le point central est que le modle matrimonial de filiation qui est au principe de labme
entre filiation lgitime et filiation naturelle est construit sur une asymtrie drastique entre les
sexes et une hirarchie complte entre maternit et paternit. Cette asymtrie a toujours t
prsente comme fonde sur la nature incontournable qui rend la mre certaine et le pre
incertain, et on la reprsente classiquement sous la forme dune opposition entre la maternit
naturelle (dans ou hors mariage) et la paternit qui serait sociale parce quelle
reposerait uniquement sur la volont : libre volont de reconnatre ou de ne pas reconnatre
un enfant hors mariage, libre volont aussi de se marier et, ce faisant, de se reconnatre
lavance pre des enfants que lpouse mettra au monde.
Mais en ralit, cest linstitution de la parent (telle quen tmoignait le droit du Code
Napolon) qui avait toujours-dj prvu la signification sociale dune naissance, ltat social
dun enfant nouveau-n et ses rapports juridiquement possibles ses gniteurs, selon que la
naissance intervenait dans ou hors mariage. Selon leur contexte, les motions violentes que
suscitaient pour les femmes les premiers signes dune grossesse terreur ou joie, dsespoir
ou plnitude tmoignent de ce que le corps est toujours-dj investi, et mme surinvesti de
significations, de valeurs et de droits.
Ce que rvlaient ces motions, jusquaux annes 1960, est dabord le poids de la
subordination sociale des femmes, qui passait par leur division impitoyable en deux
catgories, les pouses honorables et les filles perdues, et celui de la hirarchie dans le
couple et la famille, quand une double morale sexuelle conforte par le droit pnal veillait
ce que la punition soit vritablement sans commune mesure en cas dadultre selon quelle
visait la femme marie, ternelle mineure devant obissance son mari, ou celui qui lui
devait protection et gouvernement.

Que lopposition historique entre filiation maternelle et filiation paternelle soit
compltement ignore des dbats actuels opposant le tout biologique au tout volont (pour
dfinir le parent en gnral) alors mme quelle informe autant les positions des uns et des
autres, est une nigme que lon ne peut que constater. Comme nous allons le voir, elle a des
effets dautant plus puissants quils sont incontrls sur la faon dont est perue la mutation
de la filiation au temps du dmariage.

III. Le temps du dmariage
Nous vivons depuis la fin des annes 1960 une grande mtamorphose des reprsentations et
des pratiques de la parent dans les socits dmocratiques dveloppes. Cette mutation
encore inacheve a commenc en droit franais ds 1964, par la rforme des rgimes
matrimoniaux, poursuivie en 1970 par la rforme de lautorit parentale, et surtout en 1972
par la rforme capitale posant le principe dgalit des filiations lgitimes et naturelles. Mais
ce nest que plus tard quon commena dapercevoir lampleur du changement luvre,
4u
quand se prcisa lavnement dun phnomne social que personne navait anticip : le
dmariage
19
. On a propos ce terme pour dsigner non la baisse du nombre des mariages,
non la crise ou la dvalorisation de celui-ci, mais une redfinition majeure de la place et du
rle de linstitution matrimoniale dans le systme de parent occidental et, plus largement,
dans lorganisation globale de la dimension sexue de notre vie sociale. Le dmariage
signifie que le fait de se marier, de ne pas se marier ou de se dmarier, qui tait autrefois
une obligation sociale imprative et lhorizon indpassable des relations sexues, est devenu
une question de conscience personnelle.

Le dmariage signifie que lgalit des sexes va bien au-del de lacquisition de tel droit
gal, de telle opportunit possible pour les femmes. Elle change jusquau sens mme des
relations de parent, comme nous lavons rappel pour le couple. Parce que le dmariage
ouvre la question de la cohrence densemble de notre systme de parent quand celui-ci ne
repose plus sur l hypothse matrimoniale qui renvoyait hors de la famille, dans
lopprobre moral et la dviance sociale, toutes les relations conjugales et filiales hors
mariage, il est mutatis mutandis dune importance comparable ce qui se passa dans les
institutions politiques lentre dans la modernit, quand la religion cessa dtre lhorizon
indpassable de la vie sociale des humains et devint une question de conscience personnelle.
Les religions ne disparurent pas, elles ne furent pas disqualifies, mais travers lavnement
des droits de lhomme apparut un nouveau sacr permettant dnoncer les valeurs
ultimes fondant la vie en commun tout en sparant lordre politique et lordre religieux.

En matire de parent, lgalit de sexe et le dmariage ont mis lordre du jour non
seulement des modifications du contenu normatif de tel ou tel statut (celui de pre ou de
mre, par exemple) mais une recomposition de larticulation traditionnelle entre couple et
filiation via le mariage, impliquant lmergence dune autre logique normative de la parent.
Dsormais, en effet, la fonction du droit ne pouvait plus tre de dfinir et de servir un unique
modle de murs familiales, comme le fit pendant le XIXme et une grande partie du
XXme sicle en France le Code Napolon pour dfendre le modle bourgeois de la petite
famille conjugale lgitime et stable, modle prtendument ancr dans la nature humaine
elle-mme. Par-del la rvolution de velours que fut lgalit entre filiation lgitime et
naturelle, une autre question a commenc de se poser : celle de la diversit des trajectoires
biographiques liant des parents et des enfants.

Poids du modle matrimonial de filiation

En effet, nous ne sommes pas seulement les hritiers dune conception du mariage comme
socle de la seule vraie famille, aujourdhui dpasse. Nous avons hrit aussi d'un modle
matrimonial de filiation, dont l'idal peut tre rsum par la formule : Un seul pre, une
seule mre, pas un de moins, pas un de plus.

L'idal du mariage traditionnel, en effet, tait
que les trois grandes composantes de la filiation (biologique, sociale/ducative et
juridique/symbolique) soient en quelque sorte rassembles sur une seule tte masculine, le
pre, et une seule tte fminine, la mre. Chacun des deux parents devait tre la fois le
gniteur de l'enfant, celui qui le soigne et l'lve dans sa maison, celui enfin que le droit
dsigne en lui accordant, selon des procdures codifies, le statut de parent dans notre
systme symbolique de parent.


19
Cf. I. Thry, Le Dmariage, Paris, Odile Jacob, 1993.

41
Bien sr, la ralit n'tait pas toujours conforme cet idal les maris et pres ntaient pas
toujours les gniteurs de leurs enfants mais dans ces cas on faisait comme si. Et autant la
naissance hors mariage tait vilipende, autant le mariage se devait d'abriter un modle
procratif de filiation, plaant la valeur suprme du ct du lien de sang. Ainsi, alors mme
que la paternit reposait sur une fiction juridique de premire grandeur le pre est celui que
les noces dsignent , elle tait cense reposer sur une ralit factuelle le pre est celui que
le sang dsigne . Prendre en compte ce modle matrimonial permet de comprendre
pourquoi le poids accord la volont et le poids accord au lien de sang ntaient pas
contradictoires mais articuls dune certaine faon : ce qui les liait tait lopposition entre le
statut de mari et le statut de non mari, et le principe de complmentarit hirarchique de
sexes. La filiation maternelle fonde sur laccouchement tait englobe dans la filiation
paternelle fonde sur la volont au sein de lunit suprieure du couple de lpoux et de
lpouse, couple dirig et reprsent dans la socit par lpoux.

Un tel modle matrimonial est mis en difficult dans tous les cas o par hypothse il ny a
pas de concidence entre les composantes biologiques, sociales et juridiques qui faisaient
nagure ce quon nommait un vrai parent. Cest le cas de l'adoption (o il y a des parents
de naissance et des parents adoptifs), de l'engendrement avec tiers donneur (o le donneur
est un gniteur mais certainement pas un parent), et enfin des recompositions familiales
aprs sparation ou coexistent les parents spars et leurs nouveaux conjoints, les beaux-
parents de l'enfant de la premire union.
Pendant un certain temps, la force du modle matrimonial procratif tait telle qu'il a pu
attirer dans son orbite aussi bien l'adoption plnire que l'Assistance Mdicale la
Procration (AMP) avec tiers donneur. Lune et lautre ont t conues au dpart pour
mimer leur tour ce modle, et cela alors mme que par hypothse, dans ces cas les notions
de parents et de gniteurs ne peuvent pas se recouvrir. Pour russir cela, on a tout
simplement effac les personnages en trop afin que la famille adoptive et la famille issue
de lAMP avec tiers donneur, passent pour des familles fondes sur la procration du couple.
En effet, plus la rfrence au mariage sest efface, plus ce qui en est rest du modle
matrimonial antrieur est seulement la dimension de la procration.

Dans l'adoption plnire, on a tout fait pour effacer l'histoire antrieure de l'enfant,
considrer l'adoption comme une deuxime naissance, et parfois faire passer les parents
adoptifs pour les gniteurs en ne rvlant pas l'enfant qu'il avait t adopt. Dans l'AMP
avec tiers donneur, on est all encore plus loin en mettant en place un modle ni vu ni connu,
permettant d'escamoter purement et simplement le recours un don. En droit franais, ce
modle pseudo procratif est si verrouill quaux yeux non seulement du public, mais de
l'enfant lui-mme, le parent strile ne peut que passer pour le gniteur de l'enfant.
Cependant, tout en enjoignant ces familles de passer pour des familles fondes sur la
procration, notre socit les a longtemps considres aussi comme de la fausse
monnaie , supposes jamais incapables datteindre la perfection du modle de
rfrence d'o l'inquitude et le sentiment de manque de lgitimit qui taraude tous les
parents qui ne sont pas des gniteurs.

Cette situation est aujourdhui conteste, et ces dernires dcennies ont justement t celles
de la remise en cause, par les premiers intresss, du modle pseudo-procratif dans lequel
on les avait enferms. Parents adoptants, enfants adopts, et (de plus en plus souvent)
enfants ns dun engendrement avec tiers donneur, ont revendiqu que leur famille puisse
exister et tre valorise pour elle-mme, sans devoir se couler de force dans un modle
unique. De nombreux pays dmocratiques ont abandonn le modle ni vu ni connu en
42
matire d'AMP et ont fait droit, dans la mme logique, la demande de lenfant devenu
majeur de pouvoir connatre ses origines.

En France, en revanche, tout se passe comme si nous ne parvenions pas passer le cap et
nous dfaire vritablement du modle matrimonial de filiation dont nous sommes hritiers.
Certes, dsormais les enfants sont parfaitement galit en droit, que leurs parents soient ou
non maris : la loi de 1792 a pos le principe dgalit des filiations lgitime et naturelle, et
celle-ci fut paracheve en 2005 par la suppression pure et simple de ces catgories de notre
code civil. Pourtant, notre droit se refuse toujours accueillir galit toutes les filiations :
quelles soient fondes sur la procration charnelle, sur ladoption ou sur lengendrement
avec tiers donneur.

On peut le dire autrement : alors que nous avons russi instituer un droit du couple la fois
commun tous et pluraliste, et que la coexistence du mariage, du Pacs et de lunion libre,
loin de nous poser problme apparat tout un chacun comme le triomphe dune vraie
comprhension collective du sens et de la valeur des diffrents choix des couples, un espace
ouvert de la diversit heureuse des murs dmocratiques, en revanche sur la filiation nous
restons ferms un vritable pluralisme. Notre droit de ladoption reste fortement marqu
par un modle pseudo-procratif. Quant celui de la procration assiste, il en relve
entirement. Cette situation cre des tensions de plus en plus fortes, qui sexpriment
travers la recherche dsespre dun critre du vrai parent, et lopposition de plus en plus
aigu entre le parent dit biologique et le parent dit social . Mais cette alternative est
sans issue.

Le dveloppement de lhomoparentalit, partir de la fin des annes 1990, sinscrit dans ce
contexte la fois complexe et paradoxal. Elle participe directement de lvolution de la
filiation au temps du dmariage, qui a ouvert de nouveaux espaces ladoption et la
procration assiste. Mais elle rvle aussi de faon lumineuse les limites, les tensions et les
contradictions de notre droit civil actuel, encore largement tributaire du modle matrimonial
de filiation dont nous sommes les hritiers. Cest vers elle quil nous faut prsent nous
tourner.




4S










Chapitre 2

Une mme filiation pour tous




La loi du 17 mai 2013 qui a institu en France le mariage des couples de personnes de mme
a reprsent un changement majeur non seulement de notre droit civil, mais de notre
systme de parent
20
. Certes, nous ntions pas le premier pays franchir le pas. Mais cet
argument nenlve rien la dimension dstabilisante de ce changement. Depuis aussi
longtemps quon se souvienne, le mariage occidental tait par dfinition lunion dun
homme et dune femme, et la filiation tait organise selon un principe de mixit des
lignes, maternelle et paternelle, de surcrot galitaires au plan de la descendance
21
. Un tel
bouleversement des rfrences ne va pas de soi, et il appelait tout le moins une vritable
pdagogie de la loi, par une rflexion sur les changements du mariage et de la filiation en
gnral. Mais la dimension de lhistoire ne fut pas voque par les politiques avant le grand
discours de prsentation du projet lAssemble Nationale par la garde des Sceaux,
Christiane Taubira, le 29 janvier 2013. Avant ce moment, la seule justification donne dans
le discours politique fut le refus des discriminations et laffirmation de lgalit des
sexualits .

Certes, ces rfrences sinscrivent trs clairement dans lvolution du droit international, et
nous nen discutons pas la validit juridique. En revanche, au plan de la vie sociale, un foss
sest creus demble entre le discours politique sur la rforme et le questionnement majeur
des franais, qui portait moins sur les sexualits (homosexuels, htrosexuels) que sur les
sexes (hommes, femmes) et le genre (masculin/fminin). Donnant le sentiment dun dni, ce
silence sur la question des sexes a aliment son tour linquitude : est-on en train de nous
dire quil ny a plus dhommes ? plus de femmes ? ; Plus de pre ni de mre mais du
parent 1 et du parent 2 ?


20
Ce chapitre a une immense dette envers les travaux de Jrme Courduris sur le couple gay et
lhomoparentalit, auxquels nous avons puis directement pour certains passages, et bien sr ceux de Martine
Gross, qui a initi en France la recherche sur les familles homoparentales. Nous les remercions trs
chaleureusement pour leurs exposs au sein du groupe de travail, les documents encore indits quils nous ont
gnreusement communiqus et leur engagement tout particulier pour la prparation de ce rapport.
21
galitaire au sens o notre systme de parent nest ni patrilinaire, ni matrilinaire, mais cognatique.
44
Il nous semble important de revenir sur les malentendus de fond que les opposants au projet
de loi ont exprims autour de deux grandes affirmations :
- la loi instituerait une suppression de la diffrence des sexes dans le mariage et la filiation.
- Elle accrditerait un mensonge aux enfants en laissant penser quun enfant pourrait
natre de deux femmes ou de deux hommes

En effet, ces deux affirmations ne sont pas seulement factuellement errones, la loi nayant
asexu ni les pouses et poux, ni les pres et les mres. Elles rvlent un des problmes les
plus importants de tout ce dbat : au lieu dinterroger la dimension mensongre de
certains aspects de notre droit, et ce quelle impose aujourdhui encore nombre de couples
de sexe diffrent et leurs enfants, les accusations portes contre les familles
homoparentales ont stigmatis les seuls couples qui ne sont jamais tents de mentir
lenfant sur son mode de conception. Ce renversement paradoxal rvle en ralit o se
trouve le cur de toute rflexion sur ce que pourrait tre lambition dune rforme globale
de la filiation : substituer, au modle matrimonial pseudo-procratif un droit de la
filiation la fois commun et pluraliste, respectueux de la spcificit des nouvelles formes de
filiation fondes sur lengagement, et soucieux dassurer enfin le droit fondamental de
lenfant daccder sa propre histoire
22
.


I. Le couple de mme sexe, rvlateur des changements de linstitution

A. Mariage et distinction de sexe
Il y a deux sicles, le fait que le mariage civil ft par dfinition lunion dun homme et dune
femme tait une vidence. Le dfi est de comprendre pourquoi aujourdhui cette vidence a
cess den tre une. Une premire rponse tient lhistoire mme de linstitution
matrimoniale. De fait, linstitution dun mariage de mme sexe, tout en tant un vritable
changement, nest ni une rupture de civilisation ni un saut dans linconnu car le mariage a
dores et dj chang. Alors que nagure encore le cur de cette institution tait la
prsomption de paternit, aujourdhui ce nest plus le cas : le cur du mariage contemporain
nest plus la prsomption de paternit, cest le couple.
Rappel historique
On a invoqu parfois labsence de dfinition du mariage dans le code civil franais pour
affirmer quil ne serait pas acquis juridiquement que le mariage rpublicain soit lunion dun
homme et dune femme. Cette hypothse fut mme lorigine de ce quon a nomm le
mariage de Bgles . Pourtant, les raisons de cette absence sont parfaitement connues des
historiens, et il se trouve que cest trs exactement le contraire qui est vrai. On trouvait
autrefois ce point vident que le mariage ft lunion de lhomme et de la femme quon
aurait trouv risible de le prciser. Reconnatre ce fait est le point de dpart de toute
rflexion sur linstitution matrimoniale, car ce dont il nous faut rendre compte aujourdhui
est lhistoire dun long et profond changement social : celle de labandon progressif dun
ancien systme de reprsentations et de valeurs dans lequel nous ne nous reconnaissons
plus et de lmergence dun autre.
La loi ne considre le mariage que comme un contrat civil : larticle 7 de la Constitution

22
Nous reprenons dans ce chapitre, de faon synthtique, plusieurs dveloppements prsents in I. Thry (dir)
Mariage de mme sexe et filiation, Paris, ed. de lEHESS, 2013.

4S
de 1791 met fin deux sicles de guerre de religion, et place la famille sous lgide des
valeurs nouvelles : libert de conscience, galit de tous devant la loi. Mais ce mariage
nouveau, laque, commun tous, comment le dfinir ? En avril 1792, lAssemble
lgislative met la question lordre du jour. Une cascade de propositions sont faites, mais on
ne peut saccorder tant les divergences sont grandes sur un point capital : la dissolubilit du
contrat, et donc la possibilit du divorce. Sefforant den dire le moins possible sur ce sujet
conflictuel, le dput Lequinio propose finalement une formule minimale : Le mariage est
un contrat civil qui unit pour vivre ensemble deux personnes de sexe diffrent.
LAssemble part dun clat de rire gnral et dcide que si on en est dire de telles
vidences, il vaut mieux se passer de dfinition, chacun tant cens savoir ce quest le
mariage . Voil pourquoi il ny a pas de dfinition du mariage dans notre code civil.
Cet pisode important rappelle qu lpoque, le fait que le mariage soit lunion dun
homme et dune femme allait tellement de soi quil paraissait risible de le prciser. Oui,
mais pour quelle raison en tait-il ainsi ?
Si le mariage civil a, depuis sa cration en 1792, t considr comme tant par dfinition
lunion dun homme et dune femme, ce nest pas en rfrence des considrations sur le
dsir, la sexualit et le pch originel (comme dans le droit canon) et encore moins
lorientation sexuelle des personnes (noublions pas que cest la scientia sexualis de la fin du
XIXme sicle qui a invent les catgories homosexuel et htrosexuel et en a fait
des identits psychiques). Cest en rfrence lasymtrie entre les sexes au plan de la
procration. La diffrence entre celle qui engendre en soi et celui qui engendre hors de
soi ne produisant chez les humains aucune sorte de socialit naturelle, et ce quon nommait
le mystre de la paternit ayant sembl pendant des millnaires devoir tre jamais
insondable, les changes permettant la procration sont dans toutes les socits soumis des
rgles, et rfrs des significations et des valeurs. Dans cette perspective, le mariage civil
cr en 1792 a t conu avant tout comme linstitution qui donne un pre aux enfants
quune femme met au monde, selon la formule hrite du droit romain : Le pre est celui
que les noces dsignent. Autrement dit, le mariage tait avant tout linstitution fondatrice
de la paternit (et par ricochet de la maternit), ce que rsume parfaitement la clbre
formule du doyen Carbonnier, Le cur du mariage, ce nest pas le couple, cest la
prsomption de paternit

.
Ordre matrimonial et principe de complmentarit hirarchique des sexes
Mais, comme nous lavons rappel au chapitre 1, la prsomption de paternit, pivot du Code
Napolon de 1804, avait un sens social trs diffrent de celui quelle a aujourdhui. Grce
elle, seul le mariage civil produisait une filiation indivisible pleine et entire : la filiation
lgitime. Hors du mariage, non seulement les enfants taient des btards qui nentraient
pas dans la famille de leurs auteurs, mais ils avaient trs rarement un pre puisque les
hommes taient protgs de toute action lgard des enfants quils avaient conus hors
mariage par linterdiction de recherche en paternit (1789-1912). Lordre matrimonial de
lpoque ne se comprend que si lon aperoit ce quil rejette et stigmatise, le non-mariage.
Cet ordre matrimonial plaait donc par principe les deux sexes dans des situations
radicalement diffrentes face la dimension potentiellement procratrice des relations
sexuelles (relations que lon nomme aujourdhui htrosexuelles, mais la formule est
rductrice et anachronique : noublions pas quautrefois les homosexuels se mariaient et
avaient des enfants, tout en vivant par ailleurs leur vie homosexuelle dans la clandestinit).
46
Premirement, dans lventualit dun enfant hors mariage la faute et le dshonneur taient
entirement ports par les femmes, et le sexe fminin tait le seul qui soit ainsi moralement
et socialement divis en deux par le mariage : dun ct les dignes pouses et les honorables
mres de famille, et de lautre les filles perdues et femmes de petite vertu, filles-mres,
cocottes et prostitues.
Deuximement, le mariage lui-mme tait organis selon un principe de complmentarit
hirarchique des sexes, au sens que lanthropologue Louis Dumont a donn la notion de
hirarchie pour la distinguer de lingalit : englobement de la valeur contraire
23
. Seul
lpoux reprsentait le couple et mme la famille conjugale dans son entier (cest pourquoi
lhomme avait seul le droit de vote). Il devait son pouse protection , elle lui devait
obissance . Lhomme tait lunique chef de la famille, travers le double mcanisme de la
puissance maritale et de la puissance paternelle. En un mot, le mariage civil institu par le
Code Napolon, premier code civil des Franais, tait linstitution sociale majeure
organisant la complmentarit hirarchique des sexes. Cest dire que la sujtion des femmes
ntait pas accidentelle, mais bel et bien constitutive de ce systme : le couple mari tait ce
qui faisait lien entre deux grands mondes sociaux, organiss par des valeurs opposes, le
monde masculin du public, du politique, de lentreprise, de lart, de la science, de la
politique, de la guerre, en un mot de la rivalit des talents et de la recherche individuelle de
la gloire ; le monde fminin du priv, de la maison, du domestique, de la famille, de la
complmentarit des besoins, de lducation, des soins aux enfants, aux personnes ges et
aux malades, en un mot, de la recherche commune de la scurit et du bonheur.
galit des sexes et transformation du mariage
Comme nous lavons rappel au chapitre prcdent, cest parce que avons fait de lgalit de
sexe une valeur cardinale de la dmocratie que peu peu nous avons remis en question
lancien ordre matrimonial du couple, de la famille et de la sexualit. Dans ce
mouvement, le mariage na pas seulement chang radicalement de contenu, par labolition
de la puissance maritale, puis de la puissance paternelle, il a chang de fonction dans
lorganisation sociale tout entire. Le mariage nest plus ce qui fait alliance entre un
monde masculin et un monde fminin, car nous avons promu, avec lgalit des droits, la
valeur de mixit de la vie sociale : cest pour nous une valeur indiscutable dsormais que les
femmes puissent, comme les hommes, apprendre et exercer leurs talents dans toutes les
sphres de la vie sociale, travail, politique, art, science... Symtriquement, nous voulons que
les hommes partagent les responsabilits familiales. Le mariage nest plus ce qui spare la
sexualit permise de la sexualit disqualifie ou prohibe, et le changement de perspective
de notre temps lgard de lhomosexualit participe directement de la remise en cause de
lancien ordre sexuel matrimonial. Le mariage enfin nest plus ce qui fonde la seule vraie
famille, car la paternit et la transmission sont dsormais assures et institues
indpendamment du fait que lhomme soit mari ou que le couple reste uni.
L est le cur, souvent inaperu, partir duquel lide dun mariage de mme sexe
autrefois considre comme impossible ou absurde y compris par les homosexuels
eux-mmes a pu se dvelopper. L est ce qui donne une revendication rcente ses racines
historiques profondes.

23
L. Dumont, 1979, Homo hierarchicus, Paris, Gallimard, coll. Tel (1
re
d. 1976). Voir en particulier le
passage o lenglobement de la future ve dans le corps dAdam est prsent comme limage la plus
remarquable du concept denglobement hirarchique, p.397.

47
Le mariage, institution dun lien de couple
En effet, la fonction juridique du mariage a profondment chang au cours du XXme sicle
: dinstitution fondatrice de la paternit (et partant de la famille), il est devenu avant tout
linstitution dun lien de couple. Ce changement est la consquence de lautonomisation
progressive de la filiation par rapport au mariage qui a t promue dans les annes 1970 et
acheve en 2005, en rfrence la valeur majeure dgalit entre tous les enfants. Mais il est
clair que lgalit entre enfants relaie ici lgalit des sexes, en supprimant le principe
dopposition morale entre les femmes elles-mmes, selon quelles taient maries ou ne
ltaient pas. Rappelons-en les grandes tapes :
1) galisation des droits des enfants, que leurs parents soient maris ou non maris
(1912 : fin de linterdiction de recherche en paternit pour les enfants ns hors
mariage ; 1972 : rforme de la filiation par une grande loi sur lgalit des enfants
lgitimes et naturels). La notion de famille se dtache ici de celle de mariage. Alors
quauparavant un couple mari sans enfants tait une famille mais quune mre
non marie, avec son enfant, nen tait pas une, partir de la loi de 1972 la famille
hors mariage (dite aussi naturelle ) existe juridiquement et lenfant naturel
sinscrit dans la transmission entre les gnrations : il hrite de ses grands-parents ;

2) galisation des droits des enfants, que leurs parents soient unis ou spars (1987 :
cration de lautorit parentale conjointe post-divorce ; 2002 : inscription dans le
droit du principe de coparentalit post-divorce). Cela est central pour dtacher la
paternit du mariage ou mme de lunion. Alors quauparavant la mise en pointill
du pre tait considre comme une fatalit du divorce, la coparentalit remet en
cause lasymtrie des sexes au profit dune responsabilisation accrue et de droits
mieux assurs aux pres divorcs ou spars ;

3) enfin, en 2005, effacement pur et simple dans notre droit civil de la distinction
terminologique qui organisait tout lunivers de la famille du Code Napolon : la
distinction entre filiation lgitime et filiation naturelle.
Dsormais, la filiation ne repose plus sur le socle du mariage. Elle a t refonde sur son
propre socle, elle est commune tous et indpendante du fait que les parents soient maris
ou non maris, unis ou spars.
Sans disparatre, la prsomption de paternit a chang de sens. Elle nest plus le cur du
mariage parce quelle nest plus ce qui spare lunivers des vraies familles de lunivers des
non-familles. Elle demeure comme un simple effet du mariage. Cette prsomption,
aujourdhui comme hier, est une prsomption de procration qui peut tre conteste par tous
moyens y compris les tests gntiques certaines conditions procdurales. Elle na pas
dapplication dans le cas des couples de mme sexe. Cest pourquoi on peut dire que le
mariage a chang de sens, quil est devenu fondamentalement linstitution dun lien de
couple.
Cest dans ce contexte quil faut comprendre la loi instituant le mariage des personnes de
mme sexe . Elle a parachev le mouvement amorc en 1999, lorsque la loi sur le Pacs et le
concubinage a chang la dfinition plurisculaire du mot couple en droit, et assum que
dsormais notre socit considre que deux hommes ou deux femmes qui saiment forment
vritablement un couple. Le mariage pour tous, cest le mariage pour tous les couples. Quils
soient de sexe diffrent ou de mme sexe, tous ont dsormais droit la mme alternative :
48
lunion libre (un lien vcu comme priv ), le Pacs (qui sera vcu comme une dclaration
publique de concubinage, avec droits sociaux et fiscaux affrents) et enfin lengagement
solennel une communaut de vie par le mariage civil.
On comprend alors o se trouve le vritable malentendu : beaucoup de personnes en France
confondent la diffrence des sexes avec les seules relations de sexe oppos, voire avec les
seules relations htrosexuelles. Cest la raison pour laquelle certains ont pu dire, linstar
du conseiller de lEglise de France Tony Anatrella en 1999, que les homosexuels
natteignent pas la diffrence des sexes
24
. Pour les sociologues et les anthropologues qui
dfendent une approche relationnelle du genre, les relations de mme sexe ne sont ni moins
sociales, ni moins significatives, ni moins importantes que les relations de sexe diffrent. En
instituant un mariage de mme sexe, on ne neutralise pas les relations matrimoniales, on ne
nie pas la diffrence des corps et on nabolit pas la distinction de sexe dans le mariage. Plus
simplement, on la redploie au-del des seules relations de sexe diffrent vers les relations
de mme sexe, dans un mouvement dintgration sociale profonde des relations
homosexuelles. Ce sont bien des mariages de deux poux, ou de deux pouses qui ont t
institus, et non des mariages unissant deux improbables conjoint 1 et conjoint 2.

B. Mariage et filiation : symboles de lmancipation et de lintgration des homosexuels
Si la cration du mariage de mme sexe a t rendue possible du fait de lhistoire longue de
linstitution, elle est aussi et surtout la consquence dun changement profond de lattitude
sociale lgard de lhomosexualit. En dire quelques mots est indispensable pour
comprendre que le sens du mariage pour tous est profondment li lambition de
considrer ceux qui furent si longtemps renvoys hors de la normalit humaine, comme
des hommes et des femmes comme les autres .
Les opposants louverture du mariage aux couples de mme sexe se sont parfois tonns
de cette revendication. Pourtant, elle se comprend trs bien la lecture de lhistoire
contemporaine de lhomosexualit et des changements qua connu le statut de lamour
conjugal depuis le XIXme

sicle
25
. Sans retracer lhistoire de lhomosexualit et de son
traitement social, retenons simplement que, dans une socit fortement marque par
linfluence de lglise catholique, parmi les comportements entachs de pch figuraient
ladultre, linceste, la sodomie, les caresses rciproques, la bestialit... Lhomosexualit
navait pas encore de nom. En dehors des termes de sodomite et pdraste, il nexistait pas
jusquau XIXme

sicle de terme spcifique pour dsigner les hommes qui avaient des
relations charnelles avec dautres hommes, encore moins les femmes ayant une sexualit
avec dautres femmes.
Ds les annes 1730-1740, on ne parlait plus de sodomites mais de pdrastes, lvolution
du vocabulaire tmoignant l aussi dimportants changements : la conception religieuse du
sodomite, accus de menacer lordre divin (et donc royal), connut un net recul. Par ailleurs
un lent changement sopra dans limage du sodomite : il nest plus seulement un homme
ordinaire cdant, dans sa faiblesse originelle, une tentation particulirement grave, mais
un individu au caractre spcifique, lment dun groupe qui tente de se constituer

24
Pour une prsentation et les rfrences de ce dbat, cf. infra chap. 3.
25
Nous reprenons ici de faon synthtique les dveloppements prsents dans le chapitre de Jrme,
Pourquoi cette loi maintenant ? in I. Thery (dir) Mariage de mme sexe et filiation, op. cit. pp.36-46.

49
lintrieur de la socit

26
.
Cet individu au caractre spcifique annonce dj la constitution du personnage de
lhomosexuel du XIXme

sicle. Michel Foucault a trac le portrait saisissant de la faon
dont la scientia sexualis a non seulement dcrit les homosexuels comme des types
dindividus particuliers, mais les a vritablement constitus socialement comme une espce
part
Lhomosexuel du XIXme sicle est devenu un personnage... Rien de ce quil est au total
nchappe sa sexualit [...] Lhomosexualit est apparue comme une des figures de la
sexualit lorsquelle a t rabattue de la pratique de la sodomie sur une sorte dandrogynie
intrieure, un hermaphrodisme de lme. Le sodomite tait un relaps, lhomosexuel est
maintenant une espce.
27


Lhomosexuel est n ; cest sa sexualit qui le caractrise et lui donne cohrence :
physionomie, caractre, comportement, rien nchappe au prisme de sa sexualit contre-
nature. On commence dfinir lindividu en fonction de son comportement sexuel ; Dis-
moi tes dsirs et je te dirai qui tu es : cette demande est caractristique du XIXme sicle.
28

Autrefois considrs comme des libertins, les homosexuels sont encore vus comme des
infmes. Passibles dtre emprisonns, ils sont galement considrs dans les dernires
dcennies du XIXme et au dbut du XXme sicles comme souffrant danomalie mentale.
La mdecine sest intresse avant les annes 1860 la pdrastie, mais dans le cadre des
expertises mdico-lgales accomplies la suite de viols ou dattentats la pudeur. partir
des annes 1870, le regard mdical change dobjet pour sintresser la personnalit de
lauteur de lacte de sodomie. Ce nest qu partir des annes 1950 que sest desserre
lemprise mdicale. Le clbre rapport Kinsey tablit en 1948 que les hommes ne
constituent pas deux populations distinctes, htrosexuelle et homosexuelle, rendant ainsi
les catgories psychiatriques inadaptes. Mais ce nest quen 1974 que, sous la pression de
groupes dhomosexuels, lAmerican Psychiatric Association retira lhomosexualit de la
nomenclature des maladies mentales.
Dans les annes 1920, les homosexuels franais jouissaient dune relative libert et ntaient
pas condamns alors quen Allemagne et en Angleterre, ils restaient menacs par la loi. Les
dispositions lgales lencontre des homosexuels anglais se durcirent, tandis quen
Allemagne, ils devinrent des parias liminer ; ils portrent le triangle rose partir de 1934,
avant dtre envoys en camp de concentration. LItalie fasciste qualifia ds 1938 les
homosexuels de criminels politiques, alors emprisonns ou exils. Dans la France occupe
de Vichy, o la famille tait confirme comme une des trois valeurs suprmes de la nation,
on considrait lhomosexualit comme tant hdoniste et antifamiliale : dabord elle se
caractrise par des pratiques non tournes vers la procration, ensuite, les homosexuels
constituent une menace pour les jeunes gnrations, avenir de la nation. Cest ainsi que le 6
aot 1942, Ptain, mettant fin lexception franaise vieille de cent cinquante ans, signa une
ordonnance interdisant les relations homosexuelles avec un mineur de moins de vingt et un
ans, alors que pour les relations htrosexuelles, cette limite dge tait de quinze ans ; les

26
M. Rey, 1987, Justice, police et sodomie Paris au XVIIIme sicle , in Jacques Poumarde, Jean-Pierre
Royer (dir.), Droit, histoire et sexualit, Lille, d. de lEspace Juridique, p.179.
27
M. Foucault, La volont de Savoir. Histoire de la sexualit tome 1, Paris, Gallimard, coll. Tel, 1998 (1976),
p.59.
28
Interview de Michel Foucault par Stephen Riggins, Ethos, vol. I, n 2, automne 1983, pp. 4-9. Reprise dans
Foucault M. Dits et crits, vol. 2 : 1876-1988, Paris, Gallimard, coll. Quarto, 2001, pp.1344-1357.
Su
peines encourues pour toute infraction cette ordonnance taient lemprisonnement et
dimportantes amendes. Mais cette loi du 6 aot 1942 ne fit pas que condamner
lhomosexualit, elle introduisit dans le code pnal la notion dacte contre-nature ,
renouant ainsi avec une perception ancienne des pratiques sexuelles entre hommes. Cette loi
fut confirme aprs la Libration par lordonnance du 8 fvrier 1945. Lvolution vers une
intolrance croissante, favorise par le pril de la guerre et loccupation allemande en
France, sest imprime dans un temps plus long que le temps des changements politiques et
a marqu durablement les mentalits, jusqu laisser des traces dans les mots dordre des
manifestations sopposant au mariage pour tous .
En France, o la citoyennet sexprime travers lappartenance ltat et la nation,
rarement travers une identit communautaire, des mouvements homosexuels ont merg
une poque rcente, paralllement laffirmation du fminisme, demandant labandon des
discriminations juridiques et policires envers les homosexuels, aboutissant en France la
loi du 4 aot 1982. Comme lont dmontr de nombreux auteurs, 1968 constitua un moment
dcisif dans lhistoire sociale contemporaine, en particulier du couple et de la famille. la
faveur des mouvements de 1968, ce qui deviendra, au sens le plus large, le Mouvement de
libration des femmes sagrge autour de quelques intellectuelles.
Les mouvements militants homosexuels sont le rsultat de lmergence de lindividu
homosexuel et contribuent, dans le mme temps, la renforcer. En France, les annes 1980
voient la sociologie sintresser pour la premire fois aux homosexuels. Michael Pollak mit
en vidence ds 1982, dans son premier article sur lhomosexualit, le long apprentissage
que les homosexuels doivent faire pour saffranchir des modes de vie htrosexuels
29
. Ce qui
tait alors valoris parmi les gays, cest une sexualit multiple et varie, une sexualit de
rseau , comme contre-modle du modle htrosexuel de vie conjugale. Ici apparat le
sida, qui va tout bouleverser.
Linterdit pesant sur lhomosexualit a t un facteur qui a renforc la dichotomie entre vie
affective et relations sexuelles. tre dans lobligation de vivre sa sexualit dans la
clandestinit favorise linstallation de rseaux qui permettent dallier discrtion et efficacit.
Avec le pacte civil de solidarit adopt en 1999 et la rcurrence du thme de
lhomosexualit dans les mdias de masse : les homosexuels ont fait leur entre dans la vie
quotidienne. On pourrait tre tent de dire que linterdit sur lhomosexualit dont parlait
Pollak a disparu, mais ce serait sans doute aller trop vite. Une visibilit plus grande de
lhomosexualit et une forme de reconnaissance lgale des couples de mme sexe ne
signifient pas que lhomosexualit soit reconnue par tous comme un mode de vie lgitime.
Les discours homophobes entendus la fin des annes 1990 loccasion des dbats autour
de linstauration du pacte civil de solidarit, et nouveau ds lannonce du dpt du projet
de loi relatif au mariage des personnes de mme sexe en tmoignent. Lexprience du
rejet familial violent que font encore de jeunes hommes et femmes homosexuel/le/s le
rappelle aussi douloureusement
30
.
Lobservation du monde social et en particulier lattention porte aux dbats sur la
reconnaissance lgale des couples de mme sexe et sur leur accession la parentalit et la
filiation ainsi qu la presse destine aux homosexuels confirment que lidal de vie parmi

29
M. Pollak, L'homosexualit masculine, ou le bonheur dans le ghetto ? , Communications, n35, Sexualits
occidentales. Contribution l'histoire et la sociologie de la sexualit, 1982, pp.37-55.
30
J. Courduris, Rompre avec sa famille. Jeunesse, entre dans lhomosexualit et exprience du rejet
familial , in J. Courduris, A. Fine (dir.), Homosexualit et parent, Paris, Armand Colin, 2014, pp.45-64.

S1
les homosexuels a chang au cours des quinze dernires annes en France et mme dix ans
plus tt aux tats-Unis. Le dsir de former un couple nest bien sr pas nouveau. Ce qui lest
vritablement, cest sa visibilit sociale et le fait quil soit de plus en plus largement partag.
Les parcours sentimentaux des hommes et femmes homosexuel/le/s et htrosexuel/le/s
tendent certainement se rapprocher depuis le dbut des annes 1990. Aujourdhui,
sinvestir dans une sexualit de rseau nexclut pas de vivre une relation amoureuse
durable et de linscrire dans la vie deux. Le passage dun mode dorganisation de la
sexualit un autre, dun investissement dans un rseau dchanges sexuels une sexualit
conjugale peut soprer dans un mme parcours biographique et parfois plusieurs reprises
au cours dune vie. Cela est vrai pour les homosexuels comme pour les htrosexuels.
Le souhait de nombreux couples gays et lesbiens daccder, en tant que couple, la filiation
est une autre illustration des changements contemporains. Ces dsirs denfant ne sont bien
entendu pas nouveaux ; ce qui lest davantage, cest quils trouvent sexprimer dans le
couple. Autrefois, une personne homosexuelle qui voulait avoir des enfants navait dautre
choix que de se marier avec quelquun de lautre sexe et de fonder avec elle une famille, tout
en prservant de manire plus ou moins clandestine des relations homosexuelles. Ailleurs,
Flvio Luiz Tarnovski la montr pour le Brsil
31
, les personnes homosexuelles trouvaient
des compensations leur dsir denfant en se voyant confier de faon informelle un enfant
de leur entourage proche. Aujourdhui en France, comme dans beaucoup dautres pays, le
recours des coparentalits, lexistence de techniques mdicales daide la procration et
ladoption, dans une moindre mesure, permettent de plus en plus de couples homosexuels
de concrtiser leur dsir de fonder une famille
32
. Le fait que, malgr les nombreuses
difficults rencontres dans ces parcours, les familles homoparentales soient toujours plus
nombreuses illustre bien la fois la force du dsir denfant de ces hommes et femmes
homosexuel/le/s et la banalisation croissante des unions homosexuelles et des familles
quelles constituent.
Dsir de faire lexprience de la maternit ou de la paternit, dsir de transmission (de la vie,
dun patrimoine, dun nom, de valeurs), volont de spanouir dans la relation avec un
enfant, dsir de prolonger lhistoire conjugale en devenant parents, les travaux mens ces
dernires annes
33
montrent combien la gense du dsir de fonder une famille obit des
logiques semblables chez les homosexuels et chez les htrosexuels. Ils montrent aussi les
changements survenus depuis lpoque o lhomosexualit tait un obstacle infranchissable
dans laccomplissement dun projet parental. Les formes dorganisation de la vie prive des
personnes htrosexuelles et des personnes homosexuelles se sont rapproches. Cela
explique la demande, seulement en partie rsolue, que les rgles du mariage, de la filiation et
de lassistance la procration voluent.

Nanmoins, les hommes et femmes homosexuels, dsireux de fonder une famille, nont pas
attendu que la loi franaise leur permette daccder aux techniques mdicales daide la
procration avec don dengendrement. Malgr linfertilit fonctionnelle du couple et
limpossibilit lgale dadopter en tant que couple jusquen 2013, lInstitut national dtudes

31
F. L. Tarnovski, Homosexualit et solidarit familiale : le cas des oncles gays au Brsil , in J. Courduris,
A. Fine (dir.), Homosexualit et parent, Paris, Armand Colin, pp. 107-120.
32
Voir M. Gross, Quest ce que lhomoparentalit ? Paris, Payot, 2012.
33
Voir F. L. Tarnovski, Devenir pre homosexuel en France : la construction sociale du dsir denfant ,
Etnogrfica, vol. 6 n2, 2012. URL : http://etnografica.revues.org/1487; M. Gross, Choisir la paternit gay,
Toulouse, Ers, 2012 ; E. Gratton, Lhomoparentalit au masculin, Paris, PUF, 2008 ;A. Cadoret, Des parents
comme les autres, Paris, Odile Jacob, 2000 ; V. Descoutures, Les mres lesbiennes, Paris, PUF, 2010.
S2
dmographiques valuait en 2006 entre 24 000 et 40 000 le nombre denfants levs par un
couple de concubins de mme sexe
34
. Daprs lenqute famille et logements
35
200 000
personnes ont dclar vivre en couple avec une personne du mme sexe. 10% dentre elles
ont dclar avoir au moins un enfant. Selon lINSEE, la plupart des enfants vivant avec un
couple de personnes de mme sexe, seraient ns avant la formation de lunion actuelle. En
dautres termes, ces enfants seraient aujourdhui levs dans des familles recomposes. Une
enqute rcente, mene en 2012 linitiative de Martine Gross et Jrme Courduris invite
pourtant considrer que les familles homoparentales ont connu des changements
importants au cours des six dernires annes, tant du point de vue de leur mode de
constitution que du point de vue de la manire dont elles sinsrent dans des relations de
parent plus larges. Si on compare les enfants gs de moins de six ans ceux gs de plus
de six ans en 2012, la part des enfants adopts semble rester des niveaux modestes, alors
que la part des enfants issus dune premire union htrosexuelle, levs dans un contexte
homoparental chute, pour les plus jeunes, de manire trs importante. En revanche, la part
des enfants issus dune assistance mdicale la procration avec donneur ( ltranger)
levs par un couple de femmes et de ceux issus dune gestation pour autrui levs par un
couple dhommes est bien plus importante chez les enfants gs de moins de six ans
36
. Cette
enqute ne prtend certes pas tre reprsentative, puisque la population de rfrence nest
pas connue. Elle confirme cependant la diversit des familles homoparentales et permet
didentifier des tendances rcentes dans les modes de constitution des familles
homoparentales. Plus quhier, les couples homosexuels expriment en leur sein et mettent en
uvre le projet deux, de fonder une famille et davoir leurs propres enfants. Leurs enfants
tous les deux non pas au sens biologique bien entendu mais au sens o ils sont le rsultat
dun projet conjugal, o ils sont levs par tous les deux, et o ils sont reconnus comme tels
par toutes les personnes de leur entourage.


C. Mentir aux enfants ? Lhomoparentalit comme rvlateur
Plus encore que la suppose neutralisation du couple, cest lide que les mots de pre et de
mre allaient disparatre du code civil au profit dimprobables parent A et parent B,
ouvrant la porte vers le mensonge aux enfants sur la ralit de la procration humaine,
qui a suscit les ractions trs hostiles.
On peut en prendre pour exemple lun des documents les plus tays et arguments qui aient
t produits au cours de ce dbat, celui que lUnion nationale des associations familiales
(Unaf) a publi sur son site internet le 22 octobre 2012. Tout en manifestant son accord
avec la possibilit dune adoption simple par les couples de mme sexe, lUnaf sopposa
avec la dernire nergie linstitution de ladoption plnire prvue par le projet de loi :
Ouvrir lensemble de ladoption aux couples de mme sexe pose en particulier la question
de ladoption plnire. Alors quun enfant ne peut natre que dun homme et dune
femme, laccs ventuel ladoption plnire remettrait juridiquement en cause cette
ralit, laissant croire quil est possible de natre de deux personnes de mme sexe. Cest

34
P. Festy, Le recensement des familles homoparentales , in A. Cadoret, M. Gross, C. Mcary & B. Perreau
(Eds.), Homoparentalits. Approches scientifiques et politiques, Paris, PUF, 2006, pp. 109-116.
35
Insee premire, fvrier 2013, Le couple dans tous ses tats .
http://www.insee.fr/fr/themes/document.asp?ref_id=ip1435.
36
M. Gross, J. Courduris, A. de Federico, Physionomie des familles homoparentales , in J. Courduris, A.
Fine (dir.), Homosexualit et parent, Paris, Armand Colin, 2014, pp.205-212.

SS
pourquoi lUnaf est majoritairement dfavorable laccs ladoption pour les couples de
mme sexe.
Laissant croire quil est possible de natre de deux personnes de mme sexe : force est de
dire quune telle affirmation tait non seulement errone mais que, comme pour le mariage,
elle ne tenait aucun compte de lhistoire, au point daffirmer que ladoption serait une
institution dont la particularit serait de passer pour une procration. Or sil est vrai quune
vision de ladoption comme ce qui doit singer la nature (Napolon) a exist, il est
historiquement faux de dire quelle a toujours t le dcalque de la procration.
Comme nous le verrons
37
, une telle reprsentation est rcente : elle na exist qu partir de
la lgitimation adoptive (1939) et de ladoption plnire (1966). Mais surtout : comment
ignorer que cette reprsentation de ladoption plnire comme une seconde naissance
devant tout prix effacer la premire est aujourdhui battue en brche par de nouvelles
valeurs familiales ? Loin de chercher se faire passer pour des gniteurs (comme ce fut le
cas dans le pass quand on cachait lenfant quil avait t adopt), les parents adoptifs
daujourdhui revendiquent ladoption pour elle-mme, comme une faon pleinement
lgitime de construire la filiation sur lengagement dlever comme le sien un enfant quon
ne prtend certainement pas avoir fait. Dans ce sens, ils sont de plus en plus attentifs au
besoin de lenfant de connatre son histoire, parfois de chercher ses origines. Ils
comprennent quune telle qute ne les remet pas en cause dans leur place unique de parents
selon la filiation, bien au contraire.
Refusant une approche historique, lUnaf ne parvient pas percevoir ce changement
fondamental dans les valeurs de ladoption, qui sinscrit dans une perspective plus large :
lvolution de la filiation en gnral au temps du dmariage.
Au cours de la seconde moiti du XXme

sicle, cependant que le mariage cessait dtre le
seul socle de la seule vraie famille , les configurations familiales se sont diversifies et
ont pris leurs distances avec le modle unique du couple matrimonial procratif ( un seul
pre, une seule mre, pas un de moins, pas un de plus ). La famille contemporaine est
devenue de plus en plus ouverte aux pluriparentalits, autrement dit des personnages qui
sans tre (ni revendiquer dtre) des parents au sens de la filiation, ont cependant une
place dans lhistoire et lidentit personnelle de lenfant et ne peuvent plus tre gomms et
dnis comme on la fait autrefois : parents de naissance, donneurs de sperme ou dovocyte,
beaux-parents, etc.
Dans ce contexte, il est capital de rappeler quau strict plan du droit, la filiation adoptive
nest pas un dcalque de la procration, et quen aucun cas le fait quun enfant soit adopt
par un couple de deux hommes ou deux femmes ne laisserait croire quil est possible de
natre de deux hommes ou de deux femmes . Cette affirmation repose sur une
mconnaissance de la spcificit des procdures adoptives, comme de ltat civil.
Tout linverse, on peut dmontrer pourquoi cette institution ( la diffrence dautres
modalits dtablissement de la filiation dite charnelle) est particulirement adapte pour
accueillir des liens de filiation homoparentaux, fonds sur lengagement parental envers
lenfant. Il est pour le moins paradoxal de retourner contre les couples homosexuels, qui ne
sont jamais tents de prtendre avoir procr ensemble un enfant, les reprsentations
dpasses dune institution, en leur prtant gratuitement des intentions qui furent autrefois

37
Voir infra chapitre 5 : adoption.
S4
celles de couples htrosexuels. Et cela alors mme que, depuis que des enfants adopts
plnirement peuvent avoir juridiquement deux pres ou deux mres , on est de moins
en moins tent de confondre deux notions juridiques aussi diffrentes que celle de parent et
celle de gniteur.
Assistance mdicale la procration (AMP)
En instituant ladoption plnire, la loi a franchi un pas symbolique considrable : pour la
premire fois un enfant peut avoir juridiquement deux pres ou deux mres, sans que cela
soit un dni quelconque que cet enfant, comme tous les autres, est n des deux sexes.
Cependant, on sait que concrtement ladoption nest pas une solution tant les enfants
adoptables sont peu nombreux en gnral, et alors que peu de pays dans le monde acceptent
de confier en adoption des enfants des couples homosexuels. Depuis dj plusieurs annes
les couples de mme sexe qui souhaitent devenir parents se tournent vers lAMP et de
nombreux couples de lesbiennes ont ainsi eu un enfant, ces deux dernires dcennies, par
une insmination avec donneur (IAD) ralise dans un pays voisin, Belgique, Espagne, etc.
Depuis le vote de la loi les couples de femmes sont les seuls devoir passer par ladoption
de lenfant du conjoint en cas dAMP avec tiers donneur, alors que nul nexige cela pour les
couples de sexe diffrent dans une situation identique.
LUnaf est absolument oppose toute ouverture de lAMP aux couples de femmes:
Pour lUnaf, une telle hypothse viendraient totalement bouleverser le droit actuel de la
filiation fond sur linterdiction pour un enfant davoir simultanment, sa naissance, deux
pres ou deux mres.
De plus, ladmission dun lien de filiation lgard de deux personnes de mme sexe dans
le cadre de lAMP poserait la question du maintien de ce principe dans le cadre des autres
modes dtablissement de la filiation (reconnaissance, possession dtat et prsomption).
nouveau, la cohrence et lquilibre du droit de la filiation seraient altrs.
En affirmant que permettre un couple de femmes de devenir mres par lAMP
bouleverserait en gnral ltablissement de la filiation charnelle, lUnaf sinquite de faon
injustifie. Personne na lintention de faire passer les enfants issus dAMP pour ns de deux
femmes. Ce spectre, qui fut maintes fois agit par les opposants au projet de loi est, comme
dans le cas de ladoption, un pur et simple fantasme. En revanche, dans le cas de lAMP
avec tiers donneur, la remarque de lUnaf nous permet de mettre le doigt sur un vrai
problme : le mensonge sur la filiation, le fait de faire passer lenfant pour n de deux
personnes qui par hypothse nen sont pas les gniteurs existe bel et bien en droit. Cest trs
exactement ce quorganise le droit actuel, et de surcrot au nom de la biothique : une
pseudo-procration charnelle faisant passer le mari strile pour le gniteur de lenfant. Ce
modle pseudo-procratif, qui passe par une utilisation fallacieuse de la prsomption de
paternit, na pas volu depuis les premires lois de biothique (1994) et cela alors mme
que plus personne parmi les mdecins ou les juristes ne dfend lancien modle de secret du
recours au don, qui avait prvalu au dbut des CECOS.
De trs nombreuses dmocraties en Europe et dans le monde ont dores et dj su remettre
en question leur ancien droit de lAMP, de faon en finir avec les secrets et mensonges et
assurer les droits fondamentaux de lenfant : dune part son droit la non-falsification de sa
filiation, dautre part son droit de ne pas tre priv de laccs son dossier mdical et la
possibilit, sa majorit et sil le souhaite, daccder lidentit de son donneur. Tous ces

SS
pays, sans aucune exception, ont ce faisant confort la place des parents et la filiation de
lenfant. Ils ont enfin assum que nos socits ont su crer, au fond, une nouvelle faon de
mettre des enfants au monde par la coopration dun couple de parents intentionnels (o lun
procre et lautre pas) et dun donneur ou dune donneuse dengendrement qui donne de sa
capacit procratrice pour permettre dautres de devenir parents. Cette nouvelle faon de
faire des enfants na rien de honteux, bien au contraire, et cesser de la dissimuler dans le
droit est la seule faon de la revendiquer de faon responsable. Tel est, notre avis, le sens
dans lequel une grande dmocratie comme la France doit aller, en comprenant que
lhomoparentalit est ici un rvlateur exceptionnel des manques et contradictions de
notre droit, nous incitant lamliorer pour tous
38
.

Pour un droit de la filiation la fois commun et pluraliste

En revenant sur quelques-uns des dbats les plus brlants qui ont accompagn le vote du
mariage pour tous nous navons pas voulu ranimer les querelles mais tout au contraire,
montrer quil existait des explications historiques et juridiques capables de rpondre de
faon paisible, argumente et informe aux inquitudes qui se sont fait jour sur la peur dune
indiffrenciation des sexes, ou le risque dun mensonge aux enfants dniant le caractre
sexu de la procration.

Nous avons voulu montrer que loin dtre une rupture soudaine de civilisation nous
propulsant du monde humain familier vers un monde post humain inconnu, linstitution du
mariage et de la filiation de mme sexe senracine en ralit trs loin dans lhistoire longue
du mariage et de la filiation, bouleverss progressivement par lgalit de sexe. Le modle
matrimonial de filiation qui avait t mis en place par le Code Napolon est aujourdhui
largement obsolte, bien quil continue dinformer nos perceptions.
Cest pourquoi nous avons voulu rappeler aussi que lvolution inacheve de notre droit de
la filiation tait reste comme au milieu du gu rendant les repres fondamentaux du droit de
la famille de moins en moins lisibles.

Enfin, nous avons voulu montrer que reconnatre les couples de mme sexe ntait ni dnier
la diffrence des hommes et des femmes, ni penser que lgalit des droits suppose den
passer par un sujet de droit radicalement asexu dans un mouvement radical deffacement
des corps. Chez les humains, contrairement ce que raconte le mythe moderne des origines
sur la petite famille conjugale premire des socits et la seule naturelle , la vie en
commun de lun et lautre sexe ne sorganise pas spontanment. Les socits doivent
linstituer, lorganiser, la rguler pour que les asymtries (en particulier physiques) entre les
sexes ne deviennent pas autant de source dingalits et de violence.

Dans cette perspective, lide qui a guid lensemble de la rflexion de notre groupe de
travail est au fond trs simple. Le modle matrimonial de filiation traditionnel dont nous
sommes hritiers confondait deux notions : quest-ce quun parent et qui peut tre parent ;
autrement dit la question du lien de filiation lui-mme et celle de ses modalits
dtablissement.
La question de la filiation : quest-ce quun parent ? Quels sont les droits, les devoirs, les
interdits qui caractrisent ce statut ?

38
Voir notamment Gross M., Homoparentalits : compositions familiales, dcompositions de la filiation ?
Revue Cits, 28, p. 73-8, PUF, 2006
S6
La question des modalits dtablissement : qui peut tre parent ? A quelles conditions
peut-on acqurir le statut de parent ? Par quels rites faut-il passer ? Quel lien faut-il avoir
avec lenfant dont on veut endosser le statut de parent ?

Tout le dbat sur le vrai parent qui forme aujourdhui le cadre oblig du dbat sur la
filiation, en opposant les deux figures opposes du parent biologique ou du parent social,
repose sur la confusion de ces deux questions. Mais ds quon les distingue, un espace
souvre : celui qui permet de penser quun droit de la filiation peut tre la fois commun
tous et pluraliste. Pour cela il faut distinguer lunicit de la filiation, et le pluralisme de ses
trois modalits dtablissement : par la procration charnelle, par ladoption, par
lengendrement avec tiers donneur. Ce sera lobjet de la deuxime partie de ce rapport. Mais
auparavant, il convient de sarrter sur linstitution qui inscrit chacun au sein de la socit en
liant, en particulier, tat des personnes et parent: ltat civil.




S7










Chapitre 3

tat des personnes, tat civil et filiation




Ne me demandez pas qui je suis et ne me dites pas de rester le mme, cest une morale
dtat civil, elle rgit nos papiers. Quelle nous laisse libre quand il sagit dcrire
39
. La
clbre formule de Michel Foucault a contribu asseoir une image classiquement ngative
de ltat civil : dun ct les papiers crits selon des normes tatillonnes par des
fonctionnaires dtat, symboles de contrainte et de police ; de lautre lcriture quon
pratique et les livres quon compose, symboles de libert individuelle et de cration de soi.
Dun ct lidentification sociale impose ; de lautre lidentit personnelle conquise. Dun
ct le monde extrieur ; de lautre le moi intrieur.
Cette vision romantique opposant le monde et le moi est sduisante au premier abord ; elle
dit certainement quelque chose de la cration artistique et littraire, qui ouvre lespace des
identits et temporalits multiples. Mais pour ltat civil, elle tmoigne surtout de ce que
Michel Foucault na pas eu se proccuper spcialement de ses papiers . Il aurait alors
compris non seulement quil existe un lien troit entre ltat civil que nous donne la socit
et lidentit personnelle que nous pouvons nous construire (ce quil savait mieux que
personne), mais que lun des enjeux centraux de ce lien est justement le changement : ltat
civil nest pas ce qui nous oblige rester le mme mais ce qui dit par quels canaux
troitement dfinis passeront, de notre naissance notre mort, nos changements dtat.

En effet les actes dtat civil ne sont pas seulement des traces, ou des preuves : ils ont une
dimension minemment performative, au sens o dire cest faire : ils font advenir ltat
des personnes au regard de la communaut sociale, ils marquent leur intgration, ils
dsignent leur place dans une socit, ils font de lindividu lun de nous . Et linverse,
quand une socit se refuse entriner vritablement une situation ou veut constituer une
catgorie part des autres, cest bien ltat civil qui le traduit en premier.

Une socit peut pousser dehors, en dsignant ostensiblement par le fichage civil une
catgorie de personnes comme diffrentes, autres, trangres, indsirables. La logique est
terrible, qui peut pousser non seulement hors du pays mais hors de tout pays, et finalement

39
M. Foucault, L'archologie du Savoir, Gallimard, Paris, 1969, p.28.
S8
hors de lhumanit commune : ltoile jaune restera jamais le symbole dune infamie qui
fut aussi profondment une infamie de ltat des personnes.
linverse, une socit peut bloquer lentre. Pour maintenir hors de ses frontires elle peut
refuser de reconnatre les papiers dune personne comme un vritable tat civil : souvenons-
nous de lamendement Mariani proposant de faire des tests gntiques pour vrifier la
filiation des immigrs dAfrique subsaharienne, comme si dans leurs pays dorigine on
vivait sans symboles ni institutions, sans systme de parent, sans tat civil en un mot.
Une socit peut aussi inventer, pour ceux qui sont un peu dedans les limbes laques qui
permettent de maintenir des catgories de personnes sans vritable tat social. Nous
traiterons, dans ce rapport, du cas aujourdhui si disput des enfants ns de gestation pour
autrui ltranger, auxquels la transcription de leur filiation ltat civil est refuse, et
quon a pu nommer les petits fantmes de la Rpublique
40
.

Pousser dehors, bloquer lentre, maintenir dans les limbes : ces mouvements de frontires
rvlent que ltat civil est aussi ce qui commande en grande partie la possibilit de
construction de lidentit personnelle. Mais ce nest pas tout. Comme la montr Mary
Douglas dans son grand livre De la souillure
41
, les socits ne sont pas moins proccupes
de leurs frontires internes que de leurs frontires externes. Lespace social intrieur dune
nation est balis dtats civils qui accordent aux personnes des attributs et les dotent de
statuts, les constituant en catgories entre lesquelles le passage est troitement encadr. Tout
autant que les prcdents, les enjeux de frontires internes rvlent que lidentification
sociale et lidentit personnelle, le monde extrieur et le moi intrieur, ont en ralit bien
plus de connexions quon ne limagine.
Tous ceux qui, dune faon ou dune autre, ont vu ltat civil se fermer leur demande de
changement dtat le savent. Pensons aux changements de nom, aux changements de
prnom, dont les sciences sociales ont montr limportance capitale dans le sentiment de soi,
et qui sont rgis par des rgles trs strictes
42
. Pensons au changement de sexe qui peut tre
demand par les personnes transgenres, qui en France ne peuvent pas changer dtat civil
sexu sans passer par toute une procdure mdicale impliquant des changements physiques
allant jusqu la strilisation force, comme si lidentit de sexe, qui est si minemment un
tat civil des personnes ntait rien dautre quun marquage physique
43
. Pensons enfin
aux changements de filiation, qui peuvent tre pour lenfant des bouleversements identitaires
majeurs
44
.

Passer les frontires externes, passer les frontires internes, et cela pour ne pas perdre ou
pour obtenir le statut qui peut tmoigner aux yeux de tous de lappartenance de lindividu
la communaut sociale et garantir ses droits fondamentaux : ltat civil, parce quil est un
tat des personnes, suscite la fois de linquitude (dans sa dimension de contrle et de
police) et des attentes profondes de reconnaissance (parce que toute socit humaine est une

40
Voir infra, Annexe au chapitre 7 Deux questions sur la gestation pour autrui.
41
M. Douglas, De la souillure, Paris, La Dcouverte, 2005.
42
Sur le nom, voir en part. N. Lapierre, Changer de nom, Stock, 1995 et A. Fine, F. R. Ouellette (dir.), Le nom
dans les socits occidentales contemporaines, Toulouse, PUM, 2005. Sur le prnom, voir le travail en cours
de B. Coulmont, Sociologie des prnoms, Paris, La Dcouverte, 2011.
43
Sur le changement de sexe, se reporter lensemble des travaux de Laurence Hrault. En particulier :
Constituer des hommes et des femmes : la procdure de transsexualisation , Terrain, 42, pp.95-108, 2004.
http://terrain.revues.org/document1756.html.
44
Pour un ensemble vritablement pionnier dans la rflexion ethnologique franaise sur tous ces sujets, voir A.
Fine (dir), tats civils en questions, papiers, identits, sentiments de soi, Paris, ditions du CTHS, coll. Le
regard de lethnologue, 2008. Nous remercions vivement Agns Fine de son apport danthropologue la
rflexion de notre groupe sur ltat civil, et des documents quelle nous a gnreusement communiqus.

S9
socit institue). Cette ambivalence devient vritablement un dilemme quand une socit
connat des changements importants de ses valeurs et de ses rgles communes, car des
questions capitales de confiance sociale sont poses.
Cest ce qui se produit aujourdhui pour le couple, la filiation et plus largement la famille.

Un cas a tmoign de faon particulirement frappante de ce problme rcemment : celui du
Pacs. Peu de gens se souviennent que lune des raisons majeures qui ont motiv les premiers
projets de loi labors par des militants du mouvement homosexuel tait la peur du
fichage . Si ltat dtient, travers lenregistrement de tel contrat dunion civile une
liste de personnes homosexuelles, alors qui peut garantir lusage qui pourrait en tre fait un
jour, au cas jamais impossible o advienne en France un terrible rgime totalitaire ? Cest
dabord cause de la peur de se voir dots dun tat civil sinon dhomosexuels , du moins
travers lequel ils pourraient tre ventuellement recenss comme tels par un tat
homophobe, que les militants ont imagin les premiers contrats dunion sociale ouverts
toutes les paires : couples, amis, frres et surs, curs et leur bonne, vieilles dames en
colocation Ils voulaient que parmi tous ceux-l, on ne puisse jamais dire : un tel et untel
sont des homosexuels. Et comment ne pas comprendre une telle inquitude quand on connat
la situation des homosexuels dans le monde, et la haine que leur voue en particulier
lintgrisme religieux ?
Pourtant, trs vite la question de confiance dmocratique a t pose, la mesure de
limportance du changement socital en jeu : vouloir la reconnaissance du couple
homosexuel, sans prendre aussi le risque de ltat civil, cest se condamner rester aux
marges du social. Juridiquement, cest exister moiti. Dautres militants homosexuels ont
pris alors le contrepied des prcdents et se sont engags nettement pour une reconnaissance
claire du couple de mme sexe dans le droit. Lenjeu est apparu dautant plus important que
leurs adversaires communs, ceux qui ne voulaient aucun prix lgitimer le couple
homosexuel, cherchaient toutes les solutions possibles pour leur barrer la route vers cet tat
civil, par exemple en proposant des pactes purement privs sur les biens qui parviendraient
les cantonner dans la rclusion sociale dont ils cherchaient sortir.
Robert Badinter fut un des premiers hommes politiques comprendre tous ces enjeux. Il
dcida de sengager pour soutenir ceux qui faisaient le pari de lintgration sociale vritable,
et publia un article titr dune de ces formules admirables dont il a le secret : les
homosexuels doivent entrer dans le droit par la grande porte du code civil
45
.
Ce sera fait, grce un amendement de la proposition de loi sur le Pacs quil dfend au
Snat : portant sur le concubinage, il na lair de rien mais cest lui qui opre la vritable
mutation de lordre symbolique : une dfinition plurisculaire du couple en droit comme
tant naturellement constitu dun homme et dune femme vient de changer. Pour le
droit civil, le couple sera dsormais un et pluriel : couples forms dune femme et un
homme, couples de deux femmes, couples de deux hommes. Tony Anatrella, prtre et
psychanalyste, conseiller de lEglise de France sur la question du Pacs, ne sy trompe pas :
dans un article virulent publi dans Le Monde du 26 juin 1999 sous le titre propos dune
folie il rtorque : cet amendement est pire que le Pacs .
Concernant ltat civil pourtant, rien ntait encore rgl. Le Pacs vot en 1999 nest pas
vritablement une union entre deux personnes, et ce qui le montre de faon indubitable est
quelle nest pas porte en marge de leur tat civil. On peut conclure un Pacs, on peut le
rompre, ltat civil lignore. En matire dunion, il ne connat que le mariage. Il faudra sept
annes pour que le Pacs soit vritablement accept socialement, et que la loi du 23 juin 2006

45
Pour les rfrences de ces citations de R. Badinter et de T. Anatrella, et plus largement une analyse des
enjeux juridiques non perus autour du Pacs, cf . I. Thry, Pacs, sexualit et diffrence des sexes , Esprit,
oct.1999.
6u
amliore significativement les droits des pacss et opre le changement qui quelques annes
plus tt tait encore impensable : son inscription dans ltat civil des personnes.

La peur du fichage a disparu au fur et mesure que sest affirm lengagement de la
socit dmocratique tout entire non seulement pour les droits dune minorit, mais pour un
changement du droit commun en gnral. Et comment ne pas remarquer que plus personne
na parl de crainte du fichage au moment dinstituer le mariage des couples de personnes de
mme sexe ? Le risque de voir un jour notre socit tomber sous la coupe dune dictature
totalitaire ou intgriste na pas disparu. Il est ni plus ni moins improbable quil y a quinze
ans. Mais dsormais chacun sait que la partie ne se joue plus au mme niveau : la question
de confiance a gagn quand, empruntant la voie ouverte par les premiers pionniers qui
prenaient des risques, une socit sest engage jusquau bout. En matire de couple, avec le
pacs et encore plus avec le mariage de mme sexe, cest le droit commun de tous qui a
chang. Dfendre les homosexuels et dfendre notre droit dmocratique, dsormais cest
tout un.

On le voit, ltat civil est trs loin dtre extrieur aux enjeux dont traite ce rapport. Et de
fait, en poursuivant notre rflexion sur la filiation, trs vite nous lavons rencontr. On ne
peut pas vouloir instituer une grande rforme de la filiation, capable de promouvoir un
nouveau droit de la filiation la fois commun et pluraliste , donnant aux repres une
nouvelle lisibilit, sans distinguer que rnover le code civil suppose ncessairement de
rnover aussi, sur certains points ltat civil. Plus prcisment, nous avons aperu que sans
deux changements de ltat civil, certaines rformes que nous prconisons ne pourraient pas
prendre leur sens vritable.

Cest pourquoi, nous souhaitons en pralable proposer deux rformes de ltat civil :

- une rforme de la conception de lacte de naissance visant le considrer comme le
conservatoire de lidentit civile des personnes, autrement dit le garant que cette identit ne
sera pas manipule.

- une rforme des rgles de publicit, garantissant aux personnes leur droit au respect de la
vie prive par une distinction beaucoup plus nette entre la copie intgrale, et les extraits
(avec et sans filiation) : lacte de naissance intgral ne devrait tre accessible qu la
personne concerne et ses ascendants, les quelques exceptions pour les autorits publiques
tant dment justifie.

Ces deux rformes sont directement lies la rflexion gnrale de ce rapport sur la filiation.
Dans lacte de naissance intgral, les modalits dtablissement de la filiation figurent : la
personne a en effet le droit de savoir si sa filiation a t tablie selon les modalits de
lengendrement par procration charnelle, celles de ladoption ou celles de lengendrement
avec tiers donneur. Nous montrerons en effet pourquoi ces distinctions sont indispensables
pour scuriser la filiation.
En revanche ces modalits, qui relvent de la vie prive, nont pas tre communiques aux
tiers : cest pourquoi elles ne figurent pas dans les extraits de lacte de naissance avec
filiation.




61
I. Ltat civil au temps du dmariage : lenjeu de protection de la vie
prive

Le Code Napolon avait organis ltat civil autour du triptyque des trois grands actes :
naissance, mariage, dcs. Depuis la loi de 1972 qui a institu le principe dgalit des
filiations lgitimes et naturelles, la reconnaissance dun enfant est devenue le quatrime
acte. Cest un symbole important, tout fait voulu par celui qui fut lartisan de cette
immense loi, Jean Carbonnier
46
. Outre ces quatre actes qui sont directement des actes dtat
civil, on trouvera dans les registres les transcriptions des actes effectus par dautres
autorits, par exemple par le tribunal de grande instance ou le tribunal dinstance: jugement
dadoption, de divorce, contrat de pacs etc.


A. Lacte de naissance, grand livre de la vie prive

Parmi ces actes, lun revt une importance particulire pour toute rflexion sur la filiation,
cest lacte de naissance de la personne. tabli par lofficier dtat civil dans les trois jours
de la naissance, il mentionne alors ses nom, ge, sexe, et filiation.
Mais lacte de naissance est bien autre chose. Non seulement il consigne les principaux
lments de lidentit de la personne mais par la succession des mentions quon porte en
ajout lacte initial, mentions dites en marge (mais qui nont rien de marginal, au sens
courant du terme et que nous proposons de nommer subsquentes ), il va au fil du temps
relater toute lhistoire de la vie civile de cette personne.
Tous les changements dtat y apparaissent : le mariage, aujourdhui aussi le pacs, le
divorce, le remariage, les ventuels changements de nom, de sexe, mais aussi tous les
changements ayant trait la filiation, si celle-ci est tablie ultrieurement ou conteste, et
enfin jusquau dcs lui-mme. Lacte de naissance mentionne donc infiniment plus que la
naissance, il rsume lintgralit des vnements principaux relatifs ltat civil de la
personne.
Cest la raison pour laquelle lacte de naissance a pu tre qualifi de grand livre de la vie
prive
47
. Tout un chacun pris dune passion pour les recherches gnalogiques pourrait ainsi,
en consultant les registres, connatre lhistoire rsume de la vie civile dun de ses anctres
et savoir si ses parents taient maris, ou non, sil a t reconnu, si sa filiation a t conteste
ou encore sil a t adopt.
La complexit de lacte de naissance, ainsi transform au fil du temps biographique de la
personne jusqu ce quy soit mentionn le dcs, est quil comporte la fois des lments
quil est dun intrt public de connatre, afin didentifier la personne et la filiation en fait
partie et dautres lments qui relvent de la vie prive, quil nimporte pas aux tiers de
connatre, moins quune contestation ne porte prcisment sur ces lments-l. Le risque
datteinte la vie prive par la voie de la publicit des actes a t trs tt peru et explique
certaines volutions du rgime de publicit des actes dtat civil.


B. De la transparence rvolutionnaire la protection de la vie prive

Avec la Rvolution franaise, ltat prend la main sur les registres dtat civil autrefois
tenus par lglise afin de rsoudre la question dramatique de ltat civil des protestants cre

46
J. Carbonnier, Droit civil, Tome I, PUF, coll. Quadrige, p.477.
47
: J. Audier, Vie prive et actes de l'tat civil , Etude P. Kayser, PU-A-M, 1979, t. 1, p.1 et s.
62
par la rvocation de ldit de Nantes. On sait quelle importance majeure a eu cette affaire
de registres pour la lacisation sur lensemble du droit de la famille, puisquon ne lui doit
rien moins que la cration en 1792 du mariage civil, gloire cache de la Rvolution
franaise selon le mot du doyen Carbonnier. Mais le droit rvolutionnaire a simultanment
insuffl ltat civil un rle premier de police civile tenant lidentification des personnes.
Cest pourquoi, la publicit de ltat des personnes fut alors t rige en dogme, autorisant
tout citoyen demander communication de ces pices (art. 37 de la loi de Messidor an II et
art. 18 du dcret du 20 sept. 1792).
Le code civil Napolon de 1804 stait fait cho de cet idal de transparence (dans son art.
45) et ses travaux prparatoires ont gard la mmoire des tirades de Thibaudeau et de
Chabot de lAllier dclarant que ltat civil des hommes devait tre public, les registres qui
les constatent devant tre ouverts tous les citoyens, sans que les officiers civils ou les juges
puissent apprcier les motifs de la demande
48
.

Mais progressivement cette transparence fut regarde comme attentatoire la personne,
surtout dans une socit o les deux filiations, la lgitime et la naturelle, taient radicalement
opposes, lune tant signe dhonneur et lautre de honte. Lvolution des rgles de publicit
des actes et spcialement des actes de naissance a alors oscill entre ces deux impratifs : la
ncessit didentifier la personne et dviter les fraudes dune part et la ncessaire
considration de la protection de sa vie prive, de lautre.
Cest ainsi quune loi du 30 novembre 1906 a pos des restrictions au droit dobtenir copie
dun acte de naissance. Les copies intgrales, dans lesquelles figuraient la mention du mode
dtablissement de la filiation, ne pouvaient plus tre dlivres qu certaines personnes
limitativement numres ou celles ayant obtenu lautorisation du juge. Cette restriction
la publicit avait t motive par le souhait de protger les enfants ns hors mariage
contre les indiscrtions de nature leur nuire
49
. La loi de 1906 introduisit ainsi dans le
code civil un article 57 disposant alors :


Nul, lexception du procureur de la Rpublique, de lenfant, de ses ascendants et
descendants en ligne directe, de son conjoint, de son tuteur ou de son reprsentant lgal sil est
mineur ou en tat dincapacit, ne pourra obtenir une copie conforme dun acte de naissance
autre que le sien, si ce nest en vertu dune autorisation dlibre sans frais par le juge de paix
du canton o lacte a t reu et sur la demande crite de lintress .

Le dcret du 3 aot 1962 a repris lensemble des mesures relatives la publicit des actes,
en posant dabord un principe dinterdiction de la consultation publique des actes de ltat
civil (art. 8 ancien), puis une srie dexceptions reprenant les dispositions de lancien article
57 pour les actes de naissance (art. 9 ancien). Deux dcrets ultrieurs ont retouch le
dispositif, en supprimant le principe de linterdiction de toute communication et en indiquant
notamment que toute personne peut obtenir une copie intgrale dun acte de naissance sur
autorisation du procureur de la Rpublique (dcr. 15 fvr. 1968).




48
A. Ponsard, Sur quelques aspects de lvolution du droit des actes de ltat civil , tudes Ren Savatier,
Paris, Dalloz, 1965, p.779, spc. p.800.
49
L. Josserand, Cours de droit civil franais, Paris, Sirey, 1930, t. 1, p.155.

6S
C. Questions actuelles : tat civil et jurisprudence de la CEDH (art. 8)

Le dispositif actuel permet non seulement lintress, mais aussi certains membres de sa
famille et certaines administrations de demander une copie intgrale de lacte et ainsi
davoir accs aux lments relatifs la vie prive de la personne. Le souci de protection de
la vie prive est donc devenu un enjeu dautant plus important que la communication des
actes dtat civil est dsormais possible en ligne sans que cette dmarche soit encadre. Pour
lheure, en effet, il suffit dindiquer, outre les nom, prnoms, date et lieu de naissance de
lintress, les nom et prnom usuel de ses parents pour obtenir communication de lacte de
naissance dune personne, de sorte quen pratique, toute personne ayant ces informations
relativement aises obtenir peut en ralit avoir ainsi frauduleusement communication
dun acte.
Certes, la possibilit de communiquer les copies des actes de naissance, telle quelle est
aujourdhui organise par le droit franais, est encadre, mais elle pourrait un jour se trouver
en contrarit avec les exigences de la Convention europenne des droits de lhomme et, en
particulier, avec larticle 8, assurant la protection de la vie prive et familiale
50
.

Pour commencer, il est clair dsormais que les lments didentification ports sur lacte de
naissance concernent galement la vie prive de la personne, ainsi que la indiqu la Cour
europenne, propos du nom :

En tant que moyen didentification personnelle et de rattachement une famille, le nom
dune personne nen concerne pas moins la vie prive et familiale de celle-ci. Que ltat et la
socit aient intrt en rglementer lusage ny met pas obstacle, car ces aspects de droit
public se concilient avec la vie prive conue comme englobant dans une certaine mesure le
droit de lindividu de nouer et de dvelopper des relations avec ses semblables, y compris dans
le domaine professionnel et commercial (CEDH, 22 fvrier 1994, BURGHARTZ c.
SUISSE n 16213/90 )

De plus, leur divulgation est susceptible de constituer une atteinte la vie prive, comme en
atteste les condamnations de ceux qui ont pu rvler aux tiers une paternit ou mme un
domicile
51
.

Enfin, il est dsormais admis que lapplication de larticle 8 de la Convention europenne
des droits de lhomme doit conduire les tats assurer la confidentialit de certaines
donnes relatives ltat civil. On sait ainsi que lindication de la religion dans lacte de
naissance, admise par certains tats, comme lAllemagne (art. 21 PstG), lAutriche (art. 13
et 33 PstG) ou encore la Grce (art. 22 loi 344/1976) fait lobjet de critiques rcurrentes pour
latteinte la libert religieuse et la vie prive laquelle elle conduit. Dans cette mme
ligne, la divulgation dautres informations pourrait tre considre comme contraire aux
principes de la convention, telles celles relatives au changement de sexe ou lexistence
dun jugement dadoption.

Certains tats ont limit pour cette raison la publicit des registres des actes de naissance, en
prsence de donnes portant atteinte la vie prive. Ainsi, en Allemagne, des restrictions
sont poses la communication de la copie de lacte de naissance de lenfant adopt ou de la
personne ayant chang de sexe (art. 61 PstG) et des rgles semblables sont poses en

50
V. spc. F. Granet, Application en matire dtat civil des principes poss par la convention europenne
des droits de lhomme , Travaux de la commission internationale de ltat civil.
51
Paternit du Principe de Monaco, Civ. 1
re
, 27 fvrier 2007.
64
Autriche (art. 37 Abs. 2 PstG)
52
. Dautres tats ont adopt des dispositions sur la publicit
des actes qui protgent encore davantage la confidentialit des donnes relatives lidentit
de la personne. Ainsi aux Pays-Bas, ni les tiers, ni mme lintress nont directement accs
aux registres de naissance et la communication se fait sous lgide du juge ou du ministre
public
53
.

La question de la conformit des mesures de publicit des registres avec le respect de la vie
prive est une proccupation constante de la Commission internationale de ltat civil qui,
dans sa recommandation n 4, relative la publicit des registres et des actes de ltat civil
(adopt le 5 sept. 1984), a rappel que les rgles de publicit des actes ne doivent pas porter
atteinte larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme.
En ce sens, la commission internationale de ltat civil (CIEC) recommande aux tats
dappliquer les principes suivants : les reproductions et copies intgrales contenant
notamment des informations sur la filiation ou susceptibles de porter atteinte la vie prive
ne peuvent tre dlivres quaux autorits publiques, aux personnes concernes, leurs
ascendants, descendants, conjoint et aux personnes justifiant dun intrt lgitime,
spcialement autorises.
Il serait dailleurs utile dappeler une harmonisation des dispositions relatives aux
modalits de publicit des actes dtat civil dans les pays de la CICE ou, tout le moins,
dans les pays de lUnion. En effet, on sait qu lavenir se dvelopperont des instruments
destins non seulement faciliter la circulation des actes de ltat civil (voir en ce sens une
proposition de rglement visant favoriser la libre circulation des citoyens et des entreprises
en simplifiant lacceptation de certains documents publics dans lUE du 24 avril 2013, COM
(2013) 228 Final)
54
, mais aussi permettre leur transmission lectronique. Cest ainsi que la
33
e
convention de la CIEC vise tablir une plateforme de communication internationale de
donnes dtat civil par voie lectronique
55
. Il serait dans ce cadre plus que souhaitable que
les donnes de ltat civil ainsi transmises ne puissent tre communiques aux tiers que sous
le contrle dune autorit publique.


II. LActe de naissance et sa publicit

Dans ce contexte dattention croissante au respect de la vie prive, comment pense-t-on
aujourdhui en France ltat civil des personnes et plus particulirement au sein de celui-ci,
la filiation? Sil apparat absolument ncessaire que ltat consigne en un acte public
authentique quest lacte de naissance les modalits dtablissement de la filiation, afin de
garantir la personne non seulement laccs ces lments essentiels de son identit, mais
aussi une modalit de preuve particulirement forte, il est en revanche plus que douteux
quun intrt public sattache ce que ces informations soient communiques des tiers.
Il conviendrait ds lors de rflchir la question de la publicit des actes de naissance, afin
de garantir la personne que les lments relatifs sa vie prive ne soient pas connus des
tiers.
Pour bien comprendre la dmarche, un petit retour sur les modalits dtablissement de
lacte de naissance et de publicit simpose tout dabord. Ce dtour permettra de mettre en

52
V. F. Granet, prc.
53
F. Granet, prc.
54
E. Pataut, Le citoyen dans tous ses tats - Chronique Citoyennet 2013, RTDEur. 2013, p. 920 et s. ; E.
Pataut, Vers un tat civil europen ?, Mlange S. Vrellis, Athne, 2014, paratre.
55
v. lhistorique et les explications sur : http://ciec1.org/PlateformeCIEC/PlateformeEnBref.pdf

6S
lumire les risques datteinte la vie prive que comportent les rgles de droit actuelles et
den proposer des modifications.

A. Lacte de naissance, conservatoire de la vie civile

Lacte de naissance est dress par lofficier dtat civil du lieu de naissance dans les trois
jours de la naissance, ou dans un dlai de quinze jours lorsque la dclaration de naissance est
faite devant lofficier consulaire franais (naissance dun Franais ltranger dclare au
consulat de France. cf. art 55 c. civ).
Le contenu de lacte est dfini par larticle 57 du code civil : il nonce le jour, l'heure et le
lieu de la naissance, le sexe de l'enfant, ses prnoms et son nom de famille. Lorsque la
filiation est tablie leur gard, il nonce galement les prnoms, noms, ges, professions et
domiciles des parents (et, s'il y a lieu, ceux du dclarant). Si les parents ne sont pas dsigns
l'officier de l'tat civil, il ne sera fait sur les registres aucune mention ce sujet
56
.
Du point de vue de sa forme, aucun texte ne dfinit ni nimpose le format et la prsentation
de lacte de naissance, qui peuvent donc se prsenter de manire diversifie, certains tant
manuscrits, dautres dactylographis ou informatiss. Jusque rcemment, les actes de
naissance taient rdigs sous forme littraire : [le (jour, heure)... est n (untel) de
(une telle) et de (untel..) etc. ] . Mais linformatisation des services de ltat civil a conduit
faire apparatre une nouvelle forme de lacte de naissance, qui se prsente dsormais sous
forme de rubriques ( enfant pre , mre )
57
.
Des mentions dites marginales peuvent tre portes en marge de lacte, cest--dire en
ralit sous ltablissement de lacte initial, pour tous les vnements postrieurs
ltablissement de lacte initial et relatifs ltat civil. Il en est ainsi de la mention de
ladoption simple, dun changement de filiation, dun changement de nom ou de sexe, dun
mariage, dun divorce, dun pacs ou dune rupture de pacs ou encore de la rectification
derreurs matrielles (cf. art. 99).
Tandis que lacte initial relate les informations dclares au jour de la naissance, les
mentions dites marginales relatent des vnements ultrieurs ayant affects la filiation, le
nom, le sexe ou encore la situation matrimoniale et cela jusquau dcs inclus. Comme on le
voit, ces mentions nont rien de marginal au sens ordinaire du mot, et il serait peut tre
judicieux de les nommer dsormais mentions subsquentes pour bien indiquer que la
chronologie nimplique aucune hirarchie : cette remarque pourrait paratre anecdotique, elle
prend tout son sens, nous le verrons plus loin, quand est en jeu ladoption : la filiation cre
par ladoption peut tre subsquente, elle nest en rien marginale .

La mention de lensemble des vnements affectant ltat du titulaire de lacte fait ainsi de
lacte de naissance intgral un vritable lieu de mmoire des vnements survenus dans la
vie civile des personnes.




56
Sagissant de la transcription de ladoption plnire tenant lieu dacte de naissance de lenfant, larticle 354
du code civil dfinit son contenu.
57
Une circulaire du 30 juin 2006 avait propos un modle dacte de naissance unique quel que soit le mode
dtablissement de la filiation, prconisation ritre dans une autre circulaire du 28 octobre 2011, mais ce
jour, aucune disposition nimpose aux communes dutiliser le modle ainsi labor.
66
B. Consultation, copie intgrale ou extraits : lacte de naissance entre publicit et vie
prive

Les rgles de publicit de lacte de naissance sont ambivalentes et traduisent une double
finalit. Comme on la dit, il sagit la fois dassurer une communication suffisante des
actes pour permettre lidentification des individus ainsi que de faire la preuve de leur tat,
tout en protgeant au mieux leur vie prive
58
.

Lhistoire des modalits de publicit des actes sest fait cho de cette ambivalence attestant
de la volont de concilier la ncessaire identification de la personne, avec le respect
dlments relatifs sa vie prive
59
. Si le sexe de la personne, ou son nom sont des lments
didentification de cette dernire, destins tre connu des tiers, le fait que la personne ait
pu changer de sexe ou de nom intresse avant tout lindividu lui-mme. Il en est de mme
pour la filiation. Lexistence de la filiation est un lment public didentification, tandis que
la mention sur lacte de naissance des modalits dtablissement de la filiation,
reconnaissance, prsomption, adoption etc. relvent de la vie prive de la personne. Ce qui
importe pour les tiers est de savoir ventuellement quelle est la filiation dune personne,
mais pas sil a t adopt, reconnu par son pre, ou n dans le mariage.

Ce double objectif se traduit dabord par les rgles trs strictes encadrant la consultation
directe des registres de ltat civil l o ils sont conservs.
Sagissant de la consultation directe des registres, il existe un principe dinterdiction, fait
pour viter que toute personne puisse ainsi connatre les informations les plus importantes
relatives la vie prive dune autre. Comme lindique linstruction gnrale ltat civil, il
sagit d'viter que les particuliers ne soient lss par la divulgation de certains
renseignements relatifs leur tat civil (IGEC, n 72).

Depuis la loi n 2008-696 du 15 juillet 2008 relative aux archives, il est distingu selon que
les registres de naissance ont plus ou moins de 75 ans (art. L. 213-2 C. Pat.). Seuls les
registres de plus de 75 ans peuvent faire lobjet dune libre consultation. En revanche en
de de cette date, les tiers doivent demander lautorisation crite de ladministration des
archives. Cette autorisation ne peut tre dlivre quaux personnes y ayant un intrt telles
les chercheurs ou gnalogistes. Ces personnes sont tenues de justifier que l'intrt qui
s'attache la consultation de ces documents ne conduit pas porter une atteinte excessive
aux intrts que la loi a entendu protger (L. 213-3 C. Pat.). Pour sassurer de la lgitimit
de leur requte, linstruction gnrale relative l'tat civil prconise une enqute
pralablement la dlivrance de lautorisation (IGEC, no 16-2). On peut regretter que la loi
de 2008 sur les archives nait pas maintenu la comptence du procureur de la Rpublique,
autorit de tutelle de lofficier de ltat, pour permettre la consultation des registres,
puisquil est le mieux mme dapprcier les atteintes la vie prive susceptibles den
rsulter.


58
F. Terr et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. Prcis Dalloz, 8
e
d., 2012, n 231 et s. ; Ltat civil au
XXIe sicle : dclin ou renaissance ?, Actes du colloque de la commission internationale de ltat civil,
Strasbourg, 2009 ; Ltat civil dans tous ses tats, C. Neirinck (dir.), Paris, LGDJ, coll. Droit et socit, LGDJ,
2008.
59
V. sur cette distinction : A.-M. Leroyer, La notion dtat des personnes , in Ruptures, mouvements et
continuit du droit, Autour de Michelle Gobert, Economica, 2004, p. 247 et s. ; J. P. Montagne, Les fonctions
de ltat civil , in Acte du colloque de la commission internationale de ltat civil, Strasbourg, 2009 ; A.
Touraine, civil, identit et identification, in Actes du colloque de la commission internationale de ltat civil,
Strasbourg, 2009.

67
Sagissant de la communication de copies, les rgles de publicit sont organises par le
dcret n 62-921 du 3 aot 1962, de nombreuses fois retouch
60
. Elles reposent
principalement sur la distinction entre les deux grandes modalits de publicit de lacte de
naissance dune personne : la dlivrance de la copie intgrale, et la dlivrance dextraits.
La copie intgrale, comme son nom lindique, comporte toutes les nonciations de lacte
initial ainsi que lensemble des mentions marginales apposes ultrieurement. Les extraits
avec ou sans indication de la filiation, sont des versions expurges de lacte en cause qui ne
constatent que ltat prsent.
La copie intgrale ne peut tre dlivre qu des personnes physiques strictement dfinies :
le titulaire de lacte, ds lors quil est majeur ou mancip, ses ascendants et descendants,
son conjoint ou son reprsentant lgal. Le demandeur doit fournir, outre les nom, prnoms,
date et lieu de naissance de la personne concerne par lacte, lindication des nom et
prnoms usuels de ses parents. Cette copie peut aussi tre dlivre au procureur de la
Rpublique, ainsi quau greffier en chef du tribunal dinstance pour ltablissement des
certificats de nationalit franaise et aux administrations lorsque les lois et les rglements les
y autorisent. Les autres personnes ne peuvent se voir dlivrer une copie intgrale quen vertu
dune autorisation du procureur (article 9, alinas 1 et 3).
Lextrait dacte de naissance avec filiation traduit ltat civil de la personne au jour o
lacte est demand. Autrement dit, il ne relate pas les changements dtat ventuels, ni les
modalits dtablissement de la filiation. Le cas chant, figurent en marge le mariage,
divorce, sparation de corps ou dcs de l'intress, ainsi que la conclusion, modification ou
dissolution d'un pacte civil de solidarit. Il peut tre demand par lintress lui-mme, ainsi
que par les mmes personnes et administrations habilits demander une copie intgrale.
Ses hritiers peuvent galement obtenir un extrait avec filiation (art. 11). Lindication des
noms et prnoms usuels des parents du titulaire de lacte nest pas requise des hritiers
autres que les ascendants, descendants, frres et surs ou conjoint, ds lors quils justifient
de leur qualit.
Lextrait sans filiation, comme son nom lindique, ne contient aucune mention relative la
filiation : y figurent l'anne, le jour, l'heure et le lieu de naissance, le sexe, les prnoms et le
nom de lintress. Le cas chant, figurent en marge le mariage, divorce, sparation de
corps ou dcs de l'intress, ainsi que la conclusion, modification ou dissolution d'un pacte
civil de solidarit. Cet extrait peut tre demand par tout intress et notamment les
cranciers afin de connatre lidentit du conjoint tenu de la solidarit des dettes du mnage.
Cette ouverture large se justifie parce que lacte ne mentionne pas la filiation, dont le secret
est ainsi prserv (art. 10 D. 1962).

C. Critique : une diffusion trop large et peu cohrente de la copie intgrale

Comme on la rappel, les copies intgrales des actes de naissance comportent des donnes
caractre personnel qui relvent de la vie prive des intresss, et qui peuvent tre sensibles.
Par exemple, la copie intgrale comporte, en cas dadoption plnire, la rfrence la
transcription du jugement dadoption alors que lextrait avec filiation comporte lindication
des parents, mais sans aucune rfrence au mode dtablissement de la filiation (art. 12
dcret de 1962). De la mme manire, la mention du changement de sexe ou le changement
de prnom est indiqu dans la copie intgrale alors que lextrait intgre directement le
nouveau sexe et ou le nouveau prnom sans rfrence ce changement. Cela justifie que la

60
V. dcrets no 68-148 du 15 fvrier 1968, no 97-852 du 16 septembre 1997 et n 2011-167 du 10 fvrier
2011.
68
diffusion aux tiers de la copie intgrale, quil sagisse de particuliers ou dadministrations
soit extrmement limite.
On peut constater que si cet encadrement est important, il napparat pas encore suffisant
pour prserver la vie prive.
Ainsi, certaines administrations publiques peuvent demander directement aux officiers de
l'tat civil les copies intgrales lorsque les lois et rglement les y autorisent. En formulant la
demande, ces administrations doivent indiquer le texte qui les y autorise. Il en est ainsi par
exemple du service des pensions pour loctroi de certains droits (art. D. 25 Code des
pensions civiles et militaires de retraite).
De mme, les organismes autoriss pour ladoption sont habilits se faire dlivrer des
copies intgrales des actes de naissance concernant les enfants quils ont recueillis (CASF,
art. R 225-29), alors que le service de laide sociale lenfance, qui recueille les enfants en
vue de leur admission en qualit de pupille de ltat ne bnficie pas dune telle habilitation.
En revanche, ce service est habilit pour solliciter la copie intgrale de lacte de naissance du
ou des demandeurs dans le cadre de linstruction dune demande dagrment en vue
dadoption (CASF, art. R 225-3).
Par ailleurs, les administrations, service ou tablissement public, organisme ou caisse
contrle par ltat, en charge de linstruction dun dossier administratif peuvent demander
la communication directement lofficier dtat civil de la copie intgrale ou de lextrait
avec filiation, ds lors quelles seraient fondes la demander lusager lui-mme et la
condition de len informer (art. 11-1 dcret de 1962).
Pour tous les autres cas, une demande devra tre formule au procureur de la Rpublique,
qui peut autoriser les tiers obtenir des copies intgrales, ds lors que les personnes qui
sollicitent une telle communication justifient dun intrt lgitime.

Quand une personne doit-elle prsenter une copie intgrale de son acte de naissance ?
Sans prtendre lexhaustivit, il est intressant de rechercher les cas dans lesquels la loi ou
les rglements exigent quune personne prsente pour lobtention de certains droits, ou la
ralisation de certains actes, une copie intgrale de son acte de naissance. Il en est ainsi :

- Pour le mariage, la loi du 14 novembre 2006 relative au contrle de la validit des
mariages a modifi larticle 70 du Code civil en ce sens. Il sagissait de permettre un
contrle plus efficace de lofficier dtat civil dans un objectif de lutte contre les
mariages fictifs. Le rapport de lAssemble nationale (AN, p. 33) indique ainsi quil
convient de prvoir la remise de la copie intgrale de lacte de naissance et non
plus un simple extrait afin de permettre lofficier dtat civil de prendre
connaissance de lensemble des mentions figurant sur lacte dtat civil ;
- Pour la dclaration conjointe dexercice de lautorit parentale : art. 1180-1 code
de procdure civile ;
- Dans certains cas pour lacquisition de la nationalit franaise par dclaration :
par mariage, possession dtat de franais, rintgration ;
- Pour la dlivrance dun agrment en vue de ladoption : article R. 22-3 1 CASF :
- Pour la demande de regroupement familial (R. 421-4 CESEDA)
61
.

Il est ais de constater quaucune relle logique ne prside lexigence de dlivrance dune

61
En revanche, ce nest plus ncessaire pour la premire demande de passeport biomtrique, le dcret du 31
mars 2006 qui lexigeait a t retouch par un autre dcret du 18 mai 2010, y substituant le simple extrait.


69
copie intgrale, plutt quun extrait, cette exigence variant au fil des situations, sans grande
cohrence. Plus tonnant, pour une mme dmarche par exemple la dclaration de
nationalit franaise les textes exigent, selon le fondement de cette dclaration, une copie
intgrale ou un extrait (par exemple lextrait suffit lorsque la dclaration est fonde sur la
naissance ou ladoption). De mme, le dcret de 1962 prvoit indiffremment la copie
intgrale ou lextrait avec filiation, pour la dlivrance dun certificat de nationalit franaise.
Surtout, il apparat que la copie intgrale pourrait tre remplace par un extrait dacte de
naissance avec indication de la filiation, sans grande difficult. En effet, si la ncessit de
lutter contre la fraude permet de lgitimer la production dune copie intgrale, dans aucun
des cas prcits il nest dmontr que la fraude serait plus facile si lidentit de la personne
tait tablie par la production dun extrait dacte de naissance.


III. Propositions de rforme


La double fonction de ltat civil et son ambivalence apparat avec force : il est la fois un
lieu de mmoire, de conservation, un gardien du pass, autant quun moyen de permettre au
prsent la preuve et lidentification des personnes. Si lon consulte ainsi un acte de
naissance, on lira sur cet acte lhistoire de cette personne et lon verra galement son statut
actuel.

Cette double fonction de ltat civil nest gure discute, pourtant aucune consquence nen
est tire quant aux modalits de communication et de publicit des actes. En effet, la copie
intgrale, si elle est beaucoup plus difficilement accessible quun simple extrait, ne le reste
pas moins, au-del de lintress lui-mme, certains membres de la famille ou encore des
tiers. Pourtant, dans la plupart des cas o la copie intgrale est exige, seul compte ltat
actuel de la personne : est-elle ou non marie, divorce, pacse, quel est son sexe, son ge
etc. Il nest en ralit nul besoin pour clbrer le mariage, obtenir la nationalit franaise, ou
encore lautorit parentale conjointe de connatre lhistoire de la personne.
Cette distinction entre lhistoire de la personne et son tat prsent devrait tre consacre,
afin de permettre un rel respect de la vie prive.

A. Concevoir la copie intgrale de lacte de naissance comme le conservatoire de
lidentit civile des personnes

Il est de la responsabilit de ltat de tenir ce grand livre de la vie prive des personnes
quest leur acte de naissance, incluant toutes les mentions dites marginales (quil
vaudrait mieux nommer subsquentes) et qui leur permet de connatre leur propre histoire, et
ce des fins videntes de conservation et de force probante. Conserver dans lacte de
naissance ce qui appartient au pass est ncessaire parce que ltat civil a une fonction de
garant de lidentit civile des personnes : on ne peut pas effacer ce quon veut. Il nest que
de rappeler ici la pratique des tats totalitaires qui nhsitent pas retoucher la photo
pour effacer ce qui gne. La conservation de lhistoire civile est dautant plus importante
quavant dtre un adulte, chacun a t un enfant, un nourrisson, cest--dire un tre
totalement dpendant et sans aucun savoir de ce quon faisait de lui. Or le droit daccder
son propre pass civil appartient la personne. Il est ainsi de la responsabilit de ltat
de conserver la mmoire de ce pass des personnes.
7u

Cet objectif est dautant plus important aujourdhui que lon a pris conscience de certaines
manipulations biographiques qui autrefois ntaient pas perues comme telles. De l
laffirmation du droit daccs aux origines personnelles, dans la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lhomme. La premire tape de ce droit est de bnficier dun tat
civil qui soit la mmoire de sa vritable biographie civile. Or ce nest pas ce que garantit
tous ltat civil actuel.

La question des droits des adopts
Comme on le sait, le modle matrimonial de famille (un seul pre, une seule mre, pas un de
moins pas un de plus) a conduit instituer une certaine conception de ladoption plnire,
comme une seconde naissance effaant la premire. Au plan de ltat civil, cela sest traduit
pas la cration dun nouvel acte de naissance, qui vient remplacer le premier. Cette pseudo
naissance ne nous parat pas conforme lensemble du mouvement allant dans le respect
de lhistoire et de lidentit personnelle de lenfant adopt. De nombreuses enqutes au plan
international ont montr quon induisait ainsi une incertitude identitaire, encore redouble en
cas dadoption internationale, et cela alors mme que la responsabilit des tats est daider
les parents adoptifs conforter le parcours de leur enfant
62
.

Cest pourquoi, en matire dadoption plnire, nous proposons de ne plus remplacer
un acte de naissance par un autre, mais de garder un seul acte, lacte de naissance
originel. Lenfant ne nait pas une deuxime fois, ladoption nest pas un effacement de
la naissance et de la vie antrieure. Ladoption devrait tre transcrite sur lacte de
naissance dorigine, par une mention des noms actuels du ou des parents.
NB : Cette proposition est prsente au chapitre 5 sur ladoption.

La question des droits des enfants ns dAMP avec tiers donneur

De mme, la filiation de lenfant issu dune procration mdicalement assiste avec tiers
donneur est aujourdhui coule dans le moule dune pseudo-procration charnelle, alors
mme que personne ne recommande plus aux parents de garder le secret, tout au contraire.
Loin que notre droit civil joue son rle de soutien institutionnel, il oblige aujourdhui les
personnes, parents et enfants, vivre une vie sociale en cart avec leur tat civil.

Cest pourquoi nous proposons dinstituer un nouveau mode dtablissement de la
filiation (la dclaration commune anticipe de filiation ) qui, sans trahir aucun
secret mdical quant au mode de conception de lenfant, lui permettra et lui seul de
savoir que sa filiation suppose un engendrement avec tiers donneur.
NB : Cette proposition est prsente au chapitre 7 sur lengendrement avec tiers
donneur.

De faon plus gnrale, nous considrons que cest un droit fondamental de la personne que
de savoir comment son lien de filiation ses parents a t tabli, et en particulier de ne pas
subir des mensonges sur ce point. Toute personne devrait pouvoir savoir, si elle le souhaite,
quel mode dtablissement de la filiation a t utilis.

62
Voir en particulier le remarquable article de F. R. Ouellette et J. Saint-Pierre, Parent, citoyennet et tat
civil des adopts , Enfance, Famille, Gnrations n14, 2011, p. 51-76 (revue accessible en ligne).

71
Cette question nest pas seulement identitaire
63
: on doit rappeler aussi que cest la mention
du mode dtablissement de la filiation qui scurise le lien : on ne peut pas attaquer (et donc
dfendre) de la mme faon une filiation selon quelle est tablie sur lengendrement par
procration, sur ladoption ou sur lengendrement avec tiers donneur.


B. Droit la vie prive : rendre lacte de naissance intgral inaccessible aux tiers

Si cette fonction de conservatoire de lidentit civile est capitale pour les droits de la
personne, en revanche il ny a pas de justification publiciser dans les rapports aux tiers le
pass civil dune personne. Cest pourquoi reconnatre cette nouvelle fonction de la copie
intgrale de lacte de naissance est indissociable dune autre rforme : il parat ncessaire,
pour assurer le droit la vie prive des personnes, de rendre la copie intgrale de lacte de
naissance, gardien de la mmoire civile, inaccessible aux tiers, sauf exceptions dument
justifies.

On a rappel en effet que figure sur lacte de naissance intgral, non seulement la filiation
dune personne, mais aussi les modes dtablissement de cette filiation. On sait ainsi en
consultant lacte de naissance dune personne, si ses parents taient maris, sil a t
reconnu, ou encore adopt. Or, si la connaissance de la filiation dune personne est une
information qui peut devoir tre connue des tiers, car elle permet effectivement didentifier
la personne, ce nest pas le cas des modes dtablissement de la filiation.
La rforme propose consiste donc distinguer entre la filiation, qui permet de savoir qui
sont les parents dune personne, sans quaucune indication ne soit alors donne sur lorigine
de cette filiation, et les modes dtablissement de la filiation.

Cette rforme est indissociable de lambition densemble de la rforme de la filiation
que nous prconisons dans ce rapport :
Ds lors que lon pose le principe une seule filiation, trois modalits dtablissement , au
plan de la vie publique ce qui lemporte est lunicit du lien de filiation commun tous :
tout pre est un pre, toute mre est une mre.
Il ny a donc pas de raison de prciser dans les extraits dacte de naissance quel est le
mode dtablissement de la filiation, car cela semble introduire subrepticement une
hirarchie, qui rappelle le temps pass o en effet toutes les filiations ne se valaient pas au
plan de la lgitimit sociale, et o elles nemportaient pas les mmes droits.


Ds lors, la copie intgrale qui contient la mention des modes dtablissement de la filiation
ne devrait pas tre communique aux tiers, sauf exceptions dment justifies. La
consultation des actes de naissance et la communication dune copie intgrale devraient
rester confidentielles. En revanche la communication, aux personnes dument habilites, des
extraits avec indication de la filiation suffit pour prouver lidentit de la personne et
permettre les vrifications ncessaires.



63
Au sens o la jurisprudence de la CEDH a consacr la notion didentit personnelle. voir D. Gutmann, Le
sentiment didentit, tude de droit des personnes et de la famille coll. Bibli Droit priv 327, Paris, LGDJ,
2000.
72
Limiter en consquence la communication de la copie intgrale

Les rgles relatives la dlivrance des copies intgrales dacte de naissance seraient alors les
suivantes :
- Il conviendrait de retoucher larticle 9 du dcret de 1962, afin de restaurer le principe selon
lequel nul ne peut obtenir communication dune copie intgrale dun acte de naissance, si ce
nest dans les cas limitativement numrs par les lois et les rglements.
- Il conviendrait ensuite de limiter laccs des personnes prives la copie intgrale des
actes de naissance et de nautoriser la communication de la copie intgrale qu lintress et
ses ascendants.

Pour laccs aux personnes publiques et accomplissant une mission de service public, la
communication serait permise pour :
! Le procureur de la Rpublique.
! Le juge dans le cadre dun conflit relatif aux modes dtablissement de la filiation.
! Certaines administrations publiques, mais avec lautorisation du procureur de la Rpublique et
en cas dintrt lgitime dument justifi.

Il conviendrait en outre de retoucher les articles 213-2 et 3 du code du patrimoine, afin de
prvoir que la consultation des archives des actes de naissance ne pourra avoir lieu en de
de 75 ans quavec lautorisation du procureur de la Rpublique et non de ladministration
des archives comme actuellement.
On pourrait aussi sinterroger sur le dlai de libre consultation, au-del de 75 ans. Un tel
dlai semble court aujourdhui, alors mme que lesprance de vie est suprieure cette
temporalit. Une exception aux rgles gnrales de consultation des archives pourrait tre
envisage en posant pour les actes dtat civil un dlai plus long pour leur libre consultation.
Il conviendrait enfin de supprimer lexigence de production dune copie intgrale de lacte
de naissance en cas de mariage, acquisition de la nationalit franaise et adoption et de lui
substituer un extrait dacte avec indication de la filiation.

Propositions

- Supprimer lexigence de production dune copie intgrale de lacte de naissance
notamment en cas de mariage, acquisition de la nationalit franaise et adoption.

- Rformer les rgles relatives la dlivrance des copies intgrales dacte de naissance
afin de protger la vie prive, et en particulier de mieux distinguer entre la filiation
(qui apparat dans lextrait de naissance) et les modalits dtablissement de celle-ci
(qui relvent de la vie prive et napparaissent que dans la copie intgrale).

- Retoucher, larticle 9 du dcret de 1962 :
. Restaurer le principe selon lequel nul ne peut obtenir communication dune copie
intgrale dun acte de naissance, si ce nest dans les cas limitativement numrs par
les lois et les rglements.

. Pour laccs des personnes prives :
Nautoriser la communication de la copie intgrale qu lintress et ses ascendants.

. Pour laccs des personnes publiques et accomplissant une mission de service
public, la communication serait permise pour :

7S

! Le procureur de la Rpublique
! Le juge dans le cadre dun conflit relatif aux modes dtablissement de la filiation
! Certaines administrations publiques, mais avec lautorisation du procureur de la
Rpublique et en cas dintrt lgitime dument justifi.

- Retoucher les articles 213-2 et 3 du code du patrimoine :
Prvoir que la consultation des archives des actes de naissance ne pourra avoir lieu en
de de 75 ans quavec lautorisation du procureur de la Rpublique et non de
ladministration des archives comme actuellement.
- Ouvrir une discussion sur le dlai de libre consultation de 75 ans. Une exception aux
rgles gnrales de consultation des archives pourrait tre envisage en posant pour les
actes dtat civil un dlai plus long pour leur libre consultation.




74



7S













Partie II

UNE SEULE FILIATION,

TROIS MODALITES DETABLISSEMENT
76


77










(Y3;01., Z

H.,X0[., X/-3901= -Q=13<90::,X,71 M

9Q,7>,7-.,X,71 ;3. ;./4.=310/7 4Y3.7,99,




voir deux ttes sidres dadmiration contemplant lenfant dans son berceau la
maternit, tout un chacun serait tent de dire : voici les parents ! Voici la mre qui vient
daccoucher et le pre, fier de sa nouvelle paternit, qui tente de se reconnaitre dans les traits
du nouveau-n.

Une telle exclamation est pourtant en droit inexacte, car les pre et mre sont ceux que le
droit dsigne.
La femme qui vient daccoucher ne sera juridiquement la mre que lorsque son nom sera
mentionn dans lacte de naissance de lenfant. Lhomme ne sera son pre que sil le
reconnat, ou en cas de mariage, si son nom est mentionn dans lacte de naissance, faisant
ainsi jouer la prsomption de paternit.

Il faut donc toujours rappeler que, contrairement une opinion aujourdhui largement
rpandue, il nexiste pas, proprement parler, de parent biologique . Non seulement
lexprience corporelle humaine, charge de sens et de symboles, nest pas rductible du
biologique, mais cette exprience est elle-mme toujours-dj enchsse dans le systme
dattentes dun monde humain institu, qui va lui accorder sa signification sociale. Cest en
considration de ce fait que Maurice Godelier a pu crire que dans les socits humaines,
un homme et une femme nulle part ne suffisent faire un enfant
64
. Sil y faut toujours
aussi, selon les innombrables thories de lengendrement recenses par les ethnologues,
lintervention des esprits, de lesprit, du double, de lanctre, des dieux, ou encore de Dieu,
cela signifie pour lanthropologue que lengendrement et la filiation, quoique distincts, ne
sont jamais indpendants : la dimension spirituelle de lengendrement nest pas une simple
question de foi religieuse, elle fait signe vers autre chose, qui est le caractre institu et donc
symbolique des socits humaines, seules socits qui fonctionnent la signification, aux
valeurs et aux rgles.


64
M. Godelier, Mtamorphoses de la parent, Paris, Fayard, 2004.
78
Au temps du Code Napolon et de ce que nous avons nomm lordre matrimonial de la
filiation , la signification sociale dune grossesse, dune naissance tait ainsi donne par
avance par ltat civil et en particulier ltat matrimonial des gniteurs do pouvaient se
dduire les futurs statuts de filiation : selon que la femme tait marie ou quelle ne ltait
pas, selon que lhomme tait mari ou quil ne ltait pas, et en fonction de quelques
considrations de fait bien connues (par exemple, sur le rapport entre date du dcs du mari
et date de la conception de lenfant) on pouvait savoir pour lessentiel quel serait pour
chacun les consquences sociales dun naissance inattendue. On savait si la femme serait
honore ou rprouve ; on savait si le gniteur serait ou non dclar le pre de lenfant que la
femme allait mettre au monde ; on savait si cet enfant serait un fils lgitime ou un paria
social.
Cet ordre matrimonial de filiation, quel que soit le jugement que nous pouvons porter sur lui
aujourdhui en rfrence nos valeurs contemporaines dgalit de sexe, avait un mrite
indiscutable : il introduisait, dans lincertitude de la vie humaine et des relations entre les
hommes, les femmes et les enfants, une certaine possibilit sinon de prvoir les grossesses,
du moins danticiper leurs consquences en termes de droits et de devoirs. Ces anticipations
permettaient aux individus de sorienter, de faire des choix, dexercer leurs responsabilits.
Il ny a donc rien de surprenant quavec le dmariage, lui-mme inscrit dans un contexte de
changements des valeurs, des savoirs et des techniques, ces anciennes anticipations aient t
mises en question. De fait, avec lgalit des filiations, avec lgalit des sexes, avec les
progrs scientifiques et techniques, tout un ensemble de nouvelles incertitudes sont
apparues. Dans certains cas, elles peuvent aller jusqu ter aux individus cette possibilit
danticiper qui doit quoi qui qui est la base du lien social humain. Plus grave encore,
de nouvelles asymtries sont apparues, donnant le sentiment que se dveloppent de
nouvelles formes de rapports de force entre les sexes, voire que sexercent de nouvelles
violences.

Pourtant, des trois formes dtablissement du lien de filiation que nous avons distingues, il
est ais de constater que celui qui repose sur la procration charnelle, alors mme quil
concerne limmense majorit des cas, est aussi celui sur lequel le dbat social est le moins
labor aujourdhui. Une question sest alors pose notre groupe de travail. Sommes-nous
fonds faire des prconisations alors mme que contrairement ce qui est patent pour
ladoption ou pour lassistance mdicale la procration avec tiers donneur, nous
risquerions de nous substituer un dbat de socit inexistant ? Ne serait-ce pas outrepasser
notre rle ?

Notre choix a t de ne pas luder ce problme, mais de lui trouver une rponse spcifique.
Do le caractre trs particulier de ce chapitre. Dun ct, nous avons souhait nous
pencher, sans aucune prtention lexhaustivit, sur tout un ensemble de cas trs
problmatiques. Ils dmontrent limportance que soit mis en place sans tarder un
vritable dbat de socit sur la filiation par procration charnelle. Mais de lautre,
faute de ce dbat, nous ne nous sommes pas sentis autoriss faire des propositions de
rforme. Ce chapitre est donc, et cela mrite dtre mdit, une exception, que nous sommes
les premiers dplorer.

Nous proposons ici quelques pistes de rflexion en distinguant pour la clart de la discussion
trois grand enjeux ; celui du dmariage, celui de lgalit des sexes et celui des progrs
scientifiques et techniques. Dans la vie concrte, ces enjeux se combinent trs souvent,
rendant encore plus aigus les interrogations contemporaines sur la filiation par procration
charnelle.

79


I. La filiation par procration charnelle au temps du dmariage


Linstitution de la filiation tablit le lien juridique de paternit ou de maternit en plus ou
moins grande corrlation avec la vrit biologique rsultant de la procration charnelle.
Cette corrlation est assez forte dans le titre VII du code civil, intitul De la filiation .
La loi y traite en ralit non pas de toutes les filiations, puisque la filiation adoptive est
renvoye un autre titre, mais uniquement de la filiation issue dun engendrement par
procration charnelle. Il est remarquer dailleurs que sous cette expression est galement
vise la procration mdicalement assiste dite homologue , celle o le couple recourt
laide de la mdecine, mais en utilisant ses propres gamtes. Lengendrement l encore
repose sur une procration impliquant chacun des membres du couple, que lon peut
qualifier au sens large de procration charnelle. Pour les raisons exposes en introduction,
on prfrera cette dernire expression celle communment utilise par les juristes de
filiation biologique . Cette dernire formule na pas beaucoup de sens. La filiation nest
pas biologique, mais elle peut reposer sur le constat de lexistence dun lien biologique. Le
raccourci mrite dtre dnonc en ce quil introduit une confusion entre le droit et le fait.
Cest pourquoi, pour dcrire et comprendre cet ensemble de rgles, les expressions de
filiation charnelle ou dengendrement par procration charnelle seront prfres.

Les rgles figurant au titre VII sont assez complexes comprendre. La complexit rsulte de
ce que parfois les rgles qui permettent dtablir la filiation traduisent le fait biologique liant
lenfant celle ou celui qui la engendr, faisant ainsi de la vrit biologique le fondement
de la filiation. Et parfois encore le droit privilgie dautres fondements, plus volontaires et
sociologiques, o lcoulement du temps vient perturber la place donne la vrit
biologique, privilgiant alors ce quil est convenu dappeler la scurit et la paix des
familles.

La filiation du titre VII, ainsi dite par procration charnelle est donc en ralit ambivalente.
Elle fait, il est vrai, une assez large place la vrit biologique, en particulier pour la mre.
La maternit stablit par lacte de naissance qui constate que la femme a accouch. La
paternit en revanche ne stablit pas par la preuve directe de la vrit biologique. Elle
stablit, en labsence de contentieux, par la prsomption de paternit si lhomme est mari,
par la reconnaissance sil ne lest pas ou encore par la possession dtat.

Mais quoi quil en soit, ces modes dtablissement de la filiation sont censs traduire la
vrit biologique : cest pourquoi ils pourront tre contests par la preuve de labsence de
vrit biologique du lien ainsi tabli. moins que le temps ne soit pass par l. Cest alors
un tout autre visage que montre le droit de la filiation. Au bout dun certain dlai, il nest
plus possible de contester un lien de filiation tabli. Ce dlai est parfois court, 5 ans
lorsquun enfant a un titre (acte de naissance ou reconnaissance) et une possession dtat
conformes, 10 ans, en cas inverse.

Cette ambivalence atteste que, comme le rappelait le doyen Carbonnier, il ne faut pas
accorder la biologie plus que le droit ne lui concde, car () la part de la possession
dtat et de la volont est considrable . Le droit spuiserait dailleurs prtendre
toujours apprhender la vrit biologique : il doit souvent se contenter dune vraisemblance
8u
() induite soit dactes de volont (reconnaissance), soit de comportements quotidiens (la
possession dtat)
65
.

Le portrait rapidement bross de la filiation par procration charnelle fait ressortir
lambivalence de ses fondements, qui oscillent du biologique au sociologique, en passant par
le volontaire. Il traduit aussi lambivalence des finalits du droit de la filiation, entre respect
de la vrit biologique et prservation de la scurit juridique.


A. Aprs la grande rforme de la filiation de 1972


La grande rforme de la filiation opre par la loi de 1972, en posant le principe dgalit
des filiations en et hors mariage a eu pour consquence dbranler le modle matrimonial de
la filiation.
Ce temps du dmariage sest ensuite accentu avec la seconde grande rforme de la filiation,
opre par lordonnance de 2005, qui a emport dans son sillage la traditionnelle distinction
terminologique des filiations naturelles et lgitimes.

Sil ny a plus quune filiation et quil est ais de constater sociologiquement le dpassement
du modle matrimonial, puisquaujourdhui plus de la moiti des enfants naissent hors
mariage, le droit a maintenu une ingalit quant la preuve.
Tandis que la filiation en mariage se prouve dun trait , par leffet de la prsomption de
paternit, la filiation hors mariage est divisible, le pre devant reconnatre lenfant.

Cette diffrence cre un hiatus entre la construction sociale des liens et leur apprhension
juridique. On sait en effet que les concubins se comportent lgard de leurs enfants comme
des maris sans papiers . La plupart du temps, les hommes assument ainsi leur
responsabilit en traduisant par avance, dans une reconnaissance anticipe, leur volont
dtre pre. Pour autant, le droit maintient la concurrence des modles en et hors mariage sur
le point prcis de la prsomption de paternit, alors quil la fait disparatre sur les autres
modes de preuve. Il apparat donc intressant de sattarder sur cette concurrence et den
apprcier la porte.

On sait que depuis lordonnance de 2005, la concurrence des modles nexiste plus quant
ltablissement de la filiation maternelle. Cette dernire peut, depuis cette rforme, tre
tablie par lindication du nom de la mre dans lacte de naissance, que celle-ci soit ou non
marie (art. 311-25 c. civ.), alors quauparavant, la femme non marie devait reconnatre
lenfant. Cette ancienne solution reposait sur lide quune maternit hors mariage navait
pas ncessairement t voulue et quil fallait donc une dclaration de volont de la femme
pour tre mre. Mais une telle solution a t juge contraire aux articles 8 et 14 de la
Convention europenne des droits de lhomme (CEDH, 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique,
req. n 6833/74) et la distinction entre la mre marie et non marie ainsi supprime.

Un certain paralllisme entre le pre mari et le pre non mari peut galement tre tabli
propos de lutilisation de la reconnaissance. On sait bien entendu que la paternit du pre
mari est prsume en raison du mariage, et que ce dernier na donc pas reconnatre
lenfant. Il est des cas cependant o la reconnaissance peut tre utile, notamment si elle est

65
J. Carbonnier, Droit civil, PUF, Coll. Quadrige, 2004, p. 949.

81
faite de manire prnatale (art. 316 c. civ.), ou encore lorsque la prsomption de paternit ne
joue pas. La loi du 16 janvier 2009 a ainsi admis une solution de rattrapage, au cas o la
mention du nom du pre ne figurerait pas dans lacte de naissance, ayant t omis lors de la
dclaration le plus souvent faite par la mre lofficier dtat civil. Le mari de la mre peut
alors reconnatre lenfant (art. 313 c. civ.), attestant par l-mme que le droit ne souhaite pas
laisser ltablissement de la filiation paternelle entre les mains de la mre.

Cet alignement des modes dtablissement de la filiation nest pas total et lune des
ingalits qui subsistent est celle de ltablissement de la filiation paternelle qui obit une
modalit spcifique dans le mariage avec la prsomption de paternit.


B. La prsomption de paternit en question

Rappelons que la prsomption de paternit permettait dtablir la filiation paternelle dans le
mariage une poque o il ntait pas possible de savoir qui tait le pre biologique de
lenfant. Elle servait surtout rattacher tous les enfants conus ou ns pendant le mariage au
mari de la mre afin den faire des enfants lgitimes.

Aujourdhui la prsomption est un mode dtablissement de la paternit qui favorise le pre
mari, puisque ce dernier na pas faire de reconnaissance. Il suffit que son nom soit
indiqu dans lacte de naissance en qualit de pre pour que la prsomption joue.

Cette prsomption de paternit a pu tre diversement justifie, soit par lide dune volont
tacite du mari qui, par son consentement au mariage, accepterait tous les enfants venir du
mariage, soit par rfrence au devoir de fidlit de lpouse, soit encore par le plerumque fit,
le fait que, la plupart du temps, le mari de la mre est le pre biologique de lenfant. Il y a
effectivement un lien entre la rgle de droit et la vrit biologique, puisque lorsque la
paternit biologique est improbable (notamment quand lenfant est conu pendant une
priode de sparation des poux), la prsomption est carte.
Selon les fondements invoqus, il est tantt propos de supprimer et tantt linverse
dtendre la prsomption aux couples non maris. Sans nous prononcer sur lune ou lautre
de ces propositions, il convient simplement den comprendre les enjeux.

La prsomption de paternit confre une symbolique particulire au mariage par rapport la
filiation. En outre, on peut lui prter lavantage de prserver une paix des familles , nul
besoin tant de rechercher si le mari de la mre est rellement le pre biologique de lenfant.
Cet impratif a ainsi t voqu par la Cour europenne des droits de lhomme considrant
quil existe des motifs lgitimes lis la ncessit de garantir la fois la certitude juridique
et la scurit des relations familiales pour justifier lapplication un homme mari dune
prsomption gnrale de paternit lgard des enfants de son pouse, de sorte quil navait
pas de droit agir en dsaveu aprs lexpiration du dlai lgal (CEDH, 10 oct. 1999, Yildrim
c/ Autriche, req. n 34308/96). La rgle traduit ainsi les autres impratifs pris en compte par
le droit dans la construction du lien de filiation.

Supprimer la prsomption de paternit aurait donc des consquences importantes sur
linstitution mme du mariage et les fondements de la filiation.
linverse, prner une extension de la prsomption vers les couples non maris conduirait
donner une dimension institutionnelle nouvelle au pacte civil de solidarit et au
82
concubinage, en liant la filiation la vie en couple, alors mme que ces deux formes
dorganisation de la vie deux en sont indpendantes.
Il faut donc bien comprendre ce que le raisonnement en terme dgalit implique ici : nier la
spcificit du lien que le mariage entretient avec la filiation. On peut ce titre prfrer le
statu quo. Mais si ltat desprit de la socit et la volont politique vont dans lautre sens, il
est clair que cela conduirait un rapprochement supplmentaire des divers modes de
conjugalit.


II. La filiation par procration charnelle au temps de lgalit des sexes

Diverses voies se font entendre aujourdhui pour inviter lgalit des sexes dans le titre VII
du code civil. Sinterroger sur une telle volution pourrait sembler une gageure tant la
dissymtrie entre les sexes est patente sagissant de la maternit et de la paternit
biologiques et donc corrlativement, en droit, la dissymtrie des modes dtablissement de la
filiation maternelle et paternelle.

Pendant trs longtemps, comme nous lavons vu (chapitre 1), cette dissymtrie tait
nettement institue au bnfice des hommes, auxquels il appartenait de dcider ou non dtre
pre. On peut se demander cependant si cette dissymtrie ne se serait pas progressivement
inverse pour tre aujourdhui trs souvent au bnfice des femmes.
Le droit parat en effet entriner aujourdhui une prpondrance de la volont de la mre
dans ltablissement ou non-tablissement de la filiation paternelle, qui suscite des dbats de
plus en plus vifs, et sur laquelle il convient de sarrter.


A. La place de la volont de la mre

La prpondrance de la volont de la mre se vrifie tout dabord lorsque celle-ci ne veut
pas du pre.

- Lorsquelle est marie, il lui suffit de ne pas indiquer le nom de son mari en qualit de pre
dans lacte de naissance, pour que la prsomption de paternit soit alors carte. Le mari
peut alors se prvaloir dune possession dtat, mais cest la condition quun autre homme
nait pas dans lintermdiaire reconnu lenfant.
Cest pour tenir compte de cette prvalence qui rsulte dailleurs de la pratique des services
dtat civil prsents dans les maternits, que la loi de 2009 a permis aux maris de reconnatre
leur enfant. Cette retouche allait donc dans un sens galitaire.

- La prpondrance de la volont de la mre se vrifie aussi lorsque la mre accouche sous
le secret. Elle est libre de sa dcision et na pas en informer le pre. Il sagit dune facult
discrtionnaire ouverte la mre quelle soit ou non marie (art. 326 C. civ.). Cette facult
place le pre de lenfant n sous le secret dans une situation plus que difficile car il aura du
mal retrouver lenfant, sil souhaite assumer sa paternit.
La loi du 22 janvier 2002 a tent de remdier ces difficults en permettant au pre, qui
aurait fait une reconnaissance prnatale, de saisir le procureur de la Rpublique pour quil
laide retrouver lenfant (art. 62-1 du Code civil). Une telle reconnaissance fait obstacle au
processus dadoption, le consentement ladoption ne pouvant tre donn par le conseil des
familles, mais uniquement par le pre (Civ. 1
re
, 7 avr. 2006, n05-11285, affaire Benjamin).

8S
Il nen reste pas moins que cette recherche est trs alatoire et ne peut aboutir que si lenfant
est identifi.

B. La place de la volont du pre

Certains sinterrogent aussi aujourdhui sur la cration dune possible paternit sous X ,
autrement dit sur la possibilit pour lhomme de ne pas tre considr comme le pre, alors
mme quil serait le gniteur de lenfant. Au dpart de cette interrogation se trouvent
certaines affaires judiciaires dans lesquelles des hommes dnoncent une paternit quils
nont pas souhaite, dont ils nont parfois pas mme t informs, et qui leur a t impose
par la mre parfois bien longtemps aprs la conception, voire la naissance de lenfant
66
.

Et en effet, pour lheure, en droit, condition dtre dans les dlais daction en justice, il ny
a aucun moyen pour un homme qui est le gniteur de lenfant dempcher ltablissement
judiciaire de sa paternit.

Tel ne fut pas toujours le cas. Comme nous lavons rappel (chapitre 1) le code de 1804
interdisait laction en recherche de paternit, sauf le cas denlvement de la mre, ce qui
attestait dune prvalence totale de la volont des hommes pour tre pres. La paternit ne
pouvait tre impose. Le renversement sest produit en quatre tapes :

1) La loi du 16 novembre 1912 a introduit laction en recherche, en particulier afin de
donner un statut aux enfants et un soutien financier aux mres clibataires. La loi
encadrait alors strictement cette action en prvoyant cinq cas douverture :
lenlvement ou le viol, la sduction dolosive, labus dautorit, la promesse de
mariage ou fianailles, lexistence de lettres ou crits non quivoque, le concubinage
stable et continu, et enfin la participation du pre prtendu lentretien lducation
ou ltablissement de lenfant. Lhomme pouvait toujours sopposer une telle
action en invoquant linconduite notoire de la mre ou son commerce avec un
autre individu .

2) En 1972, on a simplement ajout un autre cas dirrecevabilit laction en recherche
de paternit lexamen des sangs ou toute autre mthode mdicale certaine prouvant
que le pre prtendu ne pouvait pas tre le pre , qui touchait en ralit son bien
fond.

3) La loi du 8 janvier 1993 a supprim les cas douverture et fins de non-recevoir
laction en recherche de paternit. Toutefois, la loi soumettait la recevabilit de
laction en recherche de paternit lexistence de prsomptions ou indices graves.
Les travaux parlementaires de la loi de 1993 attestent que la suppression de toutes
conditions de recevabilit ont t srieusement discutes, mais finalement rejetes
pour viter que les procs lencontre de prtendus pre ne se multiplient.

4) Enfin lordonnance de 2005 a prvu que dsormais laction pourra tre ouverte sans
condition dadminicules pralables (art. 327 c. civ.).



66
Voir en particulier M. Plard, Paternits imposes, prface de R. Van Ruymbecke, Paris, d. Les liens qui
librent, 2013.
84

Les possibilits dabus rsultant du comportement de la mre

Dans plusieurs affaires portes au devant du public par des avocats spcialiss en droit de la
famille, les possibilits dabus rsultant du comportement de la mre ont t dnonces :

- Il en est ainsi lorsquune femme agit en recherche au nom de son enfant contre un homme
dont elle sait quil nest pas le pre.
- un autre comportement souvent dnonc est linvite faite un homme de reconnatre
lenfant en lui faisant croire quil est le gniteur alors quil ne lest pas.

De tels abus peuvent trouver en droit positif une sanction, avec labus du droit dagir en
justice ou le droit commun de la responsabilit civile, la femme ayant tromp lhomme sur la
ralit de sa paternit.

cet gard, la jurisprudence retient la responsabilit pour faute de la mre qui conteste la
reconnaissance de son ancien mari ou compagnon afin de le priver de tout droit sur lenfant,
notamment loccasion dune procdure de divorce ou dun litige relatif la fixation de la
rsidence en cas de sparation (Chambry, 15 mars 2011, n 10/00176 ; Toulouse 6 janv.
2009, Dr. fam. 2009, 22). La mre est galement considre comme fautive si elle attend que
lenfant ait atteint lge de 17 ans pour contester la paternit, afin dexclure lenfant de la
succession de son pre (Nancy, 26 fvr. 2007, JCP 2008, IV, 1270).

Les paternits imposes

En revanche, plus dlicate est lapprciation du comportement de la femme lorsquelle
conoit un enfant sans laccord de lhomme avec lequel elle a des relations sexuelles, ou
mme en dpit de son dsaccord. Cest ce quon nomme familirement faire un enfant
dans le dos . En ce cas, la difficult est que lhomme est bien le pre biologique de lenfant.
Or, sauf invoquer la prescription de laction, qui a lieu dans un dlai de 10 ans compter
de la majorit de lenfant (art. 334 et 321 C. civ.), cet homme na aucun moyen de sopposer
laction mene contre lui, sur le fondement de larticle 327 du code civil, pour tablir sa
paternit.

Certains ont bien tent dinvoquer linconstitutionnalit de larticle 327 du code civil, relatif
laction en recherche de paternit, en soulevant sa contrarit au principe dgalit entre
les hommes et les femmes. Largument consistait soutenir que laction en recherche est
ouverte lencontre des hommes sans permettre au gniteur de se soustraire
ltablissement dune filiation non dsire, alors que de leur ct les femmes peuvent
accoucher sous X. La Cour de cassation saisie dune QPC sur cette contrarit na pas
considre quelle prsentait un caractre srieux au regard du principe dgalit entre les
hommes et les femmes, ds lors que la maternit hors mariage est susceptible dtre
judiciairement dclare, comme la paternit, y compris en cas daccouchement dans le
secret, qui nest plus une fin de non recevoir laction en recherche de maternit (Cass.
1re civ., 28 mars 2013, n! 13-40.001).

On peut ne pas tre convaincu par la motivation ainsi retenue, qui place la question de
louverture de laction en recherche de paternit sous le prisme de lgalit des sexes.
Ce nest certes pas la premire fois quun tel argument est invoqu et il avait dailleurs
emport la conviction du lgislateur qui, avec la loi du 16 janvier 2009, a ouvert laction en

8S
recherche contre la femme qui accouche sous X. Il avait alors t argu quil sagissait de
prvenir une ventuelle condamnation de la France par la Cour europenne des droits de
lhomme, la fin de non recevoir laction instituant une discrimination entre hommes et
femmes frquemment dnonce comme contraire larticle 14 de la Convention europenne
de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales (rapp. Snat, n 145,
par H. de Richemont, p. 32).

Un tel argument est pourtant discutable, au motif trs simple que femme et l'homme ne sont
pas placs dans la mme situation, la femme portant lenfant. Il faut aussi relever que le
prtendu quilibre qui aurait t cr par la loi de 2009 entre lhomme et la femme nen est
pas un : en pratique, laction en recherche na que trs peu de chances daboutir lencontre
de la femme qui accouche sous X, lenfant tant adopt, ou sil ne lest pas, se trouvant
devant limpossibilit de retrouver lidentit de sa mre
67
.

Cest dire que la question de louverture de laction en recherche de paternit se comprend
mal lorsquest fait le parallle avec laction en recherche de maternit.

La solution ne semble pas davantage pouvoir tre trouve par un raisonnement en termes de
libert. En effet, elle heurterait alors le principe dindisponibilit des actions relatives la
filiation. Nul ne peut faire entrave, de sa seule volont, la contestation ou ltablissement
dune filiation.
Lhomme qui est le gniteur de lenfant ne peut pas simplement sopposer ltablissement
de sa paternit en disant : je ne voulais pas. Le droit prend acte ici de la seule vrit
biologique pour tablir la paternit. Dans le contentieux de la filiation, la vrit biologique
prime. Elle prime pour tablir, ou contester le lien, et faire la part des conflits. Pour quelle
ne prime pas, il faut autre chose : le temps et laffection, la prescription et/ou la possession
dtat.

Il parat donc trs difficile de crer, lorsque la paternit parat impose, une fin de non
recevoir laction en recherche de paternit. Lide serait en droit contraire au principe
dindisponibilit des actions en matire de filiation, qui ne peut souffrir dexception que
lorsquun intrt dordre public suprieur sy attache, comme en cas daccouchement sous
X, lpoque o la loi interdisait la recherche de maternit. Elle supposerait par ailleurs en
fait une preuve impossible, qui serait celle de la duplicit de la femme enceinte, alors mme
que cette dernire pourrait soutenir que la grossesse a t par exemple accidentelle.

La consquence est alors aussi simple juridiquement que problmatique au plan des valeurs
: lenfant sera rattach un pre, lhomme qui certes la conu mais qui ( la diffrence de
sa partenaire) na jamais eu lintention ni de concevoir ni dassumer une paternit. Ce
rattachement rsultant dune action en justice sera irrvocable. Ltablissement dun tel lien
correspondra tout le moins lintrt pcuniaire de lenfant, mme si lon voit combien la
solution nest pas satisfaisante pour lui. On peut imaginer que lenfant rencontrera un jour
un possible pre aimant dans la personne dun beau-pre qui sera prt ladopter
simplement, mais encore faudra-t-il alors que le pre donne son consentement.
Comment pourrait-on rpondre de faon plus satisfaisante de telles situations ?


67
Pour notre part, nous considrons que le droit daccs aux origines des enfants ns sous X doit avoir pour
contrepartie la rinstauration de linterdiction de recherche en maternit au bnfice de la mre de naissance,
afin que, conformment larticle 147-7 du CASF il soit parfaitement clair quune recherche des origines ne
saurait tre confondue avec une recherche de filiation. Voir nos propositions au chapitre 9.
86
Rflchir en termes de responsabilit

La discussion se dplace alors de ltablissement de la filiation vers la question de la
responsabilit.
Les femmes ont seules le pouvoir de dcider davoir ou de ne pas avoir un enfant. Il est
important de comprendre que la dcision davoir ou non un enfant, fait partie pour la femme,
du droit de disposer de son corps. La femme mme marie, dcide ainsi seule de recourir ou
non linterruption de grossesse : sur le plan du droit, en aucun cas son poux ou
compagnon ne peut lui imposer une dcision contraire sa volont.
Toutefois, ce droit de disposer de son corps, quand est en cause une naissance possible qui
implique par dfinition un gniteur, reoit un certain nombre de tempraments. Ainsi, la
femme marie ne peut refuser davoir des enfants, sans motifs lgitimes. Il a aussi pu tre
mme admis que la conception dun enfant linsu du mari dans des circonstances trs
particulires (deux enfants du couple tant prcdemment dcds) constitue un
manquement au devoir de loyaut que se doivent les poux et peut ainsi constituer une faute
cause de divorce (Nmes, 21 mars 2007, Dr. fam. 2007, comm. 189).

La jurisprudence exclut nanmoins que la responsabilit de la mre puisse tre engage sur
le fondement de larticle 1382 par lhomme qui ne souhaitait pas tre pre. Elle considre
dabord que ne constitue pas une faute pour une femme le fait davoir des relations sexuelles
non protges, ds lors quil incombait galement ce dernier de prendre des mesures
propres viter une procration (Civ. 2 12 juillet 2007, n 06-16869). Elle ajoute ensuite
que lhomme ainsi contraint tre pre ne peut se prvaloir daucun prjudice direct ou
indirect indemnisable. Selon le mme arrt, le fait de devenir pre ne saurait tre constitutif
dun dommage rparable, pas plus que lexistence de lenfant na pu pour la mre constituer
un tel dommage. Il faut en outre rappeler que la loi du 4 mars 2002 a pos comme principe
que la naissance dun enfant nest pas un prjudice indemnisable (L. 114-5 CASF). Il rsulte
de cet ensemble de rgles quil nest pas lgitime de se prvaloir dun prjudice du fait de la
seule naissance dun enfant. Lenfant non dsir nest pas un prjudice indemnisable. La
seule rserve admise par la jurisprudence porte sur les circonstances exceptionnelles
entourant la naissance, telle que le viol.

Il est ds lors difficile denvisager de mettre en uvre la responsabilit de la mre. Si tant
est que lon puisse trouver une faute, par exemple dans le fait de manuvrer pour conduire
lhomme ne pas se protger, la mise en uvre de la responsabilit buterait sur labsence de
prjudice indemnisable. On le voit, lide dune paternit sous X ne passe pas pour
linstant les voies du droit. Cette ide heurte soit les fondements de la filiation, soit ceux de
la responsabilit civile.

En ralit, le vrai questionnement nest plus du strict ressort du droit. Il parat ncessaire de
tenter de penser la question de la procration autrement, non pas sous couvert de lgalit
des sexes ou encore sous couvert dune protection de la volont individuelle, mais sous
lgide dune responsabilit sociale partage, qui est aujourdhui au fondement de
lengendrement. Ce serait alors une autre faon de prendre en compte la valeur fondamentale
dgalit des sexes, sans aucun dni de lasymtrie des corps, mais en rfrence lide que
notre socit considre justement que cette asymtrie, qui pendant tant de sicles a pu tre
utilise pour asseoir et naturaliser la subordination sociale des femmes, ne saurait
lgitimement tre retourne aujourdhui comme une arme contre les hommes.


87
Une voie possible pour aller dans ce sens serait pourrait-tre de prendre en considration
davantage la dimension du temps, et le fait pour lhomme de ne pas avoir pu choisir le
moment de sa paternit et de ne pas avoir pu sy prparer. Comment nier, par exemple, que
le moment dinformation de celui-ci par la mre a des consquences directes sur le sens
mme de cette information : au tout dbut de la grossesse ou plus tardivement, pendant la
grossesse ou la naissance, peu aprs celle-ci ou longtemps aprs. Manifestement, ces
situations naccordent pas au pre la mme possibilit dagir de faon autonome : plus le
temps passe, plus sa marge daction se rduit, moins il est susceptible dendosser une
paternit vritable, plus il risque dtre trait comme un simple pourvoyeur de pension
alimentaire. Il y a peut-tre, du ct du rapport entre cette temporalit de linformation
donne par la femme et en consquence de la capacit pour lhomme dexercer ses
responsabilits, une voie possible pour quune rponse sociale se dessine des conflits o le
droit semble aujourdhui donner une forme de lgitimit paradoxale au pur et simple rapport
de force. Elle mrite, tout le moins, dtre explore.


III. La filiation par procration charnelle au temps des progrs
scientifiques et techniques


Les progrs scientifiques permettent depuis plusieurs dcennies de savoir avec certitude qui
est le gniteur de lenfant.
Certes on saccorde depuis longtemps dire que la ralit biologique ne peut elle seule
permettre de fonder ou de dtruire un lien juridique de filiation. Il nen reste pas moins que
sur quelques points particuliers, est nouveau pose la question de la force des principes
juridiques ; lheure o tout un chacun peut savoir par des tests ADN qui est le parent
gntique dun enfant. Deux illustrations attestent de la prgnance des difficults ainsi
poses, sur la paternit et la maternit. Il en rsulte un tonnant renversement de perspective,
la paternit tend devenir de plus en plus certaine et la maternit incertaine.


A. La paternit lpreuve de lexpertise gntique.

Une premire illustration des difficults rencontres concerne les actions en contestation de
paternit.
On sait que la jurisprudence donne une place particulire au recours lexpertise gntique
qui est de droit en matire de filiation lorsquelle est demande. Elle est de droit condition
que laction soit recevable. Or, laction en contestation ne lest plus lorsque lenfant une
filiation tablie par un titre, par exemple une reconnaissance, et une possession dtat
conforme ayant dur plus de 5 ans (art. 333 c. civ.).
Cette courte prescription conduit fermer la contestation de paternit au bout dun dlai trs
bref et enferme ainsi lenfant pour toujours dans un lien qui peut ne correspondre aucune
ralit ni biologique, ni sociologique.

Plusieurs affaires attestent de cette difficult. Ainsi dans une espce soumise rcemment la
Cour dappel de Douai, le 6 juin 2013, un enfant souhaitait agir en contestation de paternit,
aprs avoir appris que lhomme qui la reconnu nest pas son pre biologique, et alors quil
na plus de liens avec lui depuis de nombreuses annes.
Laction est toutefois irrecevable, car en vertu de larticle 333 du code civil, la
reconnaissance a t corrobore par une possession dtat conforme de plus de 5 ans. Ce qui
88
veut dire que pendant plus de 5 ans, cet homme sest comport comme un pre et que tout le
monde le considrait comme tel. Est alors invoqu devant la Cour dappel la contrarit de
larticle 333 du code civil larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme.
La cour dappel nadmet pas une telle contrarit. Elle rappelle la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lhomme qui considre comme lgitime le souci de scurit des
liens juridiques et familiaux et donc la prescription. Elle note par ailleurs que linterdiction
de contester la filiation qui rsulte de larticle 333 du code civil n'apparat pas porter une
atteinte disproportionne au respect de la vie prive et familiale de lenfant, ds lors qu'il
est de l'intrt d'un enfant de s'inscrire dans deux lignes plutt qu'une .

La motivation ainsi retenue peut laisser perplexe. Il nest tout dabord par certain que la
jurisprudence de la Cour europenne soit sur cette voie
68
. Elle a ainsi pu dcider quune
lgislation interdisant au mari de contester sa paternit, alors mme quune expertise
gntique rvlait quil ntait pas le pre, n'a pas mnag un juste quilibre entre l'intrt
gnral de la protection de la scurit juridique des liens familiaux et le droit du requrant
obtenir un rexamen de la prsomption lgale de paternit la lumire des preuves
biologiques (CEDH, 12 janv. 2006, Mizzi c/Malte, req. n 26111/02), ou encore quun
homme devait pouvoir contester sa paternit, mme hors dlai, lorsque celle-ci ne
correspondait plus la ralit biologique et que cette contestation tait conforme au souhait
des intresss (CEDH, 10 oct. 2006, Paulik c./ Slovaquie, req. n 10699/05). Pour autant,
une lgislation qui prvoit un dlai de prescription pour contester la paternit nest pas
contraire larticle 8 de la Convention (CEDH, 8 janv. 2007, K. C/ Rp. Tchque, req. n
39277/06) et il ny a rien darbitraire donner plus de poids une filiation tablie fut-elle
contraire la vrit biologique si elle a t stable et nest pas conteste par lenfant (CEDH
6 dc. 2011, n 2899/05 Iyilik c/ Turquie).
La contrarit de larticle 333 du code civil larticle 8 de la convention ne pourrait sans
doute pas tre souleve du seul fait de lexistence dun dlai de prescription particulirement
court, mais elle pourrait rsulter du fait que ni le pre, ni lenfant ne peuvent voir contester
la paternit, alors mme quaucun lien affectif de les unit plus.

Reste remarquer dans ce cas que laction est ouverte, mme en cas de titre et possession
dtat conforme, au ministre public. Il faudrait donc admettre que le ministre public puisse
tre saisi par lenfant ou son reprsentant lgal dune action en contestation de paternit, ds
lors quil existe des lments propres tablir la contrarit de la filiation la vrit
biologique et que celle-ci ne correspond plus aucune ralit sociologique.

Une seconde illustration des difficults rencontres pour ltablissement de la paternit
concerne lutilisation des tests gntiques pralablement toute reconnaissance. Une telle
utilisation est interdite en France, puisque lexpertise gntique ne peut tre demande que
dans le cadre dune action en justice (art. 16-11 c. civ.).

De tels tests de paternit sont toutefois en vente libre sur internet et peuvent, dans certains
pays, tre raliss de manire prive et confidentielle, comme au Canada, en Espagne, en
Belgique et au Royaume-Uni ou encore en Suisse. Dans ce dernier pays, par exemple, le
recours une expertise prive est admise, mais de manire encadre. Les tests peuvent tre
effectus au pralable une action en justice ou une reconnaissance. Un homme qui
prtend tre le pre dun enfant ou qui souhaite tre certain de sa paternit pourra demander

68
Comp. Pour la question de la constitutionnalit de la disposition : Civ. 1
re
, 24 fvr. 2011, n 10-40048.

89
une expertise prive et ensuite reconnatre lenfant si les rsultats attestent de sa paternit
(art. 260 al 1 CC)
69
. Le consentement des intresss est alors requis de manire formelle.

Si une telle possibilit tait introduite en France, elle pourrait mettre en question les
fondements de la reconnaissance de paternit, qui reposerait plus sur une simple
vraisemblance, mais tendrait requrir lexigence de la preuve des liens biologiques. Il nest
pas certain quune telle volution soit celle vers laquelle le droit franais voluera, tant
donn la place importante faite la volont dans le droit de la filiation. Mais il nest pas
certain non plus quune possibilit aussi simple pour lhomme de ne plus dpendre de la
seule parole de la femme ne finisse pas par lemporter, surtout si elle permet dviter de
sengager sur la base daffirmations mensongres qui, dcouvertes quelques annes plus
tard, sont un drame non seulement pour lhomme mais aussi et surtout pour lenfant.

Dans une telle incertitude, la capacit de notre socit mettre en forme un dbat
aujourdhui inexistant sera dcisive : car cest du consensus social que viendra, en dfinitive,
la dfinition de nouvelles rgles de rfrence permettant aux hommes comme aux femmes
de pouvoir mieux anticiper les consquences dune htrosexualit qui, malgr les progrs
de la contraception moderne, demeurera potentiellement procratrice.


B. La maternit lpreuve des progrs scientifiques et techniques

Les nouvelles techniques de reproduction, en particulier la fcondation in vitro et le don
dovocytes, ont eu pour consquence demporter une dissociation de la maternit nagure
encore impensable : la maternit gntique peut tre distincte de la maternit gestationnelle,
un enfant naissant ainsi de la coopration de deux femmes.
Ces innovations ont pour consquence que ladage mater semper certa est (la mre est
toujours certaine) a largement perdu de son vidence. Dsormais la maternit, y compris au
sens strictement physique du terme, peut tre incertaine.

la diffrence de nombreux droits dmocratiques, le droit franais se refuse
catgoriquement de reconnatre cette incertitude : il fait toujours de la femme qui accouche
la seule et unique mre juridique. Cette situation nest pas sans poser des questions graves.
Alors mme que deux femmes peuvent lgitimement aujourdhui se considrer comme la
vraie mre dun enfant, y compris au strict sens physique du terme, lune delle efface
lautre. La recherche de solutions leur strilit par certaines femmes qui peuvent concevoir
un embryon na cess dtre dlgitime en France, parfois avec des arguments presque
insultants pour elles. Lexprience des autres pays, qui ont fait un autre choix en organisant
la coopration de la mre gntique/dintention dune part et dune gestatrice dautre part,
dans le contexte de gestations pour autrui, nest pas connue en France dans sa ralit
concrte. Les passions sont la mesure du manque de connaissances.

Comme nous avons tent de le dire dans les quelques pages que nous consacrons la
gestation pour autrui
70
, il nous parat tout fait normal dtre diviss sur un sujet aussi
complexe, et ce fut le cas dans notre groupe, o se sont exprimes les opinions les plus
opposes. Mais ce qui nous rassemble par-del nos divisions est de penser que le style du
dbat franais sur ce sujet est dsormais bien trop en cart avec ce qui existe dans les pays

69
D. Mana, Le droit Suisse laune de lindividualisation de la parentalit, in Les incidences de la
biomdecine sur la parent, Bruylant, coll. Dr. Et s. B. Feuillet-Liger (dir), 2013
70
Voir infra, Annexe au chapitre 7.
9u
qui nous entourent. Le temps des diabolisations ou des anglisations ne pourra pas durer
ternellement. Il est plus que ncessaire quune rflexion informe, argumente et
dpassionne sengage aussi sur ces questions difficiles.

Restera galement sinterroger sur les autres questions relatives la procration, que nous
navons pu toutes traiter dans le prsent rapport, notamment celle de linsmination post-
mortem ou encore celle concernant ladmission du double don de gamtes, admis dans
dautres pays, mais pas en France. Ces questions nous invitent autant que les autres
rflchir sur le sens de la filiation, de la maternit et de la paternit.






91










Chapitre 5

Deuxime modalit dtablissement : ladoption




Les anthropologues qui ont travaill sur les socits ocaniennes ou africaines ont t
frapps par le contraste entre ladoption qui y est pratique et celle que nous connaissons
dans nos socits
71
. Loin dtre principalement une rponse aux dfaillances de la parent,
enfants orphelins ou abandonns dun ct, couples striles de lautre, comme cest le cas
dans les socits occidentales, les adoptions sy pratiquent avec une grande ampleur entre
parents de naissance vivants et parents adoptifs fconds. Au point quil est parfois difficile
pour les ethnologues de diffrencier les adoptions (au caractre dfinitif) des placements
provisoires (systme de fosterage). Quelle soit limite dans le temps ou dfinitive, la
circulation des enfants apparat trs frquente : on rencontre des parents qui lvent avec
leurs propres enfants un enfant qui leur a t donn tandis quun des leurs vit dans une autre
famille. Les enfants font ainsi lobjet de dons qui crent ou renforcent les liens entre
donneurs et destinataires, les deux tant gnralement de mme niveau social
72
.
Les pratiques varient beaucoup selon les diverses socits, mais on peut cependant rappeler
quelques traits assez rpandus. Lenfant est le plus souvent adopt dans sa parent : ses
grands-parents tout dabord qui semblent avoir souvent une sorte de droit de
premption
73
sur le premier enfant de leur fille, par un oncle, une tante, seul ou en couple,

71
Lintroduction et la premire partie de ce chapitre ont largement puis dans diffrents textes de synthse
rdigs par Agns Fine et louvrage quelle a dirig, Adoptions, Ethnologie des parents choisies, Paris,
ditions de la Maison des Sciences de lHomme,1998. De faon plus gnrale, la rflexion anthropologique,
historique et sociologique sur lvolution de ladoption qui est expose ici a une immense dette lgard des
travaux pionniers quelle a dvelopps depuis plusieurs dcennies en collaboration avec Franoise-Romaine
Ouellette (au Qubec). Les dbats de notre groupe de travail se sont nourris de ses exposs et des nombreux
documents quelle a bien voulu nous confier. Nous lui adressons nos trs vifs remerciements. Mais pour les
prconisations de ce rapport, cest au travail juridique de Marianne Schulz et dHubert Bosse-Platire que nous
devons tout. Ils les ont prsentes au groupe et sont les vritables rdacteurs des deux chapitres consacrs
ladoption. Quils trouvent ici le tmoignage de notre chaleureuse gratitude.
72
La bibliographie sur ladoption, en anthropologie comme en histoire, est immense. Voir S. Lallemand, 1993,
La circulation des enfants en socit traditionnelle. Prt, don, change, Paris, LHarmattan et plus rcemment
I. Leblic (dir), De ladoption. Des pratiques de filiation diffrentes, Clermont-Ferrand, Presses universitaires
Blaise Pascal, 2004.
73
Voir J. Massard, Engendrer ou adopter : deux visions concurrentes de la parent chez les Malais
pninsulaires , Anthropologie et socits, 12,2, p 41-62 ; mme constatation chez les Inuit, voir B. Saladin
92
un frre ou une sur, des cousins, parfois des voisins ou des proches. De sorte quil ny a
pas de vritable coupure de lenfant adopt avec sa famille dorigine. Le plus souvent,
lenfant connat ses parents de naissance et ses frres et surs avec lesquels il entretient des
relations rgulires et il use leur gard des termes de parent habituels. Ladoption se fait
gnralement la demande de ladoptant, demande que les parents peuvent difficilement
refuser, quoiquil leur en cote.
Ainsi, labsence de secret et la poursuite des relations de lenfant adopt avec sa famille de
naissance contrastent avec les pratiques des socits occidentales contemporaines dans
lesquelles il nexiste gnralement aucune relation entre parents de naissance et parents
adoptifs, et que lon peut nommer un modle de substitution de la famille adoptive la
famille dorigine.

Avoir la conscience du caractre non pas universel mais au contraire trs particulier de la
logique de substitution permet de comprendre les transformations de ladoption dans les
socits occidentales contemporaines. Dune part, cette logique est trs rcente au plan
historique, et ne simpose vritablement quau XXme sicle, la jonction de la recherche
dune famille pour les orphelins et du modle de la famille nuclaire lgitime stable. Son
aboutissement est la cration de ladoption plnire en 1966. Cette forme dadoption est
aujourdhui encore le modle de rfrence dans tous les cas o il sagit de donner une
famille un enfant qui en est priv, mais elle connat des amnagements importants, lis
lattention croissante lhistoire et lidentit narrative de lenfant, qui se traduit par la
monte du droit daccs aux origines personnelles
74
.
Dautre part, on voit se dvelopper aujourdhui, ct de ladoption plnire, substitutive,
une autre adoption que lon peut qualifier dadditionnelle, ou compltive : ladoption simple.
Celle-ci nest pas nouvelle, elle est mme trs ancienne et bien antrieure ladoption
plnire, mais elle a compltement chang de sens.
Cest pourquoi si lon veut expliquer en quoi ces deux traits volution de ladoption
plnire et croissance rcente de ladoption simple participent dun mme mouvement, il
nous faut commencer par quelques brefs rappels historiques (Ire partie). Ils permettront de
mieux saisir les raisons fortes justifiant que nous proposions aujourdhui une vritable
rforme de ladoption, capable de lui redonner lisibilit et cohrence, tout en traduisant
mieux les nouvelles valeurs familiales de responsabilit qui se sont dveloppes avec le
dmariage : lengagement parental indissoluble envers lenfant, et le respect de la
construction de lidentit personnelle de lenfant en sont les deux grands piliers (IIme
partie).



I. Pourquoi une rforme globale de ladoption aujourdhui


A. Du Code Napolon nos jours : progrs et dclin du modle de substitution

Les historiens ont montr que le droit romano-canonique mdival avait entirement
reconstruit lancien droit romain de ladoption, posant ainsi les bases de la conception

dAnglure, Llection parentale chez les Inuit in A. Fine (dir.), Adoptions, Ethnologie des parents
choisies, op. cit. pp.121-149.
74
NB : le droit daccs aux origines personnelles nest pas trait ici mais fait lobjet dune rflexion
densemble dans la partie III de ce rapport. Laccs aux origines des personnes adoptes est trait au chapitre 9.

9S
moderne de linstitution. Cette dernire nest plus, comme Rome, oriente vers des
finalits purement successorales, mais vise aussi pallier labsence denfant. Ses modalits
se calquent sur celles de la filiation lgitime naissant du mariage
75
.

1. La recherche dun hritier

Cependant, pour satisfaire les rticences de juristes franais de la fin de lAncien Rgime,
qui voyaient dans ladoption un moyen de spolier les hritiers collatraux et une voie
dtourne pour lgitimer les enfants naturels, les auteurs du Code Napolon ont emprunt en
1804 les rgles du Code Prussien de 1794, qui, pour les mmes raisons, tait lui-mme
revenu en partie aux anciennes dispositions de ladrogation romaine des pres de famille
76
.
L'institution ne devant pas concurrencer le mariage, seules peuvent adopter les personnes
sans enfant lgitime, ges de plus de 50 ans, ge auquel elles n'esprent plus avoir de
descendants naturels. Elles adoptent des enfants majeurs (25 ans) auxquels elles doivent
avoir dans leur minorit et pendant six ans au moins fourni des secours et donn des soins
ininterrompus . Ainsi ladoption permet de donner aux enfants illgitimes ou adultrins un
statut honorable , mais sans remettre en cause la hirarchie des filiations. Cest pourquoi
larticle 346 dispose que ladoption ne pourra, en aucun cas, avoir lieu avant la majorit de
ladopt . Telle que dfinie en 1804, ladoption empruntait au droit des contrats et tait
organise selon un modle patrimonial
77
.
Tout au long du XIXme sicle, les adoptants ( peine une centaine de cas par an pour toute
la France pendant presque tout le sicle) sont dans leur majorit des possdants qui veulent
transmettre leurs biens, dans la moiti des cas leurs enfants naturels (reconnus ou non
reconnus) qu'ils lgitiment ainsi, et secondairement aux enfants de leur conjoint. Par ailleurs,
de faon informelle, un couple sans enfant peut demander un frre ou une sur de lun ou
lautre conjoint, ou un ami de lui donner un de ses enfants dont il fera son successeur
et hritier. Notons un fait important : les adopts ne sont pas des enfants abandonns. Ils ont
gnralement vcu avec un parent de naissance ou avec les deux qui eux-mmes connaissent
et estiment leurs parents adoptifs, ladoption se faisant souvent dans la parent ou parmi ses
proches. Agns Fine a relev de nombreux tmoignages de cette pratique coutumire et
analys les conditions de sa disparition
78
.

2. La recherche dun fils ou dune fille chrir

merge progressivement une autre finalit de ladoption : il nest plus seulement question
pour les adoptants de rechercher un successeur lgitime mais aussi un enfant chrir. Tout
au long du XIXme sicle, saffirme l'expression d'un " dsir d'enfant " et pas seulement
d'un dsir de descendance, tandis que la dfiance l'gard de l'intgration d'un sang tranger
au sein de la famille tend s'attnuer. La loi du 19 juin 1923, vote aprs la Grande Guerre
qui avait multipli le nombre des orphelins, permet de combler ce dsir en autorisant un
couple, dsormais plus jeune, -l'ge lgal des adoptants ayant t abaiss de 50 40 ans-,
lever et adopter un enfant mineur (et non plus un adulte), avec pour consquence le
transfert des droits de puissance paternelle ladoptant.

75
Cf. F. Roumy, Ladoption dans le droit savant du XII
e
au XVI
e
sicle, Paris, Bibliothque de droit priv,
1998, p.279.
76
Cf. M.-B. Schnenberger, Histoire de ladoption de la fin de lAncien Rgime au Code civil suisse. Suisse
Allemagne, Autriche, France, Fribourg, mmoire de doctorat, 1995.
77
Pour cette partie, nous reprenons largement A. Fine, Regard anthropologique et historique sur ladoption ,
in Adoption, un roman familial, textes runis par Christian Robineau, association Lescabelle, Eres, 2001.
78
Agns Fine, Le don denfants dans lancienne France , in A. Fine (dir), Adoptions, op.cit, pp.61-95.
94

Le nombre des adoptions augmente de manire importante, et la part relative des couples
parmi les adoptants augmente elle aussi rgulirement. Le contenu nouveau qu'exprime
l'adoption des mineurs ne s'oppose pas la fonction successorale de l'adoption. Ces deux
finalits se recouvrent et sont difficilement dissociables.

3. Naissance du modle de substitution

Ainsi apparat une nouvelle forme dadoption, celle denfants petits, orphelins ou
abandonns, majoritairement adopts par des couples striles. Elle fonde sur le plan
juridique une nouvelle finalit de ladoption, donner une famille un enfant qui en est
dpourvu. Ces enfants sans parents font l'objet d'une lgislation spcifique, la lgitimation
adoptive, interdite aux personnes seules. En effet, en 1939, le code de la famille prvoit que
seuls les couples maris depuis plus de dix ans sans enfants et dont l'un des deux a au moins
35 ans peuvent adopter des enfants de moins de cinq ans, abandonns ou dont les parents
sont inconnus ou dcds, en en faisant leurs enfants lgitimes. La mention de la
lgitimation adoptive est faite en marge de l'acte de naissance de l'enfant qui a les mmes
droits et les mmes obligations que s'il tait n du mariage. L'adopt ne porte que le nom de
son pre adoptif
79
. Une coupure dfinitive avec la famille naturelle est instaure, qui sera
consacre par une nouvelle forme dadoption, ladoption plnire en 1966.
Cette nouvelle forme dadoption verra le jour grce lintervention dun nouvel acteur,
ltat, reprsent par les services administratifs de la protection de lenfance. Notons en
effet que cest seulement cette poque, lentre-deux-guerres, que lhistoire de labandon et
celle de ladoption, longtemps parallles, se sont croises de manire durable. Auparavant en
effet, non seulement les enfants adopts ntaient pas des enfants abandonns, mais ces
derniers ntaient pas adopts. De fait ladoption ntait pas pense comme une solution la
question de lenfance assiste.
Ds 1923, ltat avait pris linitiative de placer en adoption les enfants orphelins et
abandonns. Lchange direct entre protagonistes tant exclu, pour tre adopt, un enfant
devait donc dabord tre abandonn, de sorte que si lon admettait la succession de plusieurs
parents dans lhistoire dun enfant, on refusait lide dune possible coexistence, non
seulement en droit, mais aussi dans la ralit de la vie de lenfant. Cest ainsi que
leffacement de la famille dorigine a t recherch explicitement par le lgislateur ds
1923 et quil a t rig en principe lgislatif en 1939 en France avec la lgitimation
adoptive, puis dfinitivement consacr en 1966 avec la loi sur ladoption plnire.

Ces textes qui consacrent l'usage de l'adoption comme forme substitutive de procration
pour les couples sans enfant, ainsi que la conjoncture nataliste de l'poque, expliquent la
multiplication du nombre des adoptions partir de 1943, ce type d'adoption ayant
rapidement pris le pas sur l'adoption classique en ce qui concerne les petits enfants. Les
enfants adopts sont essentiellement des pupilles de l'tat, orphelins ou abandonns,
gnralement trs petits, tandis que les adoptants sont des couples striles, heureux de
satisfaire leur besoin de paternit et surtout de maternit dans les conditions les plus proches
de la procration naturelle, c'est dire, sans la prsence ou la concurrence de parents de
sang. En instituant l'adoption plnire, bien distingue dans ses effets de l'ancienne adoption
qui devient dsormais l'adoption simple, la loi de 1966 consacre ce nouveau modle. Vote
pour mettre un terme dfinitif lventuelle concurrence entre parents adoptifs et parents

79
Pour la premire fois, la loi de 1949 donne aux parents adoptifs la possibilit de changer les prnoms des
adopts.

9S
biologiques quavait pose de manire cruciale et trs mdiatise laffaire Novak
80
,
ladoption plnire est exclusive en ce sens que tout lien lgal entre l'adopt et sa famille
d'origine est coup. Les parents adoptifs deviennent les seuls et uniques parents de l'enfant
adopt qui porte dsormais uniquement leur nom ; dans son nouvel acte de naissance, ses
parents adoptifs sont dsigns comme sils taient ses gniteurs et ne figure pas la mention
de son adoption. Ladoption plnire est dautant plus plbiscite quelle sintgre
parfaitement au modle matrimonial de filiation qui organise alors la famille et la parent en
gnral : un seul pre, une seule mre, pas un de moins pas un de plus .
L'adoption simple des enfants passe au second plan, elle concerne essentiellement ladoption
de lenfant de conjoint
81
. En quelques annes, l'adoption plnire devient la forme dominante
d'adoption. En 1992 plus de 90% des couples qui adoptent des enfants petits, orphelins ou
abandonns franais et trangers
82
usent de cette forme lgale. Ladoption plnire concerne
aussi les adoptants vivant seuls qui peuvent dsormais tre les seuls parents lgaux d'un
enfant, ce qui n'tait pas le cas auparavant. Le parent seul ne se vit pas comme un deuxime
parent, partageant sa paternit ou sa maternit avec d'autres, mais comme le seul parent.
Cette adoption n'a manifestement plus le mme contenu que celle que nous avons dcrite
prcdemment.
Notons que ce modle de substitution ne se limite pas au seul champ de ladoption. En effet,
il est en accord avec notre systme de filiation, fond sur le caractre exclusif de la filiation
et lon peut observer les difficults particulires de nos socits reconnatre, contrairement
dautres socits o les parents nont pas lexclusivit sur leurs enfants, quil peut exister
plus de deux parents pour un enfant.

4. Le progrs des pluriparentalits
83
et leffritement du modle de substitution

Dans ladoption, le modle de substitution propre aux pays occidentaux, et qui est encore
dominant aujourdhui, est branl par trois facteurs : lorigine trangre de la majorit des
adopts qui rend ladoption visible, la pnurie relative des enfants adoptables qui rend plus
frquente ladoption denfants un peu plus gs qui ont parfois connu leurs parents
dorigine, le dveloppement dune nouvelle forme dadoption, ladoption ouverte
84
.
Attardons nous sur ce dernier point.
Ladoption ouverte est pratique depuis deux dcennies aux tats-Unis, depuis quelques
annes au Canada et dans dautres pays europens et tend remplacer ladoption ferme ,
fonde sur lanonymat des parties impliques et le secret absolu des dossiers dadoption

80
Laffaire Novak est un conflit autour dun enfant que ses parents naturels veulent reprendre ses parents
adoptifs.
81
Avec laugmentation des recompositions familiales aprs divorce, le nombre des adoptions simples des
enfants de conjoints) a beaucoup augment passant denviron 3000 par an dans les annes 1985 prs de 7000
aujourdhui. Sur lusage de ladoption simple des fins uniquement successorales, voir infra chap. 10,
reconnatre une place familiale au beau-parent
82
En 2007, prs de 97% des adoptions plnires concernant des enfants pupilles de ltat et 84% des
adoptions plnires denfants trangers taient ralises par des couples. cf Infostat Justice, septembre 2009,
n106.
83
Sur la notion de pluriparentalit en contraste du modle matrimonial dexclusivit parentale, voir supra,
chapitre 1. Agns Fine a dvelopp cette analyse, dans plusieurs textes. Cf. A. Fine, 2000, Introduction , in
A. Fine et C. Neirinck (dir), Parents de sang, parents adoptifs. Approches juridiques et anthropologiques de
ladoption. France, Europe, USA, Canada, Paris, LGDJ, p 5-19 ; 2001, Pluriparentalits et systme de
filiation dans les socits occidentales contemporaines, in La pluriparentalit, sous la dir. de D. Le Gall et Y.
Bettahar, Paris, PUF, p. 69-93 ; A. Fine, 2001, Vers une reconnaissance de la pluriparentalit ? , Lun et
lautre sexe, Esprit, mars-avril, I. Thry (dir), p. 40-52.
84
Sur les aspects historiques, juridiques et anthropologiques de ladoption ouverte et ferme, voir A. Fine et C.
Neirinck, Parents de sang, parents adoptifs. op.cit.
96
comme des actes dtat civil originels. Elle sest impose peu peu sous la pression de
groupes dadopts luttant pour leurs droits connatre leur histoire, les circonstances de leur
naissance et de leur abandon, ventuellement lidentit de leurs parents de naissance. En
effet, plus prcocement quen France, on a assist sur le continent amricain une floraison
dautobiographies, de publications de tmoignages, dmissions de tlvision et de sites
internet o a pu sexprimer la qute des enfants adopts
85
. Difficile imaginer pour celui qui
nest pas directement concern, la souffrance dun grand nombre de pupilles de ltat ou
denfants adopts qui ignorent tout de leurs gniteurs et des circonstances de leur abandon a
pu se dire publiquement et tre comprise. Elle a donn naissance des associations
dadopts qui se sont regroups pour changer leurs expriences et revendiquer leurs droits.
En mme temps, aux tats-Unis, des associations de parents ayant abandonn leurs enfants
86

se sont cres pour faire des recherches sur le devenir de leurs enfants et pour dnoncer la
manire dont les services sociaux ont pu, dans certains cas, faire pression sur leur choix. Le
mouvement de retrouvailles a t amplifi par laccs internet et favoris par certains pays
donneurs denfants comme la Core. Le dbat public a t si important quil a modifi les
pratiques institutionnelles de ladoption. La diversit lgislative entre tats aux tats-Unis et
la place privilgie de linitiative prive qui contraste fortement avec le monopole tatique
en Europe a facilit les volutions. En quoi consiste cette rvolution de ladoption sur le
continent amricain ?
Dans lopen adoption, parents de naissance et parents adoptifs ont des communications les
uns avec les autres avant et/ou aprs ladoption de lenfant. Ladoption ouverte des jeunes
enfants rpond une demande tant des parents adoptifs que des parents biologiques. Ces
contacts sont surtout frquents au moment o ladoption est en train de se faire mais les
praticiens de ladoption constatent que les parents dorigine ont par la suite tendance
seffacer et disparatre. Comme aux tats-Unis, les pratiques canadiennes sont trs
diverses et peuvent aller de la simple transmission dinformations - que ce soit de faon
directe ou via un service dadoption, jusqu lorganisation de relations personnelles
effectives (rencontres sporadiques ou contacts soutenus) et mme jusqu une sorte de
rappropriation de ladoption par le parent dorigine qui peut choisir les futurs parents
adoptifs de son enfant.
En Europe, deux pays semblent souvrir ces pratiques, lAllemagne et la Grande-Bretagne.
En France, lvolution gnrale des reprsentations, des valeurs et des pratiques est la mme,
mais elle ne sest pas traduit par lmergence dune adoption ouverte. Ce qui en est
lincarnation est davantage la nouvelle signification accorde un trait propre notre
histoire et qui la marque si profondment quil semble difficile aujourdhui de le remettre
en cause : la dualit des formes dadoption, simple et plnire.


B. Simple et plnire : pourquoi rnover la dualit des formes dadoption

la veille de la seconde guerre mondiale, le dcret-loi du 29 juillet 1939 qui instaure la
lgitimation adoptive, consacre pour la premire fois une forme nouvelle dadoption
entranant une rupture des liens avec la famille dorigine, tout en tant rvocable. Elle ne
pouvait tre demande que par des poux remplissant les conditions fixes pour ladoption

85
On trouvera une bibliographie sur ces tmoignages dans la contribution de S. Sagnes dans A. Fine et C.
Nerinck (dir), Parents de sang, parents adoptifs, op.cit.
86
Voir les travaux de lanthropologue amricaine J. Modell, 1994, Kinship with strangers. Adoption and
Interpretation of Kinship in American Culture, Berkeley/ Los Angeles/ London, University of California Press.

97
ordinaire
87
et ce en faveur denfants gs de moins de cinq ans, abandonns par leurs
parents, inconnus ou dcds. Quant ladoption ordinaire , elle restait la forme
principale et correspondait ladoption simple contemporaine : elle pouvait tre demande
par une personne clibataire de plus de 40 ans ou par deux poux, sans enfant lgitime, au
profit dadopt mineur ou majeur. Le lien de filiation dorigine tait maintenu et elle tait
galement rvocable.
La dualit des formes dadoption, travers la lgitimation adoptive et ladoption simple,
apparat donc en 1939 et ne sera plus remise en cause.

Dans les deux systmes, lgitimation adoptive et adoption simple, la publicit de ladoption
seffectuait par mention appose en marge de lacte de naissance de ladopt.
Quelques modifications furent ensuite apportes entre 1939 et 1966, principalement par
deux ordonnances de 1958. La premire, du 23 aot 1958 a prvu que les adoptants soient
mentionns en qualit de pre et mre dans lextrait dacte de naissance de ladopt. La
seconde, du 23 dcembre 1958, a transform la nature de ladoption, en en faisant un acte
purement judiciaire.

1. La grande rforme de 1966 : ladoption plnire plbiscite

la suite de diverses affaires dramatiques opposant les parents biologiques aux parents
adoptifs dont notamment laffaire Novak que nous avons dj cite, la loi du 1
er
mars 1963 a
rduit le dlai de la tierce opposition de trente ans un an, afin de renforcer le lien adoptif.
Elle a redfini les enfants pouvant tre adopts et tendu aux pupilles de ltat ainsi qu
ceux dont les parents ont perdu le droit de consentir ladoption le bnficie de la
lgitimation adoptive.
La grande loi fondatrice du 11 juillet 1966 structure toujours le droit en vigueur autour de
deux fonctions de ladoption au sein du titre VIII du livre 1
er
du code civil.
Elle a consacr, travers ladoption plnire, sa fonction de protection des enfants privs de
famille, en lintgrant le plus parfaitement possible au modle matrimonial de filiation. On
considre alors que la vraie adoption est ladoption plnire, dont le rgime est construit
pour scuriser la famille adoptive lgitime contre la famille dorigine, souvent stigmatise
(filles mres, opprobre lgard de la famille naturelle) et carte (leffacement de la
filiation dorigine ltat civil a pour finalit dempcher que la famille dorigine puisse
retrouver lenfant). Ainsi, Ladoption plnire est exclusive, en ce sens que tout lien lgal
entre l'adopt et sa famille d'origine est coup. Les parents adoptifs deviennent les seuls et
uniques parents de l'enfant adopt qui porte dsormais uniquement leur nom, et dans son
acte de naissance ses parents adoptifs sont dsigns comme sils taient ses parents de sang

88
.
Elle a maintenu la fonction classique de transmission du patrimoine, sous la forme de
ladoption simple dans le Code civil, conue comme subsidiaire, au motif quelle existait
depuis 1804. On pensait alors quelle deviendrait rsiduelle et les cas dans lesquels elle
sappliquait nont pas t clairement organiss par la loi, mme sil tait entendu que
dsormais elle allait concerner principalement des majeurs.



87
Le terme est employ dans le rapport du Snat n 134 du 24 mai 1966 sur le projet de loi portant rforme de
ladoption.
88
A. Fine, prc. ; A. Cadoret, Que nous dit ladoption sur notre parent. Que nous dit notre parent sur
ladoption ? , in Lautre, cliniques, cultures, socit, 2012, vol. 13, p.160 et s.
98
Les rformes de la loi de 1966

Aprs la loi de 1966, lconomie gnrale de cette loi fondatrice na pas t remise en cause.
- Une premire loi n
o
76-1179 du 22 dcembre 1976 a consacr la possibilit d'adopter en
prsence de descendants, alors quauparavant
89
une dispense du prsident de la Rpublique
tait ncessaire et a dfini le dsintrt manifeste des parents pouvant donner lieu au
prononc dune dclaration judiciaire dabandon.
- Une autre loi n
o
93-22 du 8 janvier 1993 a unifi, pour les deux formes d'adoption, l'ge
auquel l'adopt, g de 13 ans, doit personnellement consentir et interdit l'adoption plnire
de l'enfant du conjoint dont la filiation est tablie lgard de ses deux parents. Elle a
galement prvu que ladoption plnire de lenfant du conjoint ne rompt pas le lien de
filiation avec ce conjoint.
La loi Mattei n
o
96-604 du 5 juillet 1996 a encore abaiss les conditions d'ge des
adoptants, et rduit le dlai de rtractation du consentement, tout en limitant les cas de
l'adoption plnire de l'enfant du conjoint. Elle a limit au premier anniversaire de lenfant
90

la possibilit donne aux parents de naissance de demander le secret de leur identit en
abandonnant lenfant et institu la rversibilit de ce secret, sans toutefois en organiser les
modalits
91
. Cette possibilit fut toutefois abandonne six ans plus tard, loccasion de la loi
n
o
2002-93 du 22 janvier 2002, relative l'accs aux origines des personnes adoptes et
pupilles de l'tat.
- Les lois suivantes (loi n
o
2001-111 du 6 fvrier 2001 et loi n
o
2005-744 du 4 juillet 2005)
se sont intresses la dimension internationale de ladoption, alors en plein essor
92
, afin de
moraliser et scuriser celle-ci. La premire dfinit les rgles de conflit de lois relatives la
filiation adoptive et de la reconnaissance en France des adoptions prononces l'tranger.
La seconde concerne principalement le code de laction sociale et des familles et a
notamment pour objectif damliorer la prparation ladoption et le suivi des enfants aprs
leur adoption ltranger et de scuriser les procdures conduites ltranger, en crant
lAgence franaise de ladoption, intermdiaire public pour ladoption denfants trangers.

Entre 2005 et la loi du 17 mai 2013 consacrant le mariage pour tous , diffrents rapports
et propositions, dont les effets ont t limits, ont t dposs, parmi lesquels :

- Le rapport Colombani, command par le prsident de la Rpublique en 2008
93
, formulait
32 propositions destines rendre le systme plus efficient, plus juste et mieux organis. La
principale mesure concernait la rorganisation, ds 2009, de lautorit centrale franaise
pour ladoption internationale, par la cration, au sein du ministre des Affaires trangres,
du service de ladoption internationale et du comit interministriel de ladoption, destin
coordonner la politique gouvernementale en matire dadoption.
- Poursuivant ces objectifs, la proposition de loi Tabarot sur lenfance dlaisse et
ladoption, adopte en premire lecture le 1
er
mars 2012 visait notamment modifier les
rgles relatives labandon judiciaire de lenfant et lagrment, en centrant celui-ci sur
lintrt de lenfant et en renforant la prparation des candidats ladoption

89
C. civ., anc. art. 345-1 issu de L. 11 juill. 1966.
90
Jusqu la loi du 5 juillet 1996, le secret de lidentit pouvait tre demand par les deux parents durant la
minorit de lenfant.
91
C. fam., art. 62.
92
En 2007, 71% des adoptions plnires taient des adoptions internationales (Infostat Justince, septembre
2009, n 106).
93
J.-M. Colombani, Rapport sur ladoption, La Documentation franaise, mars 2008.

99
(exprimentation dans des dpartements volontaires, instauration dun cycle de modules
obligatoires pralables la dlivrance de l'agrment).

2. Lextension de ladoption aux couples de mme sexe

En dfinitive, la seule rforme de fond, quant au sens de ladoption, est la loi n
o
2013-404 du
17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe. Bien que cette loi
nait pas eu pour objet de rformer ladoption, les conditions de celle-ci ont t, par voie de
consquence de louverture du mariage aux couples de mme sexe, profondment
transformes
94
: les conditions de ladoption dpendant du mariage du couple et non de leur
orientation sexuelle, ladoption conjointe, plnire ou simple, de mme que ladoption de
lenfant du conjoint sont dsormais ouvertes aux couples de mme sexe.

Dans sa dcision n
o
2013-669 DC du 17 mai 2013 sur loi ouvrant le mariage aux couples de
personnes de mme sexe, le Conseil Constitutionnel a valid la loi considrant, en outre,
que la libert proclame par l'article 2 de la Dclaration de 1789 implique le respect de la vie
prive ; que, toutefois, aucune exigence constitutionnelle n'impose ni que le caractre
adoptif de la filiation soit dissimul ni que les liens de parent tablis par la filiation
adoptive imitent ceux de la filiation biologique ; que, par suite, le grief tir de ce que la
possibilit d'une adoption par deux personnes de mme sexe porterait atteinte au principe
d'galit et au droit la protection de la vie prive doit tre cart (soulign par nous).
On doit sarrter un instant sur les motivations remarquables de cette dcision au plan non
seulement juridique mais aussi sociologique et anthropologique. En effet, le Conseil
Constitutionnel met le doigt sur lessentiel du changement apport par la loi de 2013 au plan
de la signification de ladoption, tout en incitant voir que ce changement nest pas une
rvolution totale, car il consacre en ralit une volution bien antrieure :

la dissimulation du caractre adoptif de la filiation : elle avait t un des traits de
ladoption plnire, lorsquil sagissait de faire passer lenfant adopt pour un enfant
par le sang, au point que lon cachait souvent lenfant quil avait t adopt. Cette
tentation na cess de dcrotre, en particulier grce au dveloppement de ladoption
internationale.
limitation des liens biologiques : elle tait depuis 1804 le cur de ladoption, selon
la formule de Napolon ladoption singe la Nature . Cette conception de
limitation est demeure jusquen 2013 la raison majeure pour laquelle seul un
couple de sexe oppos pouvait adopter. Pourtant, limitation du biologique na cess
dtre questionne au fur et mesure qua progress une autre valeur chez tous les
couples, y compris les couples htrosexuels : celle de la valorisation de ladoption
pour elle-mme, non comme une imitation de la procration mais comme une
faon spcifique de construire une famille, fonde sur deux grandes valeurs piliers :
lengagement parental inconditionnel et indissoluble, et le respect de lhistoire
antrieure de lenfant.

Cest dans ce contexte que se sont dveloppes les adoptions par les personnes
homosexuelles, bien avant la loi de 2013, par le biais de ladoption par une personne seule
(souvent oblige de cacher sa vie de couple). Le refus dagrment essuy par certains
candidats a fait lobjet dune jurisprudence volutive, allant de la caution de ce refus (affaire

94
Voir I. Thry (dir) Mariage de mme sexe et filiation, Paris, d. de lEHESS, 2013.
1uu
Frett) la dnonciation de la discrimination en raison de lorientation sexuelle, condamne
par la CEDH (Emmanuelle B. / France, req. 43546/02, 22 janvier 2008).

3. Dualit de ladoption : la dichotomie et la hirarchie en question

La dichotomie entre ladoption plnire, perue comme la seule rponse aux besoins des
enfants privs de famille, et ladoption simple, envisage essentiellement dans le cadre de
ladoption intrafamiliale, et notamment de lenfant du conjoint ne correspond plus la
ralit sociale intervenue depuis les annes 1960
95
. De mme la hirarchie entre une
adoption place en haut (la plnire) et une adoption en quelque sorte secondaire (la
simple) est en total dcalage par rapport aux pratiques nouvelles.

Lessor des familles recomposes, puis des familles homoparentales, tait une ralit
inconnue en 1966 ; le dmariage sest profondment install dans la socit.
Ladoption internationale, marginale dans les annes 60, a connu un essor croissant partir
des annes 1980, pour devenir largement majoritaire : lors du pic dadoptions internationales
en 2005, elle concernait prs de 90 % du total dadoptions de mineurs. Mme si la chute du
nombre denfants adopts ltranger est brutale depuis ces trois dernires annes, elle
reprsente encore environ 2/3 de ce total
96
. En outre, les drives constates lors du
dveloppement, non encadr, de ladoption internationale, ont conduit la communaut
internationale poser des principes thiques (cf. art. 20 et 21 de la CIDE) puis se doter
dun instrument de coopration internationale, labor par la confrence de La Haye de droit
priv, la Convention du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopration en
matire dadoption internationale, en vigueur dans plus de 85 tats. Bien que ratifie par la
France le 30 juin 1998, lensemble de ses principes fondamentaux nest pas, ce jour,
traduit en droit interne.
En France, aucun de ces grands bouleversements na t vritablement pris en compte par le
lgislateur de manire globale et cohrente. La loi de 1966 continue de constituer le socle de
ladoption contemporaine. Cette situation est aujourdhui dautant plus tonnante que toutes
les autres grandes lois ayant pos les fondements du droit de la famille moderne, votes
entre 1965 et 1975 (adoption, tutelles, filiation, autorit parentale et divorce) ont t
rformes, au cours de la premire dcennie du XXIme sicle. Ces rformes, conduites sans
coordination avec le rgime de ladoption peuvent conduire des incohrences, voire mme
des contradictions. De plus, les pratiques nouvelles venues sinscrire dans un cadre qui ne
les avait pas prvues, ont peu peu t toute lisibilit au droit de ladoption.

4. Le brouillage des repres : lexemple de ladoption simple

Un exemple particulirement vident du brouillage des repres est lusage contemporain
de ladoption simple. Alors que le lgislateur de 1966 pensait quelle tait condamne
disparatre, elle est devenue majoritaire avec la chute rcente de ladoption internationale, et

95
En 2007, 95% des adoptions simples se font dans le cadre intrafamilial et parmi elles, 82% concernent un
enfant du conjoint (Infostat Justice, septembre 2009, n 106).
96
Nombre denfants adopts ltranger par des familles franaises en 2012 : 1 569 ; 2011 : 2003 ; 2010 : 3508
; 2009 : 3017 (source : site du ministre des Affaires trangres). Lune des raisons avances pour expliquer le
phnomne serait la plus grande vigilance des pays dorigine (nombre dentre eux ont dsormais ratifi la
Convention de La Haye du 29 mai 1993). Ce sont eux qui fixent leurs propres critres : ge des adoptants,
nombre dannes de mariage, etc. ; la plupart refusent ladoption par des personnes homosexuelles. Ils sont
aussi de plus en plus nombreux refuser ladoption individuelle, exigeant de passer par une association agre,
ou par lAgence franaise de ladoption (AFA).

1u1
reprsente plus des 2/3 du total. Elle est employe aujourdhui des fins si diverses quon
peine percevoir sa signification globale
97
.

- Elle est ainsi majoritairement utilise lgard dadopts majeurs, dans des familles
recomposes ou homoparentales. Si la loi du 17 mai 2013 reconnat explicitement les
adoptions successives par une personne seule puis par son conjoint, elle reste
techniquement inadapte.
- Elle sert aussi parfois de manire dtourne pour permettre la transmission de biens,
au sein des familles recomposes ou entre membres dune mme famille, au risque
dentrainer une confusion des rles et places, particulirement entre parents et
beaux-parents
98
.
- En matire internationale, cest parfois la seule autorise, lorsque le pays dorigine
ne connat que cette forme dadoption.
! Elle est parfois demande par les services de lASE au profit denfants dits
besoins spcifiques , afin que les liens juridiques avec la famille dorigine ne
soient pas rompus, notamment en cas dadoption tardive, en particulier lorsque
lenfant a encore des liens avec certains membres de sa famille.

En pratique, ladoption simple est encore souvent la mal aime des professionnels comme
des adoptants, voire perue comme une sous adoption . Cette image est malheureusement
entrine par la symbolique du code civil, qui pour en traiter procde par renvois
ladoption plnire, rendant de surcrot ce rgime peu lisible et au final trs mal connu.

5. Redonner au droit de ladoption sens et cohrence : pour une rforme globale

Ladoption plnire, quant elle, demeure conforme ce que souhaitaient les artisans de la
loi de 1966 : elle permet lintgration dun enfant abandonn dans une nouvelle famille, en
particulier lorsquil na pas vcu avec sa famille dorigine, soit parce que le lien de filiation
na jamais t tabli, soit parce quil a t remis en bas ge au service de laide sociale
lenfance. En outre, elle correspond la psychologie de la majorit des adoptants, que la
rupture complte des liens avec la famille dorigine rassure et conforte dans le processus
daffiliation.

Il convient donc de conserver la dualit des formes de ladoption hrite de notre histoire.

Mais il est temps aussi de la rnover en revalorisant ladoption simple, et modernisant
ladoption plnire.

En effet, le droit actuel de ladoption encourt deux grandes critiques :

- La premire porte sur linscription de ladoption dans un modle la fois exclusivement
matrimonial et pseudo-procratif. En dpit des volutions socio-dmographiques et
notamment du dmariage, le droit de ladoption na pas volu, celui-ci ntant toujours
ouvert quau couple mari. Pourtant, ce modle matrimonial, hrit de la hirarchie des
filiations, na plus lieu dtre, comme le montre le droit des procrations assistes, ouvert
aux couples concubins et pacss. Il est temps de ne plus rserver ladoption aux seuls

97
En 2012, 6223 adoptions simples ont t prononces et 2367 jugements dadoption plnire ont t rendus
(source : ministre de la justice)
98
Voir le chapitre 10, Reconnatre la place familiale du beau-parent , et en particulier nos propositions pour
viter lusage de ladoption simple pour raisons uniquement fiscales.
1u2
maris. Par ailleurs, cela fait bien longtemps que nul ne voit plus dans ladoption une fiction
du droit devant imiter la nature et devant faire passer les parents adoptifs pour les parents de
naissance. Pourtant, le droit continue de prner ce modle pseudo-procratif en annulant
lacte de naissance dorigine de lenfant adopt. lheure o la loi consacre par ailleurs
ladoption par deux personnes de mme sexe, il est indispensable de sinterroger sur le
maintien de ce modle, qui ne correspond plus aux grandes valeurs qui animent les parents
adoptifs. Il est temps de ne plus rduire ladoption une pseudo-procration.

- La seconde critique est que ladoption de lenfant du conjoint est peu cohrente, les
diffrentes dispositions ntant pas coordonnes ce qui rend le droit difficilement lisible,
voire contradictoire. Un traitement spcifique de ladoption intrafamiliale parat donc
ncessaire. Il est temps de repenser ladoption de lenfant du conjoint. Cette question
complexe demandant de longs dveloppements, elle fait lobjet dun chapitre spcifique
(chapitre 6).



II. Rformer le droit commun de ladoption


Parce que nous avons besoin dune rforme globale de ladoption, nous prconisons de
revoir larchitecture du titre VIII du livre Premier du Code civil et de le reconstruire autour
de chapitres communs, au sein desquels les diffrences entre les formes dadoption,
lorsquelles existent, pourront tre traites de manire claire et pdagogique, sans procder
par renvois. Cette architecture plus moderne devrait permettre de rquilibrer la place de
chacune des formes de ladoption, en supprimant la hirarchie insidieuse du Code civil, qui
fait de ladoption simple une adoption subalterne (Voir Annexe ce chapitre).
Nous prconisons :

! La modification des conditions de ladoption, notamment louverture tous les
couples, maris, pacss et concubins, de sexe diffrent et de mme sexe et
lamnagement spcifique, au sein de ladoption plnire, comme au sein de
ladoption simple, des conditions de ladoption de lenfant du conjoint (entendu
dans son acception large, englobant galement le partenaire et le concubin).

! Le maintien et la rnovation de la dualit des formes dadoption, et leur
recentrage sur la finalit de toute adoption, qui est de crer un lien de filiation entre
ladopt et ladoptant, quil sagisse de mineurs ou de majeurs, dadoption plnire
comme simple, denfants privs de famille ou vivant dans une famille recompose.

! La scurisation et la revalorisation de ladoption simple, afin que celle-ci puisse
constituer une vritable alternative pour les adoptants et les services de lASE,
lorsquelle correspond aux besoins de ladopt.

! Labandon de la logique d imitation de la procration qui structure encore le
droit de ladoption : celle-ci nest pas une nouvelle naissance, mais sinscrit dans la

1uS
continuit du parcours de lenfant ; elle doit respecter son histoire antrieure son
adoption
99
.


A. Ouvrir ladoption tous les couples : maris, pacss et concubins, de sexe diffrent
et de mme sexe

Les conditions de ladoption, issues du modle matrimonial instaur par la loi de 1966,
nautorisent ladoption quau profit des couples maris et non spars de corps (C. civ., art.
343) et des personnes seules (C. civ., art. 343-1)
100
. Le couple mari peut-tre de mme sexe
ou de sexe diffrent puisque larticle 143 du Code civil nonce : Le mariage est contract
par deux personnes de sexe diffrent ou de mme sexe . Un couple de concubins ou un
couple de partenaires pacss ne peut pas adopter (C. civ., art. 346). La rgle est tempre par
la possibilit pour un membre de ces couples dadopter individuellement, mais ladopt ne
devient pas dans ce cas lenfant du couple et lautorit parentale est transfre ladoptant,
ce qui est problmatique si lautre membre du couple est parent de lenfant. En cas
d'adoption par deux poux, le mariage doit avoir dur deux ans pralablement l'adoption.
Cette condition disparat lorsque chacun des poux est g de 28 ans.
Dun point de vue juridique, il nexiste aucune norme suprieure qui imposerait douvrir
ladoption toutes les formes de conjugalits. La Cour europenne des droits de lhomme
admet en effet quun lgislateur puisse rserver ladoption aux couples maris, mme si elle
condamne par ailleurs les restrictions ladoption pour les couples, maris ou non, ds lors
quelles sont fondes sur lorientation sexuelle
101
. La Cour de cassation, dans le cadre dune
procdure concernant lopposabilit en France dune dcision rendue ltranger au profit
dun couple non mari, a eu loccasion daffirmer que : larticle 346 du code civil qui
rserve ladoption conjointe des couples unis par le mariage ne consacre pas un principe
essentiel reconnu par le droit franais
102
.
Louverture de ladoption plnire lensemble des couples, maris ou non, htrosexuels
ou non, semble toutefois inluctable.
En effet, socialement, cette restriction pouvait sembler conforme aux modes de vie existant
lors du vote de la loi du 11 juillet 1966, mais elle est inadapte la socit daujourdhui, qui
a vu non seulement lexplosion de la famille hors mariage, mais galement la conscration
de la neutralit des modes de conjugalit. Un chiffre suffit sen convaincre : si en 1966, 6
% des enfants naissaient hors mariage, le chiffre atteint en 2012, 55 %
103
.
Juridiquement, cet ultime hommage au mariage
104
est rebours dune volution du droit
de la famille marque depuis 1966 par :

99
Le champ de notre mission tant celui de la filiation, les travaux du groupe de travail ont t circonscrits aux
dispositions du code civil, sans tudier celles relevant du code de laction sociale sur les pupilles de ltat,
lagrment et la rglementation des oprateurs de ladoption, qui relevaient dune autre mission, confie
Madame Adeline Gouttenoire. Toutefois, les contradictions entre ces deux codes, qui rsultent dune volution
spare, sans coordination pralable de chacun, montrent la ncessit dune rforme apprhendant la globalit
du dispositif de ladoption, entre les dispositions de fond dfinies par le code civil et celles plus oprationnelles
du CASF, de manire concerte.
100
Les articles 343 et 343-1 du Code civil sont galement applicables ladoption simple (C. civ., art. 361).
101
V. CEDH, Gde ch., 19 fvr. 2013, n 19010/07, X c/ Autriche. Par ailleurs, la Cour a toujours considr
quil nexistait pas un droit l'adoption. Le seul dsir de fonder une famille, notamment par la voie de
l'adoption, n'est pas protg par l'article 8 de la Convention au titre de la vie familiale (CEDH, 26 fvr. 2002 :
JCP G 2002, II, 10074, note A. Gouttenoire et F. Sudre).
102
Cass. 1
re
civ., 7 juin 2012, Bull. civ. I, n125.
103
http://www.ined.fr/fr/france/naissances_fecondite/naissances_hors_mariage/
104
J. Hauser et D. Huet-Weiller, Trait de droit civil, Fondation et vie de la famille, Paris, LGDJ, 1993, t. 1,
n 926.
1u4

- une dsolidarisation quasi-complte du droit du mariage et de la filiation. Le statut
des enfants ne dpend plus du statut conjugal
105
.
- la reconnaissance dune pluralit de statuts conjugaux (loi du 15 novembre 1999 sur
le pacte civil de solidarit, modifie le 23 juin 2006). Le mariage ne constitue donc
plus linstitution fondatrice de la famille ni une garantie de stabilit de son cadre de
vie pour lenfant ; le choix de se marier ou non relve dsormais de la conscience
personnelle de chacun et nest plus un rituel impos comme la norme par la
socit lorsquon veut construire une famille.
- une assistance mdicale la procration ouverte tous les couples htrosexuels (loi
du 29 juillet 1994, modifie le 6 aout 2004, CSP., art. L. 2141-2).
- louverture du mariage au couple de mme sexe par la loi du 17 mai 2013.
Longtemps, le dbat sur louverture de ladoption aux couples de concubins avait t
mis en veilleuse, en ralit, pour ne pas aborder la question de louverture de
ladoption aux couples homosexuels. Dans la mesure o la loi du 15 novembre 1999
considre comme concubins, aussi bien deux personnes, de sexe diffrent ou de
mme sexe, il et paru juridiquement discriminatoire douvrir ladoption uniquement
aux couples de concubins htrosexuels. En ouvrant le mariage, et donc ladoption,
tous les couples, la loi du 17 mai 2017 a lev ce dernier obstacle.

Le chemin semble dsormais dgag pour une dissociation du mode de conjugalit et de
ladoption.
En imposant aux personnes qui souhaitent adopter, y compris lorsquil sagit de lenfant du
partenaire, de se marier pralablement, le droit porte atteinte la libert matrimoniale, qui
comprend le droit de se marier, comme celui de ne pas se marier. En outre, ladoption
conjointe trangre par deux personnes non maries produit ses effets en France, le dfaut de
lien matrimonial entre les adoptants ne pouvant fonder un motif de refus de reconnaissance
de ladoption trangre
106
, ce qui est pour le moins paradoxal.
Le groupe propose dtendre tous les couples non maris, lis par un pacte civil de
solidarit ou concubins, les conditions actuelles prvues au profit des couples maris : tre
gs tous deux de plus de 28 ans ou justifier dau moins deux ans, selon le cas, de mariage,
de pacs ou de concubinage.
Nous considrons que la condition, pour les couples dont lun des membres au moins est g
de moins de 28 ans, de justifier dune communaut de vie dau moins deux ans doit tre
maintenue : le parallle avec lAMP, o cette condition a t supprime lors de la dernire

105
Cf. H. Fulchiron, De linstitution aux droits de lindividu : rflexions sur le mariage au dbut du XXIme
sicle , Le monde du droit. Ecrits rdigs en lhonneur de Jacques Foyer, Economica, 2008, p.395 et s.
106
Aprs lentre en vigueur de la loi du 17 mai 2013, la position prise par la Cour de cassation dans deux
arrts rendus le 7 juin 2012 (Cass. 1re civ., 7 juin 2012, n 11-30.261 et Cass. 1re civ., 7 juin 2012, n 11-
30.262 ) ne semble plus de mise (V. en ce sens, P. Salvage-Gereste, Les incidences de la loi du 17 mai 2013
sur l'adoption internationale, Dr. famille, 2013 dossier 33). Dans ces deux arrts, la Cour de cassation tait
confronte la situation d'une adoption plnire prononce l'tranger au profit de couples de concubins
homosexuels hommes. Dans un cas, un couple franco-britannique, demeurant tous deux au Royaume-Uni,
avait obtenu l'adoption en 2008 d'un enfant dnomm Brad, n en 1998. Dans l'autre cas, un couple franco-
canadien, vivant Montral depuis 1997, a adopt en 2009, Brandon, accueilli depuis 2005, l'ge de 3 ans. La
Cour de cassation juge qu'est contraire un principe essentiel du droit franais de la filiation, la
reconnaissance en France d'une dcision trangre dont la transcription sur les registres de l'tat civil franais,
valant acte de naissance, emporte inscription d'un enfant comme n de deux parents du mme sexe . La Cour
de cassation semblait toutefois distinguer selon que ladoption soit simple ou plnire puisque dans un autre
arrt rendu le 8 juillet 2010 (Cass. 1re civ., 8 juill. 2010, n 08-21.740), elle admettait qu'une adoption simple
(ici amricaine) qui partage l'autorit parentale entre une mre et sa partenaire ayant adopt l'enfant de celle-ci
ne heurte pas un principe essentiel du droit franais, donc doit recevoir l'exequatur.

1uS
rvision de la loi biothique est inoprant. En effet, contrairement lAMP, le projet
dadoption suppose la dlivrance pralable dun agrment, aprs investigations sociales et
psychologiques ralises par les professionnels du conseil gnral, au cours desquelles le
couple est notamment interrog sur son histoire, permettant dvaluer le projet parental et
laptitude rpondre aux besoins de lenfant.
Cette proposition douverture vise tout autant ladoption conjointe par un couple dun enfant
adoptable, que ladoption de lenfant du conjoint, quil soit mari, partenaire li par un pacs
ou concubin.

Proposition

Ouvrir ladoption tous les couples maris, pacss et concubins, de sexe diffrent et de
mme sexe, en leur appliquant les conditions requises pour les couples maris : tre
gs de plus de 28 ans ou justifier dune vie commune dau moins deux ans


B. Raffirmer la dimension filiale de ladoption

1. Une institution cratrice dun lien de filiation

Ladoption est depuis la loi du 11 juillet 1966 inscrite dans le Code civil sous le titre VIII du
livre Premier du code civil intitul De la filiation adoptive , en remplacement du titre
prcdant De ladoption et de la lgitimation adoptive . Cette rcriture a eu une forte
porte symbolique attestant que ladoption nest plus linstitution destine confrer des
droits des enfants illgitimes , mais une institution constitutive dune vraie filiation.
Depuis 1966, quelle quen soit la forme, plnire ou simple, et lge de ladoptant,
ladoption est toujours cratrice dun lien de filiation, soit par substitution au lien de filiation
prexistant, soit par adjonction ce dernier. Par ladoption, ladopt devient lenfant de
ladoptant et ce dernier son pre ou sa mre.
Lorsquelle concerne un mineur, ladoption a deux finalits : soit dtablir un lien filial entre
lenfant et le conjoint de son parent, soit de donner une famille un enfant qui en est priv.
Ladoption est alors un mcanisme de protection de lenfance
107
. Elle consacre
juridiquement et scurise le lien qui lunit ladulte qui llve, en en faisant son parent si
tel est son intrt. En ce sens, elle constitue un droit pour lenfant, consacr par les
conventions internationales et une facult pour ladoptant, car il nexiste pas de droit
ladoption
108
.

107
Convention internationale des droits de lenfant, art 20 :
Tout enfant qui est temporairement ou dfinitivement priv de son milieu familial, ou qui dans son propre
intrt ne peut tre laiss dans ce milieu, a droit une protection et une aide spciales de l'tat. ()
Les tats parties prvoient pour cet enfant une protection de remplacement conforme leur lgislation
nationale.
(). Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la
kafala de droit islamique, de l'adoption ou, en cas de ncessit, du placement dans un tablissement pour
enfants appropri. Dans le choix entre ces solutions, il est dment tenu compte de la ncessit d'une certaine
continuit dans l'ducation de l'enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique .
108
V. en ce sens, Cons. const., dc. 17 mai 2013, n 2013-669 DC. II a toujours t admis en droit interne que,
mme si toutes les conditions de l'adoption taient runies, le tribunal tait libre de ne pas la prononcer s'il
estimait qu'elle n'tait pas conforme l'intrt de l'enfant (C. civ., art. 353, al. 1er). La question a t galement
pose sous l'angle de la convention europenne des droits de l'homme et la Cour a affirm sans ambages
l'absence d'un tel droit l'adoption. L'accs l'adoption relve cependant du droit la vie prive (CEDH, 22
janv. 2008, E. B c/ France : JCP G 2008, II, 10071, comm. A. Gouttenoire et F. Sudre).
1u6

Ladoption na en principe pas vocation tre utilise pour consacrer un lien ducatif ou
affectif, ds lors que celui-ci ne saccompagne pas dun vritable lien filial, dont la preuve
doit tre rapporte aux juges. Ainsi, selon une jurisprudence constante de la Cour de
cassation, le droit au respect de la vie prive (...) ne commande de consacrer par une
adoption, tous les liens daffection fussent-ils anciens et bien tablis.
109

Pourtant, il est vident que ladoption simple a pu tre utilise dans les recompositions
familiales, notamment pour permettre une transmission de biens dont la fiscalit est aligne
sur celle des enfants (art. 786, al. 2 CGI).
Cet usage de ladoption des fins en ralit successorales pourrait tre vit par la mise en
place dune fiscalit nouvelle pour les transmissions de biens des beaux-parents aux beaux-
enfants que nous proposons de consacrer (cf. infra, chap. 9).

Proposition

Mettre en exergue du titre VIII une dfinition de ladoption comme une institution
cratrice dun lien de filiation, qui doit toujours tre motive par lintrt suprieur de
ladopt.


2. Linstauration dempchements adoption

Le Code civil envisage ladoption intrafamiliale uniquement travers le rgime drogatoire
instaur pour le consentement ladoption des enfants de moins de deux ans lorsquil
existe un lien de parent ou dalliance jusquau sixime degr inclus entre ladopt et
ladoptant (C. civ, art 348-5), le consentement ladoption pouvant alors tre valablement
donn sans exiger que lenfant ait t effectivement remis au service de laide sociale
lenfance ou un organisme autoris pour ladoption.

Faute dautres prcisions, ladoption intrafamiliale parat possible quel que soit le degr de
parent entre ladopt et ladoptant : entre grands-parents et petits-enfants, entre frres et
surs, entre oncles ou tantes et neveux ou nices Il arrive ainsi que certains tribunaux
prononcent, dans des circonstances exceptionnelles, ladoption simple dun enfant par ses
grands-parents
110
, voire du petit frre par sa grande sur
111
. Mais, dans limmense majorit
des cas, ces requtes sont rejetes par les juges du fond, sous le contrle de la Cour de
cassation, dont la jurisprudence est, cet gard constante
112
. Ainsi, elle dcide que
ladoption projete constituerait pour les parties un bouleversement anormal de lordre
familial et aurait donc des effets plus ngatifs que positifs et que ladoption nierait
compltement lexistence de la mre de lenfant en tant que parent. De mme nest pas
reconnue en France une adoption prononce ltranger, du vivant des parents, au profit des
grands-parents, la loi trangre tant considre comme contraire lordre public. Le motif

109
Cass. 1re civ., 12 janv. 2011, n 09-16.527.
110
CA Besanon, le 1
er
fvrier 1994 : lenfant a t adopt par ses grands-parents qui lavaient lev aprs
lassassinat de sa mre par son pre
111
CA Paris,, 10 fvrier 1998, JCP G1998, II, 10130, note Philippe ; Dr. Famille, 1998, n 83, obs. P. Murat ;
lenfant issu dune famille nombreuse et dont les parents taient dcds, avait t pris en charge par sa sur.
112
Cass., 1
re
civ., 16 oct. 2001, n 00-10665.

1u7
principal invoqu rside dans la confusion des gnrations et des places familiales
113
,
ladopt devenant lenfant de ses grands-parents et le frre ou la sur de lun de ses parents,
ou encore le pre ou la mre de son cadet, lorsque ladoption concerne une fratrie.

Nous estimons que la revalorisation de ladoption implique de ne pas autoriser celle-ci
lorsquelle est susceptible de bouleverser lordre des gnrations, en raison dun lien de
parent prexistant trop proche entre ladoptant et la personne dont ladoption est envisage,
et ce, quels que soient lge de ladopt ou la forme dadoption envisage.

Proposition

Instaurer un empchement adoption entre ascendants et descendants en ligne directe
et entre frres et surs.


Dans de telles configurations, o des grands parents ou un frre/sur ain ont lev lenfant,
des mesures comme la tutelle (en cas de dcs des parents) ou la dlgation de lautorit
parentale (en cas de carences notamment) apparaissent plus adaptes que ladoption, sous
rserve de la mise en place de dispositions fiscales adaptes ces situations.


C. Revaloriser ladoption simple

linverse de ladoption plnire, ladoption simple na pas t conue comme une
institution au service des enfants privs de famille. Ainsi, les adoptions simples concernent
en grande majorit des majeurs et/ou sont prononces dans un cadre intrafamilial
114
et cette
forme dadoption est utilise de manire marginale pour les enfants en attente dune famille,
et notamment les pupilles de ltat.
Mal connue, elle souffre dune image dvalorise auprs des adoptants mais aussi des
professionnels, habitus raliser des projets dadoption plnire et souvent dmunis
lorsque le projet conforme lintrt de lenfant concerne une adoption simple. Ses effets
sont complexes, et il nest pas toujours ais den matriser toutes les subtilits. Elle peut
donc tre perue symboliquement comme une sous adoption au rabais , par nature
peu sre car rvocable. Beaucoup, parmi les associations de familles adoptives, redoutent
quelle ne permette pas la pleine intgration de lenfant dans sa famille adoptive.
Or, ladoption simple peut correspondre aux besoins et lintrt de certains enfants, en
particulier lorsque la question de leur adoption se pose un ge dj avanc ( partir de six/
sept ans). Dans ces situations, il peut savrer inopportun de rompre de manire complte et
dfinitive le lien juridique qui lunit ses parents et sa famille dorigine. En outre, lenfant,
personnellement impliqu dans le processus dadoption, puisque son avis et ses sentiments
sont recueillis ds lors quil a atteint lge de discernement
115
, peut exprimer le souhait dtre

113
En ce sens, CA Bordeaux, 21 janv. 1988, D., 1988, p. 453, note Hauser : refus de ladoption plnire dun
enfant par son grand-pre, au motif que cette adoption, en faisant disparatre le lien de filiation entre de dernier
et sa mre, serait contraire son intrt, quelle que soit laffection du grand-pre pour son petit-fils.
114
Il ressort du rapport Les adoptions simples et plnires en 2007 (Ministre de la justice) que cette anne
l, la part des adoptions nationales (c'est--dire excluant ladoption internationale ainsi que ladoption
intrafamiliale) nont concern, tous ges confondus, que 3,4% des adopts. Parmi les adopts mineurs, seuls
13,7% lont t en la forme simple.
115
Larticle 388-1 du code civil, inspir des dispositions de larticle 12 de la convention internationale des
droits de lenfant, prvoit que dans toute procdure le concernant, le mineur capable de discernement peut
1u8
adopt en la forme simple (en particulier sil est orphelin ou que des liens sont conservs
avec certains membres de sa famille).

En outre, une fois dfini le projet dadoption simple, les professionnels rencontrent souvent
des difficults pour trouver une famille prte sengager dans un tel projet : nombre
dadoptants sont rticents, par crainte notamment dtre placs en concurrence avec la
famille dorigine et de ne pouvoir tre pleinement reconnus comme les parents de lenfant.
Filiation compltive , ladoption simple entrane une pluralit des liens de droit souvent
difficile concevoir et accepter.
Pourtant, ladoption simple, ds lors quelle est prpare et accompagne par les
professionnels, nempche pas lintgration de lenfant dans sa famille adoptive, tout en
respectant pleinement son histoire familiale et son vcu antrieur. Et sil savre
ultrieurement pertinent de rompre le lien avec la famille dorigine, le code civil prvoit une
passerelle vers ladoption plnire, laquelle peut tre demande jusquau vingtime
anniversaire de ladopt (C. civ art 345). Ladopt est alors plac au centre de la procdure,
en dcidant lui-mme sa majorit sil souhaite la rupture complte et dfinitive avec sa
famille dorigine.
Il est donc opportun de changer le regard sur ladoption simple afin quelle puisse, ct de
ladoption plnire, tre utilise au profit denfants privs de famille, lorsque tel est leur
intrt.

Des travaux ont dj t mens en ce sens par le Conseil suprieur de ladoption en 2009.
Saisi en juin 2009 par la Secrtaire dtat en charge de la famille en vue de faire toutes
propositions en faveur de ladoption simple pour le 1
er
octobre 2009, ce conseil a constitu
un groupe de travail pluridisciplinaire en son sein, afin de rechercher dans quelles
conditions ladoption simple rpond davantage lintrt des enfants susceptibles den tre
concerns. Sur ce point, il est essentiel de ne pas lier le nombre denfants placs laide
sociale lenfance et le nombre denfants adoptables, ladoption ne pouvant tre conue que
comme un projet de vie au mme titre que dautres. Par ailleurs, il convient de ne pas
opposer adoption simple et adoption plnire, non plus que maintien des liens et respect des
origines. Enfin, il est important de raffirmer ladoption comme une institution. Les
analyses et propositions de ce groupe ont t rendus en octobre 2009
116
. Aprs avoir
notamment tudi les freins de nature juridique et socio-culturelle, il relevait que les
pupilles qui ont pu en bnficier prsentaient un profil particulier o la question du maintien
des liens juridiques avec leur famille de naissance tait clairement pose comme une partie
du projet dadoption. De ce fait, ladoption simple continuera dtre un projet de vie
pertinent pour un petit nombre dentre eux.

Selon ce groupe, les freins juridiques savreraient plus supposs que rels, et rsulteraient
principalement dune mauvaise connaissance de cette forme dadoption. Il ne concluait pas
une modification du cadre juridique de ladoption simple, tout en considrant que
ladoption simple doit tre conue comme un outil de la protection de lenfance au mme
titre que le recours au consentement ladoption par les parents et que ce sujet pose
galement la question du regard social port sur ladoption de manire gnrale et de la

tre entendu par le juge. . Ce principe est explicitement repris dans le code de laction sociale et des familles,
qui prvoit que lors de la dfinition du projet d'adoption, le mineur capable de discernement est
pralablement entendu par le tuteur ou son reprsentant et par le conseil de famille ou l'un de ses membres
dsigns par lui cet effet.

116
http://www.adoption.gouv.fr/IMG/pdf_GT_AS_CSA_23_09_2009.pdf

1u9
conception peut-tre encore trop prgnante dune hirarchisation des filiations . la suite
de ces travaux, la proposition de loi Tabarot n 3739 sur lenfance dlaisse et ladoption,
dpose le 21 septembre 2011 lAssemble nationale
117
, comportait une mesure sur
ladoption simple, celle-ci apparaissant, selon lexpos des motifs comme une rponse
adapte dans certaines situations. Il est ncessaire de lever certains freins juridiques et
sociaux, rels ou supposs, qui nuisent son dveloppement.
Il existe donc un consensus sur la ncessit de penser ladoption simple comme une
institution au bnfice de certains enfants adoptables. Certains pays, linstar du Qubec,
envisagent de rformer leur lgislation afin dintgrer ventuellement une adoption sans
rupture des liens avec la famille de naissance
118
.
Il conviendrait tout dabord dorganiser ladoption simple dun enfant abandonn et den
clarifier ses effets.

1. Organiser ladoption simple dun enfant abandonn

La distinction entre les deux formes dadoption a diffrents effets, dont certains ne vont pas
de soi, en particulier sur la notion de placement en vue dadoption, qui ne vise actuellement
que ladoption plnire et sur le caractre rvocable ou non de ladoption une fois
prononce.

a. tendre la phase de placement ladoption simple

Lorsquun projet dadoption est mis en uvre par les services comptents (tuteur, conseil de
famille et aide sociale lenfance), lenfant est, selon le type de projet, plac (en cas
dadoption plnire) ou confi (adoption simple) ses futurs parents, les dispositions du
code de laction sociale et des familles distinguant lenfant plac en vue de son adoption
plnire de lenfant confi en vue dadoption simple
119
.
Cette distinction, qui nest pas sans consquences, dcoule des dispositions du code civil
relatives au placement en vue dadoption
120
, prvues aux articles 351 et 352, mais qui ne
sappliquent qu ladoption plnire : larticle 361 exclut formellement leur application en
cas dadoption simple. Or, ces dispositions sont essentielles pour verrouiller et scuriser le
processus dadoption, puisquelles interdisent toute restitution de lenfant la famille
dorigine (art. 352). Si cette solution tait cohrente avec la loi de 1966, qui navait envisag
que ladoption plnire en tant quinstitution de protection de lenfance, elle peut constituer
aujourdhui un frein au dveloppement de ladoption simple dans ce cadre.
En effet, lorsquun projet dadoption simple est mis en uvre, les parents dorigine peuvent,
en droit, demander la restitution de leur enfant admis en qualit de pupille de ltat, jusquau
prononc de ladoption. Le fait que lenfant soit confi en vue dadoption simple ninterdit
pas une telle demande, qui peut, conformment aux dispositions de larticle L 224-6 in fine,
tre formule auprs du tuteur, la seule fin de non recevoir rsultant du placement en vue

117
http://www.assemblee-nationale.fr/13/propositions/pion3739.asp
118
. C. Lavalle, Rapport du groupe de travail sur le rgime qubcois de ladoption, 2007.
119
Voir par exemple le troisime alina de larticle R 224-17 de ce code, qui prvoit que le tuteur fixe, en
accord avec le conseil de famille, la date du placement en vue d'adoption dfini l'article 351 du code civil ou,
lorsque le projet concerne une adoption simple ou comporte des conditions particulires selon l'alina
prcdent, la date laquelle le pupille sera confi aux futurs adoptants.
120
Le placement en vue dadoption concerne un enfant pour lequel il a t valablement et dfinitivement
consenti ladoption, un pupille de ltat ou un enfant dclar abandonn par dcision judiciaire.
11u
dadoption
121
. Mme si, en pratique, de telles situations sont exceptionnelles, le droit en
vigueur est crateur dune certaine inscurit, qui ne plaide pas en faveur de la ralisation
dun projet dadoption simple pour un pupille de ltat. Cette situation peut tre vcue par
les parents adoptifs comme un risque dinscurit pour la famille quil souhaite fonder.
Il apparait opportun dtendre la notion de placement prvue par larticle 351 du code civil
aux enfants bnficiaires dun projet dadoption simple et de prvoir que, quel que soit le
type dadoption envisage, le placement interdit toute restitution de lenfant sa famille
dorigine (cf. premire phrase de larticle 352 du code civil). En effet, dans cette hypothse,
ladoption simple est utilise dans un but de protection de lenfance, dun enfant pupille de
ltat notamment mais pas dans le cadre dune adoption intrafamiliale.

b. Permettre dtablir le lien de filiation aprs le placement en vue dadoption
simple

En revanche, il ny a pas lieu dtendre la seconde phrase du premier alina de larticle 352
du code civil, selon laquelle le placement fait chec toute dclaration de filiation et toute
reconnaissance. En effet, linterdiction dtablir le lien de filiation est une consquence
spcifique de ladoption plnire, qui dcoule de la rupture complte et dfinitive du lien de
filiation avec la famille dorigine
122
. linverse, ladoption simple tant une filiation
additive, le prononc de ladoption simple ninterdit pas ltablissement ultrieur du lien de
filiation lgard des parents, celui-ci tant alors sans consquences juridiques sur
ladoption, qui conserve tous ses effets (C. civ, art 369). Une telle disposition permettrait de
donner une place ce parent, si tel est lintrt de lenfant, par exemple en organisant les
modalits de relations, soit de manire conventionnelle, soit par une dcision du juge aux
affaires familiales.
Linterdiction dtablir la filiation une fois le placement ralis doit demeurer une mesure
spcifique au projet dadoption plnire.

c. Reformuler la dfinition du placement

Par ailleurs, il convient de relever que la dfinition juridique du placement donne par
larticle 351 prcit comme la remise effective de lenfant aux futurs adoptants dun
enfant ne rpond pas non plus limpratif de scurisation de ladoption, et ce quel que
soit le projet envisag. En effet, la remise est aujourdhui systmatiquement, en pratique,
prcde dune phase de mise en relation, permettant un apparentement progressif, que le
lgislateur de 1966 navait nullement envisag. Les connaissances en psychologie de
lenfant de lpoque ntaient pas ce quelles sont aujourdhui et les enfants taient alors
placs du jour au lendemain chez ladoptant, sans adaptation pralable.
Cette phase essentielle, dont la dure dpend de la situation particulire et de lge de
lenfant (de quelques jours pour un nourrisson plusieurs semaines) nest absolument pas
prvue par la rglementation en vigueur. Si elle dpend principalement du code de laction
sociale et des familles, il pourrait tre opportun de modifier la dfinition donne par le code
civil, en prvoyant que le placement est ralis, non par la remise effective de lenfant ,
mais par la mise en relation entre lenfant et ses futurs parents .



121
Art L 224-6 dernier alina : Au-del de ces dlais, la dcision d'accepter ou de refuser la restitution d'un
pupille de l'tat est, sous rserve des dispositions de l'article 352 du code civil, prise par le tuteur, avec l'accord
du conseil de famille. En cas de refus, les demandeurs peuvent saisir le tribunal de grande instance.
122
Ainsi, ladopt en la forme plnire cesse dappartenir sa famille par le sang (C. civ art 356).

111
d. Dlai daccueil

Enfin, une autre diffrence entre les deux formes dadoption concerne le dlai requis avant
de pouvoir dposer la requte en adoption, qui est de six mois compter de laccueil
123
de
lenfant au foyer de ladoptant en cas dadoption plnire (C. civ art 345), alors quaucun
dlai nest impos pour une adoption simple. Cette diffrence sexplique notamment par le
fait que ladoption simple peut concerner des majeurs, pour lesquels le critre de laccueil au
foyer nest pas pertinent. Or, lorsque ladoption concerne un mineur, lcoulement dun
certain dlai entre son arrive au foyer et lengagement de la phase judiciaire de la procdure
permet de vrifier que le processus daffiliation se droule dans de bonnes conditions et est
donc conforme son intrt.
Cest pourquoi il est propos dinstaurer, pour tout projet dadoption concernant un mineur,
un dlai de six mois entre laccueil de lenfant au foyer de ladoptant et le dpt de la
requte.

H./;/:010/7:

- tendre la notion de placement ladoption simple.

- Interdire la restitution de lenfant ses parents dorigine une fois le placement
ralis, y compris en cas dadoption simple.

- Maintenir linterdiction dtablir la filiation dorigine uniquement en cas de
placement en vue dadoption plnire.

- Redfinir la notion mme de placement en prvoyant que celui-ci soit ralis par la
mise en relation de lenfant et de ses futurs parents.

- Prvoir que la requte en adoption plnire ou simple dun mineur ne peut tre
dpose avant un dlai de six mois compter de laccueil de lenfant au foyer de
ladoptant.


2. Envisager un principe dirrvocabilit de ladoption simple

La possibilit de rvocation est spcifique ladoption simple. En effet, ladoption plnire
est irrvocable (art. 359) alors que ladoption simple peut tre rvoque par le tribunal de
grande instance statuant en formation collgiale compose de trois juges dans les conditions
encadres par la loi (art. 370), laquelle impose des motifs graves strictement apprcis par
les juges au regard de la situation de la famille. Toutefois, les titulaires de laction sont trs
largement dfinis. Ainsi, peuvent agir durant la minorit de ladopt, le ministre public,
ladoptant compter des 15 ans de ladopt, ainsi quun membre de la famille dorigine
jusquau degr de cousin issu de germain. Une fois lenfant majeur, laction nappartient
qu ladopt et ladoptant, sans que les conditions procdurales soient dfinies, notamment

123
La notion daccueil, qui concerne toutes les hypothses dadoption plnire (y compris les procdures
concernant ladoption de lenfant du conjoint) est une notion de fait rsultant de larrive de lenfant dans sa
famille ; elle est donc distincte de celle de placement, celui-ci rsultant dune dcision prise par le tuteur avec
laccord du conseil de famille.
112
quant au dlai de laction, renvoyant ainsi aux dispositions gnrales relatives la
prescription extinctive (art. 2224 et suivants du code civil).
Bien quen pratique, les cas de rvocation soient trs rares et concernent souvent des
adoptions intrafamiliales
124
, ces dispositions inquitent juste titre les familles adoptives et
les professionnels, qui les peroivent comme source dinscurit.

Ltude de la jurisprudence
125
dmontre que les tribunaux sont rticents prononcer la
rvocation de ladoption simple, en particulier lorsque la demande concerne un adopt
mineur et par ailleurs la procdure est rarement engage par la famille dorigine de ladopt.
Les motifs graves invoqus lappui de la requte rsident dans lchec de ladoption,
souvent avr par une mesure judiciaire ayant retir lenfant de sa famille adoptive, ou
encore par la remise de lenfant au service de laide sociale lenfance et son admission en
qualit de pupille de ltat : ladoptant ne pouvant pas agir lui-mme tant que lenfant na
pas atteint lge de quinze ans, la procdure est alors engage par le ministre public, en
particulier lorsque cette rvocation constitue le pralable une nouvelle adoption par une
autre famille.

La possibilit de rvoquer ladoption simple peut tre perue la fois comme une menace
potentielle de remise en cause du lien de filiation instaur pour la famille adoptive, mais
aussi comme permettant une adoption lessai , que lapparition de difficults
relationnelles permettrait de remettre en cause.
Devenir parent par adoption suppose de sengager lgard de ladopt en principe vie et
la rvocabilit ne savre conforme ni avec lintrt de ladopt, ni avec la dimension filiale
de ladoption : un lien de filiation rgulirement institu est en principe indissoluble, et ne
peut tre remis en cause que de manire exceptionnelle et limite dans le temps (ainsi, les
actions en contestation dun lien de filiation tabli selon les modalits du titre VII obissent
des conditions de recevabilit et de fond strictement dfinies).
Cest dans cet esprit que la proposition de loi Tabarot prcite avait propos de supprimer la
possibilit pour la famille dorigine de solliciter la rvocation et de ne permettre ladoptant
de solliciter celle-ci quune fois lenfant majeur. Larticle 5 proposait ainsi de rendre
irrvocable ladoption simple durant la minorit de ladopt, sauf sur demande du ministre
public pour des motifs graves. . Toutefois, cet article na pas t adopt lors du vote en
premire lecture, le 1
er
mars 2012 et cette proposition na pas, depuis, prospr. Largument
principal invoqu par le gouvernement de lpoque, pour conserver le statu quo rsidait dans
lopportunit de permettre la rvocation dans des situations familiales particulires, et
notamment lorsque ladoption simple concerne des familles recomposes :

Dans lhypothse o le nouveau conjoint ou la nouvelle conjointe se librerait de son
engagement et o lenfant aurait obtenu une adoption simple, il serait pieds et poings lis :
cest exactement ce que nous ne voulons pas. ; lintrt de lenfant commande de ne pas
restreindre au seul ministre public la possibilit de solliciter la rvocation. Certains motifs
graves, en effet, ne relvent pas de son apprciation. Cest pourquoi il ne pourra, sauf cas de
maltraitance, faire tat de lvolution de la vie affective dune famille. Empcher la famille
biologique de saisir le juge mapparat donc contraire lintrt de lenfant.


124
En 2012, 51 jugements ont t rendus en la matire, 21 ayant rejet la demande de rvocation et 31 y ayant
fait droit. Sources, Ministre de la justice.
125
Cf M. Schulz et B. Doublein-Nliaz, Droit et pratique de ladoption, Paris, Berger Levrault, 2013, n 226 et
227.

11S
Enfin, selon la secrtaire dtat, cette proposition constituerait un frein au dveloppement de
ladoption simple, car elle pourrait conduire des familles biologiques ne plus consentir
ladoption de leur enfant, du fait quil leur serait ensuite impossible de saisir directement le
juge lorsque ladoption de leur enfant se passe mal.
Or, de tels arguments ne devraient pas pouvoir tre valablement invoqus : dans les familles
recomposes, la filiation rsultant de ladoption ne peut se faire et se dfaire au gr des alas
de la vie sentimentale du parent et de son conjoint ayant adopt lenfant. Pour les enfants
remis aux services sociaux, le consentement donn par les parents ladoption de leur enfant
consacre le dlitement des liens affectifs et des relations entre parents et enfant. En outre, les
parents disposent dun dlai de rtractation de deux mois pendant lequel ils peuvent revenir
sur leur consentement. Enfin, la possibilit pour le ministre public dagir permettrait, si les
circonstances lexigent, aux parents dorigine de solliciter son concours ; et, en tout tat de
cause, la seule volont des parents biologiques de rcuprer leur enfant ne constitue pas un
motif grave () cette pe de Damocls qui pourrait sembler suspendue par les parents
biologiques au-dessus des parents adoptants nexiste pas, puisquil faut un motif grave pour
rvoquer ladoption de ces enfants.
126
Cest pourquoi, dans lobjectif de valoriser
lengagement pris lors de ladoption et de renforcer la scurit juridique de ladoption
simple, nous proposons de poser le principe de son irrvocabilit, en inversant la rdaction
du premier alina de larticle 370 du code civil.

La rvocation ne serait permise qu titre exceptionnel, pour des motifs graves et si lintrt
de ladopt lexige. En outre, les titulaires et dlais devraient tre mieux dfinis et encadrs :
ainsi, pendant la minorit, il conviendrait dinterdire toute possibilit de rvocation
linitiative de ladoptant comme de la famille dorigine et dinstaurer un filtre des demandes
via le ministre public : seul celui-ci pourrait agir, lui-mme saisi par un tiers (lenfant via
son reprsentant lgal, les parents dorigine ou adoptifs, le service de laide sociale ayant
recueilli lenfant). Le ministre public dciderait ainsi, au vu des lments produits et de la
gravit de la situation, sil est opportun dintroduire linstance ou non.
Sagissant des majeurs, il serait a minima opportun dencadrer la possibilit de solliciter,
titre exceptionnel, la rvocation en enfermant laction dans des dlais restreints.
Sagissant de ladoption plnire, lvolution de ladoption, qui devient de plus en plus
complexe, du fait du nouveau profil des enfants proposs, pourrait conduire une
augmentation du nombre dchecs
127
, sur lesquels il conviendra de sinterroger, pour mieux
en connatre les causes afin de les viter lavenir.
Or, le principe dirrvocabilit de ladoption plnire interdit dans ce cas, le prononc dune
nouvelle adoption plnire. Depuis la loi du 5 juillet 1996, seule une adoption simple est
alors possible, sil est justifi de motifs graves ; il rsulte des travaux prparatoires cette loi
que le lgislateur visait prcisment le cas dchec de ladoption.

Notre groupe de travail relve que ladoption plnire tablit la seule filiation qui ne peut
jamais tre remise en cause, alors que la filiation dite charnelle peut tre rompue par une
adoption plnire et que ladoption simple peut tre rvoque pour motifs graves, dont
leffet et la rsiliation du lien de filiation prcdant.
Cette diffrence de situation est perue, pour certains membres du groupe, comme crant
une discrimination ; pour les autres elle constitue une consquence normale de lengagement
pris par les adoptants et du caractre spcifique de ladoption.

126
Claude Greff, secrtaire dtat la famille, Journal officiel de la Rpublique franaise Assembl
nationale, 2 mars 2012, p.1739.
127
Ainsi, en 2011, 12 enfants ont acquis la qualit de pupille de ltat suite un chec dadoption. Source
ONED.
114
Sans prendre position sur ce point, qui relve davantage de la mission protection de
lenfance et adoption , le groupe de travail pense quil faudrait engager une rflexion sur
lventualit de permettre deux adoptions plnires successives, si tel est lintrt de lenfant
aprs un chec avr de la premire adoption plnire, sans pour autant instaurer une
adoption lessai permettant ladoptant de se dsengager en cas de difficults.

Propositions

- Poser le principe de lirrvocabilit de ladoption simple pendant la minorit de
ladopt, sauf motifs graves et si son intrt lexige.

- Prvoir que durant la minorit, seul le ministre public peut agir, lui-mme saisi par
un tiers.

- Fixer un dlai laction engage aprs la majorit de ladopt.

- Engager une rflexion sur lventualit dautoriser, de faon exceptionnelle, une
seconde adoption en cas dchec avr dune adoption plnire.


3. Rexaminer la question du consentement ladoption par ladopt majeur protg

La Cour de cassation, le 8 octobre 2008, a considr quun majeur sous tutelle totalement
hors dtat de manifester sa volont ne pouvait donner son consentement sa propre
adoption par lintermdiaire de son reprsentant. En lespce, il sagissait de la demande en
adoption dune jeune fille majeure et gravement autiste par la seconde pouse de son pre.
Manifestement, cette seconde pouse avait nou des liens anciens et forts avec Amandine, et
elle sengageait la prendre en charge comme sa fille
128
. Cet arrt a t rendu sous lempire
du droit antrieur la rforme des majeurs protgs (L. n 2007-308, 5 mars 2007), mais la
solution serait la mme si le droit nouveau avait t appliqu Amandine puisque larticle
458 du Code civil fait du consentement ladoption un acte strictement personnel qui ne
peut donner lieu ni reprsentation, ni mme assistance. Comme le souligne un auteur, il
est vraisemblable quune telle rigidit ne trouverait pas grce devant la Cour europenne des
droits de lHomme
129
.

Propositions

- Revoir la catgorie des actes strictement personnels de larticle 458 du Code civil et
envisager la possibilit dune adoption dun enfant majeur sous tutelle.

- Le consentement ladoption pourrait, sil savre impossible en raison de ltat de la
personne protge, donner lieu assistance ou reprsentation dans des conditions
garantissant la protection des intrts du majeur.


128
Cass. 1
re
civ., 8 oct. 2008, n07-16.904.
129
P. Salvage-Gerest, Les actes dont la nature implique un consentement strictement personnel du majeur en
tutelle (C. civ., art. 458) : une catgorie revoir durgence , Dr. fam. 2009, Etude 17 adde N. Krief-
Demitko, Ladoption simple de majeurs lpreuve de la Convention europenne des droits de lHomme ,
JCP 2012. 1513.

11S

D. Clarifier les effets de ladoption simple

La structure actuelle du code civil rend difficilement lisibles les effets de ladoption simple :
pour les effets communs avec ladoption plnire, le code procde par renvois. Seuls sont
donc prciss les effets spcifiques, la formulation tant pour certains particulirement
maladroite. Dautres revtent une porte plus symbolique que relle, mais qui ne doit pas
tre minimise car, en dmontrant le caractre subalterne de ladoption simple, elles
constituent autant de freins son emploi (cf. empchements mariage).
Il est donc propos de crer un chapitre consacr aux effets de ladoption, comprenant une
section regroupant les effets communs aux deux adoptions (cf. Annexe ce chapitre), puis
une section spcifique chacune des formes. Enfin, ladoption simple de lenfant du
conjoint produisant des effets particuliers, que le droit positif nenvisage que partiellement et
de manire insatisfaisante, il apparat opportun de crer une section spcifique la concernant.
Il est ainsi ncessaire de distinguer les effets de ladoption simple dun enfant abandonn
(ladoption simple jouant ici le rle dune filiation additive) et ladoption simple de lenfant
du conjoint (ladoption simple jouant un rle dune filiation compltive).
Lenjeu principal concerne lorganisation de la pluralit des filiations quinstaure cette
adoption, qui mrite dtre clarifie : ladopt conserve ses droits dans sa famille dorigine et
en acquiert dans la famille de ladoptant. Or, les effets de ladoption lgard de chaque
famille ne sont pas suffisamment prciss.

1. Ladopt simple et sa famille dorigine

La traduction juridique du maintien des liens de filiation avec la famille dorigine figure
larticle 364 du code civil, selon lequel ladopt reste dans sa famille dorigine et y
conserve tous ses droits
Cette formulation particulirement maladroite entraine une confusion entre conservation de
la filiation dorigine et maintien des liens de fait, au sens des relations entre ladopt et sa
famille dorigine. Si ladoption simple est, sur le terrain, privilgie en raison de lexistence
de liens avec certains membres de la famille, et en particulier des membres de la fratrie non
adopts, il nexiste pas pour autant de droit au maintien des liens. Ainsi, dfaut daccord
avec les parents adoptifs, la fixation des modalits des relations avec la famille dorigine
relve dune dcision du juge aux affaires familiales, si tel est lintrt de lenfant
conformment aux dispositions de droit commun prvues larticle 371-4 du code civil
130
. Il
apparat donc opportun de clarifier les effets du maintien du lien de filiation, souvent
confondus avec un droit au maintien des relations, en modifiant larticle 364 prcit.

Une autre question, intrinsquement lie la nature de ladoption simple concerne
ltablissement du lien de filiation charnelle une fois ladoption simple possible. Cette
facult est expressment prvue par le code civil, qui prvoit que ladoption conserve tous
ses effets, nonobstant ltablissement ultrieur dun lien de filiation (C. civ. art. 369).
Nous pensons que, ds lors que la filiation adoptive sajoute celle dorigine, il ny a pas
lieu de remettre en cause cette facult. En revanche, nous avons constat que ce texte ne
prcise aucunement les effets de ltablissement de la filiation dite charnelle .

130
Ltude de la jurisprudence montre que la plupart des demandes concerne des adoptions intrafamiliales, les
juges aux affaires familiales tant peu enclins faire droit la demande. Une dcision rendue dans un contexte
exceptionnel concerne un enfant pupille de ltat : il sagit de laffaire Benjamin , dans laquelle une
adoption simple a t prononce, lissue du conflit opposant les parents adoptifs et le pre, qui avait reconnu
son fils n sous X avant sa naissance. Cf M. Schulz et B. Doublein-Nliaz, op cit, 296.
116
Il est propos en consquence de prciser que ltablissement du lien de filiation aprs le
prononc de ladoption simple nemporte aucune consquence sur la dvolution de lautorit
parentale ou sur le nom confr ladopt. Les effets concernent les droits et obligations de
nature patrimoniale, tels que lobligation alimentaire.

Propositions

- Supprimer la disposition prvoyant que ladopt reste dans sa famille dorigine :
prvoir que ladopt conserve ses droits lgard de sa famille dorigine.

- Clarifier les consquences de ltablissement ultrieur de la filiation dite charnelle, en
prvoyant notamment quil nemporte aucune consquence sur la dvolution du nom
de ladopt comme sur lautorit parentale.


2. Ladopt simple et sa famille adoptive

Aucune disposition spcifique ne prvoit de manire gnrale les effets de ladoption
lgard de la famille adoptive. Seuls cinq articles prcisent ces effets, pour envisager les
consquences en matire dautorit parentale (art 365), dempchements mariage (art 366),
dobligation alimentaire (art 367) et de successions (art 368 et 368-1),
linverse, en prvoyant que ladopt reste dans sa famille dorigine , larticle 364 du
code civil donne un caractre subalterne de ladoption simple, de surcrot erron : lorsque
ladopt est mineur, il est alors confi ses parents adoptifs, auxquels tous les droits
dautorit parentale sont transfrs.
La rdaction de lensemble de ces dispositions, centre sur les relations entre ladopt et
ladoptant, et non lensemble de la famille adoptive est lorigine de controverses,
notamment au sein dune partie de la doctrine
131
et des associations de familles adoptives,
sur ltendue des effets de ladoption simple.
Ce questionnement trouve notamment sa source dans les dispositions des articles 367 et 368
du code civil, le premier ayant pour effet de circonscrire ltendue de lobligation
alimentaire aux relations adopt/adoptant et le second prvoyant que ladopt na pas la
qualit dhritier rservataire lgard des ascendants de ladoptant.

Sagissant des successions, larticle 368, alina 2, du code civil prive ladopt de la qualit
d'hritier rservataire dans la succession des ascendants de l'adoptant. On ne peut examiner
ce point sans rappeler que la qualit dhritier rservataire des ascendants de ladoptant a
pour contrepartie une obligation alimentaire envers ceux-ci. Cette rgle illustre la spcificit
de ladoption simple : il sagit dune filiation additive, et mettre la charge de ladopt de
multiples obligations alimentaires ne serait pas conforme son intrt. Il ne convient pas de
rechercher ici une assimilation des deux formes dadoption simple et plnire. Cest
pourquoi, aprs en avoir discut, le groupe na finalement pas jug souhaitable de supprimer
ce texte pour aligner la situation de ladoption simple sur ladoption plnire.

De manire plus symbolique, les dispositions relatives aux empchements mariage dans la
famille de ladoptant peuvent accrditer la thse selon laquelle ladoption simple ne serait
pas cratrice dun vritable lien de filiation lgard de lensemble des membres de la

131
VP. Salvage-Gerest, V Adoption simple, in Droit de la famille, Dalloz Action, ss direct. P. Murat, chap.
222-80, p. 796

117
famille de ladoptant. En effet, si ladoption simple entrane les mmes empchements
mariage que ladoption plnire lgard de la famille dorigine, des exceptions permettent
de lever certains empchements dans la famille adoptive. Il est ainsi possible de demander
au prsident de la Rpublique, pour motifs graves, une dispense permettant le mariage de
ladopt simple avec un autre enfant de ladoptant (art 366 du Code civil), mme si ces
demandes, exceptionnelles, donnent lieu une dcision de rejet
132
.

Linterdit de linceste tant un tabou fondateur de la filiation, la possibilit, mme
exceptionnelle et hypothtique, dun mariage entre ladopt simple et lun de ses frres ou
surs constituerait la parfaite illustration symbolique de linfriorit de ladoption simple.

Propositions

- Inverser la formulation de larticle 368 du code civil en prcisant que lenfant entre
dans la famille adoptive et conserve ses droits dans sa famille dorigine .

- Supprimer les exceptions au rgime des empchements mariage dans la famille de
ladoptant permettant le mariage entre frres et surs, prvues larticle 366 du code
civil.

Enfin, bien que le groupe de travail ne se soit pas pench en dtail sur le rgime de
transmission du nom ladopt simple prvu aux articles 363 et 363-1 du code civil, il
apparat que celui-ci est dune complexit extrme depuis la rforme du nom de famille du 4
mars 2002 et mriterait dtre simplifi et rendu plus cohrent.

En effet, en cas dadoption simple dun mineur, ladopt ne peut pas conserver uniquement
son nom dorigine. Le principe est celui de ladjonction du nom de ladoptant son nom
dorigine, ladoptant pouvant demander au tribunal la substitution de son nom. En revanche,
depuis la loi du 17 mai 2013 ayant codifi la jurisprudence de la Cour de cassation en la
matire, aucun changement de nom nest possible sans laccord de ladopt, lorsque celui-ci
est majeur.
Le dveloppement dadoptions tardives, qui concernent des enfants de plus en plus gs lors
de leur adoption (jusque vers 10 12 ans) justifie un temprament ces principes
permettant, si ladoptant le souhaite, et si ladopt g de plus de 13 ans y consent, de
maintenir le seul nom dorigine de ladopt.

Proposition

Permettre que, la demande de ladoptant et avec le consentement de ladopt g de
plus de treize ans, le seul nom dorigine de ladopt soit maintenu.
Plus largement, une rflexion sur la simplification du systme de transmission du nom
dans ladoption simple pourrait tre engage, qui dpasse le champ de la prsente
mission.

Sagissant des autres effets en matire civile de ladoption simple, le groupe considre quil
ny a pas lieu de les modifier, ds lors que les parents adoptifs prennent en charge totalement
lducation de leur enfant.

132
Selon les donnes du Sceau de France du ministre de la justice, charg de linstruction de telles demandes,
6 requtes ont t formes durant les dix dernires annes, toutes rejetes.
118
Ainsi, le principe du transfert de tous les droits dautorit parentale ladoptant, y compris
la contribution lentretien de lenfant, tout comme le rgime de lobligation alimentaire
(subsidiarit de lobligation entre les parents dorigine et ladopt, restrictions de
lobligation de lenfant lgard de ses parents dorigine) sont pleinement justifis.

De la mme manire, les rgles en vigueur mritent dtre conserves dans cette hypothse,
en matire de succession anomale de l'adopt : si celui-ci meurt sans descendance ou de
conjoint, sa succession se partage par moiti entre ses deux familles, sous la rserve que les
biens qu'il avait reus titre gratuit de l'adoptant retourne en principe celui-ci et ses
descendants, et que ceux qu'il avait reus de ses pre et pre retournent pareillement ceux-
ci et leurs descendants (C. civ., art. 368-1).

En revanche, sur le plan fiscal, ladoption simple est sans effet en matire de transmissions
de bien entre ladoptant et ladopt simple. Ainsi, pour la perception des droits de mutation
titre gratuit, il nest pas tenu compte du lien de parent rsultant de ladoption simple, sous
rserve des exceptions prvues par larticle 786 du code gnral des impts
133
. Ainsi, si
ladoptant dcde alors que ladopt ne peut justifier avoir reu des secours et des soins non
interrompus durant sa minorit et pendant cinq ans au moins (ou dans sa minorit et sa
majorit pendant dix ans au moins), ladoption simple est sans effet, et la transmission est
taxe 60 %. Ce rgime fiscal drogatoire a fait lobjet de plusieurs contentieux en raison de
son caractre potentiellement discriminatoire
134
et lobjet dune question prioritaire de
constitutionnalit. Le Conseil constitutionnel na toutefois pas considr la disposition
comme contraire la Constitution (DC. 2013-361 du 28 janvier 2014 ; Cass. com., QPC, 29
oct. 2013, Pourvoi nos B 13-13.301 et C 13-13.302).


E. Abandonner la logique dimitation de la procration dans ladoption plnire

Ladoption concerne dans tous les cas une personne dj ne, ayant donc un vcu et une
histoire antrieurs. En ce sens, ladoption, mme en la forme plnire, sinscrit dans la
continuit du parcours de vie de lenfant et ne constitue pas une seconde naissance .
Le respect de lhistoire de lenfant avant son adoption est devenu un enjeu central, dautant
plus essentiel que lge lors de ladoption recule chaque anne : de plus en plus denfants
sont adopts un ge tel quils ont des souvenirs de leur vie davant ladoption.
Sans remettre en cause ladoption plnire et la rupture complte et dfinitive du lien de
filiation dorigine, il est apparu que le systme mis en place par la loi de 1966, qui permet

133
Ces exceptions concernent les transmissions faites en faveur :
1 d'enfants issus d'un premier mariage du conjoint de l'adoptant;
2 de pupilles de l'tat ou de la Nation ainsi que d'orphelins d'un pre mort pour la France;
3 d'adopts qui, soit dans leur minorit et pendant cinq ans au moins, soit dans leur minorit et leur majorit et
pendant dix ans au moins, auront reu de l'adoptant des secours et des soins non interrompus;
4 d'adopts dont le ou les adoptants ont perdu, morts pour la France, tous leurs descendants en ligne directe;
5 d'adopts dont les liens de parent avec la famille naturelle ont t dclars rompus par le tribunal saisi de la
requte en adoption, sous le rgime antrieur l'entre en vigueur de la loi n 66-500 du 11 juillet 1966;
6 des successibles en ligne directe descendante des personnes vises aux 1 5;
7 d'adopts, anciens dports politiques ou enfants de dports n'ayant pas de famille naturelle en ligne directe
134
Cf. CA Paris, 6 mars 2012, RG n 2011/18183. Saisie dune question prioritaire de constitutionnalit, la
cour dappel a refus de la transmettre la Cour de cassation, considrant la diffrence de traitement entre
ladoption simple et ladoption plnire justifie par le fait du maintien des liens avec la famille dorigine, et
son caractre limit dans le temps.

119
leffacement pur et simple de lhistoire vcue apparat aujourdhui excessif et antinomique
avec le respect de lhistoire de lenfant et de la construction de son identit personnelle.
Le moment semble venu dorganiser la publicit de ladoption plnire selon les modalits
de droit commun. Le respect de ladopt suppose galement de limiter les possibilits de
changement de prnom offertes par la loi aux adoptants.

1. Supprimer la transcription de ladoption plnire et llaboration dun nouvel acte
de naissance.

Le systme issu de la loi de 1966 figure larticle 354 du code civil. Le jugement dadoption
va emporter ltablissement dun nouvel acte de naissance ne faisant aucune rfrence la
filiation initiale de lenfant et annulant lacte de naissance dorigine.
Les travaux prparatoires de la loi 1966 attestent quune telle substitution dacte a t
ralise par mfiance lgard de la famille dorigine, afin dempcher que celle-ci puisse
retrouver lenfant et venir trouver la paix de la famille adoptive. De clbres affaires ont
confirm que de telles craintes ntaient pas utopiques (affaire Novak prcite). Cette
substitution est toutefois incohrente juridiquement et peu opportune.

Juridiquement, lincohrence est manifeste. En effet, larticle 355 du code civil prcise que
les effets de ladoption remontent la date de la requte et non au-del. Or, la fabrication
dun nouvel acte de naissance aboutit, en matire dtat civil, lannulation de la filiation
dorigine, alors que ladoption plnire a pour effet de la rsilier pour lavenir : les effets
dj produits ne sont pas remis en cause, notamment les effets successoraux. Ldiction de
ce nouvel acte constitue donc une fiction, juridiquement inapproprie.
Le systme droge aussi au droit commun des changements de filiation. Ainsi, dans les
autres situations de changement de filiation, par exemple en cas dannulation dune paternit
lgalement tablie, lacte dorigine est conserv, et le changement y est mentionn.
En outre, lopportunit de la solution est discutable au regard de la symbolique de
linstitution de ladoption elle-mme. Tout leffort consiste en effet considrer ladoption
non comme une filiation fictive fonde sur une pseudo-procration, mais comme une
filiation part entire, fonde sur la volont et institue par le droit. Lannulation de lacte
de naissance dorigine auquel est substitu un nouvel acte de naissance va lencontre de
cette conception, le droit voulant alors faire passer les parents adoptifs pour des parents de
naissance.
Enfin, le procd rend plus difficile laccs aux origines de la personne adopte. En effet, le
nouvel acte de naissance nocculte pas ladoption elle-mme, puisque le jugement est
transcrit sur lacte de naissance nouvellement constitu et il est indiqu en marge que
lofficier dtat civil a reu ce jugement pour tablir lacte. En revanche, lacte de naissance
ainsi rdig occulte lexistence des parents de naissance. En consultant son acte de
naissance, toute personne adopte sait quil y a eu un jugement dadoption, mais ne peut
facilement savoir qui taient ses parents de naissance
135
. En dautres termes :

La mise lcart de lacte primitif a un effet lgitimant et performatif beaucoup plus
important quil ny parat de prime abord. Il ralise une forme dabolition du temps, comme si
la personne adopte navait jamais existe prcdemment sous un autre nom et avec une autre
filiation Cette absence de traces vient renforcer une reprsentation ritre sans cesse sous

135
Sur le droit daccs aux origines des personnes adoptes, voir infra chapitre 9.
12u
diverses formes dans les discours sociaux sur ladoption, celle dun enfant sans attache qui
natrait pour la premire fois la vie sociale grce ladoption
136
.

Il conviendrait donc de prvoir que, pour les deux formes dadoption, la publicit de
ladoption rsultera dune mention dans lacte de naissance dorigine, qui serait donc
conserv. Ce changement est indissociable de la modification des rgles de publicit des
actes de naissance prsente au chapitre 3.

Il importe ici de souligner trs fortement que le nouveau respect de lhistoire de lenfant ne
doit en aucune manire introduire, via la chronologie, une forme subreptice de hirarchie
entre la premire filiation et la deuxime , mais tout au contraire contribuer ce que
la filiation adoptive soit encore mieux entendue dsormais comme crant une vraie
filiation par elle-mme, et non pas par imitation de la procration. Cest pourquoi la notion
technique, familire aux juristes, de mention marginale mrite dtre rediscute. Dune
part au plan symbolique, la filiation, comme dailleurs dautres mentions portes en marge,
na bien videmment rien de marginal au sens ordinaire de ladjectif. Dautre part,
linformatisation de ltat-civil nous loigne des contraintes traditionnelles des registres, o
seule la marge permettait dapposer une mention.
Cest pourquoi, au moment o nous proposons que coexistent au sein de ltat civil intgral
la trace de la filiation de naissance et la mention de la filiation adoptive, nous proposons de
bannir du vocabulaire la notion de mention marginale au profit de celle, bien plus neutre,
de mention subsquente.
Logiquement avec ce souci, nous avons dj prsent (cf. chapitre 3, tat civil), deux autres
propositions indissociables de celles que nous faisons ici sur ladoption :

a) prvoir que la copie intgrale de lacte de naissance ne pourrait tre communique qu
lintress ou ses ascendants.
b) Prvoir que seul un extrait avec indication du nom des parents selon la filiation (en
loccurrence, le nom des parents adoptifs), sans mention des modalits dtablissement de
celle-ci pourrait tre dlivr pour les autres personnes vises par article 9 du dcret de 1962
ainsi quaux diffrentes administrations.


2. Revoir les rgles concernant le prnom de ladopt.

La loi n 2011-1862 du 13 dcembre 2011 a tendu les dispositions relatives au changement
de prnom de ladopt, jusqualors rserves ladoption plnire, ladoption simple : le
tribunal peut, la demande de ladoptant, modifier le prnom de ladopt.
Le groupe considre que cette disposition est source de difficults.
Le changement de prnom permet deffacer purement et simplement le prnom dorigine de
ladopt. Or, le prnom constitue un lment essentiel de lidentit de la personne, qui
constitue lun des premiers mots que lenfant reconnait et quil apprend crire. Le rappeler
nempche aucunement dadmettre que le choix dun prnom constitue un lment essentiel
du processus daffiliation : cest un enjeu symbolique important pour les parents adoptifs
que de pouvoir choisir le prnom de leur enfant.

136
F. R. Ouellette, J. Saint-Pierre, Parent, citoyennet et tat civil des adopts , Enfances, Familles,
gnrations, Rev. Int. de rech et de transfert, 2011, n 14, p.51 : www. Efg.inrs.ca.

121
Nous proposons donc simplement de limiter le champ de la demande de ladoptant, en
prvoyant que le prnom dorigine doit tre conserv, un ou plusieurs prnoms pouvant tre
ajouts. Il convient de relever que la loi permet que tout prnom inscrit dans l'acte de
naissance peut tre choisi comme prnom usuel. (C civ, art 57).
Dans la mesure o cette rgle tait lorigine spcifique ladoption plnire, qui sauf
exception concerne des enfants de moins de quinze ans, il tait cohrent quaucune
disposition ne prcise le consentement de ladopt. Toutefois, le lgislateur de 2011,
lorsquil a tendu cette possibilit ladoption simple, na pas prvu de lassortir de
conditions quant lge partir duquel le consentement de ladopt est requis. Il serait donc
opportun dtendre ladoption la rgle de droit commun (cf C. civ, art 60), selon laquelle
toute modification du ou des prnoms de ladopt requiert son consentement.


Propositions

- Revoir les modalits dtablissement de lacte de naissance de lenfant adopt
plnirement :

. Conserver lacte de naissance originel
. Supprimer llaboration dun nouvel acte de naissance.

- Remplacer la notion de mention marginale par celle, plus neutre, de mention
subsquente

. Prvoir que la publicit de ladoption rsultera dune mention subsquente dans
lacte de naissance dorigine, qui sera conserv.

*NB : Ces propositions sont indissociables de la rforme des rgles de publicit de ltat
civil prsente au chapitre 3.

- Prvoir que le prnom dorigine de lenfant sera conserv, un (des) prnom(s)
pouvant cependant tre ajout(s).

- Prciser que le choix du prnom usuel appartient aux parents, mais que le
consentement de lenfant g de plus de 13 ans est requis en cas de changement de ce
prnom usuel.



122


12S










Annexe au chapitre 5
Pour une restructuration du titre VIII du code civil


La loi du 11 juillet 1966 a consacr les deux formes dadoption, tout en instaurant la
prminence de ladoption plnire ; ladoption simple a t maintenue de manire
rsiduelle, mais sans tre vritablement organise. La premire question laquelle le groupe
de travail a t confront a t de sinterroger sur la pertinence de maintenir les deux formes
dadoption.
Plutt que de remettre en cause le principe mme de ladoption plnire ou de fusionner les
deux adoptions en un rgime unique empruntant aux deux formes en vigueur, nous pensons
que le temps est venu de rquilibrer la place des deux formes dadoption : ladoption
simple ne doit plus tre perue comme une sous adoption , mais comme un vritable
projet de vie pour lenfant, lorsque tel est son intrt.
Or, le lgislateur de 1966, a consacr ladoption plnire comme la vritable adoption,
faisant de ladoption simple un rgime subalterne et subsidiaire : hritier du modle
matrimonial alors en vigueur, le titre VIII du Livre Premier du code civil qui a t organis
autour de deux chapitres intituls de ladoption plnire et de ladoption simple ,
traduit symboliquement cette primaut confre ladoption plnire.
Ainsi, seul le rgime de ladoption plnire est expos de manire complte ; le chapitre
second, consacr ladoption simple, procde principalement par renvois pour prciser la
liste des articles, voire des alinas tendus ladoption simple (cf C. civ article 361),
quelques articles de fond portant sur le rgime spcifique de cette forme dadoption.
Cette prsentation oppose les deux adoptions, alors mme que nombre de dispositions les
concernent galement.

Le groupe de travail propose donc de remettre en cause la hirarchie instaure en 1966
et de moderniser le titre VIII du livre premier du code civil, en lui substituant une
structure plus galitaire, mettant en exergue les points communs entre les deux formes
dadoption, qui sont complmentaires et doivent tre adaptes pour rpondre au mieux
la diversit des situations et lintrt de ladoptant.

En exergue de ce titre, un article pourrait donner une dfinition de ladoption, centre sur
lintrt suprieur de ladopt.


124
Ce titre serait structur autour des cinq chapitres suivants :

TITRE HUITIEME : DE LA FILIATION PAR ADOPTION

Chapitre 1er Des dispositions gnrales - Des conditions requises pour
ladoption

Section I Conditions requises en la personne de ladoptant
Section II Conditions requises en la personne de ladopt
Section III Conditions requises entre ladoptant et ladopt

Chapitre II - De la procdure de ladoption

Chapitre III - Des effets de ladoption

Section I Dispositions communes aux deux formes dadoption
Section II - Des effets de ladoption plnire
Section III - Des effets de ladoption simple

Chapitre IV - Des dispositions particulires applicables ladoption de lenfant du
conjoint

Section I Conditions requises pour ladoption plnire
Section II Effets de ladoption plnire
Section III Conditions requises pour ladoption simple
Section IV Effets de ladoption simple

Chapitre V relatif ladoption internationale

Chapitre Premier : des conditions requises pour ladoption

Ce chapitre regrouperait les conditions de ladoption en quatre sections dfinissant les
conditions de fond tenant ladoption, quil sagisse de ladoptant, de ladopt, entre adopt
et adoptant, ou du consentement ladoption.

Section I Des conditions requises en la personne du ou des adoptants
Il sagit des conditions tenant lge, au statut du ou des adoptants ou la dure de vie
commune. Voir sur ce point notre proposition douvrir ladoption aux couples non maris,
(cf. chap. 5).

Section II Des conditions requises en la personne de ladopt
Ce point na pas t dbattu au sein du groupe de travail, car peru comme relevant
davantage de la mission Protection de lenfance .

Section III Des conditions requises entre ladoptant et ladopt
Cette section comporterait les dispositions concernant lcart dge entre ladopt et
ladoptant, ainsi que les prohibitions ladoption.
Linnovation principale rsulte de notre proposition dinstaurer des empchements
adoption entre grands parents et petits enfants, et entre membres dune mme fratrie (voir
chap. 5)

12S

Section IV - Du consentement ladoption
Les rgles relatives au consentement figurent actuellement aux articles 348 348-3 et 348-5
349, 370-3 et 458 du code civil, et leur articulation savre complexe et parfois
contradictoire, et ne permettent pas de garantir le meilleur intrt de ladopt en toutes
circonstances.
Ainsi, les rgles de droit interne dfinissent le formalisme du consentement, mais ne
prcisent pas si ce consentement doit tre qualifi en vue dune adoption simple ou plnire,
et, dans ce dernier cas, que les parents ont t informs des consquences de cette adoption
sur le lien de filiation.
linverse, la rgle de conflits de lois apporte de telles prcisions (cf art 370-3) mais ne
prcise pas le formalisme requis, et notamment si la lgalisation est requise. En outre, ce
texte vise de manire gnrale le reprsentant lgal de lenfant, ce qui peut tre source de
difficults dinterprtation quant la dtermination de la personne habilite donner son
consentement. Enfin, la notion de reprsentant lgal nest pas celle toujours retenue en droit
interne, celui-ci prvoyant que le consentement est donn par les parents ou le conseil de
famille ; or, lorsquune mesure de tutelle est mise en place, le reprsentant lgal de lenfant
est le tuteur et non le conseil de famille.
En outre, aucun texte ne prcise clairement les personnes habilites consentir en cas
dadoptions successives.
Outre la contradiction potentielle entre diffrentes dispositions, la rigueur de ces
dispositions, qui interdit toute adoption dune personne sous tutelle ds lors quelle nest pas
en tat de consentir personnellement son adoption, napparat pas conforme son intrt
(cf chap. 5).

Chapitre II - De la procdure de ladoption

Ce chapitre reprendrait lessentiel des dispositions figurant la section II du chapitre
premier actuel (C. civ, art 351 354). Il comprend les dispositions relatives au placement en
vue dadoption, la requte et au jugement dadoption, les cas dans lesquels lagrment est
requis, la voie de recours extraordinaire que constitue la tierce opposition, ainsi que la
publicit du jugement dadoption plnire.
Les dispositions relatives la procdure judiciaire (requte, jugement et tierce opposition)
tant dj communes aux deux formes dadoption, ce chapitre serait peu modifi.

Section I - Des dispositions spcifiques ladoption dun mineur
Au sein de cette section figureraient :
- Le principe de lagrment ainsi que les cas dans lesquels le tribunal peut prononcer
ladoption malgr labsence de celui-ci.
- La notion de placement en vue dadoption, que le groupe propose de gnraliser aux deux
formes dadoption simple et plnire pour les enfants placs par lAide Sociale lEnfance,
afin de scuriser le processus dapparentement, son effet tant dinterdire la restitution de
lenfant. Seule limpossibilit dtablir ltablissement de la filiation charnelle serait
maintenue comme spcifique au projet dadoption plnire.
- Linstauration, pour toute adoption dun mineur, dun dlai minimum de six mois entre son
accueil au foyer de ladoptant et le dpt de la requte (voir chap. 5).

Section II Du jugement dadoption
Cette section reprendrait les dispositions de larticle 353 actuel sous rserve de quelques
modifications.
126
Une disposition nouvelle consisterait dans le recueil, en cas dadoption dun majeur, de
lavis du ou des parents (voir chap. 5 ).

Section III De la tierce opposition
Cette section comprendrait larticle 353-2 actuel.
En revanche, il est propos de dplacer dans le chapitre effets de ladoption , les rgles de
publicit du jugement dadoption plnire et de mettre en place un rgime commun aux deux
formes dadoption : ladoption plnire ne donnerait plus lieu la transcription du jugement
tenant lieu dacte de naissance de ladopt, mais une mention subsquente dans lacte de
naissance dorigine (voir chap. 5).

Chapitre III - Des effets de ladoption

Trois sections seraient insres dans ce chapitre. La premire section regrouperait les effets
communs aux deux formes dadoption, les deux suivantes tant consacres aux effets
spcifiques chacune des deux formes dadoption.

Section I Dispositions communes aux deux formes dadoption
Il sagit :
- de la date des effets de ladoption : la rgle pose larticle 355 selon laquelle ladoption
produit ses effets au jour du dpt de la requte en adoption serait maintenue.
- des rgles de publicit du jugement ltat civil : le groupe de travail prconise
dabandonner la logique dimitation de la procration de ladoption plnire en
prvoyant que ladoption, plnire comme simple, donne lieu une mention en marge de
lacte de naissance de ladopt (voir chap. 5).
- des empchements mariage : le groupe propose de supprimer les possibilits de dispense
actuellement prvus par larticle 368 du code civil. Lensemble des empchements, tant dans
la famille dorigine qu lgard de la famille, seraient identiques.
- du prnom de ladopt : Il est prconis de limiter le champ de la demande de ladoptant,
en prvoyant que le prnom dorigine doit tre conserv, un ou plusieurs prnoms pouvant
tre ajouts (voir chap. 5).

Section II - Des effets de ladoption plnire
Il nest pas propos de changements notables par rapport au rgime actuel qui apparait
satisfaisant : la rupture complte du lien de filiation dorigine et, par voie de consquence, la
plnitude des droits dans la famille adoptive correspond la finalit substitutive de cette
forme dadoption.
Cette section rappellerait les effets sur le lien de filiation, lgard de la famille dorigine et
de la famille adoptive (art 356 et 358 actuels) et comprendraient les deux articles consacrs
au nom de ladopt en la forme plnire.
Une question na en revanche pas t tranche par le groupe, qui concerne lirrvocabilit
absolue de ladoption plnire. Peut-tre faudrait-il assouplir la rigueur de ce principe dans
des situations tout fait exceptionnelles, afin de permettre une nouvelle adoption plnire en
cas dchec de la premire ? (voir chap. 5)

Section III - Des effets de ladoption simple
Cest sur ce point que le groupe estime que des adaptations sont ncessaires, notamment
pour clarifier les effets de ladoption dans la famille dorigine et la famille adoptive (Voir
chap. 5).


127
Chapitre IV De ladoption dun enfant par le conjoint, le partenaire, ou le concubin.
(voir infra le chap. 6 de ce rapport)

Section I : Des conditions requises pour ladoption plnire
Cette section aurait pour objet de prciser dans quels cas et quelles conditions une
adoption plnire de lenfant du conjoint serait permise.
Art +++ - Ladoption plnire de lenfant est possible lorsque lenfant na de filiation tablie
qu lgard de ce conjoint, ou partenaire, ou concubin.
La requte en adoption peut-tre tre dpose aprs le dcs du conjoint, partenaire ou
concubin si lenfant a t recueilli et lev par ladoptant.
Art +++ Article qui opre un renvoi certaines dispositions du droit commun de
ladoption :
! Conditions requises en la personne de ladoptant : ge, consentement du conjoint
! Conditions requises en la personne de ladopt : adopt g de moins de quinze ans,
consentement de ladopt si celui-ci est g de plus de 13 ans.
En filigrane, le mme article ne renvoie pas dautres dispositions du droit commun qui, par
voie de consquence, ne sappliquent pas :
! Lagrment ladoption nest pas requis.
! Le placement en adoption nest pas ncessaire.
! Lobligation de remettre lenfant laide sociale ou un OAA si lenfant a moins de
deux ans na pas tre respecte.

Section II : Des effets de ladoption plnire
Art- Ladoption plnire laisse subsister sa filiation dorigine lgard du parent conjoint,
ou du parent partenaire, ou du parent concubin de ladoption et de sa famille.
Elle produit pour le surplus les effets dune adoption par deux poux, deux partenaires ou
deux concubins.
Ltablissement ultrieur dun lien de filiation, selon les modes dtablissement tablis en
application du titre VII du prsent, est impossible.
Toutefois, la tierce opposition est recevable lencontre du jugement dadoption en cas de
dol ou de fraude imputable au conjoint, partenaire, ou concubin et ladoptant. Constitue un
dol le fait, pour le conjoint, partenaire ou concubin et ladoption davoir dissimul
lexistence de lenfant au parent non conjoint, non partenaire, ou non concubin de
ladoptant.

Art +++ - Article qui opre un renvoi certaines dispositions du droit commun de
ladoption
Mme si toutes les conditions de la loi sont remplies, le tribunal de grande instance peut
refuser de prononcer ladoption sil estime quelle nest pas conforme lintrt de lenfant
(C. civ., art. 353 al 1).
Ladoption plnire de lenfant du conjoint a ses effets compter du jour du dpt de la
requte en adoption renvoi au droit commun.
Ladopt a, dans la famille de ladoptant, les mmes droits et les mmes obligations quun
enfant dont la filiation est tablie en application du titre VII du prsent livre.
Ladoption plnire est irrvocable sauf la possibilit de prononcer une adoption simple sur
une adoption plnire
Ladoption est transcrite ou mentionne en marge de lacte de naissance de lenfant

Art Cet article prcise les conditions portant sur le choix du nom de famille dvolu
lenfant en cas d'adoption de l'enfant du conjoint, ou partenaire, ou concubin.
128

Section III Des conditions requises pour ladoption simple
Art - Lenfant prcdemment adopt par une seule personne, en la forme simple ou plnire,
peut ltre une seconde fois, par le conjoint de cette dernire, en la forme simple. Une seule
adoption co-parentale est possible pour chacun des parents dorigine de lenfant adopt,
quand ceux-ci ne sont pas ou plus en couple.
Art - Article qui opre un renvoi certaines dispositions du droit commun de ladoption.
Conditions requise en la personne de ladopt : quel que soit lge de ladopt ;
consentement personnel de ladopt sil est g de plus de treize ans
Le consentement des parents dorigine est requis si ladopt est mineur.
Si ladopt est majeur, le consentement du conjoint, partenaire ou concubin de ladoptant est
ncessaire moins quil ne soit dans limpossibilit de manifester sa volont.
Le tribunal de grande instance informe le parent autre que le conjoint, partenaire ou
concubin de ladoption.
En filigrane, le mme article ne renvoie pas dautres dispositions du droit commun qui, par
voie de consquence, ne sappliquent pas :
Lagrment ladoption nest pas requis.
Le placement en adoption nest pas ncessaire.
Lobligation de remettre lenfant laide sociale ou un OAA si lenfant a moins de deux ans
na pas tre respecte.

Section quatrime Des effets de ladoption simple
Art - Ladopt conserve tous ses droits lgard du parent non conjoint, partenaire ou
concubin de ladoptant, ainsi qu lgard du parent conjoint, partenaire ou concubin de
ladoptant.
Art - Lautorit parentale, ainsi que son exercice, continue dappartenir aux parents
dorigine. En fonction de lintrt de lenfant et si les circonstances lexigent, le tribunal
statue sur les modalits dun exercice en commun de lautorit parentale entre les parents
dorigine et ladoptant.
Art - Ladopt doit des aliments ses parents dorigine, ainsi qu ladoptant.
Temprament : que ladoptant ait pris soin de lenfant pendant une certaine dure et quil
nait pas perdu contact avec lui. Rciproquement, ladoptant et ses parents dorigine doivent,
concurremment et proportion de leurs facults respectives des aliments ladopt.
Art - Ladoption conserve tous ses effets, nonobstant ltablissement ultrieur dun lien de
filiation.
Art - Ladoption simple est irrvocable sauf motifs graves renvoi au droit commun de
ladoption simple.

Chapitre V Des aspects internationaux de ladoption

Le groupe na pas approfondi cette question, qui ne relevait pas directement de sa
comptence et qui ncessiterait une expertise approfondie.
Le chapitre III Du conflit de lois relatives la filiation adoptive et de leffet en France des
adoptions prononces ltranger serait insr dans ce chapitre.
Une premire section reprendrait, en les prcisant, les rgles sur le conflit de lois. La
seconde De ladoption internationale dfinirait la notion communment admise et
procderait la codification des principes essentiels applicables ladoption internationale,
tels que rsultant des conventions internationales ratifies par la France
La troisime section serait consacre aux effets en France de ladoption prononce
ltranger. Les modalits de reconnaissance de la dcision trangre dans lordre juridique

129
interne, qui relvent principalement de la jurisprudence, pourraient ainsi tre clarifies, en
distinguant selon que ladoption a t prononce selon une procdure conforme la
convention de La Haye du 29 mai 1993 prcite ou non.
Enfin, les effets de la dcision trangre pourraient tre mieux dfinis et les modalits de
conversion dune adoption produisant les effets dune adoption en adoption plnire mieux
encadres.


1Su



1S1










Chapitre 6

Un droit spcial de ladoption :

ladoption de lenfant du conjoint




Ladoption de lenfant du conjoint na cess de progresser
137
. Ignore en 1966, cette
adoption a, depuis, connu un formidable succs avec le dveloppement des recompositions
familiales.
138
. Elle est toutefois rarement prononce lorsque lenfant est mineur et que lautre
parent est vivant, parce quelle suppose le consentement de lautre parent que le conjoint,
qui perd alors ses droits dautorit parentale (C. civ., art. 365 al 1er). Devenu majeur,
lenfant se donne en adoption et le consentement nest plus ncessaire. Elle est alors trs
utilise, constituant le seul moyen permettant un tiers de transmettre du patrimoine la
personne quil souhaite en bnficiant des abattements qui existent en ligne directe (art. 786
CGI). Depuis que la loi du 17 mai 2013 a ouvert ladoption aux couples homosexuels
maris, cette adoption devrait permettre de lier lenfant la femme de la mre
139
.
Cette faveur pour ladoption de lenfant du conjoint ne doit pas occulter les relles
difficults juridiques qui marquent cette forme dadoption. Un bref rappel de lvolution
historique des textes (I) ainsi que des prises de positions jurisprudentielles (II) permet de
constater que le droit est largement dpourvu de cohrence densemble. Ds lors, une
rflexion plus approfondie sur le sens de cette adoption particulire parat inluctable (III).
Toutefois, lavenir de cette adoption reste en suspens car il dpend non seulement dune
remise plat des textes, mais galement de facteurs qui lui sont extrieurs et notamment de
choix lgislatifs qui pourraient tre effectus par ailleurs en matire dautorit parentale ou
dassistance mdicale la procration (IV). Ces diffrents lments mettront en avant la
ncessit dune rforme lgislative (V).




137
Demandes dadoptions simples en 2010 : 6767, en 211, 6719, en 2012, 6823. Demandes dadoptions
plnire en 2010, 3342, en 2011, 3222, en 2012, 2321. Source RGC, SDSE.
138
V. V. Depadt-Sebag, La reconnaissance juridique des tiers beaux-parents : entre adoption simple et
dlgation-partage , D. 2011, tude 2494.
139
TGI Lille, 14 oct. 2013 : JurisData n 2013-027517.
1S2
I. Gense de ladoption de lenfant du conjoint

A. Evolution de la lgislation : lmergence dune adoption spcifique

La loi n66-200 du 11 juillet 1966 na pas apprhend la spcificit de ladoption de lenfant
du conjoint pour des raisons sociologiques : le dveloppement des recompositions familiales
aprs sparation ou divorce est postrieur.

- La premire loi apprhender ladoption de lenfant du conjoint est celle du 22 dcembre
1976
140
qui est intervenue pour viter que ladoption nemporte alors une rupture avec les
parents et la famille dorigine. Larticle 356 dispose cette fin : ladoption de lenfant du
conjoint laisse subsister sa filiation dorigine lgard de ce conjoint et de sa famille. Elle
produit, pour le surplus, les effets dune adoption par deux poux . La loi prenant acte de la
spcificit de cette adoption, laccompagne de conditions drogatoires au droit commun de
ladoption : absence dge minimum pour adopter (C. civ., art. 343-2), diffrence dge entre
adoptants et adopts rduite dix ans (C. civ., art. 344), inutilit de la remise de lenfant
un intermdiaire (ASE ou OAA) lorsquil a moins de deux ans (C. civ. 348-5), absence
dexigence de placement et apprciation particulire de la ncessit de vrifier que
ladoption nest pas de nature compromettre la vie familiale (C. civ., art. 353-1)
141
.

- La loi du 8 janvier 1993 a ensuite trait plus spcialement la question de louverture de
ladoption plnire de lenfant du conjoint, ne lautorisant que lorsque cet enfant na de
filiation tablie qu lgard de ce conjoint (art. 345-1). Il sagissait en effet dempcher
que par la rupture des liens la famille par le sang, les grands-parents, notamment, ne
deviennent des trangers obligs de rclamer un droit de visite
142
, peine admis former
tierce opposition au jugement dadoption
143
et ne pouvant par ailleurs transmettre leur
patrimoine quau terme dun testament emportant soumission des biens ainsi transmis la
fiscalit dfavorable des mutation titre gratuit entre tiers.

- La loi dite Mattei du 5 juillet 1996 a toutefois modifi larticle 345-1 actuel du Code
civil, afin dlargir le domaine de ladoption plnire de lenfant du conjoint et ladmettre en
outre lorsque lautre parent que le conjoint sest vu retirer totalement lautorit
parentale ou lorsque lautre parent que le conjoint est dcd et na pas laiss
dascendants au premier degr ou lorsque ceux-ci se sont manifestement dsintresss de
lenfant . Il tait en effet apparu lpoque que ces situations devaient permettre ladoption
plnire dans lintrt de lenfant.

- La loi du 5 juillet 1996, continuant sur la voie dune adoption aux conditions drogatoires,
a prcis par ailleurs que lagrment ntait pas requis pour ladoption de lenfant du
conjoint (C. civ., art. 353-1 al 1
er
).

- En 2002, le lgislateur est encore intervenu pour amnager spcialement les effets de
ladoption simple du conjoint en matire dautorit parentale. La loi n2002-305 du 4 mars
2002 a prvu, en cas dadoption simple de lenfant du conjoint que lautorit parentale ne

140
V. P. Salvage-Gerest, Ladoption plnire de lenfant du conjoint aprs la loi du 22 dcembre 1976 , JCP
1982, I, 3076.
141
V. CA Orlans, 22 oct. 2013, Juris-Data n 024792 ; CA Douai, 6 juin 2013, Juris-Data n 011823 ; CA
Agen, 15 mai 2013, Juris-Data n010350.
142
Cass. 1
re
civ., 5 mai 1986, Bull. civ. I, n112, p.115.
143
Cass. 1
re
civ., 7 mars 1989, Bull. civ., I, 112, p.73.

1SS
serait pas transmise ladoptant, les deux parents tant alors co-titulaires de lautorit, et son
exercice pouvant en tre commun sous rserve dune dclaration conjointe devant le greffier
en chef du TGI (C. civ., art. 365, al. 2)
144
.

- Les dernires modifications lgislatives datent de la loi n 2013-404 du 17 mai 2013
qui, prenant en compte la nouvelle possibilit pour un couple homosexuel dadopter, a
ajout larticle 345-1 du Code civil un 1 bis. Ladoption plnire de lenfant du conjoint
est galement possible : lorsque lenfant a fait lobjet dune adoption par ce seul conjoint
et na de filiation tablie qu lgard du conjoint . Ce texte permet au conjoint dadopter
lenfant qui aurait dj t prcdemment adopt par son poux ou son pouse. La loi n
2013-404 du 17 mai 2013 a galement introduit la possibilit dune adoption simple de
lenfant du conjoint prcdemment adopt en la forme plnire ou simple (C. civ., art. 360 al
2).


B. Les prcisions jurisprudentielles

La Cour de cassation sest efforce de limiter toute utilisation des textes de ladoption qui
conduirait redessiner les structures familiales
145
.

Interdiction de ladoption plnire par le concubin ou partenaire. Cest ainsi quelle na
pas admis ladoption plnire par le concubin ou le partenaire de lenfant de lautre. En
effet, une telle adoption emporte inluctablement une rupture avec le parent dorigine
puisquil nexiste pas de rgle comparable larticle 356 alina 2 du code civil selon
laquelle : ladoption de lenfant du conjoint laisse subsister sa filiation dorigine lgard
de ce conjoint et de sa famille . Dans un arrt Emonet c/ Suisse , la Cour europenne des
droits de l'homme, le 13 dcembre 2007
146
a condamn sans ambigut ladoption plnire de
lenfant du concubin dont leffet serait de rompre le lien avec le parent dorigine. cet
gard, la Cour europenne avait critiqu ces effets de ladoption plnire de lenfant du
concubin et not quil convient d'aller vers une adoption par le concubin du parent de
l'enfant qui ne fasse pas perdre ce dernier ses droits l'gard de son enfant .

Impossibilit de ladoption simple par le concubin ou partenaire. La Cour de cassation a
par ailleurs rendu impossible ladoption simple de lenfant du conjoint, en considrant
quelle entranait un transfert de lautorit parentale ladoptant, privant ainsi le parent lui-
mme de ses propres droits, puisque larticle 365 du code civil relatif lexercice de
lautorit parentale ne concerne que ladoptant mari avec le parent
147
. Larticle 365 du code
civil avait sans succs pu tre soumis lpreuve de linconstitutionnalit
148
et de
linconventionnalit
149
.

Il convient toutefois de relever que limpossibilit dadopter ne concerne que les enfants
mineurs et que rien ne proscrit ladoption simple de lenfant majeur, la question du transfert
de lautorit parentale qui justifie la position de la Cour de cassation nayant plus lieu dtre.

144
CPC., art. 1180-1, rd. D. n2012-1443, 24 dc. 2012.
145
J. Hauser, L'adoption simple, joker de la crise de la parent ! , Dr. Fam. 2010 - n 9.
146
CEDH, 13 dc. 2007, Emonet c/ Suisse.
147
Cass. 1re civ., 20 fvr. 2007, n 04-15.676 ; Cass. 1re civ., 20 fvr. 2007, n 06-15.647 ; Cass. 1re civ., 19
dc. 2007: Bull. civ. I, n 392 ; Cass. 1re civ., 9 mars 2011, n 10-10.385.
148
Cons. const., dc. 6 dc. 2010, n 2010-39 QPC.
149
CEDH, 15 mars 2012, n 25951/07, Gas et Dubois c/ France.
1S4
Ensuite, il faut observer que la place du beau-parent concubin nest pas totalement dnie,
puisquil est admis quil puisse faire une demande de dlgation-partage de l'autorit
parentale, exclusive de toute dmarche d'adoption simple, si cette mesure est justifie par
l'intrt de l'enfant
150
ou si les circonstances lexigent
151
(C. civ., art. 377-1 al 2). Enfin, il a
t reconnu qu'une dcision trangre prononant l'adoption simple par une femme de
l'enfant de sa compagne ne heurtait aucun principe essentiel du droit franais ds lors que
cette dcision partageait l'autorit parentale entre la mre et l'adoptante de l'enfant
152
. Ainsi,
ce qui est refus en droit interne par la Cour de cassation est admis en droit international, si
ladoption prononce ltranger conduit un exercice conjoint de lautorit parentale entre
les deux parents.

Refus de ladoption de lenfant du conjoint par les deux beaux-parents . Enfin, la
jurisprudence a refus une double adoption simple par les deux beaux-parents de lenfant. La
solution a t pose par un arrt de la Cour de cassation le 12 janvier 2011
153
qui considre
que Le droit au respect de la vie prive et familiale n'interdit pas de limiter le nombre
d'adoptions successives dont une mme personne peut faire l'objet, ni ne commande de
consacrer par une adoption, tous les liens d'affection fussent-ils anciens et bien tablis .

Par consquent, par strates successives, le lgislateur et la jurisprudence ont construit un
rgime spcifique dit de ladoption de lenfant du conjoint, distinct du droit commun de
ladoption, sans vision densemble et qui souffre de multiples incohrences.


C. La ncessit de rflchir au sens de ladoption de lenfant dun des membres du
couple par lautre

Adopter lenfant de son conjoint (ou de son partenaire pacs ou de son concubin) est une
opration radicalement diffrente de ladoption de droit commun prvue pour un enfant
abandonn.

Il est vident que ladoption de lenfant du conjoint prsente certaines spcificits dont il
convient de tenir compte. Ainsi, cette adoption nest pas une adoption dun enfant
abandonn, de sorte quil nest nullement ncessaire de prvoir un agrment, un placement
ou encore une remise lASE pour les enfants de moins de deux ans. Ensuite, ladoption de
lenfant du conjoint est une adoption unilatrale dun genre particulier, qui se distingue de
ladoption ralise par un clibataire. Tandis que cette dernire conduit institutionnaliser
via ladoption, une famille monoparentale, la premire favorise lintgration dans une
famille biparentale. Cette adoption est faussement individuelle car elle repose en
ralit sur lengagement dun couple. Cette coparent se traduit dans les textes lorsque le
lgislateur affirme que ladoption plnire ne rompt pas les liens avec ce conjoint (C. civ.,
art. 356).

Il faut enfin faire remarquer que lon na pas assez bien distingu ladoption simple de
ladoption plnire de lenfant du conjoint ; or les deux adoptions ne peuvent avoir la mme
finalit.


150
Cass. 1re civ., 24 fvr. 2006, n 04-17.090.
151
Cass. 1
re
civ., 16 avril 2008, Bull. civ. I, n106 ; Cass. 1re civ., 8 juillet 2010, Bull. Civ. I, n158.
152
Cass. 1re civ., 8 juill. 2010, n 08-21.740.
153
Cass. 1re civ., 12 janv. 2011, n 09-16.527. V. aussi CA Poitiers, 27 juin 2012, 11/05262.

1SS
Ladoption plnire de lenfant du conjoint vise constituer un couple parental l o, pour
des raisons diverses, lenfant na quune seule filiation. Lesprit de cette adoption est celui
dune adoption conjugale. Le lgislateur ne sy trompe pas lorsquil crit que ladoption
plnire produit les effets dune adoption par deux poux (C. civ., art. 1976). On na peut-
tre pas suffisamment relev quen vertu de larticle 345-1 du Code civil, un parent ne peut
jamais consentir ladoption plnire de son enfant par le conjoint de lautre parent de celui-
ci alors mme que dans le droit commun de ladoption, il est toujours possible de consentir
ladoption de son propre enfant. Cest donc que ladoption plnire de lenfant du conjoint
nest possible que si le parent non conjoint na pas tabli son lien de filiation. La relation se
joue donc deux ; le parent conjoint et le parent adoptant.

Ladoption simple est plus souple et peut viser une diversit de situations puisquelle est
additive. Toutefois, les effets actuels de cette forme dadoption sont inadapts au cas de
ladoption de lenfant du conjoint. En effet, lapproche classique de ladoption simple
consiste affirmer que lenfant entre dans la famille adoptive, dans laquelle il va vivre, et
conserve seulement ses droits et obligations lgard de sa famille dorigine
154
. Il est donc
normal que le lgislateur de 1966 ait prvu, propos des effets de ladoption un rgime qui
place la famille adoptive au premier rang et relgue la famille dorigine en arrire-plan
(exemples : transfert des droits parentaux aux adoptants, lobligation dentretien est assum
par les adoptants, les pre et mre dorigine ne sont tenus dune obligation alimentaire que si
ladopt ne peut les obtenir des adoptants, etc..). Dans le cadre dune adoption au sein dun
couple, en revanche, le parent dorigine et le parent adoptif devraient tre mis un pied
dgalit ; les raisons dune hirarchie ou dune subsidiarit entre eux nont pas lieu dtre.

D. Lavenir de ladoption de lenfant du conjoint

Lavenir de cette forme dadoption est li des paramtres qui doivent tre pris en compte.
Lun deux concerne la russite du dispositif que nous prconisons concernant la place
familiale du beau-parent
155
. Il est probable que si demain, le lgislateur assouplissait les
conditions permettant le partage de lexercice de lautorit parentale sur la personne de
lenfant mineur, et envisageait un alignement fiscal de la transmission du patrimoine sur
celui des parents et des enfants, nombre dadoptions simples de beaux-enfants nauraient
plus lieu dtre.
Un autre concerne le dveloppement de nouvelles techniques mdicales dassistance la
procration ainsi que les conditions daccs cette assistance. Depuis la loi de 2013,
ladoption de lenfant du conjoint peut tre utilise, en particulier, par des couples de
femmes, dont lune sest rendue ltranger pour obtenir une IAD : lautre peut dposer
ensuite une requte en adoption de lenfant en France
156
. Si demain, comme nous le
prconisons, le lgislateur dcide douvrir, linstar dautres pays, europens, lAMP aux
couples de femmes et instaure pour tous les couples ayant eu recours un don une
dclaration commune anticipe de filiation
157
, il ne sera plus ncessaire pour ces couples
de recourir une adoption de lenfant du conjoint pour tablir le lien de filiation lgard de
la compagne de la femme qui accouche.

154
Ce nest pourtant pas ce qunonce le Code civil : larticle 364 prvoit que lenfant reste dans sa famille
dorigine. V. chap. 1
er
proposition de rcriture du texte.
155
Voir infra chap. 10 Reconnatre la place familiale du beau-parent .
156
TGI Lille, 14 oct. 2013 : JurisData n 2013-027517, prc.
157
Voir infra chap. 7 Troisime modalit : lengendrement avec tiers donneur
1S6
Dans lattente dune telle rforme que notre groupe prconise (voir infra chapitre 7),
ladoption de lenfant du conjoint sera utile pour les couples de femmes ayant bnfici
dune IAD ltranger.
Enfin, cette adoption est utile dans les situations dites de coparentalit dans lesquelles
lenfant est issu du projet commun dun couple de femmes et dun couple dhommes.


II. Propositions de rforme

En raison de la spcificit de ladoption de lenfant du conjoint, nous prconisons dinsrer
au sein du code civil, des dispositions propres ladoption de lenfant du conjoint.

Pour la construction de ce nouveau rgime, il faut distinguer les questions communes aux
deux types dadoption, puis ladoption plnire et simple.

A. Questions communes aux deux formes dadoptions, plnire ou simple, de lenfant
du conjoint

1. Admettre ladoption de lenfant du concubin ou du partenaire dun Pacs

Cette forme dadoption est principalement ouverte au sein dun couple mari. Certes,
ladoption de lenfant du concubin, si lenfant est majeur, est possible en la forme simple.
Toutefois, mme admise, une telle possibilit souligne lincohrence du droit positif franais
tant cette diffrence de traitement ne peut gure se justifier.
La question de louverture de ladoption de lenfant du concubin ou du partenaire li par un
Pacs est lie celle de louverture du principe mme de ladoption tous les couples, maris
ou non.

Ds lors que le groupe de travail prconise louverture de ladoption tous les couples,
maris et non maris, de sexe diffrent ou de mme sexe
158
et maintient la possibilit dune
adoption par une personne clibataire, cela signifie logiquement quil prconise de permettre
ladoption de lenfant du concubin/partenaire.
Cette forme dadoption est, le plus souvent, conforme lintrt de lenfant, dans la mesure
o elle consiste lui permettre de sintgrer dans sa nouvelle famille. Les mmes raisons qui
ont pouss le lgislateur de 1976 favoriser ladoption plnire de lenfant du conjoint
devraient conduire le lgislateur, demain, regarder avec bienveillance ladoption de
lenfant du concubin ou du partenaire dun Pacs.
Bien entendu, cette ouverture concerne aussi bien le concubinage/partenariat de sexe mme
sexe que de sexe diffrent. Toute autre attitude exposerait la France une condamnation par
la Cour europenne des droits de lHomme (cf. en ce sens, la condamnation de lAutriche, le
19 fvrier 2013
159
, parce que le code civil autrichien permet un couple de concubins
htrosexuels dadopter un enfant, ce qui est refus un couple de concubins homosexuels).

Proposition

Permettre ladoption de lenfant du concubin ou du partenaire pacs, que celui-ci soit
de sexe diffrent ou de mme sexe.

158
Voir supra chapitre 5.
159
CEDH, gde. Ch., 19 fvr. 2013, n19010/07, X et a. c/Autriche.

1S7

Par souci de simplification de la suite des dveloppements, lexpression adoption de
lenfant du conjoint devra tre entendue comme visant le conjoint au sens large : conjoint
mari, partenaire li par un pacte civil de solidarit ou concubin.

2. Conserver la dualit adoption simple/plnire pour ladoption de lenfant du
conjoint

Actuellement, les deux formes dadoption sont utilises mais de manire diffrencie.
Ladoption plnire de lenfant du conjoint nest possible que si lenfant est mineur (on
retrouve ici la limite dge de ladoption plnire, lenfant doit tre g en principe de moins
de 15 ans, sauf exceptions prvues par larticle 345 du code civil). Ladoption simple de
lenfant du conjoint se rencontre frquemment, mais essentiellement lorsque lenfant est
majeur. En effet, si ce dernier est mineur, ladoption suppose le consentement du parent non
conjoint de ladoptant
160
, sil est vivant et en mesure de le donner
161
. Ce consentement est
rarement donn dans le cadre de recompositions familiales dautant que le prononc de
ladoption entrane la perte des droits dautorit parentale pour ce parent. Le tribunal de
grande instance au moment du prononc de ladoption serait en droit destimer le refus
abusif (C. civ., art. 348-6), si les conditions restrictives sont runies (refus abusif et
dsintrt au risque de compromettre la sant ou la moralit de lenfant), mais une telle
autorisation suppltive ne peut tre quexceptionnelle
162
. Ladoption simple de lenfant du
conjoint demeure donc titre principal une adoption denfants majeurs dont les effets restent
mal matriss.

Proposition

Il est propos de prciser les modalits dutilisation des deux formes dadoption de
lenfant du conjoint :
Ladoption plnire de lenfant du conjoint est une adoption qui carte la famille
dorigine et ne devrait donc tre utilise que lorsque lenfant na de filiation tablie
qu lgard de ce conjoint. Dans cette configuration familiale, ladoption plnire de
lenfant du conjoint doit avoir les faveurs du lgislateur et le rgime actuel, plus facile
apprhender, peut, en partie, tre conserv.
Ladoption simple de lenfant du conjoint prsente lavantage de ne pas carter la
famille dorigine et est adapte la diversit des situations, notamment lorsque lautre
parent que le conjoint de ladoptant est vivant.

3. Ne pas obrer les droits du pre biologique dans le cadre des adoptions simples ou
plnires

Il existe dans les deux cas dadoption une question rcurrente relative la place du pre
biologique, qui nest pas le conjoint de ladoptant.
En cas dadoption plnire de lenfant du conjoint, la rupture des liens avec la famille
dorigine interdit tout tablissement ultrieur du lien de filiation aprs le prononc de
ladoption. Certes, il nexiste pas, comme en matire dadoption dun enfant abandonn, une

160
Ainsi que le consentement du conjoint de ladoptant et le consentement de ladopt, si ce dernier a plus de
13 ans.
161
V. P. Salvage-Gerest, prc., n223-32).
162
Riom, 6 mars 2007, RG n06/02293.
1S8
dcision administrative de placement en vue dadoption qui fait obstacle tout tablissement
du lien de filiation (C. civ., art. 352). Mais, cette impossibilit semble rsulter du prononc
mme de ladoption plnire dont leffet principal est de rompre le lien avec la famille par le
sang. Ds lors, la finalit mme de ladoption plnire suppose de ne pas rendre possible
ltablissement du lien de filiation lgard de lautre parent, une fois celle-ci prononce.
En revanche, ltablissement du lien de filiation aprs le prononc de ladoption simple de
lenfant du conjoint demeure possible comme lnonce larticle 369 du Code civil.

Or, en pratique, la question de la place du pre biologique peut se rencontrer dans le cadre
dune procration dite amicalement assiste , o des parents dintention, souvent un
couple de femmes, font appel un ami pour tre le gniteur de lenfant. Dans cette
hypothse, si la femme de la mre adopte plnirement lenfant, le gniteur qui ne se verrait
plus comme un simple ami, mais souhaiterait endosser sa paternit, ne pourrait pas agir.
linverse, si la femme de la mre adopte simplement lenfant, le pre biologique pourrait le
reconnatre postrieurement, mais sans que cette reconnaissance nait dincidence sur la
filiation adoptive.
On conoit que de telles situations ne soient pas totalement satisfaisantes et quil
conviendrait de mieux scuriser les liens de filiation, autant que de reconnatre la place du
pre qui le souhaiterait. Ainsi, pour permettre cet homme dexercer une forme de droit de
se raviser , le groupe de travail estime quun dlai minimum dau moins six mois entre
larrive de lenfant au foyer de ladoptant et le dpt de la requte devrait tre requis pour
toute adoption dun mineur, quelle soit simple ou plnire, quelle concerne un enfant
abandonn ou celui du conjoint.


Il faut relever en outre que les droits du pre biologique non conjoint de ladoptant sont
susceptibles dtre prservs, postrieurement ladoption, par le jeu dune action en tierce
opposition quil peut engager contre le jugement dadoption dans les conditions de droit
commun. En effet, toute personne qui y a intrt peut former opposition un jugement
(CPC., art. 583). En matire gracieuse, la tierce opposition est ouverte au tiers auxquels la
dcision na pas t notifie ; elle demeure ouverte titre principal pendant trente ans
compter du jugement (CPC., art. 586). La dcision qui fait droit la tierce opposition ne
rtracte ou ne rforme le jugement que sur les chefs prjudiciables au tiers opposant. Le pre
biologique non conjoint pourrait ainsi tablir son lien de filiation sans remettre en cause le
lien de filiation adoptif
163
. Il faudrait alors dmontrer une fraude ou un dol imputable aux
adoptants (article 353-2 du code civil) qui auraient dissimul lexistence de lenfant au pre
biologique et au juge.



163
Sur lide quune reconnaissance n'est recevable dans lhypothse dune adoption plnire par une seule
personne que si le parent souhaitant reconnatre l'enfant a, au pralable, exerc avec succs une tierce
opposition, contre le jugement d'adoption dadoption plnire condition qu'il y ait eu fraude ou dol imputable
aux adoptants (article 353-2 du code civil) cf. Rp. Min. Rponse publie au JO le : 30/07/2013, p.: 8229.

1S9
Propositions

- Conserver la dualit adoption plnire/adoption simple, y compris pour ladoption de
lenfant dun des membres du couple par lautre.

Veiller au respect du droit ltablissement du lien de filiation du pre biologique
autre que le conjoint de ladoptant dans le cadre dune adoption plnire.

Prserver la place de la famille dorigine dans le cadre dune adoption simple de
lenfant du conjoint.

Proposition de rcriture des textes du code civil :

Ladoption plnire de lenfant du conjoint laisse subsister sa filiation dorigine
lgard de celui-ci et de sa famille.

Elle produit pour le surplus les effets dune adoption par deux poux, deux
partenaires ou deux concubins.

Ltablissement ultrieur dun lien de filiation, selon les modes dtablissement en
application du titre VII du prsent livre, est impossible.

Toutefois, la tierce opposition est recevable lencontre du jugement dadoption en
cas de dol ou de fraude imputable au conjoint et ladoptant. Constitue un dol le fait,
pour le conjoint et ladoptant davoir dissimul lexistence de lenfant au parent
biologique non conjoint de ladoptant.

4. Revoir les conditions pour adopter

Quelle que soit la forme dadoption, les conditions requises en la personne de ladopt
mriteraient dtre srieusement discutes, notamment en ce qui concerne lge requis.
Les conditions requises en la personne de ladoptant pourraient tre alignes sur celles de
ladoption plnire tant en ce qui concerne lge minimum pour adopter que la diffrence
dge entre adopt et adoptant. En effet, certaines spcificits introduites par les lois du 11
juillet 1966 et du 22 dcembre 1976 ne paraissent plus aujourdhui pertinentes.

Ainsi en est-il de labsence dge minimum pour adopter (C. civ., art. 343-2), de la rduction
de la diffrence dge entre adoptants et adopts fixe dix ans, voire moins si le tribunal le
dcide pour justes motifs (C. civ., art. 344), moins de distinguer sur ce point selon que
ladoption simple concerne un mineur ou un majeur. Dans ce dernier cas, ltude de la
jurisprudence montre que les magistrats retiennent assez frquemment lexistence de justes
motifs pour prononcer ladoption sans doute parce quici lenjeu patrimonial prime sur le
rapport filial
164
.

En outre, lorsque lenfant a moins de deux ans, il est obligatoire de le remettre
pralablement un intermdiaire (ASE ou OAA) pour quil puisse tre adopt. La seule

164
CA Rennes, 12 fvrier 2013, Juris-Data 005256 ; CA Lyon, 17 sept. 2013, Juris-Data n 020137 ; CA
Rouen, 7 mai 2009, Juris-Data n003176 ; CA Rennes, 12 fvrier 2013 ; Juris-Data n005256 ; CA Douai, 13
sept. 2012, Juris-Data n025343 ; CA Lyon, 9 juillet 2012, Juris-Data n018495.
14u
exception (C. civ. 348-5) vise lexistence dun lien de parent ou dalliance pralable entre
ladoptant et ladopt. Or, avant que ladoption nait eu lieu, il nexiste, en cas dadoption de
lenfant du conjoint, aucun lien dalliance ou de parent entre ladoptant et ladopt. Cest la
situation familiale qui impose une telle solution : lenfant vit dj au quotidien avec le futur
adoptant. Si demain, le lgislateur ouvrait ladoption tous les couples comme nous le
prconisons (cf. chap.5), il conviendrait quil prenne le soin de prciser que dans le cadre
dune adoption de lenfant dun des membres du couple par lautre, lexigence de larticle
348-5 prcit ne sapplique pas.

En prsence dune telle adoption, il conviendrait de maintenir les dispositions actuelles selon
lesquelles ni lagrment, ni le placement en vue dune adoption ne sont ncessaires.

Propositions

Prciser que lexigence prvue article 348-5 ne sapplique pas en cas dadoption de
lenfant par lautre membre du couple.
Aligner les conditions dge de ladoptant et dcart dge sur le droit commun de
ladoption
Supprimer La diffrence dge entre adoptants et adopts est rduite dix ans, voire
moins si le tribunal le dcide pour justes motifs (C. civ., art. 344)


B. Ladoption plnire de lenfant du conjoint

1. Dans quel cas ladoption plnire de lenfant du conjoint devrait-elle tre
prononce?

Ladoption plnire de lenfant du conjoint nest possible que lorsque la filiation nest pas
tablie lgard de lautre parent, ou lorsque la filiation est tablie mais quil est dans
limpossibilit de consentir une telle adoption (retrait dautorit parentale, parent dcd
et ascendants stant dsintresss de lenfant) (art. 345-1 C. civ.).
Cette solution est drogatoire au droit commun de ladoption, puisquil est possible de
consentir ladoption plnire de son enfant (C. civ., art. 347), sans considration de la
personne adoptante si lenfant moins de deux ans (C. civ., art. 348-5), ou mme au profit
de personnes connues si lenfant a plus de deux ans.
Pour ladoption de lenfant du conjoint, la rgle spciale se justifie afin de ne pas permettre
llimination de lautre parent par le sang ou des autres membres de la famille, notamment
des ascendants.
Toutefois, la rgle spciale pourrait tre renforce, car elle ne permet pas de sassurer que la
famille dorigine ne soit pas limine. En effet, ladoption plnire entrainant une rupture
complte lgard de lensemble des membres de la mme ligne (grands parents,
collatraux non adopts, oncles et tantes, cousins et cousines), elle ne devrait tre possible
que lorsque lenfant na de filiation tablie qu lgard du conjoint de ladoptant.

Cette modification replacerait le droit franais de ladoption dans la position qui tait la
sienne aprs la loi du 8 janvier 1993 et avant les changements oprs par la loi du 5 juillet
1996. La solution retenue en 1993 avait, toutefois, paru trop brutale aux yeux de certains
commentateurs car, selon eux, il est des cas o une rupture complte avec la famille
dorigine pouvait paratre conforme lintrt de lenfant.

141
Ces critiques ont conduit le lgislateur de 1996 largir les possibilits dune telle adoption
qui a alors t admise dans deux autres cas : lorsque lautre parent que le conjoint sest vu
retirer totalement lautorit parentale et lorsque lautre parent que le conjoint est dcd
et na pas laiss dascendants au premier degr ou lorsque ceux-ci se sont manifestement
dsintresss de lenfant .
Il a sembl au groupe de travail que ces possibilits pourraient tre abroges.
Le premier cas ignore les intrts des autres membres de la famille dorigine. Pourtant, le
retrait dautorit parentale est tout entier tourn vers la personne du parent. Le second cas
est aussi problmatique, car il ne prend en compte que les intrts des grands-parents et non
ceux des frres/surs ou oncles/tantes.

En outre, il a t relev que dans toutes ces hypothses, le prononc dune adoption simple
tait toujours possible. Le maintien des liens avec la famille dorigine, mme si celle-ci sest
dsintresse de lenfant, nest pas, en lui-mme dirimant
165
et cette position est cohrente
avec le souci de notre groupe de travail de placer sur un pied dgalit, en tant que mode
dtablissement du lien de filiation, ladoption plnire et ladoption simple.

Il faudrait harmoniser en consquence la rdaction des articles posant la possibilit dadopter
plnirement lenfant du conjoint pour plus de clart.

- Une premire remarque porte sur la rdaction de larticle 345-1 1 bis, qui prvoit
depuis la loi du 17 mai 2013 que ladoption plnire de lenfant du conjoint est
possible lorsque lenfant a fait lobjet dune adoption plnire par ce seul conjoint
et na de filiation tablie qu son gard . La prcision est en ralit inutile puisque
cet alina nonce par principe que ladoption plnire est possible lorsque lenfant
na de filiation tablie qu lgard de ce conjoint.

- Une seconde remarque porte sur la rdaction de larticle 346 alina 2 du code civil
qui permet ladoption plnire du vivant du parent conjoint de ladoptant, ou lorsque
ladoptant est dcd. Or, permettre une nouvelle adoption plnire aprs dcs du
premier adoptant aboutit, aprs la mort de ce parent, une disparition symbolique
qui na pas lieu dtre. Il conviendrait donc de prendre en compte l encore le risque
de rupture avec la famille dorigine et donc de supprimer la possibilit de ladoption
plnire par le conjoint de ladoptant.

- En contrepartie devrait tre envisage ladoption plnire de lenfant du conjoint
prdcd et ce uniquement lorsque lenfant navait de filiation lgalement tablie
qu son gard. Il serait opportun de prvoir que le parent adoptant puisse dposer sa
requte en adoption aprs le dcs du parent conjoint de ladoptant, ds lors que
lenfant a t lev par ce conjoint. Actuellement, cest le droit commun de
ladoption plnire qui sapplique : ladoptant doit tre titulaire dun agrment : il
devrait en thorie passer lASE ou un OAA si lenfant a moins de deux ans. La
situation est donc trs complexe et prjudiciable lenfant.



165
Elle pourrait le devenir si la famille dorigine demande des aliments lenfant adopt simplement mais ce
dernier pourrait utilement invoquer lexception dindignit de larticle 207 al 2 du Code civil : quand le
crancier aura lui-mme manqu gravement ses obligations envers le dbiteur, le juge pourra dcharger celui-
ci de tout ou partie de la dette alimentaire .
142
Propositions

- Autoriser ladoption plnire de lenfant par le conjoint du parent uniquement
lorsque lenfant na de filiation lgalement tablie qu lgard de ce conjoint.
- Abroger larticle 345-1, 1 bis

- Abroger larticle 346 alina 2

- Prvoir que lorsque lenfant na de filiation tablie qu lgard dun parent et en cas
de dcs de ce parent, le conjoint de ce dernier peut dposer une requte en adoption si
lenfant a t recueilli et lev par ladoptant.

2. Quels seraient les effets de ladoption plnire de lenfant du conjoint, partenaire ou
concubin ?

Sur ce point, le groupe prconise de ne pas modifier ltat du droit positif.
La rgle pose larticle 356 alina 2 parait satisfaisante. Elle est en outre en cohrence
avec nos propositions sur ltat civil, puisquil ny aurait plus procder lannulation de
lacte originaire et transcrire le jugement,(voir chap. 5)

Proposition

Maintenir la rgle qui veut que ladoption plnire de lenfant du conjoint produise,
pour le surplus les effets dune adoption par deux poux, partenaires ou concubins (C.
civ., art. 356 al 2).


C. Ladoption simple de lenfant du conjoint

1. La question de linformation du parent autre que le conjoint de ladoptant

En droit positif, lenfant majeur consent seul son adoption. Il se donne en adoption. La
rgle est logique puisquil nest plus sous lautorit de ses parents et quil dispose de la
pleine capacit juridique
166
. Il ne semble pas toutefois que ladoption pourrait avoir lieu
contre la volont du parent conjoint de ladoptant qui devra toujours donner son
consentement (cf. C. civ., art. 361 du Code civil qui renvoie larticle 343-1, al. 2).
Par contre, le parent non conjoint de ladoptant, na pas donner son consentement
167
. Il
nintervient pas dans la procdure et peut apprendre, de manire purement fortuite,
lexistence de ladoption de son enfant par le beau-parent une fois le jugement rendu.

Si son consentement ne peut tre exig, puisquil na plus lautorit parentale sur lenfant, le
groupe estime quil serait ncessaire que cette adoption ne puisse pas se raliser sans que le
parent soit au courant de la procdure.
Notre groupe de travail sest interrog sur la solution la plus adquate, entre lobligation de
recueillir son avis, ou sa simple information pralable. Il estime que le parent non conjoint
de ladoptant devait, au minimum, tre inform du projet dadoption.

166
Cass. 1
re
civ., 20 mars 2013, n 12-16.401.
167
CA Douai, 6 dc. 2012, Juris-Data n029250.

14S

Proposition

En cas dadoption simple dun enfant majeur, le parent non conjoint de ladoptant doit
tre inform du projet dadoption

2. Faut-il autoriser ladoption par chacun des beaux-parents ?

La Cour de cassation refuse que lenfant puisse tre adopt par les deux beaux-parents
168
.
Cette situation se rvle discriminatoire, puisque entre les deux beaux-parents, cela revient
favoriser le prix de la course .

Pour cette raison, notre groupe de travail est favorable ce que le lgislateur autorise cette
double adoption.
Mais, sil le fait, il devrait respecter les deux principes structurants du droit de ladoption :

- Le principe dunicit du lien de filiation devrait le conduire interdire les adoptions
successives au gr des recompositions familiales : une seule adoption co-parentale pour
chacun des parents dorigine. En raison du caractre particulier de la situation pour lenfant,
une telle adoption ne pourrait, en tout tat de cause, tre prononce que si le tribunal lestime
conforme lintrt de lenfant.

- Le principe de coparentalit devrait le conduire prciser que cette adoption ne cre pas de
plein droit un partage de lexercice de lautorit parentale entre les quatre parents. Les
parents dorigine resteraient titulaires de lautorit parentale et en auraient lexercice ; les
parents adoptifs nen nauraient que la titularit. Ce nest que si le tribunal lestime
ncessaire, et la condition que les parents dorigine donnent leur consentement, quun
partage de lexercice de lautorit parentale avec les autres parents serait envisageable.
Les autres effets de cette double adoption simple devraient galement faire lobjet dune
rflexion, ainsi que les droits de chacun en cas de sparation du ou des couples parentaux (v.
infra les effets de ladoption simple).

Propositions

- Permettre ladoption simple de lenfant par le conjoint, le partenaire ou le concubin
de chacun de ses deux parents

- Limiter le nombre dadoptions possibles : une seule adoption co-parentale pour
chacun des parents dorigine.

Quels seraient les effets de ladoption simple de lenfant du conjoint, partenaire ou
concubin ?

En ce qui concerne lautorit parentale.

Larticle 365 actuel du Code civil mriterait dtre maintenu.
Lors du vote de la loi du 17 mai 2013, une disposition adopte seulement en premire
lecture lassemble nationale
169
prconisait un exercice conjoint de plein droit de lautorit

168
Cass. 1re civ., 12 janv. 2011, n 09-16.527.
144
parentale, entre ladoptant et le parent. La commission du Snat na pas souhait donner
suite en relevant dune part le faible nombre de dclarations conjointes souscrites en vue
dun exercice en commun de lautorit parentale
170
et dautre part en soulevant lide que
le parent (adoptant) peut souhaiter, pour des raisons lgitimes, sen tenir lattribution
en commun de lautorit parentale, sans son exercice en commun. Ladoption se limite alors
des obligations et des engagements envers lenfant, pour sa protection, sans stendre
un pouvoir de dcision sur son avenir ou son ducation
171
.

Il convient de tenir compte de ces objections et de maintenir le dispositif actuel. Ladoptant
est titulaire avec le parent de lautorit parentale, mais il peut tre prvu un exercice en
commun, sous rserve dune dclaration conjointe forme avec le parent auprs du greffier
en chef du TGI.

En ce qui concerne lobligation alimentaire.

Il faut distinguer la qualit de crancier ou de dbiteur de lobligation alimentaire.
Lorsque lenfant est dans le besoin et donc crancier de lobligation alimentaire, lactuel
article 367 du Code civil prvoit une hirarchie au niveau de lobligation alimentaire
puisque les parents dorigine ne sont tenus de lui fournir des aliments que si ladopt ne peut
les obtenir de ses parents adoptifs
172
.

Cette hirarchie nest gure comprhensible lorsque ladoption seffectue au sein dun
couple ; la suppression de subsidiarit entre les membres du couple serait donc bienvenue.
Le parent par le sang et son conjoint adoptant seraient ainsi tenu dune obligation
alimentaire lgard de lenfant selon les critres du droit commun. La jurisprudence est
dj alle un peu en ce sens qui admet que la subsidiarit de lobligation alimentaire des
parents par le sang nest pas exclusive dune contribution partielle
173
.

Lorsque lenfant est dbiteur de lobligation alimentaire, ses parents tant dans le besoin,
lactuel article 367 du code civil admet quil puisse alors tre galement tenu envers
ladoptant et ses pre et mre dorigine. Une rserve concerne les cas de dchance de
lobligation alimentaire prvus larticle 367 du code civil (enfant remis en qualit de
pupille ou enfant retir de son milieu familial). Toutefois ces cas ne sont gure transposables
la situation des familles recomposes, o le beau-parent adopte simplement lenfant de son
conjoint. Il pourrait donc en cas dadoption simple de lenfant du conjoint tre introduit une
disposition dquit spcifique subordonnant lobligation alimentaire de ladopt envers
ladoptant une participation sa prise en charge et au maintien de liens effectifs entre
ladoptant et ladopt.

Dautres questions sont en suspens qui dpassent la mission de groupe mais sur lesquelles il
faudrait attirer lattention. Nul doute quil conviendrait de reprendre les rgles de
transmission du nom de lenfant adopt simple en introduisant plus de souplesse sur le choix
du nom par le parent et son conjoint adoptant.

169
Article 1
er
quater du projet de loi adopt en premire lecture lAssemble nationale, le 12 fvrier 2013.
170
Selon les chiffres fournis par le ministre de la Justice, entre 2004 et 2011, le nombre de dclarations
conjointes dexercice de lautorit parentale a oscill entre 9 et 22 demandes par an, ce qui reprsente moins de
2% des adoptions simples de mineurs (cit par M. Schulz, C. Doublein, et L. Nliaz, op. cit., n117).
171
M. Schulz, C. Doublein, et L. Nliaz, op. cit., n117.
172
CA Paris, 4 juillet 2013, Juris-Data n014418.
173
Cass. 1re civ., 14 avr. 2010, n 09-12.456.

14S
Quant au droit des successions, une interrogation a port sur lactuel article 368, alina 2, du
code civil qui prive ladopt de la qualit d'hritier rservataire dans la succession des
ascendants de l'adoptant. Cette rgle illustre la spcificit de ladoption simple, filiation
additive : en effet, il convient de ne pas multiplier les obligations alimentaires la charge de
ladopt. Il conviendrait donc de la maintenir.

Propositions

- Conserver les rgles existantes sur lautorit parentale.

- Amnager lactuel article 367 du code civil sur lobligation alimentaire en introduisant
une disposition dquit permettant ladopt de ntre tenu des aliments envers
ladoptant qu la condition que ce dernier ait particip la prise en charge de lenfant
et que des liens effectifs entre ladoptant et ladopt se soient maintenus.

- Obligation alimentaire :
. supprimer la subsidiarit
. Prvoir le maintien de lobligation lgard des parents dorigine en cas dadoption
de lenfant du conjoint.

3. Quelle serait la fiscalit des transmissions titre gratuit, en cas dadoption simple
par le beau-parent ?

Lorsque lenfant a t adopt simplement par un beau-parent, lenfant est bien entendu un
hritier et, du point de vue civil, il a les mmes droits quun enfant adopt qui laurait t de
manire plnire (sous rserve de larticle 368-1, car il nest pas rservataire dans la
succession des ascendants de ladoptant).
Toutefois la fiscalit des transmissions titre gratuit des enfants adopts simplement par un
beau-parent nest pas, dans tous les cas, aligne sur celle des autres enfants (adopts
plnirement ou dont la filiation est tablie selon le titre VII). En effet, de manire gnrale,
lactuelle rdaction de larticle 786 du CGI prvoit que, par principe, il nest pas tenu
compte du lien de filiation rsultant de ladoption simple : lenfant adopt est donc considr
comme un tiers et les transmissions soumises au droit de 60 %.

Mais deux exceptions au moins peuvent concerner l'adoption simple par un beau-parent :
- lenfant a t adopt par le conjoint mari du parent,
- lenfant a reu de ladoptant soit pendant sa minorit et durant cinq ans, soit pendant sa
minorit et majorit durant dix ans, des secours et soins non interrompus.

Le droit fiscal ne tient automatiquement compte du lien de filiation de lenfant adopt
simplement que lorsque celui-ci a t adopt par un beau-parent mari son parent.
En revanche, si le concubin (ou le partenaire) du parent adopte simplement lenfant de ce
dernier la prise en compte du lien de filiation est alors subordonne de strictes conditions
pour viter les abus : il faut ainsi que ladopt ait reu de ladoptant soit pendant sa minorit
et durant cinq ans, soit pendant leur minorit et majorit durant dix ans, des secours et soins
non interrompus. Cette distinction entre le beau-parent mari, et celui qui ne lest pas ne se
justifie pas aujourdhui, et cre une discrimination entre les enfants, selon que leur beau-
parent adoptif est ou non mari avec leur parent.
146
Il est donc propos de modifier la solution nonce larticle 786 du CGI, afin daligner la
situation de tous les enfants adopts simplement pour quils puissent se voir appliquer la
mme fiscalit quelle que soit la situation matrimoniale du beau-parent qui les aura adopts
simplement. Larticle 786 1 du CGI pourrait alors tre rdig de la manire suivante
denfants issus du conjoint, concubin, ou partenaire de ladoptant .

Il faut relever quen ralit la question est plus vaste et que le principe mme dune fiscalit
spcifique pour les enfants adopts simplement peut tre sujet caution, quelle que soit la
personne qui les a adopts, mme sil ne sagit pas dun beau-parent.
Lactuelle solution pose larticle 786 3 et prvoyant quil nest tenu compte du lien de
filiation rsultant de ladoption simple que si pendant la minorit et durant cinq ans ou
pendant la minorit et la majorit durant dix ans au moins, il a reu de ladoptant des secours
et des soins non interrompus, pourrait certes tre maintenue pour les adoptants qui ne
seraient pas des beaux-parents de lenfant.
Une telle distinction, entre les adoptants qui sont des beaux-parents et les autres personnes
permettrait de maintenir une lutte efficace contre la fraude.

Proposition

Modifier la rdaction de larticle 786 1 du CGI
Larticle 786 1 du CGI pourrait alors tre rdig de la manire suivante denfants
issus du conjoint, concubin, ou partenaire de ladoptant .



147










Chapitre 7

Troisime modalit dtablissement : lengendrement avec tiers donneur




Lassistance mdicale la procration (AMP)
174
est un ensemble de techniques et de
pratiques cliniques et biologiques
175
qui peuvent remplir deux objectifs trs diffrents :
- soigner la strilit dun couple afin de lui permettre de procrer ; cest ce que lon nomme
lAMP intraconjugale (dite aussi homologue, ou endogne).
- organiser une procration qui nest pas celle du couple de futurs parents et suppose la
coopration dun tiers ; cest lAMP avec tiers donneur (dite aussi htrologue, ou exogne).

LAMP avec tiers donneur, dont il sera uniquement question ici
176
, ne donne lieu qu peu de
naissances
177
, mais soulve des interrogations fondamentales pour nos conceptions
communes de lengendrement et de la filiation et met particulirement lpreuve la

174
Ce chapitre a bnfici tout particulirement des travaux et exposs de Simone Bateman et Genevive
Delaisi de Parseval sur l'assistance mdicale la procration en France. Laurence Brunet, Martine Gross et
Alfred Spira ont tout particulirement contribu par leurs exposs la discussion serre du groupe sur les
modes d'tablissement de la filiation dans l'AMP avec tiers donneur. Par leurs textes et leurs contributions sur
la biothique, Caroline Eliacheff, Juliette Guibert et Isral Nisand nous ont permis de bnficier de leur
exprience et leur rflexion irremplaable de praticiens. Enfin, c'est aux travaux pionniers de Martine Gross et
de Jrme Courduris sur l'homoparentalit que nous avons pu adosser la proposition d'ouvrir l'AMP aux
couples de femmes. Nous les remercions tous trs vivement pour leurs exposs, leur exceptionnelle
implication et les textes qu'ils ont bien voulu nous confier.
175
Lassistance mdicale la procration sentend des pratiques cliniques et biologiques permettant la
conception in vitro, le transfert dembryons et linsmination artificielle, ainsi que toute technique deffet
quivalent permettant la procration en dehors du processus naturel, dont la liste est fixe par arrt du ministre
charg de la sant, aprs avis de lAgence de la biomdecine. (code de sant publique, article L.2141-1).
176
LAMP intraconjugale ne posant pas de problme spcifique en matire dtablissement de la filiation, et
nous en avons trait au chapitre 4.
177
Elle reprsente 6% des naissances issues dAMP. Cest une trs petite proportion, mais les chiffres sont
dinterprtation complexe : le dveloppement de lICSI (injection intracytoplasmique de spermatozode) a
permis des hommes, autrefois considrs comme striles, de procrer, et beaucoup rduit la demande de don
de sperme dans les couples htrosexuels. Les dons dovocytes sont trs insuffisants dans notre pays, obligeant
un nombre important de Franaises se rendre ltranger : leur cas disparat des statistiques. De mme pour
les naissances issues dAMP ralises ltranger par des couples de femmes. Ces rserves tant dites, on
estime environ 60 000 le nombre denfants issus dAMP avec tiers donneur depuis la cration des Centres de
conservation du sperme en 1973.

148
capacit de notre socit accueillir et intgrer en son sein des configurations familiales
minoritaires.
Elle suscite en France des controverses passionnelles, souvent aussi confuses que virulentes.
Sans sous-estimer lampleur des divergences morales et politiques, on doit remarquer quil
existe aussi une autre raison, beaucoup moins perue, la difficult de ces dbats : en
parlant dAMP on confond en gnral deux choses diffrentes :
- les pratiques cliniques et biologiques permettant des personnes de concevoir et faire
natre un enfant lAMP proprement dite, en un mot ce que font les mdecins pour
assister des personnes.
et la pratique sociale issue de cette assistance autrement dit ce que font les personnes
qui sont aides des mdecins.

Cette confusion, qui fait littralement disparatre ce que font les patients derrire ce que font
les mdecins, a sans doute des causes socio-historiques profondes, qui mriteraient toute une
rflexion. On se bornera ici tourner dlibrment le regard vers, justement, les patients.
La pratique sociale quils mettent en uvre est particulire, puisquelle consiste faire venir
un enfant au monde par la coopration dau moins trois personnes. A moins dluder la part
prise par le parent qui ne procre pas ou deffacer la part prise par le donneur, on ne peut pas
ramener cette pratique une procration au sens classique du terme
178
. Mais alors, de
quoi sagit-il ? Tout se passe comme si, en France, on ne pouvait pas rpondre cette
question. Au point quil ny a mme pas de mot pour la nommer.
Cette situation est dautant plus tonnante que notre socit organise cette pratique sociale
depuis des dcennies, en mobilisant son code civil et son code de sant publique, ses
grandes institutions mdicales et judiciaires, sa scurit sociale, toutes choses qui supposent
de considrer que ce quelle rgule avec tant de soin na rien de honteux, bien au contraire.
Pour pouvoir expliquer ce paradoxe, encore faut-il commencer par nommer cette pratique
sociale aujourdhui renvoye dans les limbes de la socit. Cest pourquoi nous proposons
de parler dengendrement avec tiers donneur, ou encore de don dengendrement
179
. Ce
choix de nommer permet de questionner la faon dont on a maintenu jusqu prsent des
familles dans une sorte dillgitimit sociale qui ne dit pas son nom. Nous faisons cho ici
une proccupation que lon trouve exprime de faon forte dans dautres pays : considrer
que lorsquun Etat contribue faire exister certaines familles, il est de sa responsabilit de se
proccuper aussi de leur permettre tout simplement de vivre au grand jour, tre reconnues
pour ce quelles sont et considres comme des familles comme les autres .
Cet enjeu est particulirement soulign dans un rcent rapport du Nuffield Council on
Bioethics paru en Angleterre en avril 2013
180
:

Ayant encourag la cration de familles issues dun don (donor conceived families), lEtat a pour
devoir de promouvoir le bien-tre de ces familles autant que cest possible. Cela signifie en
particulier encourager un environnement social o la cration dune famille partir dun don
dengendrement est vu comme quelque chose dordinaire (unremarkable) une faon comme une
autre de construire une famille
181
.


178
Voir Chapitre 4.
179
Voir I. Thry, Des humains comme les autres, biothique, anonymat et genre du don, Paris, Editions de
lEHESS, 2010.
180
Comme les francophones, les anglophones se sont trouvs confronts la question de nommer une ralit
nouvelle. Notons que lexpression donor conceived families met elle aussi laccent sur le don, qui est
prcisment la part traditionnellement efface et dnie.
181
Donor Conception, Ethical Aspects of Information Sharing, Nuffield Council on Bioethics, April 2013.
p.186. Rapport disponible sur le site : http://www.nuffieldbioethics.org.

149
Ltat est encore trs loin, en France, dassumer un tel devoir. De fait, les familles issues
dun don dengendrement doivent subir un contexte social et institutionnel qui rend trs
difficile dintgrer la particularit de leur histoire dans lordinaire des faons de construire
une famille aujourdhui. En effet, le silence qui les recouvre nest pas un simple blanc :
au plan juridique, il vient couronner une vritable entreprise de dissimulation. Tout
contribue, depuis les pratiques mdicales recommandes
182
jusquau droit civil lui-mme,
cacher et mme effacer le don, afin de faire croire une procration charnelle du couple
receveur.
Au lieu daider ces familles vivre au grand jour, on leur impose de se faire passer, dans
nos institutions, pour ce quelles ne sont pas. Loin de contribuer reconnatre le don
dengendrement comme une faon comme une autre de faire une famille, on lenfouit
dans lombre, on le masque et le maquille comme sil tait honteux. Quant aux enfants ns
de ces dons, ils sont transforms bien malgr eux et la plupart du temps sans quils le
sachent en passagers clandestins de notre systme de parent.
Pour pouvoir remdier cette situation, il faut en comprendre les racines profondes. On
commencera par revenir brivement vers les annes 1970 et les dbuts de lAMP, en
expliquant pourquoi au dpart un modle Ni vu, ni connu sest impos dans tous les pays,
sans poser alors de problme social particulier. Puis on montrera pourquoi, vingt ans plus
tard, dans un contexte diffrent et un moment o la logique du secret tait dj largement
remise en cause au plan international, la France a pris un chemin singulier en consacrant,
travers les premires lois biothiques de 1994, un durcissement du modle Ni vu, ni connu.
En dfinissant lAMP avec don comme une thrapeutique et en transformant
lengendrement avec tiers donneur en prtendue procration du couple receveur, ces lois
ont soutenu une certaine conception de la famille. Depuis lors, vingt ans ont encore pass, la
famille a encore beaucoup chang, mais toute volution en France est bloque depuis
maintenant prs dun demi-sicle. Une situation qui contraste avec lvolution de trs
nombreux pays, quelle que soit la couleur de leur majorit politique.
Le cur du problme nest pas souvent peru : cest le montage de filiation trs particulier
qui a t mis en place en 1994 pour graver dans la loi ce qui auparavant tait simplement une
dontologie. On a pu dire que la filiation fut alors en France saisie par la
biomdecine
183
. On tentera de montrer que l se trouve le point focal autour duquel
tournent toutes les controverses contemporaine (Ire partie), justifiant les trois grandes
propositions de rnovation qui seront ensuite dtailles (IIme partie).


I. Engendrement avec tiers donneur, biomdecine et droit : la spcificit
franaise


LAMP est indissociable dinnovations techniques, biologiques et mdicales majeures. La
cryoconservation du sperme, puis la fcondation in vitro, la conglation des embryons,
lICSI, la vitrification des ovocytes ainsi que les analyses de lADN, ont chang la donne en
ouvrant des possibilits autrefois inconcevables. La paternit biologique, qui tait depuis
toujours un mystre impntrable est devenue potentiellement certaine. La maternit
physiologique, autrefois inscable, a pu se diviser entre une maternit gntique et une
maternit gestationnelle. Ainsi, les donnes corporelles qui prsidaient depuis des sicles

182
Les CECOS recommandent en particulier de choisir un donneur du mme groupe sanguin que le parent
strile.
183
Voir le dossier La filiation saisie par la biomdecine , Esprit, 2009/5.
1Su
aux grands adages issus du droit romain mater semper certa est ; pater is est quem
nuptiae demonstrant
184
ont cess dtre cette ralit indiscutable et incontournable
partir de laquelle se btissait ldifice symbolique de la parent.
Au tout dbut des annes 1970, la grande innovation est la cryoconservation du sperme.
Contrairement ce quon croit souvent, elle ne cre pas la possibilit de linsmination avec
le sperme dun donneur (IAD), car celle-ci tait pratique dans le secret des cabinets de
gyncologues depuis le XIXe sicle
185
. Mais elle en modifie un aspect essentiel : dsormais,
on peut dissocier le moment du don et celui de son usage. Au temps du sperme frais et de
lhomme cach derrire le paravent du mdecin, succde celui des paillettes conserves
dans les cuves 196 des laboratoires et des centres de conservation du sperme, qui permet
de sparer comme jamais donneurs et receveurs. Sur cette nouvelle donne humaine et cette
temporalit congele, lassistance mdicale la procration prend son essor.


A. Le modle Ni vu, ni connu : une conception matrimoniale et masculine de la filiation
Le point important est de ne pas dissocier la rflexion sur la biomdecine de son contexte
socio-historique, en particulier familial et de parent. Car ce contexte explique pourquoi, au
dpart, lide quil fallait organiser le secret et conseiller aux parents de surtout ne rien
dire sest impose comme allant de soi dans tous les pays qui se sont lancs dans lAMP
186
.
Quatre grands facteurs sociologiques expliquent pourquoi se met en place, sans vraiment
quon en mesure toutes les consquences, un modle Ni vu, ni connu.

1) la pratique nouvelle sinscrit dans la suite dune pratique ancestrale : les couples ont
toujours su recourir secrtement aux bons services dun amant pour se donner une
descendance en cas dinfertilit du mari.

2) les seuls dons organiss au dbut de lAMP sont masculins : or la conception de la
filiation paternelle, la diffrence de la filiation maternelle, a toujours t fonde sur le
volontarisme , en particulier parce que le lien biologique du gniteur lenfant ne pouvait
pas tre prouv
187
.

3) il existe dj un cadre juridique pour lier lenfant son pre quand il est cens tre son
gniteur, mme sil ne lest pas (soit que le pre mente, soit quil soit tromp, soit que
personne ne soit certain) : la prsomption de paternit et la reconnaissance.

4) La femelle engendre en soi ; le mle engendre hors de soi (Aristote). Comme le don
masculin de sperme nengage pas le donneur dans lintriorit de son corps, il peut tre
rduit presque rien, comme si lon disait : Cinq minutes de votre temps et vous
disparaissez . Une situation trs diffrente de ce que sera ultrieurement le don fminin.

Prendre en compte la dimension du genre permet de comprendre pourquoi, dans le contexte
de dons exclusivement masculins, tout converge vers une ide qui parat alors aller delle-
mme : ce qui est en jeu nest rien dautre quune nouvelle technique de procration , qui

184
La mre est toujours certaine ; le pre est celui que les noces dsignent.
185
B. Pulman, Mille et une faons de faire un enfant, la rvolution des mthodes de procration, Paris,
Calmann-Lvy, 2010.
186
Voir sur ce sujet le rapport du Nuffield Council on Bioethics, 2013, op. cit. spcifiquement consacr aux
enjeux thiques du partage de linformation dans lengendrement avec tiers donneur.
187
Voir supra chapitres 1 et 4.

1S1
prolonge des manires de faire ancestrales, en les moralisant (plus dadultre). Le secret de
la conception simpose, puisque quil permet de faire passer la procration pour ralise
avec le mari. Cependant, ds lors quon quitte la sphre de lintimit et des secrets dalcve,
il faut asseoir ce secret sur une scurit nouvelle. Cest ce que permet lanonymat du don,
nouveaut ralise grande chelle en complment de la conglation.
Grce aux paillettes anonymises, le donneur peut tre un parfait inconnu. La place de
chacun est garantie par le triptyque secret-anonymat-mensonge : le donneur ne risque pas
une intempestive recherche en paternit puisquil disparat comme il est venu ; le pre peut
passer pour le gniteur sans redouter dtre jamais contest. Les parents peuvent oublier le
don, et ce subterfuge auquel ils se sont prts : il ne sest rien pass. Quant lenfant, on
nen parle pas. Personne lpoque nimagine que son intrt pourrait ne pas concider avec
celui de ses parents : cest un trait caractristique du modle matrimonial de filiation
traditionnel.
188

On ne doit pas sous-estimer la force de ce modle. Sil simpose comme une vidence au
dbut de lAMP, cest quil mle la tradition la plus immmoriale et linnovation la plus
moderne. Masculin de bout en bout, il oppose aux strotypes traditionnels sur la complicit
des femmes dans la dissimulation pcheresse (adultres, entremetteuses et faiseuses danges)
la conjuration vertueuse des hommes mettant la technique au service dune victoire nouvelle
de la virilit. En un mot, il sintgre parfaitement dans le paysage familial de lpoque, o
lon se proccupe de moderniser lordre matrimonial de la famille sans imaginer que dj se
profile le temps du dmariage.


B. Fissures dans le modle Ni vu, ni connu et mergence dun nouveau principe de
Responsabilit

Pourtant, ce modle Ni vu, ni connu va rapidement se fissurer et ce qui tait vu comme
une simple question de procration va apparatre comme un problme indit de famille et
de filiation. Avec le dveloppement de lAMP, on prend conscience que ce qui est en cause
nest pas seulement la poursuite dun ordre ancien modernis, mais bien une pratique sociale
nouvelle, invente par nos socits dmocratiques avances : lengendrement avec tiers
donneur.

- Cela apparat dabord par le besoin de protger lgalement le donneur de toute paternit.
En prvoyant quaucune filiation ne pourra tre tablie son encontre, les droits des
diffrents pays crent lamorce dun statut particulier de donneur qui nexistait pas
auparavant. Pour la premire fois, les socits instituent le cas o par hypothse un gniteur
nest pas et ne saurait pas devenir un pre. Cette innovation est capitale. Elle fait toute la
diffrence avec les secrets dautrefois, o les individus prenaient des risques, en se plaant
dlibrment aux marges de la loi. Ds lors quon institue lAMP, linstitution mdicale est
partie prenante, et le droit rglemente ce qui est pratiqu. On nest plus dans la transgression,
mais dans lamorce de reconnaissance dune pratique sociale nouvelle : lengendrement avec
tiers donneur.

- De l le fait que, dans les dmocraties de tradition librale, on ait rapidement admis que
cette nouvelle pratique sociale pouvait permettre la cration de ce que le Nuffield Council on
Bioethics nomme des familles non traditionnelles
189
. En Angleterre, pour ne citer que cet

188
Voir supra chapitre 1.
189
Nuffield Council on Bioethics, op. cit.
1S2
exemple, on na jamais eu besoin dautoriser les couples de femmes accder lAMP
car on na jamais eu lide de linterdire. On a considr quil ne revenait pas aux mdecins
de slectionner, entre les femmes majeures qui les sollicitaient, lesquelles avaient droit
bnficier des nouvelles techniques de reproduction et du cadre de lAMP pour avoir un
enfant. Quelles soient maries ou non maries, seules ou en couple, htrosexuelles ou
homosexuelles, leur choix de vie a t considr comme ntant pas du ressort de la
mdecine, ni de lEtat, mais de lautonomie personnelle des individus. Non que ces pays
ignorent lthique : ils en ont au contraire une ide extrmement haute. Mais ce nest pas la
mme que dans la tradition franaise. Toute lattention est place non dans la dfense dun
unique modle de famille , mais dans le respect des droits de la personne et la rgulation
des relations interindividuelles.

- Une autre fissure est venue de la considration des besoins de lenfant. Le secret tant en
ralit un mensonge consistant faire passer le pre strile pour le gniteur, on a pris
conscience quil nallait pas de soi de mler la mdecine une telle entreprise. De l un
renversement, au fur et mesure que les enfants ns de dons ont grandi et que les secrets
dpoux sont devenus de dltres secrets de famille. Dans tous les pays, les professionnels
abandonnent progressivement lattitude initiale qui consistait conseiller fermement aux
parents le secret. Tout linverse, on se met indiquer aux parents quil faut absolument
dire lenfant son mode de conception. Ce changement est initi et port dabord par les
psychologues cliniciens et psychanalystes
190
, mais son contexte sociologique est plus large :
ce sont les changements des valeurs familiales au temps du dmariage. Peu peu progresse
lide quil faut assumer la dissociation du biologique et du filiatif quon a organise et
tablir autrement la filiation de lenfant
191
. On pourrait voir cela comme une contradiction
avec la monte, en parallle, de lusage des preuves gntiques dans les conflits de
filiation
192
, mais comme nous lavons montr, cest une erreur qui tmoigne de
laveuglement au phnomne majeur : lmergence dun nouveau pluralisme
193
. Un seul et
mme contexte social et familial fait progresser ensemble les deux valeurs que le dbat
franais persiste opposer : la valeur accorde au lien biologique et la valeur accorde la
volont dans ltablissement de la filiation.

- Du bien-tre psychologique et de la filiation de lenfant, on passe la considration de ses
droits fondamentaux comme personne. Cest ce qui amne questionner, aprs la rgle du
secret/mensonge sur la conception, celle de lanonymat des dons. La Sude est la premire
remettre en cause, ds 1984, le principe selon lequel les personnes nes dAMP ne
pourraient aucun moment de leur vie savoir de qui elles sont nes, alors mme que cette
information est parfaitement connue et figure dans leur dossier. Ce renversement des
normes, loin de relever dune vision biologique de la filiation, tmoigne trs exactement
du contraire : de la confiance de la socit dans ce quelle fait en organisant des
engendrements avec tiers donneur, supposant un statut nouveau pour lauteur du don.
Lanonymat laissait croire que si le donneur sortait de lombre, il deviendrait un pre. Sa
leve possible affirme que ce nest pas un risque. Pour lenfant, ce qui est en cause ici nest

190
Voir pour la France G. Delaisi de Parseval, Famille tout prix, Le Seuil, 2008.
191
La question est incontournable dans les pays o lAMP est ouverte aux couples de femmes : quel lien entre
lenfant et la compagne de la mre ? Mais le problme est plus large et concerne pour tous les couples, y
compris de sexe diffrent, la reconnaissance de la spcificit de lengendrement avec tiers donneur, qui nest
pas une procration du couple dintention. Voir infra, en deuxime partie de ce chapitre, la synthse de droit
compar.
192
En France, cet usage est de droit dans les conflits de paternit depuis la loi de 1972 rformant la filiation.
193
Voir en particulier chapitre 1.

1SS
absolument pas sa filiation. Mais quest-ce alors ? Emerge ici une nouvelle jurisprudence de
la Cour europenne des droits de lhomme autour de la notion dorigines personnelles
194
.

- Enfin la fminisation des dons ouvre la grande question du sens et de la valeur du don
dengendrement. Elle vient questionner la vision masculine initiale selon laquelle un don
peut tre rduit presque rien, cinq minutes de votre temps et le donneur facilement
effac. Parce quun don fminin implique la personne de la donneuse dans son corps mme,
il force penser positivement le don dengendrement quon avait auparavant surtout cherch
faire oublier : quel est son sens ? Sa valeur ? Pourquoi le fait-on ? Quel est le risque dune
marchandisation ? Quels droits et quelles responsabilits pour les donneuses et donneurs ?
Quelles obligations leur gard ? Quand ces questions surgissent, on comprend quelles
concernent tous les dons, y compris masculins, et on se demande avec tonnement comment
elles ont pu si longtemps rester sous le boisseau dans des pays attachs au droit des
individus.
Le don dovocyte, qui est lourd pour la femme, rend ces questions incontournables et son
dveloppement actuel pour de pures raisons financires inquite juste titre, en particulier
dans les pays qui allient anonymat et rtribution des dons (cas de lEspagne).
Le don de gestation, interdit en France mais autoris dans de nombreux pays, est sans doute
le plus rvlateur dun enjeu moral, social et humain majeur jusqualors compltement
ignor : la relation entre donneurs et receveurs. Dans lorganisation initiale de lAMP, tout
avait t fait pour sparer totalement les uns des autres, entre lesquels linstitution mdicale
avait tabli un sas infranchissable. Linterdiction de toute relation avait mme t
considre comme une garantie thique majeure. Quoi que lon pense de la pratique de la
gestation pour autrui (GPA), une chose au moins est certaine : une GPA inhumaine et
dgradante pour la femme est toujours associe lanonymat et labsence de relations. Une
gestation revendique comme thique est toujours associe au contraire la qualit
dune relation importante cre entre les parents dintention et les gestatrices ainsi que leur
famille
195
.
La fminisation des dons, en mettant au centre la question des relations entre donneurs et
receveurs, interroge de faon nouvelle la barrire mdicale et juridique qui avait t dresse
entre eux
196
. Tout en continuant organiser lanonymisation des gamtes, qui a son sens et
sa valeur propres, de plus en plus de pays acceptent aussi que les parents dintention puissent
bnficier sils le souhaitent de dons venus de donneurs et donneuses connus.

Enfin plus rcemment encore, et cette fois en dehors de la mdecine, apparat un deuxime
type dengendrement avec tiers donneur : lengendrement amicalement assist. Des femmes
et des couples, en particulier des couples lesbiens, sollicitent des amis pour des dons. Loin
quil faille voir l un renouveau des pratiques ancestrales, labsence de secret montre quil
sagit dune dmarche au sens diffrent, assum, qui traduit sa faon lapparition dans nos
socits dun nouveau statut de donneur dengendrement. Dans ce cas particulier, le donneur
nest par dfinition ni absent ni inconnu, et son don se prolonge souvent ensuite par la

194
Voir infra introduction gnrale : Accompagner le droit daccs aux origines personnelles et chapitre 8.
195
Voir J. Merchant, Une gestation pour autrui thique est possible , dans "Variations France/Etats-Unis",
Travail, Genre et Socits, n 28, 2012, pp.183-189, J. Sosson, G. Mathieu, Lenfant n dune gestation pour
autrui : quelle filiation ? Quels liens avec la mre porteuse ? , in La gestation pour autrui : vers un
encadrement ?, sous la direction de G. Schamps et J. Sosson, Bruxelles, Bruylant, 2013, pp. 375-410. G.
Delaisi de Parseval, C. Collard, La gestation pour autrui. Un bricolage des reprsentations de la paternit et
de la maternit euro-amricaines , LHomme, n183, 2007, pp.29-53. L. Brunet, La globalisation
internationale de la gestation pour autrui , Travail, Genre et Socits, n28, 2012, pp.199-205.
196
En droit franais, larticle 16-8 du code civil donne une dimension thique majeure cette interdiction de
relation, cf infra, ce chapitre.
1S4
pratique dune certaine relation lenfant. La question du statut de ce donneur-ami est
aujourdhui pose. A priori selon laccord pass au dpart avec la femme ou le couple de
femmes, il ne sagit pas dun pre ; mais en droit tout gniteur peut faire tablir sa paternit,
hors le cas de lengendrement avec tiers donneur impliquant une assistance mdicale.

Tous ces changements ne sont pas apparus au mme rythme, et ils ne sont pas lobjet des
mmes controverses selon les socits. Mais leur sens gnral est clair : en AMP, non
seulement ils ont profondment mis en question lancien modle Ni vu, ni connu , mais ils
ont fait peu peu merger un nouveau principe de rgulation de lengendrement avec tiers
donneur. On peut le nommer un principe de Responsabilit en remarquant que toutes les
volutions que lon vient de rappeler ont un trait commun : au plan thique, ce qui les guide
est la valeur croissante accorde la responsabilit au sens de je rponds de mes actes.
Lanticipation de lavenir de lenfant, de ses besoins au cours de son dveloppement et de
ses droits fondamentaux en tant que personne, est place au centre. Le respect social des
apparences, autrefois si capital quon acceptait de le payer dun prix psychologique et
affectif lev dans lintimit familiale, a cd place la valeur majeure dauthenticit et la
valorisation premire de la qualit relationnelle entre les individus partie prenante de
lengendrement avec tiers donneur.
Bien entendu, dans les socits contemporaines coexistent des valeurs et des visions
diffrentes de la famille. Certaines demeurent trs traditionnelles : les professionnels de
lAMP savent, par exemple, que linquitude lgard de la strilit masculine, considre
comme une atteinte la virilit de lhomme, est loin davoir disparu. Ils savent aussi que
le recours lAMP nest pas accept dans certaines communauts culturelles, religieuses ou
ethniques, et doit imprativement tre dissimul par les jeunes parents leur entourage.
Cette diversit ne saurait tre dnie et lenjeu nest certainement pas dimposer tous de
nouveaux modles de murs. La responsabilit de lEtat est ailleurs. Comme on le rappelait
en citant le Nuffield Council on Bioethics, il sagit de permettre que lengendrement avec
tiers donneur, que nos socits ont organis depuis maintenant prs dun demi-sicle, trouve
peu peu une place dans la vie sociale et dans le droit comme une faon comme une autre
de constituer une famille .

En France, les mmes grandes volutions que dans les autres pays dmocratiques sont
luvre dans la profondeur du tissu social. Des demandes de droits se font entendre depuis
des annes, et de multiples tentatives ont t faites pour proposer des rformes. Pourtant, en
matire biothique tout parat singulirement bloqu. Il faut comprendre pourquoi.


C. Le modle biothique franais : institution dune modalit trs particulire de
filiation

Dans le contexte de mutations profondes que lon vient de rappeler, la France sest
singularise demble par la recherche dun rempart contre le libralisme tous les sens du
terme. Rempart, avant tout, contre le libralisme du march et du Baby business
197
qui
sest dvelopp de faon considrable dans le monde. Mais rempart, aussi, contre une
approche librale de la famille. Ce sont deux enjeux profondment diffrents, et quon
devrait pouvoir dissocier. Mais ce qui les a lis est la place accorde, dabord dans la
dontologie des Centres dtude et de conservation du sperme (CECOS) puis dans les lois

197
B. L. Spar, The Baby Business: How Money, Science, and Politics Drive the Commerce of Conception,
Harvard Business Press, 2013.

1SS
biothiques qui ont avalis leur approche, une reprsentation thrapeutique de lAMP,
transformant lengendrement avec tiers donneur en pseudo-procration charnelle du couple
receveur.
Cette reprsentation sest labore dans un contexte culturel particulier : celui de lhostilit
de grandes institutions sociales, telle que lAcadmie des sciences morales
198
, mais aussi et
surtout de lEglise, toute ide de procration artificielle avec tiers donneur, assimile une
forme dadultre. Mdecin et catholique, le fondateur des CECOS Georges David, a
recherch activement une solution susceptible de convaincre les autorits religieuses de la
moralit du don de gamtes
199
. La publication en 1987 de linstruction Donum vitae
condamnant tout recours la procration assiste y compris intraconjugale au sein du
couple mari, a mis fin cette illusion en rappelant lopposition inflexible de Rome.
Cest dans ce contexte difficile que le tryptique consentement, gratuit et anonymat a t
promu comme la base dune voie spcifiquement franaise en matire biothique. Le don de
gamtes a t pens directement sur le modle du don de sang. On a pris l une option :
dnier toute spcificit au don dengendrement et le ramener un don de matriau du
corps humain comme les autres au risque doublier que le don dengendrement, la
diffrence de tous les autres, nimplique pas simplement deux protagonistes, donneurs et
receveurs, mais aussi un troisime : lenfant.
Cette conception apparat troitement mdicale, mais en ralit elle recouvre implicitement
une certaine approche de la famille. En effet, chacun sait que donner du sperme nest pas
comme donner du sang. Car on donne du sang (ou de la moelle, ou un organe) quelquun
qui en a besoin, pour le gurir. Mais on ne donne pas des spermatozodes un homme strile
: on les donne plutt sa femme. Et de cela ne natra aucune thrapie de lhomme, mais une
grossesse de la femme. Tout le problme de la filiation est dans cet cart.

Pour prsenter le droit issu des premires lois biothiques de 1994, on prendra appui sur une
figure logique capitale pour les sciences sociales, la figure de la hirarchie que Louis
Dumont a dfinie comme lenglobement de la valeur contraire
200
. Cette figure logique
permet de voir que le modle biothique franais est constitu en ralit non pas dun, mais
de deux niveaux, rfrs deux grandes valeurs opposes englobes lune dans lautre. Le
niveau suprieur ou englobant est celui de la biomdecine en gnral. Il dspcifie
radicalement les dons de gamtes en les assimilant tous les dons dlments du corps
humain. Le niveau englob est celui de lAMP en particulier. Il sattache cette fois
respcifier ces dons, travers un ensemble de critres nonant les donneurs et surtout les
receveurs autoriss. Ces critres lient lassistance mdicale la procration une certaine
morale sexuelle et familiale, valorisant le lien entre la procration et la sexualit et prnant
un unique modle familial : celui de la famille nuclaire pre, mre, enfant.
Il faut saisir comment ces deux niveaux sarticulent de faon complexe pour comprendre
comment on a institu, pour le cas de lengendrement avec tiers donneur, une modalit de
filiation si particulire quon a pu la qualifier de corps tranger au sein du droit de la

198
Le fait dintgrer frauduleusement dans une famille un enfant qui portera le nom du pre lgal et qui sen
croira le fils, peut tre considr comme une atteinte aux assises du mariage, de la famille, de la socit :
extrait dune dclaration de lAcadmie des sciences morales et politiques, cite par G. David, Don et
utilisation du sperme , in (coll.) Gntique, procration et droit, Arles, Actes Sud, 1985, p.212.
199
Sur ce point et plus gnralement la sociologie des dbuts de lAMP voir S. Bateman, Les passeurs de
gamtes, Nancy, Presses Universitaires de Nancy, 1994.
200
L.Dumont, Homo hierarchicus. Essai sur le systme des castes, Paris, Gallimard, 1967.
1S6
filiation
201
.
1. Le niveau englobant : dspcification du don de gamtes

Les lois biothiques sont complexes : ainsi, lAMP avec tiers donneur est organise la fois
travers les articles 311-19 et 311-20 du code civil et le titre IV du code de sant
publique
202
. La question souleve est de comprendre comment le don de gamtes peut tre
considr la fois comme un don comme les autres, et comme un don spcifique. Pour cela,
le plus clair est de se rapporter tout dabord au Code civil. Rien ne rvle plus loquemment
la place extrmement leve accorde lanonymat des dons dans la hirarchie des normes
juridiques franaises que son inscription dans larticle 16, chapitre II du Code civil intitul
Du respect du corps humain . Lalina 8, prescrivant lanonymat de tous les dons
dlments du corps humain, et consacrant ainsi lignorance mutuelle dans laquelle doivent
se trouver donneurs et receveurs, est plac juste aprs les trois alinas consacrs la non-
patrimonialisation du corps humain . La rgle danonymat est ainsi relie la plus haute
valeur rapportant le droit civil national aux Droits universels de lhomme : la dignit de la
personne. La simple phrase le donneur ne peut connatre lidentit du receveur ni le
receveur celle du donneur , ainsi contextualise, prend une rsonance tout fait
extraordinaire.
Les interdictions de lalina 8 de cet article sont assorties de sanctions pnales trs fortes.
Ainsi, la divulgation de renseignements permettant didentifier la fois le donneur et le
receveur est punie de deux ans demprisonnement et denviron 30 000 euros damende. Ces
lourdes sanctions, qui sappliquent tous les dons (et donc au don de gamtes ou au don
dembryon), montrent que lanonymat est considr comme la garantie majeure de la non-
patrimonialit du corps humain, premire clef de vote de lthique la franaise . On
imagine aisment que toute ide de lever lanonymat dun don ne rsonne pas en France tout
fait comme ailleurs
203
.
2. Le niveau englob : ni nimporte quels donneurs, ni nimporte quels receveurs

La dspcification complte du don de gamtes nimplique quun niveau hirarchique, le
niveau suprieur ou englobant tel que le dfinissent les articles trs solennels du dbut du
Code civil, repris tels quels au sein du Code de sant publique
204
. Au niveau infrieur ou
englob celui des articles 311-19 et 311-20 cc et des articles L 2141 et L1244 du CSP
la spcification reprend tous ses droits et lAMP rapparat dans tout ce qui la distingue
radicalement du don de sang, de moelle ou dorgane. ce niveau, lanonymat nest plus
seulement justifi par le respect de la personne humaine, mais aussi par des raisons
beaucoup moins nobles : la protection des secrets du couple et le danger social que

201
V. Depadt-Sebag et G. Delaisi de Parseval (dir), Accs la parent, Assistance mdicale la procration et
adoption, pour une rvision progressiste de la loi biothique, note de la Fondation Terra Nova, 2010.
202
Code de sant publique, Titre IV : Tissus, cellules, produits du corps humain et leurs drivs ; voir en
particulier le chapitre I : Dispositions gnrales (art. L.2141), et le chapitre IV : Don et utilisation de gamtes
(articles L.1244-1 L.1244-9).
203
Pourtant, comment ne pas voir que les dons du corps les plus importants, ceux qui engagent le plus les
personnes, les dons dorganes entre vivants, sont autoriss uniquement entre des personnes apparentes ? Cette
exception capitale la rgle danonymat montre que lon nlimine pas si aisment les relations humaines
donneurs/receveurs dune approche vritablement biothique.
204
Larticle 16-8 du Code civil est repris mot pour mot par larticle L.665-14 du CSP et larticle 152-5 du
mme code pour ce qui concerne le don dembryon.

1S7
reprsente la collision potentielle entre ce que lon voit comme deux figures de la
paternit , ncessairement antagoniques, le donneur et le mari de la receveuse.
Le premier trait qui oppose le niveau englob au niveau englobant est que la dimension de
l autrui universel , qui est au cur de lthique gnrale du don anonyme, disparat. Les
personnes susceptibles dtre acceptes en AMP, et en particulier de recevoir des dons de
gamtes, sont bien spcifies : elles doivent tre en couple de sexe oppos, en ge de
procrer et souffrir dune strilit pathologique atteste. Quant aux donneurs, il tait prvu
jusqu prsent quils aient dj procr, mais cette condition a t assouplie par la loi de
2011. Sils sont en couple, le consentement du conjoint ou compagnon est requis.
Ce double niveau (englobant : le don de gamtes est un don comme les autres/englob : cest
un don spcifique) permet de comprendre lambigut qui rgne autour de la rfrence la
strilit du couple. Dun ct, cette notion permet de slectionner le type de couple accept :
la strilit pathologique dun couple ne pouvant concerner quun couple htrosexuel. La
rfrence au traitement (niveau englobant, non spcifique) permet alors de justifier ce choix
en termes purement mdicaux : en France on traite des pathologies, on ne fait pas de
mdecine de convenance . Mais le recours au don de gamtes ou dembryon (niveau
englob, spcifique) indique bien que, justement, dans ce cas il ne sagit aucunement de
traiter une pathologie au sens propre du terme. la diffrence de ce qui se passe dans
lAMP intraconjugale, le recours au don de gamtes ne soigne et ne gurit rien de cette
strilit pathologique . Il la contourne par une pratique sociale
205
: le recours un gniteur
externe au couple.
On comprend alors trs bien pourquoi prsenter cette pratique sociale comme une sorte de
traitement heurte les couples homosexuels, qui y voient juste titre une motivation
ressortissant davantage de valeurs familiales (quels couples accepte-t-on pour un
engendrement avec tiers donneur assist par la mdecine ?) que de raisons mdicales
proprement dites.
Dans ce contexte, lanonymat du don nest pas principalement le corollaire de la gratuit,
mais dune certaine norme familiale que lorganisation densemble de lAMP sest attache
promouvoir. Le trait majeur de cette norme est de prsenter comme naturel un modle
de famille, la famille conjugale moderne htrosexuelle forme du pre, de la mre et des
enfants. On entend ici prcisment par naturel la faon dont cette famille constitue
comme toutes les familles humaines par la mdiation de linstitution de la parent au sein de
laquelle sont distingus et lis les statuts dpoux et dpouse, de parents et denfants, de
mre et de pre, de fils et de filles, de frres et de surs, etc. est prsente comme issue
dune procration du couple qui pourtant na pas eu lieu, puis institue en droit travers une
pseudo-filiation charnelle du parent strile.
La distinction des deux niveaux permet de voir aussi que dans la procration mdicalement
assiste, lanonymat exprime lide que donneurs et receveurs des dons de gamtes ne sont
pas dans des statuts complmentaires (comme dans le don dorgane ou de sang), mais
potentiellement rivaux. Lobjet de cette rivalit potentielle nest pas la procration, bien
entendu, mais la filiation telle quon se la reprsente traditionnellement sur le modle de la
filiation charnelle. Le rglement de cette rivalit passe par un double mcanisme de secret et
danonymat qui permet aux parents de pouvoir, dune part, oublier le don et passer pour les

205
Cette pratique sociale, dans le cas du don de sperme, est si peu un traitement quelle peut se faire
artisanalement la maison, hors de toute intervention mdicale.
1S8
deux gniteurs de lenfant ( la diffrence des parents adoptifs) et, dautre part, tre assurs
de leur place exclusive dans la vie de lenfant par la disparition de la personne du donneur,
abolie dans le gamte impersonnel , vanouie dans la nature par la grce de linstitution
mdicale qui garantit que sa trace ne sera jamais retrouve.
3. Lois biothiques de 1994 : institution dune modalit trs particulire de filiation

Lensemble de cette dmarche converge vers linstitution en 1994 dune filiation trs
particulire pour les enfants ns de dons. Rappelons-en les principales rgles :
Lenfant issu dune AMP avec donneur a pour mre la femme qui accouche. Cela semble
tre le droit commun, mais en cas de don dovocyte, cela suppose que la division de la
maternit physiologique en deux (gntique et gestationnelle), qui fut au principe du don,
est dnie : on fait comme si elle navait pas eu lieu. On introduit l le seul cas o
laccouchement ne prsume pas ipso facto du lien gntique entre lenfant et sa mre selon
la filiation, mais au contraire lexclut.
De mme pour la filiation paternelle : on applique le rgime classique dtablissement de la
filiation charnelle, prsomption de paternit si ses parents sont maris, reconnaissance sils
ne le sont pas. Cependant, le don de sperme institue le seul cas o le pre ainsi dfini nest
jamais, par hypothse, le gniteur. Un renversement complet de la norme, o le pre institu
via la prsomption de paternit ou la reconnaissance est cens tre le gniteur
Malgr ces particularits et renversements extraordinaires, on pourrait soutenir que cest tout
de mme le droit commun qui sapplique. Mais en France, et ceci nous distingue des autres
pays, la filiation ainsi tablie est radicalement diffrente de celle des enfants conus sans
intervention dun tiers, puisque cest la seule qui ne puisse pas tre conteste, comme le
prcise larticle 311-20 du Code civil :
Les poux ou les concubins qui, pour procrer, recourent une assistance mdicale
ncessitant lintervention dun tiers donneur, doivent pralablement donner, dans des
conditions garantissant le secret, leur consentement au juge ou au notaire, qui les informe
des consquences de leur acte au regard de la filiation. Le consentement donn une
procration mdicalement assiste interdit toute action aux fins dtablissement ou de
contestation de la filiation moins quil ne soit soutenu que lenfant nest pas issu de la
procration mdicalement assiste ou que le consentement a t priv deffet. Le
consentement est priv deffet en cas de dcs, de dpt dune requte en divorce ou en
sparation de corps ou de cessation de la communaut de vie, survenant avant la ralisation
de la procration mdicalement assiste. Il est galement priv deffet lorsque lhomme ou la
femme le rvoque, par crit et avant la ralisation de la procration mdicalement assiste,
auprs du mdecin charg de mettre en uvre cette assistance. Celui qui, aprs avoir
consenti lassistance mdicale la procration, ne reconnat pas lenfant qui en est issu
engage sa responsabilit envers la mre et envers lenfant. En outre, sa paternit est
judiciairement dclare.
En droit commun, il est possible de dmontrer en justice, sous certaines conditions, que la
paternit lgale ne correspond pas la paternit biologique et dobtenir ainsi la destruction
du lien apparent. Ceci devient trs problmatique quand par hypothse le pre ainsi institu
ne peut pas tre le gniteur Cest pourquoi le consentement de larticle 311-20 fait
obstacle de telles contestations. Aussi lenfant issu de lIAD et n dans un couple mari

1S9
est-il dfinitivement rattach au mari de sa mre. De mme, lenfant reconnu par le
compagnon de sa mre ne peut voir cette reconnaissance remise en question au nom de la
vrit biologique. Bien plus, si ce dernier refusait de le reconnatre, il engagerait sa
responsabilit et pourrait mme tre dclar pre contre son gr.
On a bel et bien invent en 1994 une filiation spcifique tout fait indite : la pseudo-
filiation charnelle.
Laccueil dembryon est organis au dpart un peu diffremment du don de gamtes : il
ncessite une dcision judiciaire apprciant les conditions daccueil que le couple offre
lenfant (article L. 2141-6 du CSP). Mais une fois que le processus daccueil dembryon a
abouti une grossesse, la filiation de lenfant sera tablie comme en matire dAMP avec
don de gamtes. Contrairement ladoption o le jugement cre la filiation, tout se passe
comme si le couple avait procr naturellement, ce qui lui permet de garder secret laccueil
dembryon mme lgard de lenfant. Cependant, cette pseudo-filiation charnelle ne pourra
tre conteste (en vertu de larticle 311-20 du Code civil) moins de prtendre que lenfant
nest pas issu de laccueil dembryon.
Ces particularits expliquent que les lois de 1994 aient suscit demble des critiques de la
part des juristes spcialistes de droit de la famille. Dune part, lide quil fallait absolument
lgifrer tait loin de faire lunanimit. Dautre part, linstitution dune pseudo-filiation
charnelle a t critique. Lhypothse selon laquelle il aurait t plus cohrent au regard des
principes gnraux du droit de la filiation, de recourir une forme particulire dadoption
plutt que dinstituer en droit une pseudo-filiation charnelle inattaquable, a t envisage par
plusieurs auteurs. Lide na pas prospr. On peut se demander si la domination de
proccupations biomdicales, indique trs clairement par linscription de ce cas de filiation
au sein des lois biothiques , et plus prcisment par lenglobement hirarchique du droit
rgissant lAMP dans le droit suprieur rgissant les lments du corps humain , na pas
rendu particulirement peu audible la voix des spcialistes de la famille, de la filiation et de
la parent en gnral.
Il semble quaujourdhui il soit possible de reprendre cette question en tenant compte non
seulement des critiques qua suscites depuis plusieurs dcennies le modle Ni vu, ni
connu en gnral, mais de lmergence dune alternative sous la forme dun nouveau
principe de Responsabilit. Elle permet de sortir de lunivers des faux-semblants et de la
dissimulation, pour reconnatre la spcificit du don dengendrement.
4. La spcificit du don dengendrement

Dans lengendrement avec tiers donneur, quelle est la part du don ? Prciser cela implique
de saisir lengendrement dans toutes ses dimensions, sans le rabattre sur la procration. Cest
justement faute de distinguer entre lengendrement et la procration que lon ne sait pas o
placer le donneur et quon le renvoie dans linanit pour prserver le parent. On senferme
autrement dit dans une logique du ou au lieu de se munir dune logique du et, qui seule
permet de penser la fois les rles respectifs des deux partenaires du couple parental et celui
du donneur.
Dans le couple receveur, il est ais de voir que les deux partenaires seront les parents de
lenfant au sens de la filiation. Mais quel est le rle de celui des deux qui ne procre pas ?
16u
Prenons titre dexemple le cas du couple htrosexuel o lhomme est strile.
Evidemment, nous ne sommes pas dans le cas dune procration. Mais nous ne sommes pas
davantage dans le cas de figure dune adoption. Si lenfant voit le jour cest bien parce que
le processus menant sa conception puis sa naissance a t engag non seulement par une
femme fertile, mais aussi par un homme strile. Il est trs important de souligner ce rle
dinitiateur, qui trouble tant les esprits, mais lerreur est de vouloir le traduire en prsentant
lhomme strile comme procrateur
206
. Il est beaucoup plus simple et cohrent de
reconnatre que cet homme ne procre pas, en conservant ce terme son sens prcis :
lengendrement saisi sous la dimension de la biologie, autrement dit de la transmission
physique, physiologique, de la vie. Elle procre, parce quelle est fertile, et lui ne procre
pas, parce quil est strile.
En revanche et l est la nouveaut sans procrer, cet homme strile va bel et bien
engendrer lenfant, cest--dire participer directement du processus institu par lequel cet
enfant vient la vie dans le cadre dune AMP avec tiers donneur. En effet, lengendrement
humain na pas seulement une dimension physique ou physiologique (celle de la
procration), il a aussi une dimension psychique, mentale, affective, intentionnelle et mme
institutionnelle, qui va lui accorder sens et valeur au sein de notre monde humain. Lhomme
strile participe de toutes les dimensions de lengendrement sauf une : la dimension
strictement procrative. Et parce quil a pris la responsabilit dengager cet engendrement en
se dclarant par avance pre de lenfant qui en natra, ce futur pre a beau tre strile il est,
tout autant que la femme qui procre, co-engendreur de lenfant. Cest pourquoi le pre
strile nest pas ici dans une situation comparable celle de ladoption : il nadopte pas son
propre enfant car le don quil a sollicit et reu est le don dune capacit potentielle, pas
dune capacit effective et encore moins dun enfant : le don en AMP est un don sans
abandon ni adoption.
Soulignons ici que la notion dengendrement est particulirement heuristique, car elle
permet de rendre compte dune dimension essentielle de lAMP avec tiers donneur, que
manquent les descriptions fondes sur le projet parental entendu au sens de lexpression
pure de la volont : les deux valeurs que lon prsente systmatiquement comme les plus
opposes, les plus contradictoires, quand on cherche dfinir le vrai parent en opposant
le parent biologique et le parent social (ou psychologique), sont ici lies au sein dun mme
couple, dun mme projet dengendrement . Ce projet tmoigne indissolublement de
limportance extrme attache au fait de procrer pour lun, et de limportance extrme
attache au fait de pouvoir devenir parent sans procrer pour lautre. Cest pourquoi il est
malheureux, face cette double valorisation qui drange, de refuser de lentendre et, pire
encore, de croire trouver dans une disqualification sans prcdent du corps et du charnel, le
seul moyen pour valoriser la volont. Sefforcer dapprhender cette solidarit indite, cette
solidarit des valeurs opposes, est indispensable pour comprendre o senracine en
profondeur la nouvelle logique du et, sur laquelle se construit aujourdhui ce que lon a
nomm le nouveau principe de rgulation de lAMP avec tiers donneur, le principe de
Responsabilit.
Si, dans le couple receveur, les deux engendrent alors que lun procre et lautre pas, quen
est-il du rle du donneur? Celui-ci, nen pas douter, procre lenfant. Contrairement au
dni qui renvoie dans linanit sa personne pour ne conserver que du matriau

206
Il a t soutenu que le mari strile serait le vritable procrateur de lenfant, le donneur ntant pour sa
part suppos fournir quun matriau interchangeable de reproduction (voir en particulier P. Jouannet,
Procrer grce un don de sperme ; accueillir et transmettre sans gnes , Esprit, 2009/5, p. 103-114)

161
interchangeable de reproduction , il est bien lindividu singulier qui permet, par sa
coopration une procration singulire, que la vie soit transmise et quun nouveau petit
tre humain puisse natre. Dnier que le donneur soit le gniteur de lenfant au sens de la
procration est absurde. Lhomme qui fait un don de sperme sait pertinemment que ce don
va servir procrer un enfant, comme cest aussi le cas dans les AMP intraconjugales. Il fait
donc un don en sachant ce quil fait : permettre un enfant de natre, un enfant unique,
singulier, qui, sans sa propre participation une procration, ne serait pas ce quil est. Cest
bien parce que sont en jeu ici des individus humains qui procrent, et non des matriaux
interchangeables servant une biomdecine toute-puissante crer artificiellement de la vie,
que le nombre denfants que lon a le droit de faire natre dun mme donneur est strictement
limit
207
.
Mais le donneur sait aussi que le sens de cette procration consentie par avance est de
permettre dautres de devenir parents. Il ne fait aucun doute que le statut de donneur est
exclusif de toute ide de filiation, puisque par dfinition ce sont les receveurs qui deviennent
parents. Donneur et parent, les deux statuts sont logiquement (et juridiquement)
incompatibles. Cest pourquoi, ceux qui simaginent que les enfants qui demandent
connatre lidentit de leur donneur cherchent un pre se trompent du tout au tout. Ils
nont pas saisi la logique profonde de lengendrement avec tiers donneur.
En vrit, cette procration consentie par avance va encore au-del : elle est ce qui permet
dautres non seulement de devenir parents par la filiation, mais aussi dengendrer un enfant.
Le choix dengendrer nappartient pas au donneur, il nest que celui qui le rend possible
pour autrui. Il ne dpend mme pas de lui que son don soit utilis ou non. Bien quil
participe dune dimension fondamentale de lengendrement la procration, il ne peut tre
dfini comme co-engendreur de lenfant. En faisant don de sa capacit procrative, il
renonce par l mme engendrer les enfants qui en natront. Ce quil fait est en ralit un
don incomparable tout autre don, et a fortiori incomparable un simple don d lment
du corps humain : un don dengendrement.

II. Propositions de rforme

En consquence des analyses qui viennent dtre dveloppes, nous proposons trois grandes
rnovations lies, formant nos yeux un tout :
1) Abandonner lassimilation de lengendrement avec tiers donneur une pseudo
procration charnelle du couple receveur et assumer un nouveau principe de
Responsabilit en distinguant les droits et devoirs des trois protagonistes du don :
parents, donneurs, et surtout : enfants et plus largement personnes nes de dons (ceci
ouvre en particulier vers les propositions sur le droit daccs aux origines prsentes
au chapitre 8).

2) Renoncer la dfinition du don de gamtes comme une suppose thrapie , ce
titre rserve aux couples souffrant dune strilit pathologique mdicalement

207
La loi franaise ne permet pas plus de dix naissances issues dun mme donneur.
162
constate. Dans ce cadre, permettre louverture de lAMP aux couples de femmes.
Dbattre de lopportunit de louvrir aussi aux femmes seules.

S) Renoncer au montage de filiation qui a institu une pseudo-filiation charnelle et
reconnatre que lorsque lenfant est issu dun engendrement avec tiers donneur, il
doit pouvoir bnficier dun nouveau mode dtablissement sui generis, identique
pour tous les parents et tous les enfants concerns. En proposant dtablir dans ce
cas la filiation sur une dclaration commune anticipe de filiation , nous
proposons une solution commune tous les couples, htrosexuels et homosexuels,
nous respectons le droit de tous enfants bnficier dune filiation non falsifie,
nous garantissons la protection de la vie prive pour lui et sa famille, et enfin nous
prservons le secret mdical en ne donnant aucune indication sur le mode de
conception. (nb : cette proposition est indissociable de la rforme de ltat civil
propose au chapitre 3, qui prvoit en particulier que ltat civil intgral ne serait
dsormais accessible qu lintress et ses ascendants, et que seul lextrait de
lacte de naissance avec filiation ne mentionnant pas le mode dtablissement de
celle-ci serait donn aux tiers)


A. Distinguer filiation et origines personnelles

La premire rnovation suppose de cesser de confondre ce que font les personnes , qui est
un engendrement avec tiers donneur, avec ce que font les mdecins , qui est certes une
procration mais pas entre les partenaires du couple dintention. Lambigut de la notion
de procration mdicalement assiste , sur laquelle le droit franais a construit une
pseudo-filiation charnelle, sest inscrite au dpart dans le contexte social et historique dun
modle matrimonial de filiation.
Dans ce contexte, les valeurs communes taient diffrentes et lenjeu majeur pour les
familles tait de pouvoir rejoindre la norme en prservant les apparences tout prix. Depuis,
les valeurs fondamentales ont chang, en substituant lide dun modle familial unique, la
diversit des configurations possibles au sein dun mme appel des valeurs telles que
lauthenticit, le respect des qualits relationnelles, la responsabilit. Se faire passer tout
prix pour une famille biologique nest plus un enjeu alors que la valeur attache
lengagement na cess de progresser, comme le montre le dveloppement de ladoption.

Dans la perspective dinstitution dun droit de la filiation commun et pluraliste, instituer
lengendrement avec tiers donneur en rfrence la valeur de responsabilit suppose de
distinguer clairement la filiation et les origines personnelles, et ainsi de pouvoir en finir avec
les logiques de dni et deffacement et accorder une place sociale au don et aux donneurs,
dans le respect absolu du sens du geste qui leur a t demand. Cette ambition passe en
priorit par la possibilit daccorder lenfant une identit narrative qui ne falsifie pas
dlibrment son histoire biographique : il a bien eu dans sa vie des parents et un donneur
ou une donneuse. Il sagit dassumer le passage dune logique du ou (et de la rivalit pour
une seule place prendre, par hypothse celle de parent) a une logique du et (et de la
complmentarit entre les statuts de donneur et de parent), sans confusion ni des rles ni des
places ni des responsabilits.



16S
Proposition

Rnovation consistant distinguer nettement filiation et origines pour les
personnes nes dAMP avec un tiers donneur :
Les consquences de cette rnovation sous forme de propositions de rforme sont
prsentes au chapitre 8 : Laccs aux origines des personnes nes dun don
dengendrement .

B. Ouvrir laccs lAMP aux couples de femmes

Au sein des couples de femmes franaises souhaitant avoir un enfant, linsmination avec
tiers donneur est la solution la plus souvent choisie
208
. Les lesbiennes se rendent en nombre
dans les pays voisins o le recours lAMP leur est autoris, Belgique, Espagne, Pays
Bas
209
. Leur enfant, n en France, na quune mre lgale, celle qui a accouch ; lautre na
aucune existence. En instituant ladoption plnire de lenfant du conjoint, la loi du 17 mai
2013 a permis ces mres sans droits de faire reconnatre et scuriser a posteriori le lien
qui les unit leur enfant.
En revanche, comme la loi na pas autoris laccs lAMP pour les couples de femmes,
elle a cr une situation doublement problmatique. Dune part, deux femmes peuvent
dsormais devenir les deux mres lgales dun enfant n dengendrement avec tiers
donneur mais condition que linsmination ait lieu chez nos voisins et pas chez nous,
solution pour le moins hypocrite. Dautre part, dans ces cas, ladoption de lenfant par celle
des deux femmes qui na pas accouch apparat comme la procdure que notre nouveau droit
juge adquate pour tablir son statut de mre. Or, rien nest moins sr, tant au regard du
vcu des personnes concernes que des significations habituelles de ladoption.
Lenfant conu en AMP na t ni volontairement priv de filiation, ni abandonn par
quiconque. A linverse, il est venu au monde grce au projet parental de deux personnes qui,
mme si lune dentre elles seulement a procr, se sont engages ensemble pour tre ses
parents. Lengendrement avec tiers donneur nest pas fait pour donner des parents un
enfant qui en serait priv mais pour permettre de futurs parents de raliser leur dsir
denfant, enfant qui nexiste pas encore. Cest pourquoi le droit commun de lAMP, tel quil
existe aujourdhui en France pour les couples de sexe diffrent, nexige aucunement du
parent qui na pas procr (le pre strile, par exemple) quil adopte son propre enfant.
Lhypocrisie du dtour impos par ltranger et linstitution pour les seules femmes
lesbiennes dun nouvel usage de ladoption en dehors des critres fondamentaux
dfinissant celle-ci, affaiblit la cohrence, le sens et la porte de la nouvelle loi, au moment
mme o la France a assum un changement symbolique majeur de son systme de parent,
en instituant quun enfant peut avoir deux parents de mme sexe. Cest pourquoi il nous
apparat plus probe, plus cohrent, et en fin de compte plus signifiant au plan des valeurs et

208
Tout ce passage est directement repris ou inspir du texte de M. Gross Ouvrir lAMP aux couples de
femmes ? publi in I. Thry (dir) Mariage de mme sexe et filiation, Paris, ditions de lEHESS, 2013,
pp.103-114. Pour des donnes qui vont dans le mme sens concernant la part de lIAD dans laccession la
maternit par les couples de femmes, mais plus rcentes, on peut renvoyer : M. Gross, J. Courduris, A. de
Federico, Morphologie des familles homoparentales , in J. Courduris, A. Fine (dir.), Homosexualit et
parent, Paris, Armand Colin, 2014, pp.185-191.
209
Voir M. Gross Quest ce que lhomoparentalit ?, Paris, Petite bibliothque Payot, 2012.

164
des grands repres communs, de franchir le pas et dautoriser laccs lAMP pour les
couples de femmes.
Ce ne serait pas seulement un progrs pour elles, mais pour tous les couples. En effet, une
telle rforme participe directement de la volont den finir avec le principe de secret et de
falsification de la filiation qui organise encore aujourdhui en France le droit commun de
lAMP avec tiers donneur, alors mme que le discours des autorits mdicales a chang et
que plus personne ne considre aujourdhui le secret du recours au don comme une valeur.

1. Une accusation pour le moins paradoxale

Pourquoi certains jugent-il raisonnable ladoption par les couples de mme sexe, et pas
laccs lAMP aux couples de femmes ? Ils sont sensibles aux arguments de ceux qui
prtendent que, si on autorisait ces couples recourir une insmination avec tiers donneur,
on viendrait insrer au sein du droit de la parent un montage fou , imposant aux enfants
le fantasme dans lequel ils seraient ns dun seul sexe. Cest largument de la
falsification et du mensonge sur la procration et la naissance, qui fut omniprsent
chez les opposants au mariage pour tous. Alors que certains lont employ pour sopposer
ladoption
210
par les couples de mme sexe, dautres lont rserv uniquement au cas de
lAMP. Tel est le cas du psychanalyste J.-P. Winter, qui sest dclar daccord pour
ladoption par un couple de mme sexe, condition quun certain nombre de pare-feu
soient mis en place : que ces enfants soient informs aussi prcisment que possible des
circonstances de leur conception, des conditions de leur naissance, de leur abandon et de leur
adoption
211
mais refuse catgoriquement de reconnatre que les couples homosexuels ont
justement cette attitude dinformation de lenfant, en cas dAMP :

Ce nest pas ce que certains homosexuels nous proposent aujourdhui; ils veulent faire
famille en mimant ce quoi ils nont pas accs et en faisant passer le mime pour la ralit
quils sont en train de mimer : se faire faire des enfants et liminer dune faon ou dune autre
le tiers grce qui ce faire comme si a t rendu possible.
212


Cette quadruple accusation dni de la ralit des corps et de la diffrence sexuelle,
limination du tiers donneur, mensonge aux enfants sur leur propre naissance, manipulation
du droit pour imposer un fantasme aux enfants, tmoigne dune grave mconnaissance de
la ralit.
Mconnaissance, tout dabord, de la ralit ordinaire de lAMP internationale. En effet, de
nombreux couples de femmes se rendent volontairement aux Pays-Bas, car ce pays permet
lenfant qui le souhaite davoir sa majorit accs ses origines. Si le donneur nest pas
connu des parents, il nest pas pour autant effac pour lenfant qui pourra sil le souhaite
demander connatre son identit. Par ailleurs, mme lorsque laccs lidentit du donneur
nest pas organis, comme en Espagne ou en Belgique, il est compltement fantasmagorique
de penser que les couples de femmes occultent lexistence dun homme ayant contribu la
venue au monde de lenfant, et ce pas seulement par la force des choses, mais surtout parce
quelles rpondent devant lenfant de la ralit de la procration et de la porte de leur
engendrement.

210
Le psychiatre P. Lvy-Soussan crit dans lhebdomadaire Le Point du 18 octobre 2012 : Jamais aucune
socit depuis deux mille ans navait encore valid la filiation homosexuelle, le fait que de deux hommes ou de
deux femmes pouvait natre un enfant. Et aussi : Aucun tude na suivi le dveloppement denfants ns
de M. X et de M. Y, or cest bien ce que va instaurer la loi .
211
J.-P. Winter, Lhomoparent, Paris, Albin Michel, 2010, p.199
212
Ibid., p.199.

16S
Mconnaissance, ensuite, de la ralit ordinaire de lAMP franaise laquelle seuls les
couples de sexes diffrents ont accs. Car il se trouve que le mensonge aux enfants existe bel
et bien. Des milliers denfants sont ns dun don et lignorent. Des milliers denfants croient
que leur pre strile est leur gniteur. Des milliers denfants sont ns dun tiers donneur et
on leur dissimule ce tiers. Ces situations sont organises par le droit franais actuel de
lAMP qui fait passer les couples htrosexuels infertiles pour avoir procr et ce, en
organisant leffacement du don
213
.
Les opposants lAMP pour les couples de femmes clament on ne ment pas aux
enfants : ce faisant ils accusent de mensonges ceux-l mmes qui ne sont jamais tents de
mentir sur la conception, les couples de mme sexe, tout en ignorant sans aucun tat dme
les mensonges avrs produits par un systme mis en place depuis fort longtemps pour
dissimuler le recours au don et faire passer les parents striles pour les gniteurs de leurs
enfants, un systme qui, pour couronner le tout, les exclut. Cet extraordinaire
paradoxe tmoigne de la fascination quexerce sur une partie de nos contemporains le
modle pseudo-procratif de lAMP la franaise. Laccs lAMP des couples de femmes
branle la construction de cette fiction et rend la fois possible et ncessaire de revenir sur
le sens que lon donne aux mots : pre, mre, parents, don.


2. LAMP avec tiers donneur nest pas un traitement de linfertilit mais un
arrangement social nouveau

LUnion Nationale des Associations Familiales, reprsentant officiel des familles auprs des
pouvoirs publics, ne critique pas ce modle pseudo-procratif, quelle prsente comme
conforme aux grands principes de la biothique . Rappelant que lAMP vise apporter
une aide mdicale aux couples htrosexuels souffrant dune infertilit pathologique, elle
considre quelle devrait continuer viser cet objectif
214
. Mais le problme quelle ignore
est la diffrence capitale entre lAMP intraconjugale, qui est effectivement un traitement de
linfertilit, et lAMP avec tiers donneur. Comme on la longuement dvelopp dans la
premire partie de ce chapitre, dans ce dernier cas, lapport de sperme ou dovocytes na pas
soign linfertilit. La mdecine na pas rtabli une fonction dfaillante. Elle a rpondu, par
un arrangement social que la technique mdicale a profondment transform, au dsir
denfant dun couple qui ne peut pas procrer lui-mme. Ce faisant, elle a pleinement jou
son rle en accompagnant de ses pratiques cliniques et biologiques lmergence dune
nouvelle faon de construire une famille.
Mais les critiques exprimes lencontre de laccs des couples de femmes lAMP
rvlent la difficult persistante de nos contemporains distinguer les parents et les
gniteurs, la difficult penser lexistence de personnes qui, par leur don, contribuent
donner la vie pour permettre dautres dtre des parents.

Pourtant ces couples qui ont recours lAMP avec don, quils soient de mme sexe ou de
sexes diffrents ont ralis leur projet parental en donnant autant dimportance au fait de
procrer qu celui dtre seulement partie prenante de ce projet. Les enfants qui sont les
leurs ne seraient jamais venus au monde sans ce projet parental qui trouve sa ralisation dans
le fait que lun procr avec laide dun tiers et lautre pas. Dans le recours lAMP, celui

213
Voir J. Guibert, E. Azria, Anonymat du don de gamtes : protection dun modle social ou atteinte aux
droits de lhomme ? , Journal de Gyncologie obsttrique et biologie de la reproduction, n36, 2007, pp.360-
368.
214
UNAF, Les questions du mariage, de la filiation et de lautorit parentale pour les couples de mme sexe,
Dossier danalyse mis en ligne le 29/10/2012, p.10.
166
ou celle qui ne procre pas est autant vrai parent que lautre. Le pre dont la compagne a
eu recours un don de sperme pour mettre au monde un enfant nest pas moins pre que
celui qui a procr sans laide dun tiers. De mme, la femme dont la compagne a eu recours
un don de sperme pour pouvoir enfanter. Tous deux sont parents, non parce quils ont
procr, mais parce que sans le projet parental du couple quils forment avec leur compagne
respective, leur enfant naurait jamais vu le jour.

En ralit, lhomoparentalit rvle ici une difficult de notre socit penser vraiment
lengendrement avec tiers donneur, difficult accrue par la persistance en France dun
modle de pseudo-filiation charnelle. Dautres pays ont commenc comme la France par
organiser lAMP afin de rpondre linfertilit des couples htrosexuels par un tour de
passe-passe. Le don de sperme tait secret, et le compagnon de la femme insmine passait
pour tre le gniteur. Mais cessant de saccrocher ce modle Ni vu, ni connu et assumant
que lAMP avec tiers donneur est en ralit une nouvelle faon de mettre les enfants au
monde, supposant la coopration dun donneur et dun couple de parents intentionnels, ces
pays ont assum de fonder la filiation sur la responsabilit et lengagement dans le projet
parental, plutt que sur la seule vraisemblance procrative. Ils ont pu ouvrir lAMP aux
lesbiennes.

Propositions

Ouvrir laccs lassistance mdicale avec tiers donneur aux couples de femmes, dans
les mmes conditions que pour les couples de sexe diffrent.

Pour cela, modifier ainsi larticle L.2141-2 CSP :

Lassistance mdicale la procration a pour objet de remdier linfertilit dun couple,
de permettre une procration ncessitant le recours un don de gamtes ou un accueil
dembryon, ou dviter la transmission lenfant ou un membre du couple dune maladie
dune particulire gravit.
Les membres du couple, quils soient de sexe diffrent ou de mme sexe, doivent tre en ge
de procrer et consentir pralablement au transfert des embryons ou linsmination.
Font obstacle l'insmination ou au transfert des embryons le dcs d'un des membres du
couple, le dpt d'une requte en divorce ou en sparation de corps ou la cessation de la
communaut de vie, ainsi que la rvocation par crit du consentement par lun des membres
du couple auprs du mdecin charg de mettre en uvre l'assistance mdicale la
procration.

Modifier dans le mme sens larticle L.2141-7 :

L'assistance mdicale la procration avec tiers donneur peut tre mise en uvre lorsqu'il
existe un risque de transmission d'une maladie d'une particulire gravit l'enfant ou un
membre du couple, lorsque les techniques d'assistance mdicale la procration au sein du
couple ne peuvent aboutir, lorsque le couple ne peut concevoir sans le recours un tiers
donneur, ou lorsque le couple, dment inform dans les conditions prvues larticle 2141-
10, renonce une assistance mdicale la procration au sein du couple.

Modifier galement larticle L.2141-10 :


167
La mise en uvre de l'assistance mdicale la procration doit tre prcde d'entretiens
particuliers des demandeurs avec les membres de l'quipe mdicale clinicobiologique
pluridisciplinaire du centre, qui peut faire appel, en tant que de besoin, au service social
institu au titre VI du code de la famille et de l'aide sociale.
Ils doivent notamment :
1 Vrifier la motivation de chacun des membres du couple et leur rappeler les possibilits
ouvertes par la loi en matire d'adoption.
(la suite sans changement)



C. Instituer une dclaration commune anticipe de filiation


Ltablissement de la filiation dun enfant n dune procration assiste avec tiers donneur
est envisag de manire trs diffrente selon les pays. Cest en parcourant du regard ces
diffrents systmes que lon pourra vrifier la pertinence des modes dtablissement de la
filiation qui sont diversement retenus et comprendre dans quel modle familial ils
sinscrivent. Certains pays ont choisi un mode dtablissement sui generis qui ne dissimule
pas le recours un don et met ainsi en valeur lengendrement avec tiers donneur. Cest cette
ligne que le droit franais pourrait suivre.


1. Regard de droit compar sur les diffrents modes dtablissement de la filiation
dun enfant conu par AMP avec tiers donneur

Ltude du droit compar
215
permet de distinguer trois modalits diffrentes dtablissement
de la filiation dun enfant conu par assistance mdicale la procration avec tiers donneur.
Dans certains cas, ltablissement de la filiation est automatique, par le jeu dune
prsomption (1), dans dautres cas, la filiation ne peut rsulter que dune adoption (2), et
parfois enfin, les systmes juridiques amnagent des rgles reposant sur des dclarations de
volont (3).

a. Ltablissement automatique de la filiation par le jeu dune prsomption

La prsomption est en principe un mode de preuve indirect dun fait. Comme il nest pas
possible dtablir directement le fait prouver, il est alors opr un dplacement de lobjet
de la preuve. Ainsi, dans le mariage, lorsque lenfant est n dune procration charnelle, on
vite davoir directement prouver que le mari est le pre biologique de lenfant en
dplaant lobjet de la preuve, de la paternit au mariage. Prouver quun homme est le mari
de la mre permet de prsumer quil est le pre biologique de lenfant. Ainsi, larticle 312 du
code civil nonant que lenfant a pour pre le mari, met en uvre implicitement une telle
prsomption de paternit. La preuve du mariage induit le fait biologique.


215
V. not. L. Brunet, J. Sosson, Lengendrement plusieurs en droit compar : quand le droit peine
distinguer filiation, origines et parentalit , in Parent, filiation, origine, Bruxelles, Bruylant, 2013, p.31 et
suivantes ; S. Cap, L. Galichet, F. Maisonnasse, A. Molire, S. Tetard, Le statut juridique du co-parent de
mme sexe : aperu de droit compar , in Parent, filiation, origine, Buxelles, Bruylant, 2013, p.87 et
suivantes.

168
On sait quune telle prsomption, qui en principe est une rgle de preuve, a t utilise dans
certains pays pour tablir la filiation dun enfant issu dune procration artificielle avec tiers
donneur, afin de permettre le rattachement automatique de lenfant au conjoint de la mre.
Ce faisant, ces pays ont dform le mcanisme probatoire initial pour recourir une fiction.
Il ne sagit plus en effet de dplacer lobjet de la preuve dun fait connu (le mariage) un
fait inconnu (la paternit biologique), mais daffirmer la paternit purement et simplement
sans possibilit de preuve contraire ( moins que lenfant ne soit pas issu de lAMP).

En France, comme on la vu, la prsomption de paternit est utilise pour tablir la paternit
du mari de la mre, lorsque le couple a eu recours une AMP. Au Qubec, des prsomptions
de paternit ou de comaternit jouent dans le couple mari ou uni par un partenariat, que ce
couple soit de sexe diffrent ou de mme sexe, lorsquil sagit dun couple de femmes. Au
Royaume-Uni, la prsomption permet ltablissement de la paternit du mari de la mre.
On constate ainsi que le mcanisme de la prsomption nest utilis que dans le mariage ou
ventuellement dans un partenariat, mais jamais encore dans un simple concubinage. On
constate aussi que la prsomption peut indiffremment concerner ltablissement de la
paternit dans un couple de sexe diffrent, aussi bien que de la maternit dans un couple de
femmes.
Dans tous les cas, il est important de bien mettre en lumire quil ne sagit pas dune
prsomption, mais dune fiction et que lutilisation de cette fiction illustre lattrait des
lgislations pour un modle particulier : celui dune filiation charnelle inscrite dans une
union institue, ce qui aujourdhui ne peut manquer dtre critiqu.

Prsentation des lgislations recourant au mcanisme dune prsomption

Cest la plupart du temps une prsomption de paternit qui est utilise pour tablir la
paternit du mari de la mre, lorsque le couple mari a eu recours une assistance mdicale
avec tiers donneur. Ainsi, comme le droit franais, le droit sudois prsume que le mari de la
mre est le pre de lenfant. Cette prsomption est cantonne cette seule hypothse, alors
mme que la Sude autorise les couples non maris, et les couples de femmes, recourir
lassistance mdicale la procration
216
.

Le droit qubcois a adopt une prsomption semblable
217
, qui figure dans le code civil
qubcois
218
, quoiquelle ait toutefois un domaine dapplication beaucoup plus large.

216
S. Cap, L. Galichet, F. Maisonnasse, A. Molire, S. Tetard, Le statut juridique du co-parent de mmesexe :
aperu de droit compar , in Parent, filiation, origine, Bruxelles, Bruylant, 2013, p.87 et suivantes,
spcialement p.117-118.
217
M. Beague, S. M. Ferri, J. Houssier, M. Saulier, Beau-parent, co-parent , in Parent, filiation, origine,
Bruxelles, Bruylant, 2013, p.69 et suivantes.
218
Code civil qubcois (CCQ) :
538.3. L'enfant, issu par procration assiste d'un projet parental entre poux ou conjoints unis civilement, qui
est n pendant leur union ou dans les 300 jours aprs sa dissolution ou son annulation est prsum avoir pour
autre parent le conjoint de la femme qui lui a donn naissance.
Cette prsomption est carte lorsque l'enfant nat plus de 300 jours aprs le jugement prononant la sparation
de corps des poux, sauf s'il y a eu reprise volontaire de la vie commune avant la naissance.
La prsomption est galement carte l'gard de l'ex-conjoint lorsque l'enfant est n dans les 300 jours de la
fin de l'union, mais aprs le mariage ou l'union civile subsquent de la femme qui lui a donn naissance.
2002, c. 6, a. 30.
539. Nul ne peut contester la filiation de l'enfant pour la seule raison qu'il est issu d'un projet parental avec
assistance la procration. Toutefois, la personne marie ou unie civilement la femme qui a donn naissance
l'enfant peut, s'il n'y a pas eu formation d'un projet parental commun ou sur preuve que l'enfant n'est pas issu
de la procration assiste, contester la filiation et dsavouer l'enfant.

169
Lenfant conu par procration assiste avec tiers donneur dans le cadre du projet parental
dun couple mari ou uni civilement est prsum avoir pour autre parent le conjoint de la
femme qui lui a donn naissance (art. 538-3 CCQ). La rgle sapplique ainsi au couple mari
ou en union civile et, comme la loi ne distingue pas, au couple de sexe diffrent ou de mme
sexe, comme le confirme dailleurs le texte nonant que lorsque les deux parents sont de
sexe fminin les droits et obligations que la loi attribue au pre, l o ils se distinguent de
ceux de la mre, sont attribus celle des deux mres qui n'a pas donn naissance
l'enfant (art. 539.1 CCQ). Une prsomption de paternit permet donc ltablissement de la
paternit du mari ou du partenaire de la femme qui donne naissance lenfant, ainsi quune
prsomption de comaternit de la conjointe ou partenaire de cette femme. Dans tous les cas,
la prsomption de paternit ou de comaternit ne peut tre conteste pour la seule raison que
lenfant est issu dun projet parental avec assistance la procration. Toutefois, la personne
marie ou unie civilement la femme qui a donn naissance l'enfant peut, s'il n'y a pas eu
formation d'un projet parental commun ou sur preuve que l'enfant n'est pas issu de la
procration assiste, contester la filiation et dsavouer l'enfant (art. 539 CCQ).

Le droit anglais
219
recourt aussi une technique voisine pour ltablissement de la paternit
du mari de la mre. Ce dernier doit tre considr comme le pre de lenfant ( is to be
treated as the father of the child : art. 35 Human Fertilization and Embryology Act 2008).
La mme rgle sapplique la partenaire de la mre qui doit ainsi galement tre
considre comme lautre parent lgal de lenfant (art. 42, Human Fertilisation and
Embryology Act 2008, en vigueur depuis le 6 avril 2009
220
). La terminologie utilise is to be
treated, tre considr comme est la marque de lartifice qui semble devoir tre mis en
uvre, alors mme que le mari de la mre ou la partenaire de la mre sont les seuls
vritables parents lgaux de lenfant.

ce rapide tour dhorizon, il faut ajouter les projets de rformes belge et hollandais. Dans
ces deux Etats, la paternit du mari de la mre est actuellement tablie par une prsomption
de paternit y compris, comme en droit franais, lorsque lenfant est issu dune assistance
mdicale procration
221
. De lege ferenda, les discussions portent sur lextension de cette
prsomption aux couples de femmes maries ou partenaires, la femme ou partenaire de la
mre devenant ainsi, par leffet dune prsomption de maternit, la co-mre de lenfant
222
.

Les rgles relatives aux actions en matire de filiation par le sang s'appliquent, avec les adaptations
ncessaires, aux contestations d'une filiation tablie par application du prsent chapitre.
1991, c. 64, a. 539; 2002, c. 6, a. 30.
539.1. Lorsque les parents sont tous deux de sexe fminin, les droits et obligations que la loi attribue au pre, l
o ils se distinguent de ceux de la mre, sont attribus celle des deux mres qui n'a pas donn naissance
l'enfant.
219
J. Mc Candless et S. Sheldon, The human Fertilisation and Embryology Act (2008) and the tenancy of the
sexual family form , The Modern Law Review, mars 2010, vol. 73, pp.175-207
220
The other party to the civil partnership is to be treated as a parent of the child unless it is shown that she
did not consent to the placing in W of the embryo or the sperm and eggs or to her artificial insemination (as the
case may be).
221
M. Vonk, Same-Sex Parents in the Netherlands, in Homoparentalit ? Approche comparative, Socit de
lgislation compare, 2012, p.13 et suivantes. Larticle 1 : 198 du code civil nerlandais prvoit que le mari de
la mre est automatiquement considr comme le pre de lenfant, quil soit ou non le pre biologique de
lenfant. Ainsi si lhomme sait que la femme est enceinte avant son mariage, il est le pre de lenfant par le
mariage et ne peut contester sa paternit (1 : 200, 2).
222
En droit belge : Proposition de loi du 27 oct. 2010, modifiant le Code civil en vue de rgler ltablissement
de la co-maternit lesbienne (Doc. Parl. Snat, 2010-2011, n 5-399/1). Voir aussi lactuel avant-projet de loi
relatif ltablissement de la filiation lgard du coparent, qui propose dinstaurer une prsomption de co-
parent lgard de lpoux ou de lpouse du pre ou de la mre au jour de la conception.
17u

Critique des lgislations recourant au mcanisme dune prsomption

Les systmes recourant au mcanisme de la prsomption dans le cadre dune assistance
mdicale la procration avec tiers donneur encourent une double critique rgulirement
mise en avant.

La premire critique met en exergue lincohrence utiliser une prsomption qui est un
mode de preuve indirect de lexistence de liens de sang, dans des hypothses o,
lvidence, de tels liens sont absents, puisque lenfant est conu dans le cadre dune
insmination avec tiers donneur.
Le droit franais rvle bien le fondement de la prsomption de paternit, qui joue au profit
du mari de la mre dans le mariage (art. 312), ce dernier tant rellement cens en tre
biologiquement le pre, la prsomption seffaant ainsi chaque fois quil est douteux quil le
soit (priode de sparation lgale : art. 313) ou pouvant tre conteste en justice par la
preuve biologique de la non paternit du mari de la mre. Utilise ainsi dans le cadre dune
assistance mdicalise avec tiers donneur, la prsomption de paternit, qui nest quune
simple rgle de preuve, devient une rgle de fond, une fiction destine masquer
lintervention dun tiers donneur et couler la filiation qui en rsulte dans le moule dune
filiation par procration charnelle. Cette critique avait t formule ds le vote de la loi
de1994 par les juristes, certains ayant alors propos de prfrer la voie de ladoption
223
.

Le droit qubcois a t trs largement critiqu pour avoir ainsi tabli au profit de la
conjointe de la mre une prsomption de comaternit
224
. Lutilisation dune prsomption au
profit dune co-mre fait videmment rsonner avec force lartifice ainsi mis en uvre.
Abandonner le recours cet artifice aurait donc le mrite dattester dune volution
bienvenue : reconnatre que la filiation dun enfant issu dune IAD na pas sinscrire dans
un modle pseudo-procratif.

La seconde critique met en exergue une autre incohrence qui est de faire une distinction
pour le recours la prsomption, dans le cadre dune procration assiste avec tiers donneur,
entre, dune part, lexistence dun mariage ou partenariat et, dautre part, un simple
concubinage.

En droit hollandais, une prsomption de comaternit permettrait dtablir la maternit de lpouse de la mre
au jour de la conception de lenfant (projet du 13 oct. 2011, portant modification du Livre Ier du code civil
relativement ltablissement de la parent juridique de la partenaire fminine de la mre autrement que par
ladoption).
223
F. Terr, D. Fenouillet, La famille, Dalloz, 8
e
d. 2011, n 791 et suivants ; D. Fenouillet, La filiation
plnire, un modle en qute didentit , in Lavenir du droit, Mlanges en lhonneur de F. Terr, Dalloz,
PUF, Lexis, 1999, p.509 et suivantes. J. Massip, Linsertion dans le code civil de dispositions relatives au
corps humain, lidentification gntique et la procration mdicalement assiste , Defrnois, 1995, I, n3,
p.29 : On peut se demander si l'analogie avec l'adoption - analogie que nous avons dj eu l'occasion de
souligner - n'aurait pas d conduire le lgislateur faire de la procration mdicalement assiste avec donneur
un cas particulier d'adoption, ce qui aurait permis de ne pas toucher aux rgles de la filiation charnelle et aurait
t plus satisfaisant pour l'esprit en vitant un mlange des genres qui pourrait tre source de difficults
pratiques.
224
P. Murat, Prolgomnes une hypothtique restructuration du droit des filiations, in Mlanges en
lhonneur du professeur Jean Hauser, p.405 et suivantes ; H. Fulchiron, Le mariage pour tous. Un enfant
pour qui , JCP 2013, doct. 658 ; C. Neirinck, Une famille homosexuelle , in Mariage-Conjugalit,
Parent-parentalit, dir. H. Fulchiron, p.158 ; P. Murat, B. Moore, Tenir compte de lexprience
qubcoise : dbattre avant dagir , Revue de droit dAssas, Fvr. 2011, n 3, p.87 et suivantes.

171

Si, hors le cadre de lassistance mdicale la procration, il peut paratre lgitime de
conserver ce mode de preuve particulier quest la prsomption pour tablir uniquement la
paternit du mari de la mre, et non celle de son concubin, cest non seulement parce que les
obligations du mariage continuent dappuyer et de lgitimer lexistence dune telle
prsomption au travers du devoir conjugal et de lobligation de fidlit, mais aussi parce
que le mari de la mre est cens accepter les enfants venir du mariage (v. supra chapitre 3).

Or, dans le processus dassistance mdicale la procration avec tiers donneur,
lengagement est le mme pour tous les couples, puisquil est un pralable requis en amont
du processus. Il ne devrait donc pas y avoir de distinction entre les couples maris,
partenaires ou concubins puisque dans tous ces cas, laccs lassistance mdicale avec tiers
donneur suppose lacceptation par principe des enfants venir.
Par ailleurs, la diffrence des devoirs et obligations du mariage, du partenariat et du
concubinage tenant lexistence ou non dun devoir conjugal et de fidlit ne devrait avoir
aucune incidence sur ltablissement de la filiation de lenfant conu avec laide dun tiers
donneur, puisque la conception de lenfant est indpendante de ces devoirs.

La cohrence de ces lgislations est donc prise en dfaut, puisquil serait alors dans leur
logique de faire jouer la prsomption dans tous les couples et non uniquement dans le
mariage ou le partenariat. Exclure le concubinage ne fait donc quattester de la prvalence
du modle matrimonial (le partenariat sy rattachant par analogie de modle institu), sur le
concubinage dans une situation, la procration assiste avec tiers donneur, o il est
absolument incohrent dadmettre la prvalence dun tel modle.

Cette double critique doit donc conduire exclure lutilisation de prsomptions pour
ltablissement de la filiation dun enfant conu dans le cadre dune procration assiste
avec tiers donneur.

b. Ladoption de lenfant issu dune assistance mdicale la procration avec
tiers donneur

Prsentation des lgislations exigeant le recours ladoption

Certains pays, comme la Belgique, le Danemark et les Pays-Bas nautorisent pas que la
filiation dun enfant issu dune assistance mdicale la procration avec tiers donneur dans
les couples de femmes puisse tre tablie selon les mmes modes de preuve que la filiation
par procration charnelle et exigent que lenfant ainsi conu soit adopt par la conjointe ou
partenaire de la mre
225
.

Ces Etats font ainsi une distinction entre les couples de sexes diffrents, pour lesquels la
paternit est tablie selon les mmes modalits que dans la filiation par procration charnelle
(prsomption ou reconnaissance), et les couples de mme sexe, la conjointe ou partenaire
devant adopter lenfant.


225
Bien que des projets de rformes soient ltude dans certains de ces pays pour aligner les modes
dtablissement de la filiation dans les couples maris et non maris (supra).
172
Ainsi, en droit belge, pour lheure, une loi du 6 avril 2007 prvoit que la conjointe de la
mre doit adopter lenfant issu dune assistance mdicale la procration avec tiers donneur,
ladoption tant ainsi mentionne en marge de lacte de naissance de lenfant (art. 1231-19
code jud. ; art. 368-1 code civil belge). De mme, au Danemark, la femme de la mre doit
adopter lenfant issu dune AMP avec tiers donneur, une telle adoption tant en outre
soumise laccord de cette dernire. Une loi du 12 juin 2009 a tendu la solution aux
couples de femmes vivant en partenariat. Aux Pays-Bas, depuis le 1
er
janvier 2001, la femme
de la mre doit adopter lenfant issu dune IAD, et depuis une loi du 21 octobre 2008, en
vigueur au 1
er
janvier 2009, la femme ou la partenaire de la mre peut dposer sa requte en
adoption avant la naissance de lenfant, ladoption tant prononce par le juge aprs la
naissance, en prenant effet au jour de la naissance
226
.

Critique des lgislations exigeant le recours ladoption

Le recours ladoption encourt plusieurs critiques.

La premire concerne la distinction opre dans ces Etats entre les couples de sexes
diffrents et de mme sexe. Dans les couples de sexes diffrents, ces droits admettent que la
paternit de lhomme ayant consenti au projet dassistance mdicale la procration avec
tiers donneur soit tablie par une prsomption sil est mari et par une reconnaissance sil ne
lest pas, cest--dire selon les mmes modes de preuve que si lenfant tait issu dune
procration charnelle. Comme en droit franais, le recours lintervention dun tiers
donneur est donc dissimul et la procration charnelle rige en modle. linverse, dans
les couples de mme sexe, le mimtisme avec la procration charnelle tant impossible,
ladoption est prfre. Or, cette distinction entre les couples de sexes diffrents et les
couples de mme sexe, fonde sur lapparence, ne peut quencourir la critique, puisque dans
les deux cas, la situation est identique : lenfant nest pas issu biologiquement dune
procration charnelle.

La seconde critique concerne lutilisation de la technique de ladoption dans une situation
qui ne correspond ni la logique, ni la rigueur de linstitution.
Ladoption permet laccueil dun enfant dj n et est pour cette raison la rsultante dun
processus administratif et judiciaire long, lourd et contraignant. linverse, lassistance
mdicale la procration permet ltablissement dune filiation dorigine.

Par ailleurs, nombre des conditions poses dans ladoption sont inadaptes pour lenfant issu
dune AMP. Il en est ainsi de lexigence du consentement de la mre et de sa facult de
rtractation. Il nest gure concevable que deux femmes sengagent dans un processus
dassistance mdicalis au terme dun projet parental commun, et quensuite la mre ne
consente plus ladoption de lenfant par sa conjointe
227
.


226
M. Vonk, Same-Sex Parents in the Netherlands, in Homoparentalit? Approche comparative, Socit de
lgislation compare, 2012, p.13 et suivantes.
227
La Cour constitutionnelle belge avait eu se prononcer sur cette question dans deux arrts du 12 juillet 2012
et avait tent de trouver une solution en permettant ladoption dans lintrt de lenfant en cas de refus abusif
de la mre : v. sur ce point : L. Brunet, J. Sosson, Lengendrement plusieurs en droit compar : quand le
droit peine distinguer filiation, origines et parentalit , in Parent, filiation, origine, Bruylant, 2013, p. 31 et
s.

17S
Certains ont pu proposer dallger la procdure de ladoption pour en faciliter la ralisation
au profit du conjoint ou partenaire de la mre de lenfant issu dune IAD
228
.
Mais mme une forme allge dadoption parat inadapte puisquil ne sagit pas daccueillir
un enfant qui nest pas lenfant du couple, mais de mettre au monde un enfant dans le cadre
dun projet parental commun.

c. Le recours des dclarations de volont pour tablir la filiation dun enfant
conu grce une procration mdicalement assiste avec tiers donneur

Il sagit ici de relever quels pays admettent que la filiation de lenfant soit tablie la suite
dune dclaration de volont par le conjoint (au sens large) de la mre.
Une remarque liminaire simpose. En France, on appelle reconnaissance, la dclaration
unilatrale de volont faite par une personne auprs du notaire ou de lofficier dtat civil,
par laquelle cette personne indique quelle est le pre ou la mre de lenfant. Cette
dclaration de volont, discrtionnaire, est cense reposer sur la vrit biologique.
Il existe dans dautres pays des modes dtablissement de la filiation reposant sur des
dclarations de volont, mais qui nont pas les mmes traits que la reconnaissance du droit
franais. Aussi par souci de rigueur et pour viter les confusions, on parlera non de
reconnaissance, mais de dclaration de volont pour dsigner ces modes dtablissement de
la filiation.

Dclaration de volont sans laccord de la mre

Le droit qubcois prvoit ainsi le recours une dclaration de volont pour ltablissement
de la filiation de lenfant issu dune procration avec tiers donneur, mais uniquement dans
les couples de femmes non maries
229
.
Ainsi, selon larticle 540 du code civil qubcois, la personne qui aprs avoir form un
projet parental commun hors mariage ou union civile ne dclare pas au registre de ltat civil
son lien de filiation avec lenfant qui en est issu engage sa responsabilit envers cet enfant et
la mre de ce dernier .
La particularit de cette dclaration est quelle ne suppose pas laccord de la mre et quelle
nest pas cense traduire lexistence dune ralit biologique. Sur ce dernier point, la
dclaration du droit qubcois se distingue donc de la reconnaissance la franaise.

Dclaration de volont avec laccord de la mre

Dans dautres pays encore, comme les Pays-Bas, la paternit hors mariage peut tre tablie
par une dclaration de volont, que ce soit ou non dans le cadre dune assistance mdicale
la procration. Cette dclaration suppose toutefois laccord de la femme qui accouche de
lenfant.

Ici, la diffrence avec le droit franais rside dabord dans le ncessaire recueil de laccord
de la mre. Ensuite, autre diffrence, cette dclaration de volont ne suppose pas que

228
L. Brunet et J. Sosson, loc. cit.
229
A. Roy, Les couples de mme sexe en droit qubcois ou la qute dune galit sans compromis , Ann.
Dr. Louvain, 2005, n 1-2, pp.29 48 ; La filiation homoparentale : esquisse dune rforme prcipite ,
Enfances, Familles, Gnrations, 2004, pp.101 120 ; La conjointe de la mre doit-elle adopter lenfant issu
dune procration mdicalement assiste ? , Rev. Not. 2003, pp.119-125 ; C. Lavalle, Homoparent,
parentalit et filiation en droit qubcois : une galit gomtrie variable , in Homoparentalit ? Approche
comparative, Socit de lgislation compare, 2012, p.139 et suivantes.
174
lenfant soit lenfant biologique de lauteur de la dclaration, ds lors que la mre est
daccord. Si la mre refuse, le pre peut saisir le juge pour obtenir le consentement la
reconnaissance (en ce cas, toutefois, le pre doit tre le pre biologique de lenfant et lavoir
conu de manire non assiste -art.1 : 204, 3-). Ce mode dtablissement est donc spcifique
aux couples htrosexuels non maris, car il faut rappeler que pour les couples htrosexuels
maris, la prsomption de paternit est admise, et pour les couples de mme sexe, une
adoption est ncessaire.

De mme, en Sude, la dclaration de volont est utilise pour tablir la paternit dans un
couple non mari, ainsi que la maternit de la conjointe, partenaire ou compagne de la mre.
La loi du SFS 2005, 434 rformant larticle 1. 9 du code sur les enfants et les parents exige
une dclaration formelle donnant le consentement de la part de lpouse ou de la partenaire
ou compagne- qui naccouche pas pour ltablissement de sa filiation maternelle.
Lorsquun enfant nat la suite dune IAD dans un couple de femmes, la conjointe,
partenaire ou compagne qui a consenti au traitement est considre comme parent de
lenfant. Elle doit toutefois faire une dmarche consistant dclarer quelle est la mre de
lenfant, et ce ds avant la naissance de ce dernier
230
. Cette dclaration doit tre approuve
par la mre et ladministration des affaires sociales.

Dans ces deux Etats, le procd de la dclaration de volont nest pas cens traduire une
vrit biologique. Il est donc intressant, car il nenferme pas la filiation de lenfant conu
par procration mdicalement assiste avec tiers donneur dans lapparence dune filiation
par procration charnelle.
Toutefois, linconvnient de ces deux lgislations, outre quelles distinguent entre les
couples de sexe diffrent et de mme sexe et entre lexistence ou non dun mariage, est
quelles subordonnent la dclaration de volont laccord de la mre qui donne naissance
lenfant, en dpit mme du consentement pralable au projet commun de recourir
lassistance mdicale.
Ce mode dtablissement de la filiation ressemble ainsi, dans sa mise en uvre, au processus
de ladoption, dans lequel le parent de naissance donne son consentement ladoption. Or,
dans lassistance mdicale la procration, une fois le consentement donn au projet
parental commun, il est illogique de subordonner ltablissement de la filiation du parent qui
ne donne pas naissance lenfant laccord de la mre de naissance.

LAgreed fatherood condition et lAgreed female parenthood du droit anglais

Le Royaume-Uni a adopt pour les couples non maris qui ont recours lassistance
mdicale la procration avec un tiers donneur, un mcanisme spcifique dtablissement
de la filiation qui rsulte du Human Fertilisation and Embryology Act du 6 avril 2009
231
. Le

230
S. Cap, L. Galichet, F. Maisonnasse, A. Molire, S. Tetard, Le statut juridique du co-parent de mme
sexe : aperu de droit compar , in Parent, filiation, origine, Bruxelles, Bruylant, 2013, p.87 et suivantes,
spcialement pp.117-118 ; M. Jantera-Jareborg, Parenthood for same-sex couples : challenges of private law
from a Scandinavian perspective , in J. Erauw, V. Tomjienevic et P. Volken,( dir), Liber memorialis Petar
Sarcevic, Universalism, Tradition and the individual, Munchen, Sellier, European Law publischers, 2006, p.75
et suivantes.
231
E. Steiner, La reconnaissance de lhomoparentalit en droit anglais face la dimension biologique de la
filiation et lintrt suprieur de lenfant , in Homoparentalit ? Approche comparative, loc. cit., p.105 et
suivantes ; S. Cap, L. Galichet, F. Maisonnasse, A. Molire, S. Testard, loc. cit. ; Th. Callus, La parent au
Royaume-Uni : un droit en volution face lessor des pratiques biomdicales , in Les incidences de la
biomdecine sur la parent, Coll. Dr. Biothique et socit, 2014,

17S
mode dtablissement de la filiation du compagnon ou de la compagne de la mre obit des
rgles identiques.
Dans le couple htrosexuel non mari, lhomme et la femme qui ont consenti au traitement
signent un document attestant lun quil consent tre considr comme le pre, lautre
quelle consent ce que lhomme soit considr comme tel (Agreed fatherhood condition :
art. 36/37 HFEA). De mme, dans un couple de femmes non maries qui a eu recours une
insmination artificielle avec tiers donneur, la compagne de la femme qui accouche devient
parent de lenfant si elle laccepte et si la mre y consent (Agreed female parenthood : art.
43).
Lintrt du mcanisme est que le consentement donn au projet parental commun doit
saccompagner du consentement ltablissement de la filiation. Lillogisme du procd est
toutefois quil ne concerne que les couples non maris
232
.

Dclaration de volont spcifique du droit espagnol

LEspagne distingue galement pour ltablissement de la filiation dun enfant issu dune
assistance mdicale avec tiers donneur, selon que le couple est de sexe diffrent ou de mme
sexe
233
.
Lorsque le couple htrosexuel mari recourt une assistance mdicale la procration, la
paternit du mari de la mre est tablie par le jeu de la prsomption de paternit, comme en
droit franais.
En revanche, des rgles spciales ont t prvues pour les couples de femmes, mais
uniquement lorsquelles sont maries, laissant ainsi dans lombre la question de la filiation si
les femmes ne le sont pas. Ainsi, la loi 14/2006 du 26 mai 2006, sur les techniques de
reproduction assistes prvoit laccs de toute femme indpendamment de son tat civil et
de son orientation sexuelle lassistance la procration, mais cest un autre texte, la loi
3/2007 du 15 mars 2007, relative la rectification au registre de la mention relative au sexe
des personnes, qui est venue incidemment prvoir les modalits dtablissement de la
filiation pour les couples de femmes maries ayant recours une IAD.

Selon larticle 7-3 de cette loi, Lorsque la femme est marie avec une autre femme et
quelle nest pas spare lgalement ou dans les faits cette dernire pourra manifester au
Registre civil du domicile conjugal son consentement ce qu la naissance de lenfant de
son pouse, la filiation de ce dernier soit dtermine en sa faveur .

Lavantage du mcanisme est que ce consentement dclar ltat civil exclut la ncessit
de recourir une soi-disant prsomption de maternit et permet dviter ladoption par une
dclaration formelle de consentement avant la naissance.
234


En Espagne, il faut galement citer les dispositions spcifiques du code civil de la Catalogne
et rsultant dune loi du 29 juillet 2010, qui sont plus compltes. En effet, la loi prvoit

232
Pour les couples htrosexuels, une prsomption de paternit joue. Pour les couples homosexuels, le
mariage ntait pas admis lpoque de la loi de 2009.
233
A. Quinones Escamez, Conjugalit, parent et parentalit. La famille homosexuelle en droit espagnol
compar , in Homoparentalit, Approche comparative, SLC, 2012, p.41 et suivantes ; J. Nanclares et V. San
Julian Puig, Les incidences de la biomdecine sur la parent et lidentit sexuelle en Espagne , in Les
incidences de la biomdecine sur la parent, Coll. Dr. Biothique et socit, 2014 ; M. Prez Monge, La
filiation derivada de tcnicas de reproduccin asistida , Madrid, ed. CER, 2002, p.114 ;
234
Voir spcialement A. Quinonez Escamez, ibid. , p.52.
176
ltablissement de la filiation dun enfant issu dune AMP que le couple soit ou non mari,
quil soit ou non de mme sexe.
Des distinctions sont toutefois opres entre ces situations.
Dans le couple mari, de sexe diffrent ou non, les enfants ns la suite dune fcondation
assiste de la femme pratique avec le consentement manifeste du conjoint sont les enfants
matrimoniaux de ce conjoint (art. 235-8).
Dans le couple non mari, les enfants ns la suite de la fcondation assiste avec tiers
donneur sont les enfants de lhomme ou de la femme y ayant consenti de manire manifeste
dans un document expdi dans un centre autoris ou dans un document public (art. 235-13).

Le code civil de la Catalogne ne prvoit donc pas de prsomption de parent pour
ltablissement de la filiation, mme dans le couple mari. Dans tous les cas, la volont
suffit permettre ltablissement de la filiation du conjoint, partenaire ou compagnon de la
mre, que cette volont soit uniquement exprime pour le recours lAMP (couple mari)
ou pour ltablissement de la filiation (couple non mari).

Dans le droit civil de la Catalogne, ltablissement de la filiation dun enfant issu dune
assistance mdicale la procration avec tiers donneur obit donc des rgles autonomes,
distinctes de celles prvalant pour ltablissement de la filiation par procration charnelle, et
distinctes galement de ladoption.

Cette mthode est celle qui traduit le mieux la ralit et la logique du processus dassistance
mdicale la procration, sans prendre pour modle ni une filiation reposant sur la vrit
biologique, ni une filiation fondamentalement lective comme ladoption. Il faut regretter
toutefois que les modalits du consentement ne soient pas les mmes que le couple soit
mari ou non.


D. Propositions pour un nouveau mode dtablissement de la filiation dun enfant issu
dune assistance mdicale la procration avec tiers donneur


La reconnaissance dune pratique sociale nouvelle, lengendrement avec tiers donneur,
fond sur un principe de responsabilit gnrationnelle, conduit donner toute sa place
cette forme dengendrement en consacrant un mode dtablissement suis generis de la
filiation de lenfant ainsi mis au monde.
Cest en consentant lassistance mdicale la procration avec tiers donneur que les futurs
parents sengagent devenir parents par une dclaration de volont quil est propos de
nommer dclaration commune anticipe de filiation .
Ce nouveau mode dtablissement de la filiation de lenfant n dune assistance mdicale
la procration avec tiers donneur serait le mme pour tous les couples, quils soient ou non
maris, quils soient de mme sexe ou de sexe diffrent.
Il ne sagit pas de dire comment lenfant a t conu, par don de sperme, dovocyte ou
mme dembryon, mais dassumer le don dengendrement. Ds lors, la dclaration commune
anticipe na pas vocation rvler les modalits de la procration mdicale ni comment les
mdecins ont conu lenfant, ce qui relve du secret mdical. Cest pourquoi, il nest pas fait
de distinction pour cette dclaration commune entre lhomme et la femme ni selon la nature
du don.


177
Les deux parents, ayant un projet parental commun, prennent tous deux, avant la naissance
de lenfant, lengagement indivisible dtre les futurs parents lgaux de lenfant (A). Cette
dclaration commune anticipe de filiation est ensuite porte en marge de lacte de naissance
de lenfant (B). Conformment aux nouvelles rgles de communication des copies intgrales
des actes de ltat civil que nous proposons (cf. chapitre 3), cette mention ne pourra pas tre
connue des tiers (C).


1. Dclaration de consentement auprs du notaire ou du juge et dclaration commune
anticipe de filiation

Les deux membres du couple qui consentent en la forme authentique lassistance mdicale
procration avec tiers donneur feraient concomitamment une dclaration commune
anticipe de filiation.

Le droit prvoit actuellement que le consentement lassistance mdicale la procration
avec tiers donneur est reu par un officier public. En cas de don dovocyte ou de sperme, le
consentement est reu par le notaire ou le juge. En cas de don dembryon, laccueil de
lembryon est subordonn une dcision de lautorit judiciaire. Ces rgles qui sont
destines informer les parents des consquences de leur projet parental et permettent de
sassurer de la libert de leur consentement sont maintenir.

Il conviendrait toutefois de retoucher larticle 311-20 du code civil pour prvoir que le
consentement ne serait plus donn dans des conditions en garantissant le secret, mais dans
des conditions garantissant le droit au respect de la vie prive. Cette substitution symbolise
en effet la place nouvelle donne lassistance mdicale avec tiers donneur. Si le recours
une technique dassistance mdicale la procration relve pour les parents de la vie prive,
lengendrement avec tiers donneur nest en revanche plus couvert du sceau du secret. Cette
distinction permet de bien distinguer entre ce qui relve de la procration mdicale, ce que
font les mdecins, et ce qui relve de ltablissement de la filiation, ce que font les parents.

Il est propos dajouter que les deux futurs parents fassent, devant lautorit qui reoit le
consentement lassistance mdicale la procration, une dclaration commune anticipe
de filiation, reue galement en la forme authentique par le juge ou le notaire qui tablirait la
filiation lgard de chacun des parents.

Chaque futur parent dclarerait devant le notaire ou le juge quil sengage assumer sa
maternit ou paternit.

La dclaration de filiation serait commune dans le cadre dune assistance mdicalise avec
don, quel que soit le don : de sperme, dovocyte ou dembryon. Il sagit en effet, non pas de
rvler le mode de conception de lenfant, la procration mdicale restant de lordre du
secret mdical, mais dassumer la responsabilit de lengendrement avec tiers donneur. Il
convient cet gard de bien distinguer ltablissement de la filiation, par la dclaration de
filiation, du mode de procration mdicale que seuls les parents et le mdecin connaissent.
Cest pourquoi la dclaration anticipe de filiation commune aux deux parents ne rvle pas
le mode de procration.

Le notaire ou le juge informerait les deux parents des consquences de leur acte au regard de
la filiation et de leur obligation de transmettre lofficier dtat civil cette dclaration
178
commune de filiation dans les trois jours suivant la naissance de lenfant, afin dtablir la
filiation.

Le consentement et la dclaration commune anticipe de filiation seraient ensuite
communiqus aux CECOS pour la ralisation du don.


Proposition

- Devant le notaire ou le juge recevant le consentement lassistance mdicale la
procration avec don dengendrement, les futurs parents font une dclaration
commune anticipe de filiation . Le consentement et la dclaration sont reus en la
forme authentique.
Cette dclaration permet ltablissement ultrieur de la filiation lgard de chacun
des deux parents, quelle que soit la forme du don.

- Retoucher larticle 311-20 en indiquant dans des conditions garantissant le respect
de la vie prive (et non plus : garantissant le secret ).

- Ajouter, aprs lalina 1
er
de larticle 311-20 :
Ils doivent galement, pralablement au recours une assistance mdicale avec tiers
donneur, dclarer devant le juge ou le notaire quils consentent tre les futurs
parents de lenfant issu de lassistance mdicale la procration.
Supprimer les deux derniers alinas.


2. La dclaration commune anticipe de filiation est transmise lofficier dtat civil
et porte sur lacte de naissance de lenfant
La dclaration commune anticipe de filiation devrait tre porte sur lacte de naissance de
lenfant par lofficier dtat civil, sur communication de lun ou/et lautre des parents.

La double dclaration de filiation ainsi porte sur lacte de naissance tablirait un lien de
filiation indivisible entre les deux parents, lenfant tant ncessairement celui du couple
ayant consenti lassistance mdicale la procration, sauf sil est prouv quil nest pas
issu de ce protocole. Le lien indivisible serait la rsultante du consentement des deux parents
lAMP. Ce consentement impliquerait que les deux liens de filiation ne soient pas tablis
sparment, mais concomitamment par le biais de cette dclaration commune. Il ne serait
ainsi pas distingu, pour ltablissement de la filiation, selon que le parent est ou non le
parent biologique de lenfant, ceci afin de respecter la solidarit inhrente au projet parental
commun, et afin de ne pas rvler le mode de procration mdicale de lenfant et lorigine
du don. Le droit ferait ainsi la distinction entre la procration mdicale et ltablissement de
la filiation, tout en reconnaissant cette nouvelle pratique sociale quest lengendrement avec
tiers donneur.

Pour la maternit : pour la femme qui accouche, laccouchement tablirait la filiation de la
mre, confort par sa dclaration de maternit. Limpact de ce changement doit tre bien
mesur. La filiation maternelle dun enfant issu dune AMP avec don, reposerait ainsi sur un
double fondement : celui physiologique li au fait de laccouchement, celui volontaire li

179
la dclaration dassumer la maternit. Ce double fondement permettrait ainsi de scuriser les
situations dans lesquelles lenfant est n dun don dovocyte, en prservant la mre
gestatrice de toute contestation fonde sur une analyse gntique.

Pour la paternit : la dclaration commune anticipe porte sur lacte de naissance tablirait
la paternit de lhomme qui a donn son consentement lIAD. Il ne serait donc plus
distingu le pre mari du pre non mari.

La filiation ainsi tablie ne pourrait tre conteste, sauf sil est dmontr que lenfant nest
pas issu de lassistance mdicale la procration.

Le parent qui sopposerait ce que la dclaration de filiation soit porte sur lacte de
naissance de lenfant verrait sa filiation automatiquement tablie sur production de lacte
authentique de consentement anticip lofficier dtat civil par lautre parent. linverse
de ce qui est actuellement prvu, il ne serait plus ncessaire que lautre parent fasse tablir
en justice la filiation de lenfant. Cette procdure, dj critique pour sa lourdeur est en outre
inutile en prsence dune dclaration commune anticipe de filiation.

Cette dclaration commune de filiation aurait en outre le mrite de scuriser le lien de
filiation, empchant les parents de pouvoir comme actuellement, en cas de sparation ou de
divorce, se mettre daccord pour que la filiation de lenfant puisse tre conteste, en
dissimulant lengendrement avec tiers donneur.

En outre, le refus par lun des parents de communiquer la dclaration de filiation lofficier
dtat civil nempcherait pas lautre parent de procder cette communication et conduirait
alors ltablissement de la filiation de lenfant lgard des deux parents. La responsabilit
de celui qui refuserait cette communication pourrait toutefois tre engage lgard de
lautre parent et de lenfant.

Les parents qui dcideraient de frauder la loi et ne pas transmettre la dclaration commune
de filiation lofficier dtat civil, en recourant aux modes dtablissement de la filiation du
titre VII, prsomption ou reconnaissance, sexposeraient ce que la filiation ainsi tablie
soit conteste selon les modalits du droit commun par tout intress. Aux termes dune
action en contestation de paternit ou de maternit, considre comme recevable dans les
conditions de larticle 333 du code civil, tout intress pourrait dmontrer le bien-fond de
laction en demandant une expertise gntique, qui videmment en cas de don, ferait tomber
le lien de filiation. Cest ainsi de lourdes consquences que sexposeraient les parents
fraudeurs.


3. Mention de la dclaration sur lacte de naissance de lenfant

ltat civil, la dclaration commune serait porte sur lacte de naissance de lenfant la
rubrique vnements relatifs la filiation (antrieurs ltablissement du prsent acte) :
Dclaration commune anticipe de filiation en date du . reue par . .

Cette mention de la dclaration de filiation sur lacte de naissance de lenfant est bien
videmment indissociable du nouvel amnagement des rgles de publicit des actes de
naissance, et en particulier de communication des copies intgrales des actes de ltat civil,
que nous avons expos au chapitre 3.
18u

On a montr en effet que, ds lors que le sens gnral de la rforme de la filiation propose
est dinstituer un droit de la filiation commun et pluraliste, la premire exigence est
dassumer lgalit : tout pre est un pre, toute mre est une mre, il ny a donc pas les
distinguer dans la communication des tiers dont lunique ncessit est de pouvoir identifier
les parents de quelquun.

Les extraits de naissance avec filiation ne comporteraient donc plus lindication de la
modalit dtablissement, et pas plus dans ce cas que dans aucun autre.

En revanche, lacte intgral dtat civil doit contenir les informations relatives au mode
dtablissement de cette filiation et ce pour deux raisons :
Dune part, toute personne a le droit de savoir selon quelle modalit sa filiation a t tablie,
ce qui signifie en particulier den finir avec la falsification dlibre de cette modalit
(pseudo-filiation charnelle).
Dautre part, lindication de la modalit dtablissement est indispensable pour scuriser le
lien. Une filiation tablie sur la base dune dclaration commune anticipe de filiation
signifiant que lenfant est n dune AMP avec tiers donneur, ne pourra jamais tre attaque
au motif que tel parent nest pas le gniteur de lenfant, (sauf prouver que lenfant nest
pas n de lAMP).
Enfin, il importe de souligner avec force que lon ne doit pas confondre un mode
dtablissement de la filiation tel que la dclaration commune anticipe de filiation avec
tout autre chose, qui serait la mention du mode de procration. Cela na rien voir et nous
ne proposons en rien une telle mention.

Un mode de procration est une question de fait biologique, ici il sagit dun acte de volont.
Cest bien pour cela que la dclaration commune anticipe de filiation que nous proposons
ne donne aucune indication de type biologique : elle ne permet pas de savoir si le don
dengendrement a t un don de sperme, dovocytes ou dembryon. Elle ne permet pas de
savoir quel parent est strile. Elle ne distingue pas entre le parent qui est gniteur et celui qui
ne lest pas. Ce quelle signale en revanche est que la dclaration de filiation a t faite non
pas en rfrence une procration charnelle du couple, non pas en rfrence une adoption,
mais en rfrence un engendrement avec tiers donneur.


181
Proposition

La dclaration commune anticipe de filiation est transmise par lun ou/et lautre des
parents lofficier dtat civil.

Lofficier dtat civil porte cette dclaration sur lacte de naissance de lenfant.

La dclaration ainsi porte sur lacte de naissance de lenfant tablit la filiation de
lenfant lgard des deux parents.

NB : ces propositions sont indissociables des rformes de ltat civil prsentes au
chapitre 3, en particulier celle prvoyant que laccs la copie intgrale de lacte de
naissance serait rserv uniquement lintress et ses ascendants, et que serait
communiqu aux tiers seulement lextrait dacte de naissance avec filiation ne
mentionnant pas le mode dtablissement de celle-ci.

Le parent qui sopposerait ce que la dclaration de filiation soit porte sur lacte de
naissance de lenfant verrait la filiation tablie automatiquement par la production de
cet acte lofficier dtat civil par lautre parent. La responsabilit de celui qui
refuserait cette communication pourrait toutefois tre engage lgard de lautre
parent et de lenfant.

Complter larticle 311-20 :

La dclaration commune anticipe de filiation est transmise par lun ou lautre des
parents lofficier dtat civil qui la porte sur lacte de naissance de lenfant.
La dclaration ainsi porte sur lacte de naissance de lenfant tablit la filiation de
lenfant lgard des deux parents.
Le parent qui sopposerait ce que la dclaration de filiation soit porte sur lacte de
naissance de lenfant verrait sa filiation tablie automatiquement par la production de
cet acte lofficier dtat civil par lautre parent. La responsabilit de celui qui
refuserait cette communication pourrait toutefois tre engage lgard de lautre
parent et de lenfant.



CONCLUSION

Dans ce chapitre, nous avons propos une rflexion gnrale sur les transformations de
lAMP avec tiers donneur depuis ses dbuts, il y a presque un demi-sicle. Nous avons
analys pour quelles raisons, la fois lies au contexte social global et aux changements de
la pratique mdicale elle-mme, le modle Ni vu, ni connu et en particulier sa traduction
sous la forme dune pseudo-filiation charnelle suscitaient aujourdhui des critiques. Nous
avons montr quel est le lien majeur entre la logique du secret et celle de lanonymat : croire
que le parent et le donneur sont forcment deux rivaux pour une seule place prendre, alors
quen ralit ils ont des rles diffrents et complmentaires.
Nous avons dtaill quelles raisons fortes, en particulier lies lapparition de nouvelles
valeurs familiales, expliquent lmergence progressive dune nouvelle perception de
lengendrement avec tiers donneur comme tant une pratique sociale parfaitement
honorable, nayant pas tre dissimule dans le droit mais accompagne et rgule dans le
182
respect des places de chacun. Nous avons donc valoris lmergence dun nouveau principe
de Responsabilit.
Nous avons propos de traduire ce changement important des reprsentations et des valeurs
par trois grandes rformes : le droit daccs leurs origines pour les personnes nes de dons,
louverture de lAMP aux couples de femmes et, pour tous les couples, ltablissement de la
filiation par une dclaration commune anticipe de filiation .

Nous avons conscience de navoir pas trait de tous les problmes qui se posent aujourdhui,
et auraient pu faire lobjet de propositions. Sur un ensemble de sujets, le dbat public nest
pas assez avanc pour nous permettre de nous prononcer sans outrepasser notre rle, qui
nest pas de prcder ou remplacer le dbat social, mais bien de lanalyser et de le prolonger.
De plus, seul le dveloppement dchanges publics darguments, croisant de multiples points
de vue, permet dapercevoir toutes les facettes dun problme et de parvenir un consensus
social raisonn sur des questions complexes et controverses.

Nous attirons donc lattention, en forme de conclusion ouverte, sur cinq questions qui ne
pourront tre ludes et mritent lavenir des dbats informs, arguments, tenant compte
de lexprience des autres pays.

- La possibilit dtablir un lien de filiation entre lenfant et la mre non statutaire
en cas de sparation au sein dun couple de femmes ayant eu recours lAMP
ltranger. Depuis la loi du 17 mai 2013, quand ces couples sont maris, la conjointe de la
mre peut adopter lenfant de sa femme, ainsi conu ltranger, dans le cadre de leur projet
parental commun.
Demain, si notre proposition est suivie, les couples de femmes pourront, comme les couples
htrosexuels, tablir demble un double lien par une dclaration commune anticipe de
filiation . Ce qui demeure non rgl aujourdhui est la question difficile des couples qui,
aprs avoir eu recours une AMP ltranger, se sparent. En ce cas, ladoption par la
conjointe de lenfant conu dans le cadre dun projet commun peut tre refuse par la mre.
Pour lheure une telle adoption est galement impossible si le couple de femmes nest pas
mari
235
. Des associations se sont cres, diverses propositions existent, le dbat doit se
dvelopper sans tarder pour rgler ces situations certes peu nombreuses, mais extrmement
douloureuses.

- Louverture de lAMP avec tiers donneur aux personnes seules. Cette possibilit existe
dans de nombreux pays. Pourtant, notre groupe a constat quil tait beaucoup plus divis
sur ce point que sur louverture aux couples de femmes. Les raisons pour lesquelles laccord
est difficile vont bien au-del des sensibilits diverses de notre groupe de travail. Elles
renvoient des questions de fond qui devront tre examines en dtail dans le dbat public
de faon ce quun consensus puisse se dgager dans la socit.

- La question des donneuses et donneurs connus est pose maintenant dans de nombreux
pays. Certains acceptent que les personnes qui recourent lAMP soient accompagnes
dune donneuse ou dun donneur choisi par eux. Dautres se sont penchs sur le don
dengendrement avec tiers donneur hors de toute enceinte mdicale, et la rgulation possible
des procrations amicalement assistes . Ce dbat nexiste pas vraiment en France, alors
mme que des cas judiciaires ont montr quil y a l une situation dincertitude juridique. Le

235
Voir sur ce point nos propositions supra, au chapitre 6 consacr ladoption de lenfant du conjoint,
partenaire ou concubin.

18S
dbat sur ces sujets sera certainement facilit lorsque lengendrement avec tiers donneur sera
davantage reconnu comme une faon comme une autre de construire une famille , pour
reprendre la formule du Nuffield Council on Bioethics.

- Un couple peut en France aujourdhui accueillir lembryon dun autre couple, mais il ne
peut pas bnficier dun double don de gamtes. Cette situation est difficile comprendre.
Elle ne relve pas directement de notre mission, mais travailler sur la filiation nous a
amens voquer dans nos discussions cette possibilit de procration sur laquelle nous
souhaitons quun dbat soit ouvert.

- La gestation pour autrui, pour sa part, nest pas une question nouvelle. Elle a fait lobjet
de trs nombreux travaux et publications au plan international, et plusieurs membres de
notre groupe de travail sont dminents spcialistes de ce sujet, dans leur domaine de
comptence (droit, science politique, sociologie et anthropologie). La question est trs
importante, et notre groupe y a consacr plusieurs de ses sances plnires. Cependant nous
navons pas cherch trancher sur ce sujet aujourdhui passionnellement controvers. En
revanche, nous pensons quil est possible de construire un dbat public beaucoup plus
apais, et que la faon dont notre groupe a abord ses propres divergences en donne
quelques pistes. Cette dmarche justifie de consacrer spcifiquement la gestation pour
autrui, et la filiation qui en rsulte, une Annexe ce chapitre.

184


18S










Annexe au chapitre 7

Deux questions sur la gestation pour autrui




En France, aucun sujet, parmi tous ceux que notre groupe a tudis, ne provoque des
ractions aussi passionnelles que la gestation pour autrui (GPA)
236
. Depuis prs dune
dcennie, elles transcendent les camps politiques. Rcemment, les manifestations
dopposition au mariage pour tous ont fait encore monter les passions dun cran en rigeant
la GPA en symbole de la rupture de civilisation o ce mariage conduirait fatalement.
Les couples dhommes se sont ainsi vus doublement montrs du doigt : comme couples de
mme sexe susceptibles de devenir des couples parentaux, et comme couples masculins
susceptibles de se poser la question de lengendrement avec tiers donneur. Depuis lors,
rassembler des personnes en dsaccord propos de la GPA, et esprer quelles changent
autre chose quinsultes, horions et anathmes, tient de la gageure. Cest pourtant ce dfi que
nous avons relev en composant un groupe de travail o non seulement seraient prsents les
deux points de vue, pro et contra, mais o ces positions opposes seraient reprsentes par
des spcialistes minents du dossier.
Notre volont dquilibre des positions opposes et de refus de tout manichisme a deux
fortes raisons :
Dune part, le ton de la discussion publique en France est si excessif et son contenu
idologique si caricatural quand on le compare dautres pays proches, que la premire
tche dun groupe de travail tel que le ntre est danalyser les raisons de ce fait et de
proposer quelques voies pour revenir vers les modalits ordinaires dun dbat la fois
rationnel dans son contenu et dmocratique dans sa forme. Dautre part, nous avons fait
lhypothse quil ntait pas forcment justifi de confondre deux sujets aujourdhui
souvent mls : la question gnrale de la GPA et lavis que lon peut en avoir comme
pratique sociale ; et la question particulire de la situation juridique faite en France aux
enfants ns de GPA ltranger.
Sur le premier point, notre groupe a constat ses divergences et na cherch proposer ni
une analyse commune ni des propositions propos de linterdiction ou de lencadrement de

236
Cette annexe, et plus largement nos changes sur la GPA ont bnfici dune implication exceptionnelle de
lensemble des membres du groupe de travail, dont plusieurs sont dminents spcialistes. Nous avons une
grande dette, en particulier, pour leurs exposs et les nombreuses publications quils ont partages, envers
Jehanne Sosson, Hugues Fulchiron, Jennifer Merchant, Laurence Brunet et Sylvain Bolle. Quils trouvent ici
lexpression de notre chaleureuse reconnaissance.
186
la GPA en France. travers ses changes portant sur le fond, il sest attach prciser
lobjectif de construction dun dbat argument (premire question).
En revanche, il sest rassembl sur le second point : par-del lexistence de diffrents points
de vue sur les voies juridiques par lesquelles il conviendrait de passer, le groupe considre
unanimement quil est important et urgent de reconnatre en droit franais la filiation des
enfants ns de GPA ltranger (deuxime question).


I. Premire question : construire un dbat public argument

Le dbat public sur la GPA en France est particulirement difficile. Un symptme trs
caractristique de cette difficult est la passion avec laquelle on spare, voire oppose lAMP
et la GPA. Cette opposition dans les affrontements publics rsulte toutefois dune confusion
entre la dfinition de la pratique elle-mme (de quoi parle-t-on ?) et sa licit (ce dont on
parle est-il autoris ou interdit ?). Une telle confusion nous parat avoir deux origines trs
diffrentes.

un premier niveau, la confusion exprime avant tout lhostilit la GPA : elle ne pourrait
pas avoir quoi que ce soit de commun avec lAMP puisquelle serait en elle-mme une
atteinte abominable lhumanit des femmes. Le premier devoir que se donne une personne
convaincue de cette abomination est de lexpulser avec force hors de lespace ordinaire de la
discussion, en prenant comme postulat que lAMP et la GPA sont deux choses qui nont rien
voir. Il a ainsi t dit que le seul fait davoir argumenter les raisons de la condamner
susciterait un profond dgot
237
.
Or, le postulat qui assoit cette distinction est trs critiquable, car la gestation pour autrui est
sans discussion possible une des pratiques qui relvent de lAMP : autrefois, la femme tait
insmine avec le sperme du pre dintention, ce qui supposait une insmination artificielle
(IAD) ; dsormais la plupart du temps
238
, la rgle est que la gestatrice ne porte pas un
embryon fait partir de son propre ovocyte, ce qui suppose une fcondation in vitro et un
transfert dembryon. Il ny a donc rien que de trs logique ce que lOrganisation Mondiale
de la Sant considre que la gestation pour autrui fait partie de lassistance mdicale la
procration
239
. En France, si la GPA est interdite, elle participe cependant lvidence des
pratiques cliniques et biologiques caractristiques de lAMP, dfinies par le Code de la
sant publique.
240


un second niveau, la confusion est involontaire et nest pas lie une position pour ou
contre, mais tient cette fois au cadre contextuel du dbat.

237
S. Agacinski, Corps en miettes, Paris, Flammarion, 2009.
238
. Pays qui encadrent lgalement la gestation pour autrui : certains Etats des USA et des provinces du Canada
(pas le Quebec), Australie, Royaume Uni, Grce, Isral, Argentine, Russie, Gorgie, Nouvelle Zlande, Core
du Sud, Iran, Thalande, Colombie, Armnie, Brsil, Afrique du Sud. Pays qui lautorisent sans lencadrer :
Hongrie, Irlande, Pays-Bas, Lituanie, Lettonie, Ukraine, Pologne, Bulgarie, Danemark, Estonie, Roumanie,
Rpublique Tchque, Slovnie, Belgique, Inde. Voir en particulier lexcellente synthse : La gestation pour
autrui , tude de lgislation compare n182, janvier 2008, disponible sur le site du Snat.
239
Voir en particulier : The International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology
(ICMART) and the World Health Organization (WHO) Revised Glossary on ART Terminology (Human
Reproduction, 2009).
240
Lassistance mdicale la procration sentend des pratiques cliniques et biologiques permettant la
conception in vitro, le transfert dembryons et linsmination artificielle, ainsi que toute technique deffet
quivalent permettant la procration en dehors du processus naturel, dont la liste est fixe par arrt du ministre
charg de la sant, aprs avis de lAgence de la biomdecine. (code de sant publique, article L. 2141-1).

187
Comme on la analys au chapitre 7, les lois de biothique de 1994 ont accrdit lide quil
fallait considrer lAMP comme relevant du don des lments et produits du corps
humain . Cette approche fait primer la description purement physique dun tel transfert sur
le sens des actions humaines impliques. Or, comme nous lavons montr, le don
dengendrement nest pas un don dlments du corps humain comme les autres. Ds lors, si
lon place au centre de la description du don, les relations entre les personnes et la
signification des actes humains accomplis, il est possible de poser la question de savoir si le
don dengendrement peut tre pens comme incluant la fois le don de gamtes, le don
dembryon et le don de gestation. Dans tous les cas, le dplacement du raisonnement sur le
corps celui sur la signification de lacte peut inviter porter un autre regard sur le rle du
donneur ou de la donneuse et considrer quils permettent un couple dengendrer un enfant
en lui faisant don dune part de leur capacit procrative
241
.
Mais paralllement, ce mme choix de se centrer sur le sens des actes humains rvle
immdiatement quel point chacun de ces dons est spcifique. Les enjeux la fois
symboliques et pratiques ne sont pas les mmes. Ainsi au plan symbolique, le don
dembryon nest pas assimilable un don de gamtes, ce qui introduit du trouble dans le
droit biothique. Cest sans doute la raison pour laquelle le don dembryon demeure encore
aujourdhui trs peu pratiqu et trs peu connu : une sorte de terra incognita dans le monde
de lAMP.
Quant au don de gestation, il nest assimilable ni pratiquement ni symboliquement, un don
de gamtes. Ainsi, comme nous lavons vu au chapitre 7, la question du secret et de
lanonymat sy pose de faon particulire : on a pu constater que ceux-ci sont toujours
associs une pure et simple instrumentalisation de la mre porteuse.
Ce fait est reconnu par le Conseil dorientation de lAgence de la biomdecine qui souligne
dans un avis important
242
que les pays les plus mercantiles en matire de GPA (sont cits
nommment lUkraine et lInde) sont ceux qui refusent toute connaissance mutuelle entre le
couple dintention et la gestatrice. Le Conseil les oppose en particulier ceux o la
gestatrice peut choisir le couple des parents dintention (lexemple du Royaume-Uni est
cit). Mais trois lignes plus loin, se plaant dans lhypothse dune lgalisation de la GPA en
France quil napprouve pas le Conseil prcise que dans ce cas, sur lanonymat il
faudrait sen tenir aux rgles qui gouvernent actuellement lAMP .
Mais nest-ce pas choisir la solution des pays mercantiles , ce quon connat de pire en
matire de traitement des femmes gestatrices ?
Cet exemple montre quel point il est difficile de dbattre dune des plus graves drives
lies au march mondial de la GPA, lanonymisation des gestatrices et labsence de tout
contact entre elles et les parents dintention. On sait quen France, faute de penser le don
dengendrement en gnral, ce don est refoul vers le rien , ce qui est sans valeur et doit
mme tre dissimul. Mais si le don doit rester dans lombre et sans valeur, comment
affronter srieusement lexistence possible dun don de gestation, qui implique la femme
dans son corps mme pendant neuf mois et pose des questions redoutables au plan moral ?
Comment comprendre la signification humaine de ce quelle fait de si particulier en portant
un enfant dautrui/pour autrui, par rapport ce que la grossesse et laccouchement signifient
en gnral pour les femmes qui mettent au monde leur enfant?

La GPA, quoi quon en pense sur le fond, est une pratique sociale tout fait particulire,
unique en son genre, emportant un ensemble de risques importants, dont il sera impossible
de prendre ne serait-ce que la mesure psychique et humaine, aussi longtemps que sa

241
Voir supra la description des rles au sein du don dengendrement, chap. 7.
242
La Gestation pour autrui , Avis du Conseil dorientation de lAgence franaise de la biomdecine, sance
du 18 septembre 2009, dlibration n 2009-CO-38.
188
dimension minemment relationnelle sera dnie. Elle est aussi un rvlateur privilgi des
tensions et contradictions qui hantent le dbat biothique la franaise, tel que les lois de
1994 en ont fix le cadre. Aussi longtemps que lon nacceptera pas de questionner certains
prrequis du dbat sur lAMP en gnral, il sera difficile aussi bien dargumenter pour
que dargumenter contre
243
la gestation pour autrui dune faon vritablement
rationnelle.

partir de l, on se bornera prsenter trs brivement trois suggestions qui permettraient
de savancer vers un dbat public argument : Partir des dilemmes, partager les apports du
droit international et du droit compar, prendre au srieux la dimension du genre.

A. Partir des dilemmes

Dans louvrage quelle a co-dirig, La gestation pour autrui, vers un encadrement ? Jehanne
Sosson
244
rassemble vingt contributions prolongeant une journe dtude organise par le
Centre de droit mdical et biomdical et le Centre de droit de la personne, de la famille et de
son patrimoine de lUniversit catholique de Louvain. Ce gros livre de prs de 500 pages
fait le point sur les problmatiques que suscite la maternit de substitution du point de vue
mdical, anthropologique, philosophique, thique et psychologique. Il examine ensuite les
diffrentes questions que ce mode nouveau de procration soulve actuellement en droit
belge et au regard des systmes juridiques dautres pays. Il sinterroge enfin sur un possible
avenir lgislatif, en procdant lanalyse des options et lignes de force de quatre
propositions de lois dposes au Snat en vue dencadrer la gestation pour autrui.
Pour le lecteur franais, la lecture dun tel ouvrage est minemment instructive. Il pntre
dans un tout autre monde que celui de nos pamphlets au vitriol, et aperoit quil est
parfaitement possible de traiter de la GPA selon lordinaire des habitudes de la
communication scientifique et des exigences du dbat universitaire. Les contributeurs
dfendent des points de vue parfois trs diffrents sur le fond, et leurs dsaccords sont
parfaitement perceptibles, mais toujours formuls avec le souci de convaincre et non de
subjuguer. La matrise du dbat acadmique international est mise au service du souci non
de caricaturer une analyse adverse, mais de clarifier la sienne propre. En un mot, ce que ce
livre apporte nest pas un ensemble dopinions, mais une masse impressionnante de
connaissances sur la ralit des pratiques cliniques, juridiques et judiciaires. Enfin et surtout,
ces connaissances sont mises au service dune pense rflexive : lexamen de la situation
belge travers lanalyse pointilleuse de quatre projets de lois est un exemple de cette
rflexivit, la GPA tant considre comme un laboratoire pour comprendre comment
se construit dans ce pays la dcision politique.
Ce livre claire par contraste le dbat franais, sur lequel il projette une lumire tout fait
particulire. Il permet de comprendre quau fond, ce nest pas la violence des mots ou la
charge polmique qui sont les traits les plus proccupants de ce dbat, mme si on a
rarement vu de tels dbordements. Le vritable problme de fond est quun tel dbat
entretient non seulement le manichisme chez les polmistes, soucieux de transformer leurs
adversaires en repoussoirs, mais que ses camps arms jusquaux dents rendent
impossible pour tous lexpression publique du moindre dilemme.
Or sil est une question o il est particulirement naf de prtendre chapper au dilemme,
cest bien la GPA. Que ce soit au plan le plus concret et le plus personnel, celui du sens de
lattitude des parents dintention et a fortiori celui du sens de la dmarche de la gestatrice,

243
En part. M. Fabre-Magnan, La gestation pour autrui, Paris, Fayard, 2013.
244
G. Schamps et J. Sosson (dir), La gestation pour autrui, vers un encadrement ?, Bruxelles, Bruylant, 2013.

189
dans sa triple dimension physique, psychique et mentale, ou que ce soit au plan le plus
gnral de la loi et de la possibilit de rguler les pratiques sociales, il nest pas un seul
aspect qui nait, potentiellement, sa face lumineuse et sa face sombre.
Ne pas pouvoir le reconnatre, cest se placer demble ct de la ralit :
- la ralit internationale, o coexistent les manires de pratiquer la gestation pour autrui les
plus opposes.
- la ralit sociale, o ds quil est question srieusement de lgifrer, la question qui se pose
nest jamais dtre pour ou contre la GPA en gnral, ce qui naurait pas de sens,
mais bien de se demander sil est possible de donner les critres juridiques dune GPA que
lon pourrait encadrer en conformit nos valeurs fondamentales ou si cela est impossible
- la ralit personnelle, enfin, o pour les gestatrices et leurs proches, comme pour les
parents dintention et les leurs, cest dans les faons concrtes dagir, dans la manire de se
comporter en relation autrui, que gisent les vraies mise lpreuve, les vrais dsarrois. Les
vrais drames, parfois. Les vraies victoires aussi.
Partir des dilemmes et les explorer, telle est la premire des tches que lon pourrait se
donner en France pour se mettre au diapason du dbat international.


B. Partager les apports du droit international et du droit compar

Un second enjeu capital complte directement le prcdent. Ce serait de mettre disposition
dun plus vaste public les travaux qui se sont dvelopps depuis dix ans en matire de droit
international et de droit compar, en gnral sur lAMP et plus prcisment sur la GPA. Cela
suppose un effort de vulgarisation qui nest pas habituel aux juristes, tant le langage
technique est indissociable de la pense juridique elle-mme. Pourtant, depuis quelques
annes, la volont de susciter au sein du monde acadmique une vritable rflexion
pluridisciplinaire sur des sujets aussi sensibles et controverss a transform lapproche.
On doit citer en particulier le rseau de recherches sur lalliance et la filiation mont par le
prsident Hugues Fulchiron lUniversit Lyon III, avec la complicit dautres professeurs
de droit, en particulier de Pierre Murat, et ses doctorants de Grenoble. Ce rseau informel
dbat et travaille depuis des annes et a dj publi deux importants ouvrages de synthse,
lun sur la conjugalit et la parentalit, lautre sur la filiation et les origines
245
. L encore,
lenjeu est de faire dialoguer ensemble non seulement les disciplines, mais les sensibilits et
points de vue parfois trs diffrents. Mais comment laborer les vritables conditions dun
dialogue constructif et prolong ?
Ces deux livres dmontrent que lun des moyens les plus heuristiques est de combiner deux
approches du droit.
- Dun ct, il doit imprativement garder sa spcificit de domaine spcialis : dans un
contexte o les fondamentaux du droit sont parfois balays par la vogue des droits subjectifs,
nous avons besoin de gardiens sourcilleux de la technique et des notions qui sont les piliers
du droit dmocratique. Ainsi, les travaux de Sylvain Bolle ont pu montrer quel point le
traitement de la GPA en droit international priv soulve des questions extrmement
complexes
246
.
- Mais de lautre, le droit peut tre aussi travaill comme un langage commun autour
duquel lenjeu est de faire dialoguer les disciplines et les points de vue. Cest lenjeu de la
vulgarisation, qui suppose par exemple de savoir rendre accessibles aux non-juristes telle

245
H. Fulchiron (dir), Mariage, conjugalit, Parent, parentalit, Paris, Dalloz, 2009 ; H.Fulchiron et J.
Sosson (dir), Parent, filiation, origines, le droit et lengendrement plusieurs, Bruxelles, Bruylant, 2013.
246
V. not. S. Bolle, Gestation pour autrui et actes dtat civil dresss ltranger , note sous Cass. civ. 1re,
17 dcembre 2008, JDI 2009.577 ; H. Fulchiron et C. Bidaud-Caron, Dans les limbes du droit, D. 2013, 2349.
19u
jurisprudence complexe de la Cour europenne des droits de lhomme, telle diffrence
subtile mais capitale entre transcrire et reconnatre une filiation...
Pris sous cet angle, le droit europen et le droit international clairent les questions majeures
qui sont en jeu dans la GPA, partir dune approche des normes qui nest jamais abstraite
ou dsincarne, mais mise lpreuve des cas judiciaires et de la jurisprudence. On peut
alors revenir arm diffremment vers le cur de la technique du droit. Comme la montr
Laurence Brunet, en dirigeant un important rapport du Parlement europen sur la GPA dans
les pays membres de lEurope, cest dans la comparaison internationale que cette approche
des normes donne les rsultats les plus remarquables
247
.
Le dbat franais, qui a souvent tendance faire de ltranger un repoussoir, sest pris au
pige de cette fermeture qui a servi de justification lignorance de ce qui se passe de lautre
ct de nos frontires. Il ne peut plus se passer de savoir comment, ailleurs, on pense le juste
et linjuste.


C. Prendre le genre au srieux

Enfin, une troisime suggestion nous est inspire par les travaux de Jennifer Merchant,
spcialiste des droits des femmes et des politiques de sant publique, et qui travaille plus
particulirement sur le genre et la MAP/GPA aux Etats-Unis
248
. On retrouve dans ses
analyses de politiste aussi bien laccent mis sur les dilemmes thiques, que la valeur
heuristique dune analyse du droit pour comprendre comment sont poss dans les diffrents
tats, ainsi quau niveau fdral, les enjeux de valeur et de sens. Qui ne la pas entendue
commenter telle loi de lUtah ou dtailler le protocole de telle agence de surrogacy du
Wisconsin ou de Floride, ne sait pas ce que cest que parler de la GPA aux tats-Unis.
travers ses analyses des politiques publiques, lun des aspects les plus novateurs quait
apport Jennifer Merchant dans le dbat franais, est davoir pris au srieux la question du
genre, au moment o toute lattention tait focalise sur un possible asservissement des
femmes travers les mres porteuses
249
. On prend conscience en la lisant de lextraordinaire
foss qui existe en France entre le dbat fministe et le dbat biothique. Un seul exemple
suffira en donner la mesure.
La mre est celle qui accouche , la mre est toujours certaine : on a rappel au
chapitre 7 le bouleversement inou introduit par la possibilit de diviser en deux la maternit
physiologique, entre une maternit gntique et une maternit gestationnelle. Cette division,
qui a permis de proposer des femmes striles de bnficier dun don dovocyte, est une des
innovations majeures de lAMP.
J. Merchant a analys dans le dtail comment cette division a t prise en compte aux USA,
non seulement au plan des techniques, mais au plan des valeurs, et a profondment
transform le dbat thique sur la GPA. De mme quil tait possible de devenir mre en

247
A Comparative Study on the Regime of Surrogacy in EU Member States , European Parliament,
Directorate general for Internal Policies, Policy Department C, Legal Affairs. Leader : L. Brunet, mai 2013,
disponible sur le site du Parlement europen.
248
Voir en part. J. Merchant, Procration et politique aux Etats-Unis (1965-2005), Paris, Belin, 2006 ;
"Gestation pour autrui (GPA) et homoparentalit/homoparent aux Etats-Unis", dans L'homoparentalit, La
Socit de lgislation compare, juin 2012. (accessible : http://www.legiscompare.fr/site-
web/?Homoparentalite-Approche)
249
"Une gestation pour autrui thique est possible", pp. 183-189 (accessible :
http://www.cairn.info/resume.php?ID_ARTICLE=TGS_028_0183) dans la rubrique 'Controverses : Troubles
dans la maternit', pp. 169-207, dossier dirig par Laurence Brunet et Jennifer Merchant, paru dans le numro
"Variations France/Etats-Unis", Travail, Genre, et Socits, n 28, novembre 2012 (table des matires
accessible : http://www.cairn.info/revue-travail-genre-et-societes-2012-2.htm ).

191
tant uniquement gestatrice, grce a un don dovocyte ; de mme la possibilit nouvelle de
devenir mre en tant uniquement gnitrice changeait la donne pour ces femmes souffrant
dune pathologie de lutrus, ou de toute autre affection ne leur permettant pas de faire
grandir dans leur ventre ce minuscule embryon qui tait leur espoir. Paralllement, on a vite
compris que cela bouleversait encore bien plus les enjeux thiques pour les surrogate
mothers . Le sens et mme la possibilit du don avaient toujours t une question
extrmement controverse au temps o seules existaient celles quon nomme les mres
porteuses (enceintes de leur propre embryon). En effet, il semblait parfois trs difficile
dans leur cas de tracer la frontire entre le don et labandon de lenfant. La division de la
maternit a ici ouvert pour les gestatrices une possibilit radicalement indite, au plan des
valeurs et du vcu : porter lenfant dautrui, non pas seulement au sens symbolique mais
bien au sens concret du terme, cest pour elles bien plus aisment vivre la GPA comme un
don qui ne suppose aucun abandon. En rfrence aux droits des femmes, la plupart des tats
amricains en ont fait une rgle.

En France, un tel dbat est impossible aujourdhui. Le choix qui a t fait, au nom de
lthique, est celui du dni. On pratique la division de la maternit, puis on lefface : les lois
de biothique de 1994, en instituant une pseudo-filiation charnelle, ont donn un sens
inattendu aux vieux adages : la mre est celle qui accouche, la mre est toujours
certaine . Grce eux on peut faire comme sil ne stait rien pass et organiser le don tout
en le dissimulant compltement.
En faisant ce choix, il ne fait aucun doute quon a cherch accompagner au mieux les
receveuses dun don dovocyte, et que les mdecins ont voulu leur garantir quelles taient
bien la vraie mre . Mais la contrepartie de ce choix est quon a renvoy dans linanit le
sentiment pourtant si comprhensible, si humain, que ressentent dautres femmes : celles
qui, pour leur part, peuvent participer la conception dun embryon, mais ne parviennent
pas le porter. Ce dsir denfant est parfois violemment disqualifi, pour mieux condamner
le recours la GPA : il serait la preuve dune conception rgressive de la filiation, chez des
femmes trop attaches avoir un enfant qui leur ressemble , parce quil est
gntiquement delles. Comme si chez ces femmes, les sentiments quon trouve les plus
lgitimes du monde pour toutes les autres navaient soudain plus droit de cit
250
.
Longtemps, la particularit de la prfrence franaise pour la vraie mre nest pas
vraiment apparue. Ce qui la rend de plus en plus visible est le contraste avec tout ce que les
travaux de J. Merchant, inscrits au sein dun domaine de recherche immense dans le monde
anglo-saxon, nous ont appris sur la faon dont, en Amrique du Nord, est valorise et
construite avec un luxe dattentions la solidarit des deux femmes quici on sapplique
opposer, et mme dresser lune contre lautre, comme deux ennemies. De nombreuses
enqutes dcrivent comment, en cas de gestation pour autrui, la femme qui accouche et celle
qui voit natre son enfant biologique partagent une exprience humaine que rien, jamais, ne
pourra banaliser. Y compris au strict plan corporel, il ny a pas quune faon dtre une
vraie mre .

Ces volutions ne tranchent en rien les dilemmes de la GPA ; elles neffacent en rien les
questions aiges que posent le trafic de ventres, la marchandisation du corps humain,
linstrumentalisation des femmes et lexploitation de la misre dans les pays pauvres que les

250
Au rebours dune telle disqualification de la demande des femmes, on doit citer ici le rapport dinformation
du Snat proposant lencadrement de la GPA : Contribution la rflexion sur la maternit pour autrui ,
Rapport d'information de Mme Michle ANDR, MM. Alain MILON et Henri de RICHEMONT, fait au nom
de la commission des lois et de la commission des affaires sociales
n 421 (2007-2008) - 25 juin 2008
192
fministes ont eu amplement raison de souligner les premires. Elles incitent seulement
reconnatre que nous gagnerions beaucoup, en France, prendre au srieux la question du
genre et accepter douvrir la discussion sur ces sujets complexes qui nous donnent la
mesure des bouleversements de la maternit.


II. Deuxime question : permettre la reconnaissance de la filiation des enfants ns de
GPA ltranger


A. Des solutions actuelles inadaptes et prjudiciables aux enfants


1. Linterdiction dtablir en France la filiation de lenfant n dune GPA ltranger

La jurisprudence a eu loccasion de se prononcer diverses reprises sur linterdiction
dtablir un lien de filiation entre lenfant n dune gestation pour autrui ltranger et ses
parents dintention. Est ainsi interdite ladoption, que celle-ci soit plnire (AP 31 mai 1991
; Civ. 1
re
, 9 dc. 2003, n01-03927), ou simple (Civ. 1
re
29 juin 1994, n 92-13.563). Est
galement refus le recours la possession dtat, juge quivoque en raison de la fraude
la loi invoque (Circ. 30 juin 2006 et Civ. 1
re
6 avr. 2011, n 09-17130), et la
reconnaissance par la mre dintention (Rennes, 4 juil. 2002, RG 01/02471), ou mme par le
pre biologique (Civ. 1
re
13 sept. 2013, n 12-18.315 et n 12-30.138).


2. Le refus dadmettre la transcription de lacte de naissance ou du jugement
dadoption trangers sur les registres dtat civil franais

La jurisprudence a galement refus dadmettre la transcription sur les registres de ltat
civil franais des actes de naissance ou des jugements dadoption tablis ltranger,
lorsque lenfant est n dune gestation pour autrui ralise ltranger.

La Cour de cassation, dans deux dcisions du 6 avril 2011, a dcid quest justifi le refus
de transcription dun acte de naissance tabli en excution dune dcision trangre, fond
sur la contrarit lordre public international franais de cette dcision, lorsque celle-ci
comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit franais ; quen ltat
du droit positif, il est contraire au principe dindisponibilit de ltat des personnes, principe
essentiel du droit franais, de faire produire effet, au regard de la filiation, une convention
portant sur la gestation pour le compte dautrui qui, ft-elle licite ltranger, est nulle dune
nullit dordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil .
La Cour de cassation a alors considr que lannulation de la transcription (partielle dans un
cas, car elle ne porte que sur le nom de la mre et totale dans lautre cas) ne prive pas
lenfant de la filiation que le droit tranger lui reconnat, ni ne lempche de vivre avec les
demandeurs en France et ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie prive et familiale
de cet enfant, au sens de larticle 8 de la Convention europenne des droits de lHomme, non
plus qu son intrt suprieur garanti par larticle 3 1 de la Convention internationale des
droits de lenfant (Civ. 1
re
, 6 avr. 2011, n 10-19053 ; 09-66486).

Dans ces affaires, le problme sest pos sous un angle particulier : celui de la transcription
en France des actes dtat civil dresss ltranger. Ce facteur, conjugu lambigut des

19S
termes des arrts, a t la source dapprciations divergentes quant la porte exacte de ces
dcisions. Certains commentateurs ont estim que la position de la Cour de cassation nallait
pas au-del du refus de transcription. Dautres, en revanche, ont estim que la porte des
arrts tait ncessairement plus grande : la Cour de cassation jugeant contraire lordre
public international franais le jugement tranger qui a avalis le processus de gestation pour
autrui, il sensuit que toute forme de reconnaissance est refuse ce jugement et, en
consquence, au lien de filiation entre lenfant et les parents dintention. Dans cette seconde
interprtation, la consquence de la solution de la Cour de cassation est, trs clairement, que
la question de la filiation elle-mme reoit une rponse diffrente dans le pays tranger et en
France.

Dans deux arrts plus rcents quelle a rendu le 13 septembre 2013 (Civ. 1
re
13 sept. 2013,
n 12-18.315 et n 12-30.138), la Cour de cassation a durci sa position. Elle a ainsi affirm
que lorsque la naissance est laboutissement, en fraude la loi franaise, dun processus
densemble comportant une convention de gestation pour le compte dautrui, convention
qui, ft-elle licite ltranger, est nulle dune nullit dordre public aux termes des articles
16-7 et 16-9 du code civil , la filiation tablie ltranger ne peut tre inscrite sur les
registres franais de ltat civil. Bien plus, elle a confirm lannulation, pour fraude la loi,
de la reconnaissance effectue en France par le pre biologique.
Ces arrts tendent de manire importante la porte donne linterdiction de la gestation
pour autrui. Ils confortent, par ailleurs, la lecture maximaliste que lon pouvait tre
tente de faire des arrts du 6 avril 2011. On voit trs nettement, en effet, que ce que la Cour
de cassation refuse nest pas seulement la transcription sur les registres franais : cest plus
radicalement ltablissement de tout lien de filiation avec les parents dintention.

Les consquences issues de la jurisprudence peuvent tre rcapitules ainsi :
- la transcription des actes dtat civil tranger est impossible,
- le jugement tranger confrant aux parents dintention la qualit de parents
juridique nest pas reconnu en France,
- la possession dtat ne peut pas permettre ltablissement de la filiation lgard
des parents dintention,
- le pre biologique ayant sollicit la femme porteuse trangre ne peut pas
valablement reconnatre lenfant.


3. Critiques des solutions actuelles : des solutions inopportunes et contraires aux
engagements internationaux de la France

La jurisprudence est sans nul doute inspire par la crainte quune attitude favorable la
reconnaissance revienne, en pratique, autoriser ou en tout cas avaliser grande chelle le
contournement de la lgislation franaise.

Les solutions de la Cour de cassation prsentent toutefois des inconvnients majeurs, en
sacrifiant lintrt de lenfant sur lautel des principes et de lautorit de la loi.

Critiques de lopportunit des solutions : sans prtendre lexhaustivit, il faut insister
sur certaines implications particulirement graves, pour lenfant, de la position de la
194
Cour de cassation
251
.

Il est dabord impossible lenfant dobtenir un acte dtat civil franais. Cela prsente un
inconvnient majeur pour lenfant et ses parents. Sils peuvent certes, en pratique, faire
certaines utilisations de lacte tranger, ds lors quil est lgalis ou apostill, le risque rel
est que cet acte soit rejet ou contest par les administrations, qui confronts un acte
tranger, craignent systmatiquement une fraude.

Invitablement, mme muni de cet acte tranger, les parents dintention vont se trouver face
des difficults concrtes majeures :

- Ils vont devoir obtenir pour lenfant un titre de voyage et de sjour, puisque lenfant
na pas la nationalit franaise. Il existe certes des correctifs cette solution
introduits par le Conseil dEtat et la Circulaire dite Taubira
252
, mais il nest pas
certain que les solutions proposes demeurent, notamment eu gard la dernire
solution de la Cour de cassation qui nadmet plus que la filiation puisse tre tablie
lgard du pre biologique. Il est probable que les administrations nadmettent plus
dsormais que lacte tranger prouve une filiation dont la validit risque dtre
conteste en droit franais puisque la Cour de cassation a estim que la naissance est
intervenue dans le cadre dun processus frauduleux. Cette difficult sera rcurrente
devant toutes les administrations, pour les inscriptions lcole, ou encore la
perception des prestations sociales.
- En outre, dans la mesure o la filiation nest pas rpute tablie entre lenfant et les
parents dintention, ceux-ci nont fondamentalement aucun titre exercer lautorit
parentale ; cet aspect des choses, dj proccupant en lui-mme, ne peut manquer de
soulever des difficults collatrales en cas de dcs ou de sparation.
- pour la mme raison, en labsence de legs ou testament, les enfants nauront aucune
vocation successorale lgard de leurs parents dintention.

Il faut galement sinterroger sur la compatibilit des solutions de la Cour de cassation
avec les engagements internationaux de la France. La conformit des solutions la
Convention internationale des droits de lenfant (CIDE), la Convention europenne des
droits de lhomme (CEDH) et au droit de lUnion europenne mrite dtre prouve.
Une fois lenfant n, son intrt commande quil puisse vivre et tre pris en charge par ceux
qui ont form le projet davoir cet enfant et de llever. Il nest donc pas certain que la
rfrence lintrt suprieur de lenfant garanti par larticle 3, alina 1
er
de la CIDE ne
permette pas de sanctionner la position adopte par la Cour de cassation, en considrant
comme contraire cet intrt linterdiction dtablir en France une filiation conforme la
vrit biologique, sociale et affective.

Par ailleurs, comme il la t dj bien dmontr
253
, on peut craindre une condamnation de la
Cour europenne des droits de lhomme. En effet, dans les arrts Wagner c. Luxembourg et

251
V. sur ce point, H. Fulchiron et C. Bidaud-Caron, Dans les limbes du droit, D. 2013, 2349, sur lesquels le
prsent dveloppement se repose.
252
Circ. n NOR JUSC1301528C, 25 janv. 2013, relative la dlivrance des certificats de nationalit franaise
convention de mre porteuse - Etat civil tranger.
253
H. Fulchiron et C. Bidaud-Caron, loc. cit.

19S
Negrepontis-Giannisis c. Grce
254
, la Cour europenne ouvre la voie un principe de
reconnaissance des situations valablement cres dans un pays tranger, ds lors quelles
correspondent au droit de ce pays et la notion de vie familiale pose larticle 8 de la
CEDH. Ainsi quil a t fait remarquer, seuls des motifs dordre public dune force
particulire, rpondant un besoin social imprieux, pourraient justifier, objectivement et
dans le respect du principe de proportionnalit, lingrence que le refus de reconnaissance
porte au droit au respect de la vie prive et familiale de lenfant. Les principes
dindisponibilit du corps humain et de respect de la dignit de la personne ne sont certes
pas ngligeables ; et pour des questions qui soulvent de dlicats problmes dordre thique,
les Etats parties disposent dune large marge dapprciation. Pour autant, la position
franaise, par sa gnralit et sa radicalit, semble loin des quilibres subtils que recherche
la cour
255
.
Enfin, il faut galement tenir compte de la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion
europenne qui sachemine vers un mme principe de reconnaissance par les Etats de
lUnion des situations valablement cres dans un autre Etat membre. Ainsi, dans les arrts
Garcia Avello, Grunkin et Paul et Sayn-Wittgenstein
256
, le refus de reconnatre une situation
personnelle ou familiale valablement constitue dans un Etat membre reprsente une
possible entrave la libert de circulation garantie tout citoyen europen par le Trait UE
(art. 21). Une telle entrave peut certes tre justifie par des considrations dordre public,
ds lors quexiste une menace relle et suffisamment grave, affectant un intrt
fondamental de la socit
257
. Si latteinte aux principes dindisponibilit du corps humain
et la dignit de la personne peuvent tre admis comme constitutifs dune telle menace, il
est en revanche probable que le refus, gnral, de reconnatre la filiation des enfants ns de
GPA, paraisse disproportionn au regard de lobjectif lgitime poursuivi. Le droit de
lUnion recommanderait donc tout le moins de reconnatre la filiation des enfants ns
dune GPA pratique notamment en Grce ou au Royaume-Uni, lorsque lun des parents est
ressortissant de cet tat.

B. Les diffrentes solutions envisageables
Le groupe de travail sest accord sur la ncessit denvisager des solutions propres
permettre une prise en compte humaine et satisfaisante de lintrt de lenfant.

Plusieurs solutions ont t voques et soigneusement peses. Certaines reposent sur lide
quil conviendrait tout le moins dadmettre ltablissement de la filiation, ou la
transcription des actes trangers, ds lors que la filiation est conforme la vrit biologique.
Une autre voie serait de nadmettre la transcription des actes ou jugements trangers que de
manire slective lorsque la GPA pratique ltranger a t ralise selon certains
principes thiques. Ces solutions prsentent toutefois des inconvnients importants pour
lenfant, cest pourquoi, aprs avoir soigneusement pes ces diverses options, il nous semble
prfrable dadmettre, certaines conditions, la reconnaissance totale des actes ou
jugements dadoption trangers par le droit franais.


254
CEDH 28 juin 2007, n 76240/01, Wagner c. Luxembourg ; CEDH, CEDH 3 mai 2011, n 56759/08,
Negrepontis-Giannisis c. Grce.
255
H. Fulchiron et C. Bidaud-Caron, loc. cit.
256
CJCE 2 oct. 2003, aff. C-148/02, Garcia Avello c/ Belgique ; CJCE 14 oct. 2008, aff. C-353/06, Grunkin et
Paul ; CJUE 22 dc. 2010, aff. C-208/09, Sayn-Wittgenstein c/ Autriche.
257
CJUE 22 dc. 2010, aff. C-208/09, Sayn-Wittgenstein c/ Autriche.

196

1. Admettre ltablissement de la filiation en droit franais, ds lors quelle correspond
la vrit biologique

Lorsque la filiation de lenfant n dune GPA pratique ltranger correspond la vrit
biologique, il pourrait tre admis, linverse de la solution actuelle dgage par la dernire
jurisprudence de la Cour de cassation, que le parent biologique puisse reconnatre lenfant
ou tablir sa filiation par le jeu de la possession dtat.

Cette solution pourrait se justifier dans la mesure o il est discutable dinvoquer lordre
public international pour priver deffets des solutions valablement constitues selon le droit
franais. Or, lorsque le parent dintention est aussi le parent biologique, ce dernier peut
valablement au regard du droit franais reconnatre lenfant ou se prvaloir dune possession
dtat qui serait constitue. cet gard, il est assez contestable de prtendre que la filiation
elle-mme serait frauduleuse, puisque prcisment elle correspond la vrit biologique.

Quoiquil en soit, cette solution ne permettrait que ltablissement partiel de la filiation de
lenfant. En effet, seule la paternit serait alors tablie. La mre dintention serait prive de
la possibilit de reconnatre lenfant, puisquelle nen a pas accouch : pour le droit franais,
la mre est en effet celle qui accouche. Quand bien mme la mre dintention serait
galement la mre gntique de lenfant (la mre porteuse ayant seulement assur la
gestation de lenfant), elle ne pourrait donc tablir sa filiation. Il ne lui serait pas possible
non plus de se prvaloir dune possession dtat qui, pour lheure, ne permet que
ltablissement dune filiation a priori conforme la vrit biologique et assurant le
rattachement de lenfant un femme qui est prsume avoir accouch.


2. Admettre la transcription partielle de lacte tranger, pour les nonciations relatives
la filiation correspondant la vrit biologique

Une autre voie, dans la mme ligne, consisterait autoriser une transcription partielle des
actes dtat civil trangers, et ce ds lors que les filiations paternelle et/ou maternelle quils
constatent sont conformes la vrit biologique. Ainsi, seraient transcrits les actes qui
mentionnent le nom du pre biologique et celui de la mre porteuse si elle est galement la
mre gntique de lenfant, voire, par exception la rgle mater semper certa, de la filiation
de la mre dintention, si celle-ci est galement la mre gntique de lenfant et que cest
elle qui, en vertu du droit tranger, a t inscrite en qualit de mre dans lacte de naissance
tranger.
Linconvnient de la solution est videmment de risquer, dans certains cas, de rattacher
lenfant dune manire totalement thorique la mre porteuse, alors mme que seule la
mre dintention soccupera de lenfant.


3. Reconnatre uniquement les situations valablement constitues ltranger
conformes certains standards thiques minimum

Un autre raisonnement pourrait consister sinterroger sur la reconnaissance des situations
valablement constitues ltranger, (cest--dire conformment au droit applicable dans ce
pays), mais uniquement dans les cas o le processus de GPA sest droul dans des
conditions conformes certains standards thiques minimum.

197

On pourrait songer notamment :
un consentement convenablement clair de la femme porteuse ;
labsence de toute mesure ayant port atteinte la dignit (par exemple, en cas de GPA
consentie par dtresse financire), la libert individuelle ou la sant de la femme
porteuse ;
lexigence dun jugement (ou dun acte public quivalent) rendu ltranger qui
confre aux parents dintention la qualit de parents juridiques (lintervention dun juge
pouvant tre considre comme la garantie dun encadrement minimum).

Une telle solution rejoint celle de lEspagne qui

admet linscription de la naissance sur les
registres espagnols de ltat civil dun enfant n ltranger grce aux techniques de la
gestation pour autrui, ds lors quauront t respectes certaines conditions
258
.

Une telle solution, dfendue par certains membres du groupe, a pu toutefois tre discute
pour plusieurs raisons :
le sacrifice de lenfant est tout aussi inacceptable dans les cas o la GPA sest
droule dans des conditions contraires tout standard thique minimum (concrtement,
la reconnaissance slective pourrait revenir sauver lenfant n en Californie mais
non celui n en Inde ou en Ukraine) ;
en fait, cela reviendrait en dfinitive faire peser sur lenfant les consquences du choix
de ses parents de recourir une GPA ralise hors dun cadre thique minimum ;
par ailleurs, certains enfants continueraient de rester sans filiation reconnue par le droit
franais. cet gard, le rattrapage qui consisterait dans ce cas proposer ltablissement
de la filiation par la possession dtat pour le parent dintention a fait lobjet dune
discussion au sein de notre groupe. Le sens de lobjectif social et moral, qui est de ne pas
laisser des enfants hors du droit, a t tout fait reconnu. Cependant, la possession
dtat si elle est cense traduire une vrit sociologique, tablit une filiation qui peut tre
conteste par la preuve de labsence de vrit biologique. Ltablissement dune telle
filiation resterait donc bien fragile pour le parent dintention qui nest pas le parent
biologique.


4. Procder une reconnaissance totale des situations valablement constitues
ltranger, assortie de sanctions pnales

Afin de ne laisser aucun enfant sans filiation, et de ne pas faire porter aux enfants les
consquences des choix de leurs parents, une autre hypothse serait de procder une
reconnaissance totale des situations valablement constitues ltranger, mais en
lassortissant de sanctions pnales.
Cette solution, qui a t dfendue par certains membres de notre groupe, reposerait sur lide
que soient mis en place des moyens propres ne pas vider de son sens la prohibition de la
GPA pose larticle 16-7 du code civil. Dans cette perspective, assortir cette proposition de
sanctions pnales lgard des parents dintention pourrait tre envisag en particulier dans
les cas o les standards thiques minimum nont pas t respects. De telles sanctions
seraient alors prvues par drogation au principe territorialit de loi pnale.


258
Instruction du 5 octobre 2010 de la Direction gnrale des registres et du notariat sur lenregistrement de la
filiation des enfants ns par gestation pour autrui.
198
Toutefois, lide de prvoir des sanctions lgard des parents dintention a t vivement
conteste par certains membres groupe. Il a t argu tout dabord quune telle sanction
aggraverait la situation actuelle des parents dintention, ce qui ne serait ni justifi ni
acceptable moralement dans un pays qui se refuse encadrer la GPA. Il a t soulign aussi
que pnaliser les parents dintention et non les rseaux des intermdiaires qui organisent le
march de la GPA, ne serait pas acceptable au plan de la justice.

En dfinitive, un relatif consensus sest fait dans notre groupe pour convenir tout le moins
quune telle sanction conduirait, malgr tout, sanctionner indirectement lenfant, en plaant
ses parents en prison ou en les condamnant pcuniairement.


C. La proposition retenue

Il est donc en dfinitive choisi une autre voie qui est de prner une reconnaissance
automatique des situations valablement cres ltranger, en travaillant par ailleurs
renforcer la coopration internationale contre les atteintes aux droits fondamentaux des
femmes, afin de poser un certain nombre de gardes fous.

Une telle coopration pourrait tre organise sur le modle de la Convention de La Haye de
1993 en matire dadoption.

La confrence de La Haye travaille actuellement sur la question : deux rapports
prparatoires et un questionnaire ont t labors. La Confrence ayant sollicit lavis des
Etats membres pour savoir si la cration dun instrument international leur parat opportune,
la France pourrait demander ce que ce projet soit inscrit parmi les priorits de
lorganisation.
Cette convention, pourrait, comme la convention de La Haye sur ladoption, fixer les
principes encadrant la reconnaissance des situations nes ltranger et organiser la
coopration entre Etats pour lutter contre les situations dans lesquelles la gestation pour
autrui est contraire des principes thiques minimum. Elle pourrait servir de rfrence, et de
garde-fou, pour les pays qui admettent la GPA (cf. lInde et lUkraine qui tentent
actuellement lgifrer en la matire) comme pour ceux qui la refusent.


Proposition

Pour les enfants ns de gestation pour autrui ltranger, il est propos dadmettre une
reconnaissance totale des situations valablement constitues, et ce parce quil est de
lintrt de lenfant de voir sa filiation tablie lgard de ses deux parents dintention.

Cette reconnaissance doit saccompagner dun engagement ferme de la France pour la
cration prochaine, sur le modle de la Convention de la Haye sur ladoption, dun
instrument international de lutte contre lasservissement des femmes via lorganisation
de gestations pour autrui contraires aux droits fondamentaux de la personne.




199















VOLUME 2

ACCES AUX ORIGINES ET PARENTALITE.
PROPOSITIONS POUR UNE LOI FAMILLE


2uu


2u1










Introduction

Accompagner le droit daccs aux origines personnelles




Cest partir du secret, de leffacement, du manque et de la qute que la notion dorigines
personnelles sest peu peu impose dans le dbat public. Il est capital de ne pas la
confondre avec la filiation. En effet, on utilise ce terme uniquement dans les situations o les
gniteurs dune personne ne sont pas, ou plus, ou nont jamais t ses parents au sens de la
filiation et nont aucune vocation le devenir. Cela regroupe deux grands cas de figure :

- le cas des enfants ayant t abandonns, quils soient dsormais pupilles de ltat ou quils
soient adopts. Cest en particulier en visant leur situation que la loi a tabli une rgle
gnrale levant toute ambigut : L'accs d'une personne ses origines est sans effet sur
l'tat civil et la filiation. Il ne fait natre ni droit ni obligation au profit ou la charge de qui
que ce soit. (article 147-7 du Code de laction sociale et des familles)

- le cas des enfants ns dun engendrement avec tiers donneur, grce une assistance
mdicale la procration (AMP). Lorsque des individus donnent de leur capacit
procratrice pour permettre dautres dengendrer un enfant, leur statut de donneur est par
dfinition incompatible avec celui de parent. En dclarant que tout lien de filiation est
interdit entre les donneurs de gamtes et lenfant n du don, le code civil a institu le seul
cas o par hypothse un gniteur ne peut pas tre un parent. Les statuts de donneur et de
parent lgard dun mme enfant sont logiquement incompatibles.

Dans tous ces cas, ce quon nomme la qute des origines na donc rien voir avec les
conflits de filiation, qui existent par ailleurs
259
. Mais on confond si souvent les deux que,
pour viter autant que possible le malentendu, les premiers concerns ont employ et impos
peu peu un mot spcifique, le mot dorigine, qui se comprend par diffrence avec ceux de
paternit ou de maternit. Le droit les a suivis : laccs aux origines personnelles nest ni
une recherche de paternit ni une recherche de maternit puisquil ne permet pas
dtablir une filiation. Pourtant, malgr tous ces efforts de clarification, le dbat social est
encore grev de lourds malentendus.

259
Voir dans la partie II consacre la filiation, le chapitre 4 : Premire modalit dtablissement :
lengendrement par procration charnelle .
2u2
La confusion entre filiation et origines gnre des incomprhensions en chane, qui sont
depuis longtemps une composante directe de la souffrance que ressentent ceux qui
recherchent leurs origines. De fait il y a peu de cas, dans le domaine de la famille
contemporaine, o le malentendu soit potentiellement aussi violent et o il ait ce point la
dimension dun conflit gnrationnel. Non seulement les prjugs et prnotions des plus
gs peuvent se traduire par un rel manque dempathie lgard des personnes en
recherche, mais ils peuvent se dresser sur leur chemin, comme un mur. Transformant les
victimes en coupables, les gardiens du statu quo pointent un doigt accusateur vers ceux qui
se dbattent avec la situation qui leur a t faite :
Quelles raisons psychiques inconscientes peuvent-ils donc avoir pour sen prendre leur
propre filiation et venir troubler la paix des familles ? Cest tout le drame, depuis des
dcennies, des affrontements sociaux autour de laccs aux origines.
Ce dbat difficile nous place face un problme majeur de responsabilit collective : quand
une socit, faute de comprendre ce que ressentent et veulent des jeunes gens, les accuse de
faire ce quils ne font pas et en tire prtexte pour le leur interdire, comment sortir dun tel
gupier ?

Ces questions ne se sont pas poses seulement en France mais dans lensemble des socits
dmocratiques dveloppes. Partout, des volutions importantes ont eu lieu et la lgitimit
de laccs aux origines est de plus en plus reconnue, car elle participe directement de la
grande mutation des valeurs familiales que nous explorons dans ce rapport.

Cependant, la situation franaise se distingue par deux particularits lgales qui
complexifient les choses :

- du ct de labandon de lenfant : laccouchement sous X est une particularit du droit
franais. Lorsque la mre de naissance a accouch dans le secret, les pupilles ou adopts en
qute de leurs origines sont dans une situation beaucoup plus difficile que les autres.

- du ct du don dengendrement en AMP : linstitution dun lien direct entre le secret de la
conception et lanonymat du don par la cration dune pseudo-filiation charnelle est une
particularit de notre droit depuis les lois biothiques de 1994
260
. Elle a fait des personnes
nes de don une catgorie part , diffrente de toutes les autres.

Au regard de ces deux particularits, on doit souligner que les personnes ayant t
abandonnes et les personnes nes de don sont aujourdhui dans des situations trs
diffrentes.

Dans le cas de labandon, un progrs majeur a t accompli par la loi du 22 janvier 2002 qui
a cr le Conseil National pour lAccs aux Origines Personnelles (CNAOP). Elle a donn
aux pupilles de ltat et aux adopts une reconnaissance de la particularit de leur situation,
a lgitim socialement leur qute, les a soutenus dans leur dmarche. Mme pour les enfants
ns sous X, les dispositions nouvelles ont introduit certaines possibilits de connaissance de
lidentit de la mre de naissance. La demande aujourdhui formule est de poursuivre dans
la voie engage, damliorer et de clarifier encore les choses. Doit-on considrer laccs aux
origines comme un vritable droit des personnes ? Et si oui, comment quilibrer ce droit
avec celui de la mre de naissance qui a accouch dans le secret ?


260
Voir supra, chapitre 7.

2uS
Dans le cas du don de gamtes ou dembryons, il faut rappeler quau dpart la rgle du
secret et de lanonymat tait universelle : ctait le modle Ni vu ni connu. Cependant, ce
modle a t contest et on a vu merger progressivement au plan international un nouveau
modle de Responsabilit
261
. Une lgitimit croissante a t reconnue laccs aux origines
des personnes nes de don ; elle sest traduite dans de nombreux pays par la possibilit
offerte celles qui le souhaitent de lever lanonymat de leur donneur (en gnral leur
majorit). En France, grce leur propre action associative, aux tudes ralises en sciences
sociales et aux tmoignages et documentaires diffuss par les medias, la situation des jeunes
ns de dons est beaucoup mieux comprise et recueille de plus en plus dadhsion dans
lopinion. Des parents, des donneurs les soutiennent. Plusieurs projets de rforme se sont
succd, par-del les alternances de majorits politiques. On a cru longtemps que la
rnovation des lois de biothique de 2011 allait enfin rsoudre le problme. Et finalement,
rien na chang. Un vritable blocage existe, dont les tenants et aboutissants ne sont pas
clairs. La seule chose certaine est la confusion qui fut entretenue sur la filiation lors de la
prparation de la loi de 2011. Laccusation faite aux jeunes de vouloir chercher des
parents , voire mme de prner une biologisation de la filiation fut omniprsente chez
les dfenseurs du statu quo.

Lcart qui sest ainsi creus dans le traitement respectif des deux situations est trs
paradoxal au plan humain :

- Dans le cas des pupilles et des adopts, chacun sait que la qute des origines est lie un
traumatisme, celui de labandon. Il nest pas difficile de se reprsenter les problmes, mais
aussi les attentes, que peut entraner le fait de lever le voile sur un pass douloureux, non
seulement pour eux et pour leurs parents adoptifs, mais pour les gnitrices et gniteurs qui
seront retrouvs. Pourtant, sans jamais devenir un dogme car les adopts qui nprouvent
pas ce besoin sont aussi lgitimes que les autres et doivent tre compris et respects la
qute des origines de ceux qui ont subi labandon, si complexe soit-elle potentiellement, est
aujourdhui reconnue et accompagne.

- Dans le cas des personnes nes de don en AMP, il ny a eu aucun traumatisme, aucun
abandon. La naissance, qui a t prcde par un vritable parcours du combattant des
parents, a mme t particulirement dsire et lenfant le sait bien. Les donneurs qui ont
permis par leur geste altruiste que lengendrement ait lieu, ont rpondu une demande de
linstitution mdicale et nont aucune culpabilit ressentir, bien au contraire. Enfin, le
risque que ces donneurs soient pris pour des parents , est nul. Les exemples trangers sont
l pour attester que mme dans les cas, rares, o a lieu une rencontre avec le donneur, elle ne
cre aucun trouble familial pour celui-ci et encore moins une immixtion dans sa vie. Pas un
seul cas de conflit na t signal. Cest pourtant dans cette hypothse infiniment plus
facile que laccs aux origines demeure interdit en France.

Toute rflexion sur laccs aux origines doit partir de ce paradoxe, car il est un symptme
social. Lenjeu est de percevoir que ce dont il sagit est un problme dincomprhension des
changements de la parent en gnral, et de la filiation en particulier. Cest pourquoi dans ce
rapport nous avons choisi daborder ce sujet seulement aprs avoir propos une analyse de la
vaste question de la filiation contemporaine. Elle claire le paradoxe franais :


261
Idem note 2.
2u4
- Dans le cas des personnes abandonnes, la socit a pu affronter les questions dorigines, si
complexes soient-elles concrtement, car elle a chang dattitude lgard de ladoption.
Plus ladoption a t valorise en tant que telle, plus on la reconnue comme une manire
comme une autre dtablir une filiation et de construire une famille, plus le lien de filiation
entre parents et enfants adopts a t scuris, et plus la qute des origines a pu tre
comprise et accompagne.

- Dans le cas des personnes nes de don, le droit franais continue organiser le secret du
recours au don et le dissimuler, Du coup, lengendrement avec tiers donneur nest toujours
pas reconnu comme une manire comme une autre de construire une famille. Dans ce
contexte, les questions daccs aux origines sont confondues avec des questions de filiation,
comme si la possibilit de lever au bout de dix-huit ans lanonymat du donneur allait le
transformer en pre. Ce malentendu, quand il se transforme en accusation de vouloir
biologiser la filiation , cre une vraie dtresse chez les jeunes adultes ns de dons en
qute de leurs origines. Un vritable cercle vicieux a t cr par nos institutions, dont il est
temps de sortir.

Cest pourquoi dans notre rflexion, nous avons distingu les deux cas : bien qutant deux
manifestations dun mme grand changement des valeurs familiales et ressortissant de la
mme et unique demande de voir reconnu en droit franais un droit daccs aux origines
personnelles , ils posent des questions diffrentes. Nous traiterons tout dabord de laccs
aux origines des personnes nes de don puisque pour elles, il ny a aujourdhui encore aucun
droit, mme minimal, daccs aux origines personnelles (chapitre 8). Ensuite nous traiterons
des pupilles et adopts, en montrant pourquoi laccs aux origines qui leur a t reconnu en
2002, peut encore tre amlior, en particulier pour les enfants ns sous X (chapitre 9).





2uS










Chapitre 8

Laccs aux origines des personnes nes
dengendrement avec tiers donneur




On ne peut pas comprendre les dbats que soulve depuis une dcennie laccs aux origines
des personnes nes de don de gamtes, sans quelques repres fondamentaux sur lhistoire de
lAssistance Mdicale la Procration (AMP) avec tiers donneur, depuis les annes 1970.
Au chapitre prcdent, nous avons prsent ces repres, en montrant quun vritable
tournant a eu lieu dans de nombreux pays, qui sont passs progressivement dun modle
initial Ni vu ni connu instituant de fausses filiations charnelles grce au secret du recours au
don et lanonymat dfinitif des donneurs, un nouveau principe de Responsabilit.
Le trait majeur de ce nouveau principe est de ne plus obliger les familles issues de don
mimer une famille biologique, en effaant et dniant la ralit de leur histoire propre au
risque de la relguer dans le silence et la honte, sans raison aucune.
Lenjeu nouveau est linverse dassumer collectivement la spcificit de la configuration
familiale issue du don, de lui accorder sens et valeur, et dinstituer peu peu lengendrement
avec tiers donneur comme une faon ordinaire (unremarkable) de faire une famille
aujourdhui. Dans cette perspective, le rle du droit et des institutions est de remettre au
centre une logique relationnelle, permettant que la rgle du jeu commun soit un repre pour
tous. Ainsi, le droit joue son rle instituant et soutient chaque protagoniste du don pour lui
permettre de rpondre de ce quil fait, en particulier devant lenfant.

Au temps o les professionnels conseillaient fermement aux parents de ne rien dire , a
succd la norme inverse : en rfrence lintrt de lenfant, on les met dsormais en garde
contre les effets dltres du secret. Ds lors, il tait invitable que la question de
lanonymisation dfinitive des dons, qui avait t conue pour conforter ce secret, soit
pose. On a pu constater en Europe et dans le monde un ample mouvement de
reconnaissance du droit des personnes nes de don accder leurs origines, en rfrence
majeure lintrt de lenfant et aux droits de la personne.

Lenjeu de ce mouvement nest pas seulement de prner la vrit des faits plutt que leur
falsification : il est aussi de replacer les nouvelles technologies de reproduction au sein dun
monde humain. On comprend peu peu que traiter les donneurs comme des fournisseurs
anonymes de matriau interchangeable de reproduction a nourri une idologie hyper
2u6
techniciste, entretenant le mythe de la cration de la vie en laboratoire par une mdecine et
une biologie toutes puissantes. Cette idologie ne redoute pas de placer les enfants issus de
ces techniques dans une situation radicalement part de la condition commune.
Revenir vers la ralit relationnelle de lhistoire telle quelle a eu lieu, assumer que par-
del les gamtes anonymiss conservs -196 dans les cuves dazote des laboratoires, il y a
le don et par-del le don, le donneur lui-mme, cest revenir de la cration artificielle vers
la transmission de la vie, cest redonner sa figure humaine au don dengendrement, et
rpondre au surcrot de technique par un surcrot dhumanit. Cest pourquoi, en dfinitive,
les enjeux majeurs sont symboliques et portent sur le systme occidental de parent. En
articulant de faon nouvelle filiation et origine, lenjeu nest rien moins que de rintgrer les
personnes nes de dons dans la condition commune et de les traiter comme des humains
comme les autres
262
.

Comment la France se situe-t-elle dans ce contexte ?
Pourquoi na-t-elle toujours pas rejoint ce mouvement ?
On prsentera dans ce chapitre une analyse des profonds malentendus qui ont grev le dbat
franais sur lanonymat des dons de gamtes, en les resituant au sein du contexte
international (premire partie). Ces analyses nous permettront de plaider pour que le droit
daccs leurs origines des personnes nes de dons, qui est moins une question de
biothique proprement dite que de famille, de parent et didentit personnelle, soit
rapidement reconnu par le droit franais (deuxime partie)
263
.




I. Affrontements et malentendus, le dbat franais en question


Avant toute chose, il importe de lever les ambiguts qui peuvent tre issues de lexpression
courante leve de lanonymat . De fait, il ne sagit ni de cesser danonymiser les gamtes,
ni de modifier les procdures de slection des donneurs en permettant aux parents de les
choisir. Ceci nest aujourdhui demand en France par personne.
Il sagit de savoir si lon autorise ou non les enfants ns dun don avoir accs, sils en font
la demande, lidentit de leur donneuse ou/et leur donneur quil soit de sperme,
dovocytes, ou dembryons. En France comme dans dautres pays, il a t propos que ce
droit soit ouvert la majorit. On doit donc souligner que si cette proposition tait retenue,
une anonymisation de 18 ans au minimum serait toujours garantie aux donneurs.
Lenjeu des dbats sociaux et politiques sur la leve de lanonymat relve donc trs
clairement de laccs aux origines : cest uniquement aux personnes nes de don, une fois
majeures, quil est propos de pouvoir lever lanonymat
264
de leur donneur (si elles le
souhaitent).

262
I. Thry, Des humains comme les autres ; biothique, anonymat et genre du don, ditions de lEHESS,
2010. Plusieurs courts passages de ce livre ont inspir directement la rdaction de ce chapitre et de son annexe.
263
Cette premire partie a particulirement bnfici des exposs de Simone Bateman, Genevive Delaisi de
Parseval, Juliette Guibert, Alfred Spira et Martine Gross lors des runions plnires de notre groupe de travail,
ainsi que des nombreux documents et publications quil et elles ont bien voulu nous confier. Nous les
remercions trs vivement.
264
La question de laccs aux origines, qui ne concerne que lenfant, ne doit pas tre confondue avec une
autre : celle des donneurs connus , choisis par les parents dintention qui les amnent au centre dAMP.
Cest un dbat diffrent. Comme nous lavons dit au chapitre prcdent, cette question est importante, mais le
dbat nest pas ouvert en France aujourdhui.

2u7


A. Le droit daccs aux origines : une tendance nette en Europe et dans le monde

- La Sude fut le premier pays au monde changer sa loi, en 1984, et accorder aux enfants
ns dun don de sperme le droit de connatre lidentit de leur donneur. La loi est entre en
vigueur le 1er mars 1985 et le mme droit a t tendu ensuite aux enfants ns grce un
don dovocytes, aprs que celui-ci a t lgalis le 1er janvier 2003.
- En Suisse, le principe selon lequel toute personne a accs aux donnes relatives son
ascendance a t inscrit ds 1992 dans la constitution fdrale, puis dvelopp par la loi
fdrale de 1998 sur la procration mdicalement assiste. Cette loi est applicable depuis le
1er janvier 2001.
- La mme anne 1992, lAutriche qui nautorise ni le don dovocytes ni le don
dembryon permet aux enfants dobtenir des donnes identifiantes sur le donneur de
sperme ayant rendu possible leur naissance.
- En 1995, ltat de Victoria en Australie dcide que des renseignements nominatifs sur le
donneur pourront tre communiqus la majorit de lenfant. Depuis, la question sest
tendue lensemble du continent : un important rapport du Snat australien publi en
fvrier 2011 recommande lextension de la leve de lanonymat lensemble des tats du
Commonwealth, et tout un ensemble de mesures en faveur des personnes et familles issues
de don, ainsi que des donneurs
265
.
- En 1996, lIslande a adopt un systme double guichet autorisant, ct des dons
anonymes de gamtes, des dons issus de personnes ayant donn leur accord pour que leur
identit soit communique lenfant.
- La Norvge, o seul le don de sperme est autoris, a vot en dcembre 2003 la leve de
lanonymat. Cette loi a fait lobjet dune mise en uvre progressive de 2003 2005.
- Aux Pays Bas, aprs quinze ans de dbats, les dons ne sont plus anonymes depuis juin
2004 : en adoptant en 2002 une loi sur les informations relatives aux donneurs de gamtes,
ce pays a finalement abandonn le systme du double guichet, qui proposait auparavant aux
donneurs de laisser dvoiler ou non leur identit.
- En Nouvelle Zlande, depuis 2004, il ny a plus danonymat des donneurs de gamtes ; un
registre a t cr pour ltablissement volontaire de liens entre donneurs, receveurs et
enfants ns dAMP afin de rpondre dans la mesure du possible aux demandes
dinformation concernant les cas de dons pralables la loi.
- Au Royaume-Uni, aprs deux ans de consultations, la leve de lanonymat a t dcide et
est entre en vigueur le 1
er
avril 2005. Non rtroactive, elle permet cependant ceux qui ont
fait un don avant 2005 de revenir sur leur statut antrieur en levant le secret de leur identit
et pour ceux qui ont fait un don avant 1990 date de la premire loi encadrant l'AMP de
sinscrire sur un fichier volontaire pour favoriser les contacts entre donneurs et personnes
conues par don, qui a t cr lexemple de la Nouvelle Zlande.
- La Finlande, qui avait auparavant le principe du double guichet, a lev lanonymat des
donneurs par une loi du 15 octobre 2006 : elle permet dsormais lenfant de connatre
lidentit du donneur sa majorit.
- En Belgique, la loi du 15 mars 2007 a instaur le principe du double guichet permettant
dopter pour le don anonyme ou le don nominatif. Le don dembryon, en revanche, reste
anonyme.
- Le cas des tats-Unis, ainsi que celui dIsral, sont plus complexes, les hpitaux et

265
The Senate Legal and Constitutional Affairs References Committee, Donors conception practices in
Australia , feb. 2011.
2u8
cliniques privs ayant la libert de proposer aussi bien loption du don nominatif que celle
du don anonyme. Notons cependant que dans ces pays, les chercheurs constatent un
mouvement trs important de remise en question de lanonymat des donneurs au fur et
mesure que la demande de don mane moins souvent de couples composs dun homme et
dune femme (qui souhaitaient pouvoir cacher le fait mme du recours un donneur dans les
traditionnels dons de sperme) et davantage de femmes seules et de couples de mme sexe
(pour lesquels cacher ce recours au don nest pas une tentation)
266
.

Ce bref rappel de quelques-uns des changements les plus significatifs de ces dernires
annes ne prtend pas tre exhaustif
267
. Il permet cependant de prendre la mesure dun fait
fortement soulign par le dossier de lgislation compare publi par le Snat en 2008 : il
existe aujourdhui en Europe et dans le monde une tendance nette la leve de lanonymat
des dons de gamtes.
268


B. Placer lintrt de lenfant au centre : le sens du changement

Pourquoi cette tendance ? Elle ne consiste pas simplement enlever le cache qui dissimulait
un nom dans un dossier, mme si le fait que lidentit des donneurs soit traditionnellement
accessible aux mdecins
269
et interdite aux personnes concernes elles-mmes peut susciter
chez elles motion et colre. Lexemple des pays trangers permet dapercevoir quen ralit
il sagit surtout dune nouvelle approche de lAMP en gnral (voir chapitre 7). Elle a trois
dimensions lies : changement dans lapproche biothique par la distinction entre deux
grands types de dons ; changement dans la conception de la filiation par la distinction entre
les statuts respectifs de donneur dengendrement et de receveur/parent par la filiation ;
changement enfin de la notion mme dinformation ou de transparence par celle daccs aux
origines, conue comme un choix appartenant lintress.

1. De lenfant oubli la priorit donne son intrt

Au dpart, un point commun tous les pays tait lide quun don quelconque a
fondamentalement deux protagonistes, les donneurs et les receveurs, nomms aussi les
donateurs et les donataires. On pensait que cette dualit sappliquait aussi pour le don de
gamtes, car on nimaginait pas que les intrts de lenfant n du don pussent tre distincts
de ceux de ses parents. Puisque le secret tait important pour eux et assurait la paternit du
mari strile, il ne pouvait tre quune bonne chose pour lenfant dont il assurait la filiation
270
.
De ce fait, on ne se reprsentait pas lenfant comme un protagoniste du don, entendu non
comme un acte concret videmment, lenfant nest pas un acteur du don dont il est

266
Ch. Miller, Donated Generation , The New Atlantis, summer 2007, pp.27-44.
267
Sources utilises pour cette synthse :
Lanonymat des dons de gamtes , tude de lgislation compare n186, Les documents de travail du
Snat, Service de lgislation compare, septembre 2008.
tat des lieux lgislatif de lanonymat des dons de gamtes et dembryons dans le monde , in site de
lassociation Procration Mdicalement Anonyme : www.pmanonyme.asso.fr/
Tableau comparatif des lois mondiales qui encadrent lAMP , in G. Delaisi de Parseval, Famille tout
prix, Paris, Seuil, 2008, pp.378-385.
268
Lanonymat des dons de gamtes , tude de lgislation compare du Snat n186, op. cit. p.9.
269
Dans certaines conditions trs prcises ; cf. infra deuxime partie.
270
Ne pas distinguer lintrt de lenfant de lintrt des parents est un trait caractristique du modle familial
traditionnel. Pour une approche anthropologique et psychanalytique de lvolution des reprsentations, et une
dfense de laccs aux origines, voir G. Delaisi de Parseval, Secret et anonymat dans lAMP avec donneurs
de gamtes, ou le dogme de lanonymat la franaise , Droit et cultures 51(1), pp.197-208.

2u9
issu mais comme une action juridique institue. Considrer lenfant comme un protagoniste
de cette action signifie que, en tant que personne juridique , il en participe travers ses
droits propres.
Le premier grand changement exprim par le droit daccs aux origines dans le cas de
lAMP est que le don de gamtes est considr dsormais comme vraiment spcifique. On
naccepte plus de le ramener au modle du don dlments du corps humain en gnral, car
le don en AMP nimplique pas seulement deux parties mais bien trois : les donneurs, les
receveurs, et lenfant n du don.
Allant plus loin encore dans lattention lenfant, le respect du droit daccs aux origines
considre que ce qui doit guider lapproche lgislative est lintrt suprieur de lenfant.
Cette rfrence juridique complexe est une notion cadre
271
. Elle ne signifie pas que lon
attache plus de prix aux intrts psychologiques dun individu-enfant qu ceux dautres
individus-adultes, mais bien que lon dfinit juridiquement le don en AMP comme un acte
social acqurant son sens et sa valeur particulires par le fait que toutes les parties
impliques statutairement dans lengendrement doivent concourir organiser celui-ci au
bnfice de celui qui en natra, considr comme personne juridique, attributaire de droits.

2. La complmentarit des statuts de parent et de donneur dengendrement

Dans tous les pays qui ont choisi la leve de lanonymat des donneurs, celle-ci na aucune
consquence en matire de filiation. Tout au contraire, elle conforte les receveurs dans leur
statut de seuls et uniques parents selon la filiation, et te toute ambigut au statut du
donneur. L se trouve le cur dune approche dans lintrt de lenfant considrant que
sil a eu des parents et un donneur, il est mieux, non seulement pour lui, mais aussi pour les
parents et le donneur, que le droit le reconnaisse plutt que de le dissimuler.
Le donneur a compris et assum le sens de son acte, qui vise aider un couple (ou une
personne seule dans les pays qui lautorisent) pouvoir engendrer. Mme si cela peut
surprendre, cest parce quelle nimplique ni droit ni devoir de filiation, que cette forme trs
particulire de don peut acqurir sa valeur propre, une valeur qui pourrait tre dfendue par
le donneur sil avait rendre compte du sens de ce quil a fait, face lenfant n de ce don.
Dans cette perspective, toute lattention en matire thique est dplace : la traditionnelle
protection du donneur par une forme dirresponsabilit institue ( ni vu ni connu ) est
critique, et les enjeux moraux, sociaux et politiques se dplacent vers un dbat
diffrent, visant tablir quelles conditions concrtes cet acte quune socit souhaite
valoriser comme hautement moral risque de se renverser en acte immoral, voire inhumain
par exemple pour le donneur lui-mme sil est trait comme un instrument ou une
marchandise.
Quant au statut de parent qui est celui du ou des receveurs de don, il nest pas nouveau mais
se trouve en quelque sorte rassur dans les lgislations o lanonymat peut tre lev : la
socit signifie ainsi quelle cesse de recourir au mythe dune pseudo-filiation charnelle.
Cette nouvelle approche est rassurante car au lieu dtre perus implicitement comme deux
rivaux pour une seule place, donneurs et parents sont apprhends comme des individus
jouant des rles diffrents et occupant des places complmentaires, se confortant
mutuellement. Cest cette complmentarit des statuts quil sagit dinstituer.
Cela suppose que le donneur dengendrement, cessant dtre refoul dans lombre et comme
aboli par lanonymisation, soit au contraire reconnu la fois comme une personne, un tre
capable dagir et de ptir la manire humaine et ce titre susceptible davoir, comme

271
Sur lusage judiciaire du critre dintrt de lenfant, voir I. Thry, Le dmariage, Paris, Odile Jacob, 1993,
en part. chapitre IX.
21u
cest le cas pour les personnes en gnral, un visage, un nom, une identit, et comme une
personne juridique auteur dun acte considr socialement comme fort honorable, et ce
titre titulaire de droits (ne pas tre rduit par les receveurs ou des intermdiaires ltat
dinstrument) et de responsabilits (ne pas revenir sur lengagement quil a pris au dpart du
processus).
Du point de vue de lenfant, cest ce que nous avons nomm le passage dune logique du
ou (le pre ou le donneur ; la mre ou la donneuse) une logique du et (les parents et
le donneur.)


3. Connatre lidentit du donneur : un choix et non une obligation.

Aucun des pays qui ont reconnu le droit daccs aux origines nimpose la communication
lenfant de lidentit du donneur. Cela veut dire deux choses :
- Premirement, que lintrt de lenfant est ici dfini de faon juridique en rfrence des
grands principes du droit et non pas psychologique en rfrence des savoirs psy qui
auraient dcrt que dans tous les cas connatre lidentit est mieux pour lui. Cest pourquoi
le droit daccs aux origines est abord de faon dlibrment ngative : comme le droit de
ne pas tre priv par ltat, a priori et dfinitivement dune information sur lidentit des
individus qui lon doit le jour que limmense majorit des enfants dtiennent, ou pourraient
dtenir.
- Deuximement, cela veut dire que ce droit ngatif peut ensuite tre formul positivement :
pour la personne en cause, cest celui davoir le choix de dcider si elle veut connatre ou
prfre ignorer lidentit de son donneur.
Ceci indique que la leve de lanonymat na strictement rien voir avec une sorte de grande
rgle de transparence biologique, voire de traabilit zoologique. Elle est organise comme
une possibilit ouverte lenfant et quil lui appartient dutiliser ou non, sans avoir sen
justifier.
Diffrentes solutions sont proposes selon les lgislations
272
; parfois aucun seuil dge nest
pos, parfois linformation nest accessible lenfant qu partir de 16 ans, le plus souvent
cest seulement sa majorit. Le point fondamental au plan sociologique est quavec cette
possibilit nouvelle donne aux personnes nes de don, le donneur cesse dtre peru et
construit socialement comme un spectre menaant et une puissance fantasmatique. Il devient
une personne ordinaire, auteur dun acte qui, pour tre relativement nouveau au regard de
nos habitudes sociales, nen est pas moins pos comme un acte humain pensable et dicible.
Loin de diviser les personnes nes de dons, instituer la possibilit du choix les rassemble : il
ny a pas moins de lgitimit prfrer ignorer lidentit de son donneur qu prfrer la
connatre. Ce choix appartient au for intrieur de chacun et les diffrences que cela cre
dune famille lautre relvent de ce quon peut nommer la diversit heureuse des murs en
socit dmocratique. Le droit est l pour la garantir en organisant la libert de choix.

Cette approche modifie les tenants et aboutissants du dbat sur lengendrement en AMP en
dveloppant une conception des enjeux moraux et sociaux centre sur laction et les
relations. Sa question thique et juridique est de se demander quelles conditions concrtes
le don doit satisfaire pour tre action/une relation vritablement humaine, et pourquoi pas
dune certaine grandeur humaine. Cela implique non seulement de changer dans ses valeurs
en reconnaissant des droits lenfant ns du don, mais aussi de voir lengendrement avec

272
Pour une approche de droit compar, voir G. Mathieu La place du donneur dengendrement , in H.
Fulchiron et J. Sosson (dir), Parent, filiation, origines, Bruxelles, Bruylant, 2013, pp.135-168.

211
tiers donneur avec dautres lunettes conceptuelles. Cest pourquoi les deux questions du
secret et de lanonymat sont lies : elles voluent ensemble ds quune socit remet en
cause le modle de pseudo-filiation charnelle qui stait impos au dpart dans tous les pays,
et se met assumer collectivement le don dengendrement.

Un cas particulirement clair et bien document de cette volution est celui du Royaume-Uni,
qui aprs avoir autoris la leve de lanonymat en 2005, a pris de nouvelles mesures depuis
pour approfondir encore cette logique. Il permet en outre de voir point par point comment se
pose concrtement la question de laccs aux origines quand un pays lve lanonymat. Cest
pourquoi nous avons jug quil mritait dtre prsent en Annexe ce chapitre.

Le regard loign que permet la comparaison internationale permet de mieux
comprendre les raisons des graves et persistants malentendus qui caractrisent le dbat
franais sur la leve de lanonymat. Pour en traiter, il faut commencer par distinguer les
vritables malentendus de tout autre chose : les rumeurs infondes qui, force dtre
rptes, polluent le dbat politique.

C. France, les rumeurs non fondes : chute des dons , retour paradoxal au
secret

Lhypothse de laccs leurs origines des enfants ns de dons, au fur et mesure quelle a
gagn en audience en France, a suscit une rsistance importante, venue en particulier des
milieux attachs au modle traditionnel de lAMP la franaise et linstitution en 1994
dune pseudo-filiation charnelle
273
. Comme ce modle accrdite lide que le donneur et le
parent sont deux figures rivales, en comptition pour une seule place prendre, une rumeur
sest rpandue dans lopinion franaise, selon laquelle la leve de lanonymat crerait une
telle inscurit des donneurs, craignant de se voir un jour subitement transforms en
parents , quelle se traduirait par une chute drastique des dons.
Or non seulement cette supposition nest pas taye, car on ne dispose pas dune vaste tude
comparative permettant de voir comment les pays qui ont chang leur loi ont vu le nombre
de leurs donneurs voluer, mais dans les cas o des informations sont disponibles, elles
infirment ce pronostic. Tous les pays ont commenc par redouter une chute des dons, mais
aucun de ceux dont les statistiques sont disponibles na enregistr une telle chute. Dans les
cas documents, les dons ont mme augment.

Une chute des dons ?

La Sude est un cas particulier car, par attachement aux droits de lenfant, elle a institu
laccs aux origines bien avant tout le monde, il y a trente ans, dans un contexte o les
volutions familiales contemporaines samoraient peine et o le recours au don restait un
grand secret des couples. Lanne suivant la loi qui a autoris la leve de lanonymat (et bien
quelle ne puisse avoir ses premiers effets que 18 ans plus tard), le nombre des donneurs de
sperme a chut. Ce cas a beaucoup alert, comme en tmoigne le dbat britannique
274
. On
sait aujourdhui que ce mouvement a t aussi bref quexceptionnel. Ds lanne suivante le
nombre de donneurs tait revenu son niveau normal. Dans Le Monde (6 octobre 2010), le
docteur Claes Gottlieb, responsable de la clinique de fertilit Sophiahemmet de Stockholm,
et coauteur dun rapport de suivi de la loi de 1984, rappelle ces faits, et prcise que lanne
exceptionnelle de baisse a t parfaitement explique : la nouvelle donne lgale sest traduite

273
Pour le sens prcis de ce terme, et plus gnralement lanalyse du droit franais de lAMP, voir chapitre 7.
274
Voir infra, Accs aux origines et leve de lanonymat au Royaume Uni , Annexe ce chapitre.
212
par un changement du profil des donneurs, dsormais plus gs et plus souvent pres de
famille ; ainsi, lanne de baisse exceptionnelle a correspondu au moment o lancien profil
plus tudiant sest tari, cependant que le nouveau profil mergeait peine
Le mme constat a t fait pour la Suisse, comme lindique le docteur Daniel Wirthner,
responsable de la banque de sperme du Centre de Procration Mdicale Assiste de
Lausanne :

En Suisse, depuis l'introduction de la loi j'ai vu le type de donneur changer. En effet j'ai
beaucoup moins d'tudiants par exemple mais j'ai plus d'hommes plus "matures", de classe
socio-conomique leve, dont la majorit invoquent des motifs altruistes pour tre donneurs.
Ils sont donneurs de sang, de moelle etc... Il me semble que ces donneurs ont plus rflchi
qu'avant. Je n'ai actuellement pas de problme pour trouver des donneurs
Le cas le mieux document est celui du Royaume-Uni. Le nombre de nouveaux donneurs de
gamtes (spermatozodes et ovocytes) est publi chaque anne sur le site de la Human
Fertilisation and Embryology Authority. On ne constate aucune chute des dons aprs
lentre en vigueur de la loi qui a permis laccs leurs origines des personnes nes de
dons
275
.
Nous reproduisons ci-aprs le tableau consacr au don de sperme (lanne dentre en
vigueur de la nouvelle loi, 2005, est indique en couleur) :

Year Sperm donors
1992 375
1993 426
1994 417
1995 414
1996 419
1997 343
1998 256
1999 302
2000 323
2001 327
2002 288
2003 257
2004 239
2005 272
2006 303
2007 360
2008 405
2009 438
2010 480

(Source : HFEA. New Donors Registration. http://www.hfea.gov.uk/3411.html)


275
Une prsentation plus prcise du dbat britannique sur la question de lanonymat et du nombre des
donneurs, o linquitude de voir une baisse avait t fortement nonce avant la rforme, ainsi quune analyse
dtaille des chiffres de lanne 2009, est prsente en Annexe de ce chapitre.

21S

Ces quelques rfrences amnent sinterroger sur les raisons pour lesquelles la rumeur sur
la chute des dons a pu se dvelopper, sans jamais tre taye par lexemple dun seul
pays, et conserver ensuite une telle vigueur en France. On peut dautant plus le regretter que
les donnes disponibles sont instructives sur deux points importants :

a) tous les pays indiquent un changement du profil des donneurs de sperme lorsquil est
prvu qu leur majorit les enfants ns de dons pourront ventuellement connatre leur
identit. Ceci amne dplacer lattention de la simple question du nombre, vers celle des
motivations des donneurs, une dimension capitale du principe de Responsabilit que le dbat
franais persiste ignorer.

b) bien que les statistiques franaises ne soient pas aussi aisment accessibles que les
donnes britanniques, il est indiqu sur le site de lAgence franaise de la biomdecine que
le nombre de donneurs de sperme a t en France de 400 en 2009. Ce chiffre mrite en tant
que tel dtre comment.
En effet, on ne savise pas souvent que les alarmes sur la chute ventuelle des dons de
sperme qui psent si lourdement sur le dbat franais, portent non pas sur plusieurs milliers
de personnes, comme on limagine souvent, mais sur de trs petits chiffres : moins de 500
donneurs par an, en France comme au Royaume-Uni. Sur de si petits effectifs, il est facile
de comprendre que dans un pays de 66 millions dhabitants, la moindre campagne dappel
au don, si elle est bien faite, aura des rsultats immdiats. Ce fait, bien connu des cliniques
britanniques, napparat jamais dans le dbat franais alors quil suffirait calmer les esprits.
Certes, les problmes de manque de dons existent et sont trs proccupants, mais ils sont lis
bien dautres coordonnes, comme le montre de faon clatante la grave pnurie de dons
dovocytes qui existe en France aujourdhui.


Un retour paradoxal au secret ?

La Sude est galement au centre dune autre rumeur agitant le spectre des dangers lis
une leve de lanonymat : celle du retour paradoxal au secret . Dans ce pays, a-t-il t
argu, le fait que lanonymat puisse tre lev a eu une consquence inattendue. Les parents,
plutt que de sexposer voir un jour leurs enfants sintresser la personne du donneur,
prfrent cesser massivement de leur dire comment ils ont t conus. La Sude aurait ainsi
nourri la pire rgression sur lAMP et ce pays que lon dit prcurseur serait aujourdhui
enferm dans le secret le plus anachronique.
Cet argument du retour paradoxal au secret , consistant soutenir que si on lve
lanonymat, on reviendra en arrire vers le secret de la conception, a t trs employ lors du
dbat prparatoire la rnovation des lois de biothique de 2011. Comme sur la chute des
dons, la rumeur sest dploye sans jamais tre taye par des donnes denqute. Or, il se
trouve que des statistiques portant prcisment sur ce sujet sont parues au mme moment.
Les rsultats de la premire enqute nationale sudoise sur lattitude des parents receveurs
de dons (de sperme, dovocytes) lgard du secret sur le mode de conception de lenfant,
ont t publis le 5 janvier 2011 sur le site de la revue internationale Human Reproduction.
Sign de S. Isaksson et six autres chercheurs, larticle intitul Two decades after
legislation on identifiable donors in Sweden : are recipient couples ready to be open about
214
using gametes donation ?
276
donne une rponse dnue de toute ambigut.
Les parents interrogs (chantillon reprsentatif de 564 personnes) reoivent les gamtes
quon leur propose dans les cliniques de fertilit agres, et sont parfaitement informs de la
loi sudoise. Or le rsultat majeur de cette enqute est que la Sude bat tous les records
europens en terme dmancipation par rapport la traditionnelle logique du secret, puisque
90% des parents receveurs de dons interrogs dclarent quils informeront lenfant de son
mode de conception, prcisant quils considrent cela comme un devoir lmentaire
dhonntet son gard, et de respect de ses droits . Notons que ces chiffres
remarquables sont encore trs au dessous de la ralit puisque, pour ne pas biaiser ltude,
on a exclu de celle-ci dune part les couples lesbiens (qui reprsentent dsormais 70% des
bnficiaires de dons de sperme) et dautre part les couples htrosexuels bnficiaires de
dons directs de proches, autrement dit les deux types de couples qui par dfinition se
situent hors de toute tentation de garder le secret sur leur recours au don. Ltude conclut
que openness et support of disclosure to offspring sont les deux traits caractristiques
des parents htrosexuels receveurs de dons en Sude. Certes, il ne sagit que dintentions, et
on ignore quelle proportion de ces parents mettra ensuite son intention en pratique. Toute la
question est alors de pouvoir trouver des donnes comparables.
Par chance, rien nest plus facile que de comparer les parents sudois leurs homologues
franais qui sont eux, protgs par lanonymat . Il se trouve que ces derniers ont t
interrogs par une grande enqute des CECOS
277
exactement la mme priode et sur le
mme sujet : 60% dentre eux ont dclar avoir lintention de rvler lenfant son mode de
conception. Il y a donc un cart trs important, de 30% au minimum, en faveur de la Sude
dans le sens de la fin du secret, et cela alors que les parents sudois savent que leur enfant
aura sa majorit accs sil le souhaite lidentit de son donneur.

Comme on le voit, les rumeurs qui ont tant dimpact sur le dbat franais ne sont parfois
mme pas des approximations. Elles inversent littralement le sens des choses. La ralit
telle quon peut la dcouvrir dans la littrature internationale spcialise, est bien plus
simple : comme on pouvait sy attendre, plus une socit sort de la logique du secret, plus
les parents receveurs endossent les valeurs douverture , moins ils redoutent laccs aux
origines. Ce nest pas une simple question prive : les parents parlent dautant plus aisment
lenfant quils sont conforts dans leur propre statut par les institutions communes. Une
question qui est au cur du dbat franais.

D. Accs aux origines, parent et AMP : les raisons du malentendu franais

Situer la France dans le contexte international permet dapercevoir o se situe prcisment la
particularit franaise: alors que la valeur majeure qui a fait bouger les choses ailleurs est
sans conteste la rfrence lintrt de lenfant et plus largement le respect des droits des
personnes, ces rfrences ont t singulirement peu audibles dans le dbat franais. La
situation est dautant plus tonnante que lAMP est un cas exemplaire o une gnration
peut voir trs clairement et directement les difficults que, par ses propres choix normatifs,
elle a cres pour la suivante, et en tirer quelques raisons de se remettre en question.


276
S. Isaksson et alii, Two decades after legislation on identifiable donors in Sweden : are recipient couples
ready to be open about using gametes donation ? , Human Reproduction, 2011 january 5th.
277
P. Jouannet et al. La majorit des couples procrant par don de sperme envisagent dinformer lenfant de
son mode de conception mais la plupart souhaitent le maintien de lanonymat , Andrologie 20 (1), 2010,
pp.29-36.

21S
De fait, une analyse rtrospective
278
sur la dernire dcennie montre quen France, sur
lAMP et laccs aux origines, les droits de lenfant et les droits de la personne sont loin
davoir toujours t ignors
279
. Anne aprs anne, la conscience du problme des enfants
ns de dons na fait que crotre, et diffrents rapports et propositions laissaient prsager un
changement. Le problme inattendu est lampleur de la contre-offensive que lon a pu
constater lors des dbats prparatoires la rnovation des lois de biothique de 2011.

De fait, on a rarement vu, lors dun dbat sur la famille (mais tait-ce compris comme un
dbat sur la famille ? cest tout le problme), des jeunes adultes venir tmoigner de
difficults, de souffrances et de demandes de droits, et tre aussi mal reus. Loin de
tmoigner de la moindre empathie pour ces jeunes, les dfenseurs du statu quo se sont
employs les dcrire comme une minorit problmes habile se faire valoir
mdiatiquement , mais qui ferait mieux de se faire psychanalyser
280
. Loin de tmoigner
dcoute et de respect envers leurs revendications, on sest employ les disqualifier. Loin
de les reconnatre comme les victimes dun ordre lgal inadapt, on les a transforms en
coupables : comme sils menaaient eux seuls la survie de lassistance mdicale la
procration.
Enfin, loin de reconnatre que les jeunes franais qui revendiquent laccs leurs origines
participent dun mouvement social puissant, aux racines anciennes, qui a dj transform les
lgislations de la moiti de lEurope, on a prfr effacer tout le contexte international, et les
prsenter comme quelques dizaines dindividus, parfois mme comme des trublions en
mal de notorit. Tout cela contrastait singulirement avec la dynamique politique antrieure
et avec limportance habituellement attache la comparaison internationale, et dont
tmoigne le remarquable document du Snat publi en 2008. Comment lexpliquer ?

Lenjeu porte sur le fond : la distinction entre filiation et origines.

Lors des dbats de la priode 2009-2011, la grande accusation qui a fdr lnergie des
dfenseurs du statu quo, emportant tout sur son passage, fut celle de vouloir biologiser la
filiation
281
. Non seulement elle ne tenait aucun compte des dires des jeunes gens
concerns, qui rptaient avec la dernire nergie quils avaient dj des parents, et nen
cherchaient pas, mais elle semblait ignorer que les pays ayant lev lanonymat attestaient de
leur dmarche. Comme nous lavons vu au chapitre 7, ces pays ont fait exactement linverse
dune biologisation de la filiation : ils se sont loigns de lancien schma biologisant, en
abandonnant lide que le donneur se transformerait forcment en pre, sil sortait de
lombre.

Cette stratgie de disqualification gnrationnelle est si inhabituelle en France, les
mthodes qui ont parfois t employes sont si surprenantes eu gard aux valeurs
contemporaines, quil y a l une nigme. Comme lon na aucune raison de penser que les

278
Voir ci-aprs deuxime partie. Sur lhistoire de lanonymat en France, on se reportera S. Bateman, Le
principe de lanonymat du don de sperme : remarque sur son histoire et sur son application , Andrologie, 21,
2011, pp.192-198. Sur les controverses franaises sur lanonymat, voir les positions contradictoires publies
dans le dossier la filiation saisie par la biomdecine , Esprit, 5, 2009 ainsi que dans le numro de la revue
Andrologie, 2010, 20 (1) consacr a ce thme.
279
Le premier article avoir pos la question de lanonymat en termes de droit de lhomme est celui de J.
Guibert et E. Azria, Anonymat du don de gamtes : protection dun modle social ou atteinte aux droits de
lhomme ? , Journal de Gyncologie obsttrique et biologie de la reproduction, n36, 2007, pp.360-368.
280
Ces citations sont extraites de lanalyse dtaille du dbat biothique de 2009-11 prsente in I. Thry, Des
humains comme les autres, op. cit. p.67-68.
281
voir I. Thry, Des humains comme les autres, op. cit. 2
e
partie , pp.135-212.
216
droits de lenfant soient moins valoriss en France quailleurs, on comprend que, par-del
les enjeux de pouvoir qui se jouent autour de lAMP, il existe une raison plus structurelle
aux malentendus du dbat franais : la confusion entre enjeux de biomdecine et enjeux de
construction de lidentit personnelle

Le modle pseudo-procratif institu en 1994 a t lgitim uniquement en rfrence aux
exigences de la biomdecine et aux idaux du traitement de la strilit. Mais comme
nous lavons montr en dtaillant le rgime juridique de pseudo-filiation charnelle qui fut
alors lgalis
282
, il traitait tout autant de famille et didentit. A partir de l, un malentendu
de fond ne pouvait que prosprer.

Une scne, minuscule, incarne parfaitement ce malentendu. Elle oppose, lors dun colloque
de biothique (Marseille, octobre 2008), un professeur de biologie et un jeune homme n de
don engag pour laccs ses origines. Manifestement agac, le professeur lui dit :
Puisque vous vous intressez tellement aux gnes, puisque pour vous les gnes sont
manifestement tout ce qui compte, pourquoi ne demandez-vous pas votre ADN ? Je veux
bien vous donner votre squence ADN si a peut vous rassurer. Et le jeune homme : Mais
vous navez rien compris ! Vous me parlez de mes gnes, de mon ADN. Mais je me moque
de mon ADN ! Ce qui me manque, cest un nom. Un nom de personne. Je ne suis pas n
dun matriau de reproduction.

1. La thse des opposants laccs aux origines

Cette scne donne la mesure dune incomprhension. Pour la dbrouiller, il convient
danalyser rapidement les arguments qui furent dvelopps par les opposants laccs aux
origines au cours des dbats de la priode 2009-2011. Ils convergent tous vers un seul
objectif : la dfense du modle dAMP institu par les lois biothiques de 1994, qui est
peru comme gravement menac.
Pour ses dfenseurs, la valeur de ce modle est dtre simultanment un grand symbole
thique par le triptyque anonymat, gratuit, consentement
283
et le seul arrangement
capable de mnager les intrts respectifs des parents et des donneurs. Plus encore que le
secret sur la conception (qui peut tre dvoil dans lintimit familiale), lanonymat des
donneurs garantit chacun sa place : les parents seront des parents, et les donneurs seront
des donneurs, ds lors que le systme verrouille toute possibilit dexistence du donneur en
tant que personne. Il garantit au pre quil ne sera jamais menac dans son unicit, puisquil
naura pas de rival ; et il garantit au donneur quil ne sera jamais menac dtre transform
en pre, puisquil disparat dans lanonymat
284
.

Lensemble de largument repose sur ce quon pourrait nommer la thse des intrts
divergents :


282
voir chapitre 7.
283
On doit cependant souligner que, contrairement une ide rpandue, lanonymat nest en rien une garantie
de gratuit. Ce sont deux questions distinctes, comme en tmoigne le cas de lEspagne, o les dons sont la
fois anonymes et rtribus. Symtriquement, la possibilit offerte lenfant de lever lanonymat de son
donneur 18 ans aprs le don, ne mettrait aucunement en cause lthique franaise de la gratuit, entendue au
sens dun attachement tout particulier lutter contre les drives du march et du baby business.
284
Il nest pas surprenant que les enqutes tmoignent de lattachement trs fort des patients lanonymisation
dfinitive des dons, puisque elle leur a t prsente par les mdecins de lAMP comme le garant majeur de
leurs places respectives.

217
- les intrts du donneur et ceux du parent sont spontanment divergents, puisque lun
incarne le parent biologique et lautre le parent social , deux figures radicalement
incompatibles entre lesquelles il faut ncessairement choisir.
- grce lanonymat, cette menace est conjure, puisque le parent biologique disparat,
laissant la place au parent social, seul vrai parent, qui devient le vritable procrateur .
- les intrts des parents et des donneurs deviennent alors convergents : tous bnficient de
lanonymat dfinitif des dons.
- les jeunes trentenaires qui revendiquent la leve de lanonymat menacent les intrts
convergents des parents et des donneurs. Leurs revendications tmoignent donc dun
problme , soit avec leurs parents, soit avec leur filiation. Car sils assumaient tre ns de
don, ils valoriseraient leur pre social, et nauraient pas besoin de rechercher un pre
biologique.

On comprend alors la polarisation des discours dnonant une suppose entreprise de
biologisation de la filiation . Elle symbolise la gravit de lattaque qui serait porte au
cur mme de lAMP avec tiers donneur.
Mais en se montrant incapable de distinguer la filiation et les origines, une telle
reprsentation dmontre surtout que dans le modle quelle dfend, il ny a aucune place
pour la coexistence des parents et des donneurs. Lhypothse est toujours celle de
lalternative, de lexclusivit et de la rivalit.
Or cest justement dans le passage de la logique traditionnelle du ou (pre ou donneur)
une nouvelle logique du et (parents et donneur) que sinscrivent les jeunes gnrations
qui revendiquent laccs leurs origines. En soutenant qu ct de la filiation, sans
concurrence avec elle ni menace pour quiconque, il y a place pour autre chose, ils refusent
dendosser la mythologie dune pseudo-filiation charnelle, et de se voir ainsi privs dune
partie de leur histoire et de leur identit.

2. Pseudo filiation charnelle : quand linstitution pige les individus

On ne savise pas suffisamment que lorsquil est question daccs aux origines, lenjeu nest
en rien mdical. De fait, il est presque impossible de saisir le fond de la dmarche des jeunes
gnrations, si on lenferme dans un dbat sur la biomdecine. Comme pour tous les autres
cas daccs aux origines personnelles
285
, le sujet rel est lorganisation sociale de la famille
et la construction de lidentit personnelle.
Si on ladmet, un aspect capital de tout ce dbat saute aux yeux. Un abme spare dsormais
la norme sociale et psychologique, reprise par toute linstitution mdicale, prescrivant la
leve du secret de la procration ( il faut le dire ) et la norme juridique de pseudo-filiation
charnelle qui organise depuis 1994 le secret de lengendrement et de la filiation ( il faut le
cacher ).
Non seulement cet cart nest pas favorable aux individus, quil prive de tout soutien
institutionnel, mais il leur est hostile. Il leur impose de se comporter dans la socit comme
des gens qui feraient autre chose que ce que prescrit leur statut : comme si ctait eux,
personnellement, qui agissaient sans respecter les normes. Mais en ralit, ce ne sont pas les
personnes qui sont en cause, ce sont les institutions qui sont dfaillantes : au lieu de jouer
leur rle de repre et de garant, dnoncer pour tous la rgle et de permettre chacun
dendosser tranquillement son statut, elles dnient lexistence de lengendrement avec tiers
donneur que pourtant la socit organise. En se refusant linstituer comme une manire
ordinaire (unremarkable) de construire une famille, elles transforment les parents en

285
Sur laccs aux origines des personnes pupilles et adoptes, cf infra chapitre 9.
218
comploteurs , les donneurs en contrebandiers , et les enfants en passagers
clandestins .

a. la pseudo-filiation charnelle transforme les parents en comploteurs

Hier on disait aux parents : surtout gardez le secret, cest votre intrt et celui de denfant.
Ainsi vous serez comme tout le monde . Les lois de 1994 sont venues conforter ce modle
du secret. Mais aujourdhui on leur dit : surtout dites lenfant la vrit sur son mode de
conception, car rien nest plus nfaste que les secrets de famille . La norme a chang, mais
la loi na pas volu.
Autrement dit, la loi impose un certain statut aux parents et la socit (la norme sociale
contemporaine) leur demande ensuite dagir en cart avec ce statut
La loi indique aux parents quils doivent consentir lAMP dans des conditions prservant
le secret ; mais la socit leur dit : attention, surtout pas de secret.
La loi oblige le parent strile endosser une pseudo-filiation charnelle ; mais la socit lui
dit : surtout, dites lenfant que ce nest pas vrai.

Dans cet cart, ce sont les institutions qui sont dfaillantes : en imposant dagir secrtement
et dendosser une pseudo-filiation charnelle, tout en affirmant que la norme sociale et morale
doit tre de ne pas mentir, elles se retournent contre les parents, quelles transforment en
comploteurs, au lieu de les soutenir et de les accompagner en instituant et valorisant leur
faon de construire une famille.

b. le secret et lanonymat transforment les donneurs en contrebandiers

Hier on disait lhomme cach venu donner son sperme dans le cabinet du
gyncologue : je ne vous trahirai pas, je ne vous ai pas vu. Car lanonymat le protgeait
dune recherche en paternit. Aujourdhui on fait appel trs officiellement des donneurs,
recruts selon des procdures officielles. Le droit leur a confr un statut spcifique,
indiquant quen aucun cas un lien de filiation ne pourrait tre tabli. Pourtant, on les cache
comme sils menaaient la filiation, ou taient menacs par elle.
Ainsi au lieu de valoriser au grand jour leur altruisme, la socit en fait des contrebandiers
qui passeraient en douce du matriau de reproduction rcupr incognito, pour remplacer
ni vu ni connu, les gamtes du parent strile.

Dans ce cas aussi ce sont les institutions qui sont dfaillantes. Protgs, mais sans vritable
place sociale, les donneurs sont condamns passer pour les complices dun tour de passe-
passe, au lieu que soient reconnus publiquement le sens de leur geste, la valeur de leur
altruisme et la dignit du don dengendrement.

c. Pseudo-filiation charnelle et anonymat transforment les enfants en passagers
clandestins

Juridiquement, les enfants ns de dons sont supposs tre les enfants biologiques de leurs
deux parents. Il ny a aujourdhui pas dautre moyen dtablir la filiation. eux daffronter
lcart entre la pseudo-filiation charnelle qui leur a t impose, et leur situation relle. Et
quand, pour pouvoir affronter cet cart, ils cherchent rassembler les morceaux pars de
leur venue au monde et valoriser leur propre condition de personnes nes dengendrement
avec tiers donneur, la socit leur signifie que leur qute dorigines nest pas lgitime. Ce

219
faisant elle cre une situation absolument unique au plan anthropologique : rendre un
engendrement impensable tout en lorganisant, dnier la dimension fondamentale de la
symbolique du corps par sa rduction au biologique en plaant des personnes
dlibrment hors des rgles communes de linterdit de linceste
286
.
Les institutions sont encore une fois dfaillantes : sous couvert de les protger, elles
transforment les enfants ns de dons en passagers clandestins du systme de parent
occidental ; ils peuvent monter bord, mais sans pouvoir acheter de billet.

Ds quon prend la mesure de ce que le modle Ni vu ni connu impose aux individus, non
pas dans le temps court de la procration assiste, mais dans le temps long de leur itinraire
biographique, de leur vie familiale et de leurs relations personnelles, on comprend le sens
profond de lmergence dun nouveau principe de Responsabilit. Il nest pas la victoire de
lintrt des enfants contre celui des parents et des donneurs, mais lavnement dune autre
ide de lintrt de tous, et des valeurs communes.

La qute des origines, dans une telle perspective, prend tout son sens : celui dune
rintgration des personnes nes de don dans la condition commune dhumanit, par la
reconnaissance de la spcificit dune histoire.


E. Du matriau de reproduction la condition commune dhumanit : le sens dune
qute

Le point commun toutes les situations de revendication dun accs aux origines
personnelles est la raction la conception assimilationniste de la famille qui a prvalu il
y a quarante ans, quand lemportaient la logique du faire comme si et le modle de la
famille nuclaire stable, fonde sur la procration charnelle. Dans ce cadre trs gnral, il
existe pourtant une spcificit vidente de lAMP avec tiers donneur.
Dans ce cas, lenfant na pas t abandonn, il na pas subi de traumatisme, il na pas besoin
de se rconcilier, en quelque sorte, avec sa propre naissance. Pourquoi cherche-t-il
identifier et mme parfois rencontrer son donneur ? Nombreux sont ceux qui ne
comprennent pas sa dmarche. Et comme ils ne parviennent pas se reprsenter quel peut
tre le drame vcu par des enfants qui ont t voulus, attendus et souhaits par leurs deux
parents, ils croient voir dans leurs attentes lgard du donneur une sorte de dni du
processus mme par lequel leur pre strile est devenu leur seul et unique vrai pre .
Cest pourquoi il est important de poser la question en termes non pas seulement
psychologiques et personnels mais sociaux, juridiques et institutionnels
287
. En acceptant de
se demander ce qui se jouerait non seulement pour elles, mais pour nos institutions
communes, si nous acceptions de les entendre.
Pourquoi serait-il important de ne pas gommer le donneur de nos reprsentations de
lengendrement auquel il a coopr, et au lieu de lanonymiser jamais, de lui reconnatre
son identit de personne, son statut dacteur, tout en valorisant son geste altruiste de don au

286
Voir en particulier G. Delaisi de Parseval, Comment entendre les demande de leve du secret des
origines , Esprit, 2009, 5, pp.165-177.
287
Pour une approche liant les diffrentes dimension du problme de laccs aux origines, voir G. Delaisi de
Parseval et P. Verdier, Enfant de personne, Paris, Odile Jacob, 1994.
22u
lieu de leffacer comme sil tait gnant ?
Pourquoi serait-il important que lenfant lui-mme puisse, sil le souhaite, identifier ce
donneur et ventuellement sadresser lui?
ces questions, une premire rponse peut tre donne si lon prend la mesure de la
manipulation symbolique de lengendrement avec tiers donneur laquelle procde le droit
civil lorsquil prtend quun enfant qui est n de trois personnes, serait n de deux
seulement.
Du point de vue de lenfant, cet effacement de la transmission de la vie (qui a pourtant eu
lieu, du donneur vers lui) cre une rupture dcisive. La vie lui a t transmise par dautres
personnes, comme pour tout le monde, mais pour lui leffacement du donneur est sans appel
: la transmission sest transforme en cration de la vie par la puissance du geste mdical et,
au-del des paillettes, il ny a strictement rien.
Dans le cas dun don dembryon, la situation est encore pire puisque cet effacement est
effectu sur les deux lignes, masculine et fminine, et non sur une seule. Lenfant, en tant
qutre vivant, est alors cens ne venir de nulle part.
Dans une telle faon de reconstruire lengendrement avec tiers donneur, il ny a pas de place
pour lhistoire vritable de lenfant car les vnements qui ont eu lieu, les actes qui ont t
faits et le sens que les gens leur ont donn sont effacs au profit dune pseudo-histoire dans
laquelle les mdecins sont reprsents dans un rle improbable : celui de donner la vie alors
quils ne font que contribuer la transmettre. Outre que bien des mdecins daujourdhui ne
se reconnaissent pas dans ces fantasmes de toute-puissance techniciste, cette pseudo-histoire
cre de toutes pices un abme entre lengendrement ordinaire et lengendrement en AMP.
Au cur de cette opration se trouve le matriau anonyme transform en source
originelle de vie, comme si le fait de lavoir soigneusement purifi de tout rapport avec ltre
humain dont il provient en faisait un commencement.
On ne peut comprendre la signification profonde de la revendication dun droit aux origines
sans se rendre compte quelle exprime dabord la souffrance que peut imposer un montage
idologique et juridique prtendant un enfant quil est n dun matriau interchangeable
de reproduction . Ce dispositif impose que, pour la part issue du don, lhistoire de sa vie ne
pourra jamais, irrvocablement, remonter au-del de lui-mme. Cest pourquoi ce que lon
nomme le droit daccs aux origines est dabord le droit pour lenfant de ne pas tre mis
part de lhumanit commune en tant transform symboliquement en origine de soi-mme.
Cette transformation de lindividu en origine de soi-mme est une atteinte profonde aux
droits de la personne.
En effet lanthropologie contemporaine, profondment renouvele par les tudes de genre, a
montr que, dans toutes les socits humaines, la parent est beaucoup plus large que la
filiation, au sens o nous lentendons dans lOccident contemporain. Comme la analys
Maurice Godelier dans son grand ouvrage Mtamorphoses de la parent
288
, elle inclut
toujours des reprsentations de la transmission de la vie, des thories de lengendrement, et
plus gnralement toute une symbolique du corps. Cest en cela quelle est de faon globale
un systme symbolique dont la double caractristique est de lier la vie et la mort sous lgide
de la condition de mortalit et de singulariser lappartenance au groupe par lidentit

288
M. Godelier, Mtamorphoses de la parent, Paris, Flammarion, coll. Champs essais, 2010.

221
narrative : en liant certains uns certains autres par une histoire mettant au centre la
relation et non pas lidentit substantielle. Cest de cette inscription relationnelle dans la
commune condition de mortalit que lenfant est priv si on lui interdit de savoir de qui il est
n. Effacer lauteur du don dengendrement, cest dcider que par le seul effet de la loi,
lenfant sera interdit de pouvoir se situer compltement dans la chane de transmission de la
vie humaine, chane qui pour lui fut rpartie sur deux transmissions complmentaires : par
ses parents, (et donc par la filiation) et par son donneur (qui par hypothse ne sinscrit pas
dans la filiation). En supprimer arbitrairement une, cest dcider de priver la personne dune
partie delle-mme.
Ici se joue la question complexe de linterdit de linceste. Si nous nen avions pas une
certaine conscience, pourquoi aurions-nous limit le nombre denfants qui peuvent tre issus
dun mme donneur ? Mais si le droit limite ce nombre, il est alors aussi illogique
quinhumain quil prescrive aussi que, par hypothse et jamais, les personnes concernes
ne pourront pas sidentifier mutuellement. En passant subrepticement dune conception
symbolique de linterdit de linceste, une conception probabiliste de lvitement de la
consanguinit, on maintient les personnes nes de dons au seuil de lunivers de la parent.
Ne sachant pas quoi faire de ces liens quon dit biologiques , on les renvoie dans
linanit, faute de penser la symbolique du corps.
Aujourdhui comme hier, la fonction des systmes de parent est darticuler linstitution de
la filiation la symbolique du corps et de lengendrement. Cette articulation est aujourdhui
dfaillante, et les personnes nes de dons subissent de plein fouet cette dfaillance. L
senracine, par del toute dimension psychologique, le sens social et humain dune qute des
origines personnelles quil est de notre responsabilit collective de savoir entendre,
reconnatre, et traduire en droit.


II. Propositions de rforme

Nous proposons que soit institu un droit daccs aux origines personnelles pour les
personnes engendres avec tiers donneur dans le cadre de lassistance mdicale la
procration (dons de gamtes, dons dembryons).
Avant de dtailler cette proposition, nous souhaitons indiquer pourquoi notre groupe de
travail, conscient que cette question a pu sembler tre rgle travers le dbat sur la leve
de lanonymat prparatoire la loi du 7 juillet 2011, pense quil est plus exact de dire
quelle na pu tre traite, et ceci pour une raison fondamentale : la confusion que ce dbat a
entrine entre origines personnelles et filiation. Or si on les confond avec la filiation, il
devient par dfinition impossible de traiter de la question des origines personnelles
289
.

289
La rdaction de ces propositions est particulirement redevable au travail de Laurence Brunet sur lhistoire
de la distinction entre origines et filiation en droit, et en particulier larticle Le principe de lanonymat du
donneur de gamtes lpreuve de son contexte ; analyse des conceptions juridiques de lidentit publi dans
la revue Andrologie et republi in P. Jouannet et R Mieusset (dir), Donner et aprs : la procration par don de
spermatozodes avec ou sans anonymat ?, Springer, 2010, p.235 sqq . Elle est non moins redevable aux travaux
de Jehanne Sosson, et en particulier louvrage quelle a co-dirig avec H. Fulchiron, Parent, filiation,
origines : le droit et lengendrement plusieurs, Bruxelles, Bruylant, 2013. Voir en particulier dans cet
222

A. Pourquoi le dbat franais sur la leve de lanonymat na pas trait de laccs
aux origines personnelles
Il nexiste pas actuellement dans notre pays dautre revendication que celle-ci : quune loi,
par dfinition non rtroactive, permette que les personnes nes de dons puissent leur
majorit, si elles le souhaitent, accder lidentit de leur donneur. Comme nous lavons
montr dans la premire partie de ce chapitre, cette demande relve sans discussion possible
de laccs aux origines personnelles. Elle a pourtant t interprte loccasion de la
rnovation des lois de biothique comme un problme de filiation, au point que largument
principal pour refuser toute volution du droit a t le refus dune biologisation , voire
dune gntisation de la filiation qui mettrait en danger aussi bien les parents que les
donneurs
290
. Or, non seulement la revendication daccs aux origines personnelles na rien
voir avec une suppose demande dtablir un lien de filiation, mais elle lui est contradictoire.
1. La clarification apporte en droit international na pas t prise en compte
Il est vrai que ce nest que progressivement que, dans le droit occidental, la notion dorigines
personnelles a merg, en se distinguant de la filiation avec laquelle elle tait auparavant
confondue. On a pu alors distinguer laccs aux origines (o ltablissement dune filiation
est exclu) et la recherche de maternit ou paternit (o ltablissement dune filiation est
vis).
Comme nous lavons rappel, de trs nombreux pays dans le monde, et en particulier en
Europe, ont fait voluer leur droit afin de permettre laccs leurs origines des personnes
nes de don de gamtes. Aucun de ces pays na remis en cause le lien de filiation unissant
lenfant ses parents. Aucun de ces pays na voqu lhypothse de crer un lien de filiation
avec le donneur. Tout linverse, ces pays ont confort parents et donneurs dans leurs
statuts respectifs, en levant lhypothque entretenue par les droits qui font disparatre le
donneur dans un anonymat dfinitif, laissant croire que sil sortait de lombre, il deviendrait
un parent. Le cas du Royaume-Uni, o laccs aux origines a t institu en 2005, est
exemplaire du sens gnral de cette volution au plan international
291
.
2. Les distinctions rappeles par le CCNE nont pas t entendues
La confusion avec la filiation est dautant plus surprenante que la notion daccs aux
origines commence tre bien connue en France. On peut ainsi se rapporter lavis n90 du
Comit Consultatif National dEthique (CCNE) du 24 novembre 2005 intitul Accs aux
origines, anonymat et secret de la filiation . Cet avis, qui met en parallle les questions de

ouvrage, L. Brunet et J. Sosson Lengendrement plusieurs en droit compar, quand le droit peine
distinguer filiation, origines et parentalit p. 31-70. Quelles soient ici vivement remercies.
290
Pour un aperu du caractre dominant de cette thse, voir en part. J. Leonetti Rapport AN, n 3111, 26
janvier 2011. Le dbat est analys en dtail, avec de nombreuses citations impossibles reprendre ici, in I.
Thry, Des humains comme les autres, Paris, ditions de lEHESS, 2010, en particulier aux chapitres 1, 2, 3 et
7.
291
Le cas de lAllemagne, considr unanimement comme trs particulier, na rien voir avec ce mouvement,
et dailleurs sa loi na pas t modifie. Ds le dpart, lAllemagne na pas exclu une ventuelle recherche en
paternit envers le donneur de sperme. Ceci qui dcourage les dons est li non a une quelconque
revendication des personnes nes dAMP, mais la dfense du droit du sang inscrite dans son droit
constitutionnel. Pour une synthse de droit compar, voir G. Mathieu, La place du donneur dengendrement
in H. Fulchiron et J. Sosson, (dir) Parent, filiation, origines, op. cit. pp.135-168.

22S
ladoption, de laccouchement sous X et de la procration avec tiers donneur, ne pose aucun
obstacle de principe laccs aux origines. Bien au contraire, il indique que la qute des
origines est lgitime et approuve le vote lunanimit de la loi du 22 janvier 2002,
qui a cr le Conseil National pour lAccs aux Origines Personnelles (CNAOP). Il nignore
pas que cette loi introduit une clarification dcisive : L'accs d'une personne ses origines
est sans effet sur l'tat civil et la filiation. Il ne fait natre ni droit ni obligation au profit ou
la charge de qui que ce soit. (art. 147-7 CASF)
Sur lorganisation concrte de ce droit dans le cas de lAMP avec tiers donneur, le CCNE
indique pourquoi, malgr ses avantages en termes de libert, il ne recommande pas la
pratique dite du double guichet
292
, qui introduit entre les enfants des discriminations .
Il propose de maintenir le principe danonymat des donneurs pour assurer leur rle
spcifique ( les gamtes ne sont pas des parents ), de favoriser la transmission de donnes
non identifiantes quand lenfant atteint la majorit, et ajoute enfin que dans le cas des dons
de gamtes comme dembryons : la mission du CNAOP pourrait tre tendue laccs aux
origines personnelles . Cette formule importante indique que lavis est soigneusement
balanc entre deux options possibles, la transmission des seules donnes non identifiantes, et
la possibilit que lidentit du donneur soit dvoile comme la loi crant le CNAOP la
prvu pour la mre de naissance dans le cas de laccouchement sous X.
3. La jurisprudence de la Cour Europenne des Droits de lHomme na pas t prise en
considration
La question de laccs aux origines personnelles en droit franais est rgulirement
confronte aux articles 8 et 14 de la Convention europenne des droits de lhomme, relatifs
la protection de la vie prive et familiale et la non discrimination.
Plus prcisment, la Cour europenne des droits de lhomme place laccs aux origines
personnelles sous lgide de larticle 8 de la Convention et considre quil sagit dun
lment du droit au respect de la vie priv.
Ds 1989, dans larrt Gaskin contre Royaume-Uni (n 10454/83) est affirm lintrt
primordial pour une personne davoir accs son dossier daide sociale pour connatre et
comprendre son enfance et ses annes de formation. La Cour a alors insist sur la ncessit
de prserver un juste quilibre entre lintrt gnral, qui peut exiger la confidentialit de
donnes pour la bonne marche du service public de laide lenfance, et les intrts de
lindividu qui conduisent autoriser son accs aux renseignements relatifs sa vie prive.
Elle relve ainsi que ce principe de proportionnalit nest respect que sil existe un organe
indpendant apte dcider de la pese des intrts en prsence.

Par la suite, la Cour europenne a prcis, dans larrt Odivre contre France (n 42326/98),
que l'article 8 protge un droit l'identit et l'panouissement personnel et celui de nouer
et de dvelopper des relations avec ses semblables et le monde extrieur .

cet panouissement contribuent l'tablissement des dtails de son identit d'tre humain et
l'intrt vital, protg par la Convention, obtenir des informations ncessaires la
dcouverte de la vrit concernant un aspect important de son identit personnelle, par

292
Le double guichet : cas o la loi prvoit que les donneurs peuvent choisir de faire un don anonyme ou
non ; les receveurs et futurs parents peuvent choisir de recevoir un don anonyme ou non. Noter que la solution
sera prconise par V. Pcresse : proposition de loi n 3225 relative la possibilit de lever lanonymat des
donneurs de gamtes du 28 juin 2006.
224
exemple l'identit de ses gniteurs (Mikuli! c. Croatie, no 53176/99, 54 et 64). La
naissance et les circonstances de celle-ci, relvent de la vie prive de l'enfant, puis de
l'adulte, garantie par l'article 8 de la Convention.

Elle a galement affirm que les personnes ont un intrt vital, protg par la Convention,
obtenir les informations qui leur sont indispensables pour dcouvrir la vrit sur un aspect
important de leur identit personnelle (Jggi c. Suisse n 58757/00) ou encore que le droit de
connatre son ascendance est un lment de la vie prive (Godelli c. Italie, n 33783/09) ou
encore que le droit de connatre son ascendance se trouve dans le champ dapplication de la
notion de vie prive qui englobe des aspects importants de lidentit personnelle dont
lidentit des gniteurs fait partie (Pascaud c. France, n 19535/08 ; Anayo c. Allemagne, n
20578/07).

Si le droit daccs aux origines personnelles est un lment de la vie prive au sens de
larticle 8 de la convention, la cour envisage toutefois les modalits daccs ce droit de
manire distincte selon quil sagit dun enfant issu dun don ou dun enfant n sous X
293
.

Dans le cas des procration assiste avec tiers donneur, la Cour europenne des droits de
lhomme considre que les tats gardent une marge dapprciation relativement large pour
amnager ce droit, dans la mesure o il nexiste pas de consensus au sein des tats
membres du Conseil de lEurope, que ce soit sur limportance relative de lintrt en jeu ou
sur les meilleurs moyens de le protger, en particulier lorsque laffaire soulve des questions
morales ou thiques dlicates (V. sur cette formule constante dans la jurisprudence de la
Cour not. Evans C. RU n 6339/05, 77 ; X, Y et Z c. Royaume-Uni, 44 ; Frett c. France,
n 36515/97, 41 ; Christine Goodwin c. Royaume-Uni, n 28957/95, 85).
Cependant, comme nous lavons vu en rappelant la tendance nette la leve de
lanonymat, souligne par la synthse de lgislation compare du Snat publie en 2008, un
nombre croissant de pays ont chang leur loi pour permettre laccs aux origines. La France
ne pourra pas longtemps se tenir lcart de ce vaste mouvement, car il atteste de
lmergence dun certain consensus au sein des tats du Conseil de lEurope. Ce consensus
progressif ne pourra manquer un jour dtre relev par la Cour europenne des droits de
lhomme dans son apprciation des atteintes portes au droit de la vie prive et familiale
protg par larticle 8 de la Convention europenne. La Cour pourrait alors considrer que la
marge dapprciation des tats est plus restreinte et que les tats nont plus la mme
souplesse pour admettre et amnager ce droit.
Par ailleurs, pour apprcier si lingrence de ltat dans lexercice du droit au respect de la
vie prive et familiale dune personne est compatible avec larticle 8 de la Convention, la
Cour europenne vrifie si cette ingrence est permise par la loi, poursuit un but lgitime et
est ncessaire dans une socit dmocratique, cest dire quelle se fonde sur un besoin
social imprieux et est proportionne au but lgitime poursuivi. Cette proportion est
satisfaisante sil existe un juste quilibre entre les intrts concurrents, sachant que lintrt
suprieur de lenfant reste une considration dterminante (comp. sur une autre question le
raisonnement tenu dans larrt Zhou c. Italie, n 33773/11).

293
N. Gallus, La procration mdicalement assiste et la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme , in N. Gallus (dir.), Droit des familles, genre et sexualit, Paris, Bruxelles, LGDJ, Anthmis, p.203
et suivantes.


22S
La Cour europenne a pu ainsi dcider quil convient de parvenir une solution approprie
instaurant un juste quilibre entre l'intrt des donneurs de gamtes prserver leur
anonymat et le droit lgitime des enfants conus par procration assiste htrologue
l'information (S. H. et autres c. Autriche, 1
er
avril 2010 84). Si cette incise na pas t
reprise dans larrt de la grande chambre du 3 novembre 2011 (S. H. et autres c. Autriche, n
57813/00), elle tmoigne de la difficult quil pourrait y avoir considrer que le maintien
absolu de lanonymat des donneurs permet datteindre ce juste quilibre.

Cest dans ce contexte que le Conseil dtat (CE, avis contentieux, 13 juin 2013, req.
362981)
294
a t conduit donner son avis sur la conformit du droit franais organisant
lanonymat dfinitif du don de gamtes aux articles 8 et 14 de la Convention europenne des
droits de lhomme. Il en a conclu que le droit issu des lois dites biothiques de 1994 nest
pas incompatible notamment avec larticle 8 garantissant le droit au respect de la vie prive
et familiale. La conciliation des intrts en cause relve, selon le Conseil dtat, de la marge
dapprciation des tats, eu gard notamment aux inconvnients que prsenterait la
transmission de ces donnes aux intresss eux-mmes par rapport aux objectifs de
protection de la sant, de prservation de la vie prive et de secret mdical. Il conclut par
une ouverture en direction du lgislateur : En la matire, il nappartient quau seul
lgislateur de porter, le cas chant, une nouvelle apprciation sur les considrations
dintrt gnral prendre en compte et sur les consquences en tirer .

Notre groupe de travail pense unanimement que le lgislateur a le devoir de se saisir sans
tarder de la question de laccs aux origines personnelles des personnes nes de don. Car
sil est vrai quau plan des concepts juridiques, la notion dorigine ntait pas clairement
distingue de la filiation en 1994, quand les lois ont t votes, ce nest plus le cas. Au
terme dune volution constante du droit europen au cours du dernier quart de sicle, elle
est aujourdhui parfaitement distingue juridiquement de la filiation, et considre comme
une dimension majeure du droit des personnes.
De surcrot, comme la bien pressenti le CCNE dans son avis n90 mettant en rapport
adoption, accouchement sous X et AMP, le contexte juridique spcifiquement franais a
chang par la loi du 22 janvier 2002 qui a inscrit laccs aux origines personnelles dans le
code civil.
Ds lors, il nous apparat discriminatoire de permettre aux personnes nes sous X daccder
leurs origines, (alors mme que leur naissance et leur abandon ont t, pour la mre de
naissance comme pour lenfant, un grave traumatisme) et de refuser dinstituer ce droit au
profit des personnes nes de don, dont la naissance na t aucunement un traumatisme, mais
laboutissement heureux dun long parcours voulu par les parents, et de surcrot a t
organise par les institutions de notre socit comme un engendrement supposant la
coopration dun donneur, dont le statut exclut par dfinition tout lien de filiation (art. 311-
19 cc).




294
RFDA, 2013, 1051, E. Creypey ; AJDA 2013. 1246 ; D. 2013. 1626, obs. R. Grand ; AJ fam. 2013. 405,
obs. A. Dionisi-Peyrusse ; S. Hennette-Vauchez, Hard case en vue ? Lanonymat du donneur de gamtes en
dbat au Conseil dtat , AJDA, 12 novembre 2012, n 38/2012, p. 2119 ; S. L. Badat, Droit la
connaissance de ses origines (Art. 8 et 14 CEDH) : Le principe de lanonymat des donneurs de gamtes passe
le cap du Conseil dtat , in Lettre Actualits Droits-Liberts du CREDOF, 4 juillet 2013.
226
B. Propositions instituant un droit daccs aux origines personnelles pour les personnes
nes de dons.

1. Maintenir la rgle danonymisation des dons de gamtes et dembryons
Dans les dbats franais, la formule courante, leve de lanonymat , entretient la
confusion entre deux questions distinctes : lanonymisation des donneurs, et laccs aux
origines des personnes nes de don. Or, les pays qui ont assur laccs aux origines attestent
quil est parfaitement possible de maintenir ab initio un principe danonymisation des
donneurs en particulier pour lutter contre toute tentative de marchandisation ou viter tout
eugnisme tout en admettant in fine, une fois lenfant devenu majeur, quil puisse avoir
accs ses origines personnelles. Ce sont deux questions diffrentes : lanonymisation
concerne les relations donneurs/receveurs, alors que laccs aux origines concerne les
relations donneurs / personne ne du don (majeure).
Le principe danonymisation des donneurs de gamtes, dabord impos par la pratique
mdicale des CECOS
295
, a t consacr en droit positif par la loi du 29 juillet 1994.
Selon larticle 16-8 du code civil
296
: Aucune information permettant didentifier la fois
celui qui a fait don dun lment ou dun produit de son corps et celui qui la reu ne peut
tre divulgue. Le donneur ne peut connatre lidentit du receveur ni le receveur celle du
donneur. En cas de ncessit thrapeutique, seuls les mdecins du donneur et du receveur
peuvent avoir accs aux informations permettant lidentification de ceux-ci. .

Il faut bien comprendre ce que signifie le principe danonymisation. Lidentit du donneur,
de mme que des informations sur sa sant, des donnes personnelles et familiales sont
connues des tablissement de sant autoriss raliser les prlvements et la conservation
des gamtes (CECOS), ainsi que des praticiens agrs effectuant les oprations dassistance
mdicale la procration au sein de ces tablissements (R. 1244-5 CSP)
297
. En revanche,
cette identit nest pas communique aux centres dAMP, ni aux mdecins de ces centres.
Ces derniers ont accs certaines informations anonymises sur le donneur, relatives
notamment ses antcdents mdicaux, personnels et familiaux (R. 1244-5 CSP) ou encore
aux lments lis aux caractristiques morphologiques du donneur, afin de pouvoir raliser
un appariement avec le couple demandeur
298
.
Selon larticle 16-8 du code civil En cas de ncessit thrapeutique, seuls les mdecins du
donneur et du receveur peuvent avoir accs aux informations permettant lidentification de
ceux-ci. . Une rgle identique figure larticle L. 1244-6 du code de la sant publique
nonant ainsi que : Les organismes et tablissements autoriss dans les conditions
prvues larticle L. 2142-1 fournissent aux autorits sanitaires les informations utiles
relatives aux donneurs. Un mdecin peut accder aux informations mdicales non

295
Sur lhistoire du principe et son application v. spc. S. Bateman, Le principe de lanonymat du don de
sperme : remarques historique sur son histoire et son application , Andrologie, 2011, 21, pp.192-198.
296
Ce principe est repris dans le code de la sant publique aux articles L. 1211!5 et L. 1244-7.
297
Article R. 1244-5 dernier alina : Les informations touchant l'identit des donneurs, l'identification des
enfants ns et aux liens biologiques existant entre eux sont conserves, quel que soit le support, de manire
garantir strictement leur confidentialit. Seuls les praticiens agrs pour les activits mentionnes au premier
alina ont accs ces informations .
298
Sur lequel v. spc. L. Brunet, Procrations mdicalement assistes et catgories ethno-raciales : lenjeu de
la ressemblance , in G. Canselier et S. Desmoulin-Canselier (dir.), Les catgories ethno-raciales l're des
biotechnologies, Droit, sciences et mdecine face la diversit humaine, Socit de lgislation compare,
2011, pp.135-154.

227
identifiantes en cas de ncessit thrapeutique concernant un enfant conu partir de
gamtes issus de don.

La loi du 7 juillet 2011 et le dcret du 20 juin 2013, ont largi laccs aux donnes mdicales
en ladmettant titre prventif, en cas danomalie gntique grave et lorsque le donneur y
consent. Ainsi, lorsquest diagnostique une anomalie gntique grave dont les
consquences sont susceptibles de mesures de prvention, y compris de conseil gntique,
ou de soins chez une personne qui a fait un don de gamtes ayant abouti la conception dun
ou plusieurs enfants ou chez lun des membres dun couple ayant effectu un don
dembryon, cette personne peut autoriser le mdecin prescripteur saisir le responsable du
centre dassistance mdicale la procration afin quil procde linformation des enfants
issus du don. Le mdecin porte alors la connaissance de ces enfants ces informations et les
invite se rendre une consultation de gntique (art. L. 1131-1-2 CSP et R. 1131-20-3
CSP, issu du dcret n 2013-527 du 20 juin 2013).

Nous considrons quil ny a aucune raison de remettre en question le principe gnral
danonymisation des dons de gamtes ou dembryons, qui est justifi la fois en rfrence
la non patrimonialit du corps humain (art. 8) et en rfrence aux rgles du secret mdical.
De plus, lanonymisation prserve la vie prive du donneur et de sa famille, et contribue
viter que la moindre confusion ne se cre entre son statut de donneur, exclusif de toute
filiation, et une parent biologique (au sens des recherches en paternit et maternit) qui
serait contradictoire avec le sens mme du don de gamtes organis par la socit.

Elle prserve galement la vie prive des parents et de leur famille tout au long de la
minorit de lenfant. Limmense majorit des parents qui ont eu recours un don considre
que lanonymisation du donneur est favorable la construction paisible de leur famille issue
du don dengendrement, contribuant en faire une faon ordinaire de construire une
famille.

Cependant, la valeur de cette rgle ne devrait pas empcher dexaminer aussi une possibilit,
ouverte dans dautres pays : celle dajouter aux dons anonymiss, qui resterait la rgle
gnrale, la possibilit de dons dits dirigs : dans ce cas donneurs et receveurs se
connaissent, cest sur leur accord que repose le don, et le donneur est soumis aux rgles
ordinaires du don de gamte (en particulier celle de larticle 311-19 du code civil : aucun
lien de filiation ne peut tre tabli). Dans lexprience des dons dirigs qui existe dans
dautres pays, on peroit que la question essentielle est en ralit la clart institue dans la
rpartition des places respectives de chacun : accepter les dons dirigs cest penser que
celle-ci et ses consquences (y compris en termes de respect mutuel de leur vie prive par les
donneurs et les receveurs/parents) peut tre assure par laccord et la confiance entre
personnes qui se connaissent, et non pas seulement par lanonymat entre personnes qui ne se
connaissent pas. La question est complexe et controverse, mais ce qui justifie de la poser
est en particulier la diffrence entre les dons masculins et fminins : il est attest en effet que
cest dans le cas du don dovocytes que le don dirig est le plus demand. Dans lattente de
ce dbat, quil souhaite voir ouvert, le groupe de travail na pas jug pertinent de prendre de
position sur le don dirig .
228

Propositions

Lanonymisation des dons de gamtes et dembryons assurant le droit la protection de la
vie prive des deux familles, celle du (des) donneur(s) et celle des receveurs,

- Maintenir la rgle danonymisation des dons de gamtes et dembryons.

- Garantir au donneur son anonymat jusqu la majorit de lenfant n du don, seul
autoris en demander la leve.

- Ouvrir un dbat sur la possibilit dautoriser galement les dons dits dirigs .

2. Organiser la transmission de renseignements non identifiants
Les renseignements non identifiants sur une personne peuvent avoir, sociologiquement,
deux usages.
Sils sont proposs la place de lidentit recherche et en quelque sorte pour ne pas la
donner, ils peuvent tre vcus comme une faon particulirement perverse de rpondre
la demande daccs aux origines. Ainsi, avant la loi de 1978 qui leur a assur laccs leur
dossier, les adopts ont souvent d subir le supplice raffin du guichet de la DDASS, o des
personnes sans doute bien intentionnes tournaient sous leur nez les pages de leur dossier,
un dossier quil leur tait interdit de prendre entre leurs mains, tout en leur distillant des
renseignements non identifiants .
Un tout autre usage est celui des renseignements non identifiants qui sont donns non pas
la place de laccs aux origines et pour linterdire, mais au contraire comme un lment du
processus complexe menant laccs aux origines. Dans ce cas, lexprience dautres pays
montre quils peuvent tre extrmement bnfiques
299
. Il est tout fait possible quune
personne ne de don, sachant que laccs lidentit de son donneur lui est /sera ouvert,
considre que ces renseignements non identifiants rpondent de faon suffisante son
besoin de personnaliser celui-ci, et dcide de sen tenir l.
Propositions

- Inciter le donneur de gamtes ou dembryons laisser, au moment du don, un
ensemble de renseignements non identifiants qui seront conservs par lorganisme
recevant le don.

- Prvoir le recueil de ces renseignements non identifiants sous une forme standardise,
afin de favoriser lgalit de linformation entre les personnes nes de dons.

- Permettre la transmission de ces renseignements non identifiants lenfant issu du
don ds sa minorit, accompagn de ses reprsentants lgaux.


299
Voir Annexe de ce chapitre sur le Royaume-Uni.

229
3. Permettre la dlivrance de lidentit du donneur la personne majeure ne du don
qui en fait la demande
Sans reprendre ici les arguments changs par les juristes propos de la leve de
lanonymat
300
dans un contexte qui a t largement expos dans la premire partie de ce
chapitre, on doit souligner que depuis la loi du 22 janvier 2002, on a pu constater
lmergence dun mouvement en faveur de laccs leurs origines personnelles des
personne issues dun don de gamtes ou dembryon.
Nous avons dj cit lavis n90 du Comit Consultatif National dEthique (CCNE) du 24
novembre 2005 intitul Accs aux origines, anonymat et secret de la filiation qui propose
de maintenir le principe danonymat des donneurs pour assurer leur rle spcifique ( les
gamtes ne sont pas des parents ), de favoriser la transmission de donnes non identifiantes
quand lenfant atteint la majorit, et ajoute enfin que dans le cas des dons de gamtes
comme dembryons, la mission du CNAOP pourrait tre tendue laccs aux origines
personnelles .
Sans prtendre lexhaustivit, il faut rappeler aussi la proposition de loi n 3225 relative
la possibilit de lever lanonymat des donneurs de gamtes, du 28 juin 2006, prsente par
Valrie Pcresse lAssemble Nationale. Cette proposition prvoyait que seuls les
donneurs qui le souhaitaient puissent autoriser le dvoilement de leur identit ( double
guichet ).
En 2008 parat le premier des grands rapports prparant la rvision des lois biothiques,
celui de lOffice parlementaire dvaluation des choix scientifiques et techniques
(OPECST). Il reconnat la lgitimit de laccs aux origines et liste une srie de solutions
envisageables sans trancher : laccs lidentit du donneur (modle britannique), laccs
aux seuls lments non identifiants (modle espagnol) ou encore la solution dite du double
guichet : communication de lidentit avec laccord du donneur.
Lanne suivante, en 2009, dans un rapport intitul La rvision des lois de biothique le
Conseil dtat se prononce son tour en faveur de laccs de tout enfant majeur le sollicitant
certaines donnes non identifiantes et la leve de lanonymat du donneur qui y consent
301
.
La dernire tentative en date pour introduire en droit franais un accs aux origines
personnelles rsulte du projet de loi relatif la biothique n 2911 dpos devant
lAssemble nationale le 20 octobre 2010. Le projet prvoit que tout enfant issu dun don de
gamtes ou dun accueil dembryon pourra, sa majorit, avoir accs certaines donnes
non identifiantes sur le donneur. Si ce dernier y consent au moment de la demande, lenfant
pourra avoir accs lidentit du donneur. Il est prvu la cration dune commission daccs
aux donnes non identifiantes et lidentit du donneur de gamtes, un peu linstar du
CNAOP, charge la demande de lenfant de lui communiquer ces donnes.
Comme nous lavons longuement analys en premire partie, ce mouvement assez net na

300
V. supra et spc. L. Brunet, Le principe de lanonymat du donneur de gamtes lpreuve de son
contexte. Analyse des conceptions juridiques de lidentit , Andrologie, 2010, Vol. 10, n1, p.92-102 ; A.
Batteur, Secrets autour de la conception d'un enfant , in Liber amicorum, Mlanges en l'honneur de P.
Malaurie, Defrnois, 2005, p.34 et s. ; M.-F. Nicolas-Maguin, L'enfant et les sortilges : rflexions propos
du sort que rservent les lois sur la biothique au droit de connatre ses origines , D. 1995. Chron. 75 ; C.
Labrusse-Riou, La filiation en mal d'institution , in Ecrits de biothique, PUF, 2007, p. 327 s. ; F. Dreifuss-
Netter, La filiation de l'enfant issu de l'un des partenaires du couple et d'un tiers , RTD civ. 1996. 1.
301
Conseil dtat, La rvision des lois de biothique, La Documentation franaise, 2009.
2Su
pas pu prosprer parce quil sest heurt une contre-offensive extrmement vive, qui a
impos dans lensemble du dbat public, puis du dbat parlementaire, la confusion entre
accs aux origines et filiation. Le dbat est alors devenu un dbat sur la filiation et plus
prcisment sur le vrai parent : est-il social ou biologique ?
302
Cette confusion a
empch que la question mme de lidentit personnelle puisse tre pose, le projet de loi a
finalement rencontr lopposition du Parlement et la solution na pas t retenue
303
.
Rappelant quen aucun cas laccs aux origines personnelles ne saurait tre confondu
avec ltablissement dune filiation, et considrant quil est discriminatoire de
permettre cet accs aux enfants adopts ou pupilles, y compris ns sous X, mais de
linterdire aux personnes engendres avec tiers donneur dans le cadre dune assistance
mdicale la procration, nous proposons de reconnatre ces dernires le droit
daccs leurs origines personnelles.

Proposition

- Permettre toute personne issue dun engendrement avec tiers donneur (gamtes,
embryons) ralis dans le cadre de lassistance mdicale la procration, qui en fait la
demande de se voir dlivrer lidentit de son donneur sa majorit.
Pour cela, modifier larticle 311-19, alina 3 : La personne majeure issue de la
procration peut se voir dlivrer sa demande lidentit de son ou ses donneurs. Le
CNAOP est seul habilit obtenir celle-ci auprs de lorganisme charg de la
prserver.

- Une telle demande tant de plein droit, elle naura pas tre assortie de justifications.


4. Soumettre toute rencontre laccord du donneur
Il est important de ne pas confondre le droit daccs aux origines personnelles avec un droit
de contacter le donneur, a fortiori de lui imposer une rencontre quil ne souhaiterait pas. Le
droit au respect de la vie prive doit protger le donneur de toute irruption intempestive de
la personne ne de son don, qui aurait lieu contre son gr. Cest pourquoi il importe
dorganiser un accompagnement laccs aux origines personnelles.



302
Voir lanalyse de la controverse in I. Thry, Des humains comme les autres, op. cit. en part. chap. 4 : le
mythe du vrai parent ou la parent oublie , pp.137-178.
303
Leonetti, Rapport AN, n 3111, 26 janvier 2011 ; contraster avec : Milon, Rapport Snat, 338, 30 mars
2011 qui linverse soutient laccs aux origines des enfants ns de dons.

2S1
Propositions

- Prciser que le droit de se voir dlivrer lidentit du donneur nest pas un droit
rencontrer celui-ci, ni son entourage.

- Protg par le droit au respect de la vie prive, le donneur doit donner son accord
pralablement toute rencontre.

- Ds lors, le droit daccs des personnes nes de don leurs origines personnelles doit
tre accompagn par une autorit habilite contacter les donneurs et organiser
ventuellement une mdiation : cette mission sera confie au CNAOP.

5. Maintenir et largir la comptence des CECOS (et autres organismes autoriss pour
la conservation du sperme et des embryons) pour le recueil et la conservation de
lidentit des donneurs

Les CECOS et les tablissements autoriss pour la conservation des ufs et du sperme sont
actuellement comptents pour recevoir et conserver lidentit des donneurs, dans des
conditions en garantissant lanonymat. Ils doivent conserver cette identit pendant un
minimum de 40 ans.
Dans la perspective de laccs aux origines, il a parfois t voqu la cration dun
conservatoire des origines . Nous ne pensons pas que la cration dun tel fichier soit
ncessaire, et cela dautant plus que les CECOS, tenus par le secret mdical, ont dj pour
mission de recueillir, danonymiser et de conserver cette identit.
Il nous parat prfrable dorganiser les modalits dune coopration entre les CECOS et le
CNAOP.

Propositions

- Maintenir la comptence des CECOS pour recueillir et conserver lidentit des
donneurs (R. 1244-5 CSP).

- Prvoir quau moment du don, les donneurs seront informs par les CECOS de la
possibilit pour lenfant ainsi conu de demander avoir accs, sa majorit,
lidentit du donneur.

- Prvoir, au moment du don, le recueil systmatique de renseignements non
identifiants selon un modle prtabli laborer en concertation avec les CECOS et le
CNAOP.

- Maintenir la comptence des CECOS pour anonymiser lidentit des donneurs,
charge pour eux de garantir au plan national le respect de larticle L. 1244-4 CSP
limitant dix le nombre denfants issus dun mme donneur.

- Prvoir que les CECOS ne pourront dlivrer cette identit quau reprsentant du
CNAOP saisi par une requte de la personne majeure concerne.

2S2
- Prvoir que lidentit des donneurs et les renseignements non identifiants seront
conservs au del des 40 ans prvus actuellement.

- Informer les donneurs de la possibilit de communiquer au CECOS des informations
nouvelles relatives leur tat de sant qui peuvent avoir une incidence sur celle de la
personne conue avec leurs gamtes.

6. Crer au sein du CNAOP un Collge charg de laccs aux origines personnelles
des personnes engendres avec tiers donneur

Nous prsentons une srie de propositions de modifications des textes garantissant laccs
de tous aux origines personnelles. Cette dmarche suppose de renforcer le rle du Conseil
National pour lAccs aux Origines Personnelles (CNAOP) et dtendre ses missions.

Afin dorganiser lextension de la comptence du CNAOP, nous pensons utile de crer en
son sein un collge spcialis pour traiter les demandes daccs aux origines des personnes
issues dun engendrement avec tiers donneur. Ce collge inclurait notamment des
reprsentants des personnes nes de don, de reprsentants des donneurs et de reprsentants
des parents receveurs.

Propositions

- Renforcer le rle du Conseil National pour lAccs aux Origines Personnelles et
tendre ses missions.

- Prvoir la cration de deux collges au sein du CNAOP :
. un collge ddi aux origines des personnes adoptes ou pupilles de ltat
.un collge ddi aux origines des personnes issues dun don dans le cadre dune
assistance mdicale la procration.

- Chacun de ces collges serait organis selon des principes paritaires, incluant en
particulier des reprsentants des personnes concernes : personnes nes de dons,
donneurs et parents receveurs.


7. tendre les comptences et pouvoirs du CNAOP

Le principe serait que lenfant mineur, accompagn de son reprsentant lgal, souhaitant
avoir accs des renseignements non identifiants en ferait la demande auprs du CNAOP.
De mme, la personne majeure souhaitant accder lidentit du donneur en ferait la
demande auprs du CNAOP.
Dans cette perspective, il convient dtendre les pouvoirs dinvestigation du CNAOP en lui
permettant dune part de demander aux CECOS et tablissements agrs pour la
conservation des ufs et du sperme la communication de ces lments, et dautre part de
mettre en uvre les moyens de contacter la personne, et dorganiser ventuellement une
mdiation.


2SS
Propositions

- Prvoir que le CNAOP sera linterlocuteur et laccompagnateur des personnes nes
de dons demandant accder leurs origines.

- Il lui appartiendra de contacter la fdration des CECOS afin de se voir dlivrer les
renseignements non identifiants ou lidentit du donneur.

- Il lui appartiendra de rechercher le donneur, si cela est souhait, et de sassurer de
son accord pour toute rencontre avec la personne issue de son don.

- Il lui reviendra dorganiser toutes mdiations qui paratraient ncessaires.


8. Pour les dons antrieurs la nouvelle loi, cration dun registre sur la base du
volontariat.

La loi qui instituera le droit daccs aux origines personnelles des personnes nes de dons,
tant comme toute loi non rtroactive, elle ne sappliquera quaux dons effectus aprs son
entre en vigueur.
Il convient donc de prvoir, linstar dautres pays, une solution pour les personnes issues
de dons effectus avant lentre en vigueur de la loi.
Nous proposons que, aprs examen des pratiques mises en place dans dautres pays, une
mthode soit retenue permettant que les donneurs, selon une dmarche volontaire, puissent
donner leur accord la communication ventuelle de leur identit.

Proposition

Pour les dons antrieurs la nouvelle loi, prvoir en concertation avec les CECOS et le
CNAOP, que les donneurs puissent sils le souhaitent indiquer quils acceptent la
communication de leur identit lenfant issu du don.


9. La question de laccs lidentit des personnes nes dun mme donneur

Les personnes issues dune procration assiste avec donneur souhaitent souvent avoir
accs dautres informations que celles portant sur lidentit du donneur. De nombreux
travaux ont montr que le questionnement sur lidentit des siblings biologiques,
autrement dit des autres personnes nes du mme donneur, est souvent beaucoup plus
important et prgnant encore, que celui portant sur lidentit du donneur lui-mme.
Cette proccupation exprime une certaine conception de linceste dans notre socit,
linceste ntant pas conu uniquement comme lunion de deux personnes lies par un lien
juridique de parent ou dalliance (au sens des articles 161 et s. du code civil), mais
galement dun lien de sang (comme lindique dj larticle 356 du code civil qui maintient
linterdit mariage en cas dadoption avec la famille de naissance).
2S4
Lanthropologie, en insistant sur la dimension minemment symbolique du corps, permet de
comprendre o senracine un tel sentiment de linterdit de linceste, au lieu de lui dnier
toute pertinence en le renvoyant du ct du biologique
304
.
En effet, la question des siblings nest absolument pas comparable celle, par exemple, des
personnes issues dun adultre qui ignorent leur vritable identit biologique : dans ce cas,
leur situation est issue dune transgression personnelle et prive, alors que dans le cas de
lAMP, la situation des personnes nes de don est organise par nos institutions, en
particulier par le droit rgissant lassistance mdicale la procration.
Comme nous lavons rappel, le droit reconnat implicitement la dimension de linceste,
travers linterdit de faire natre plus de dix personnes dun mme donneur.
Mais en le traitant sous la forme dune probabilit statistique de consanguinit, et en privant
les personnes de toute possibilit didentification mutuelle, il lui dnie sa dimension
symbolique.
Les personnes nes de dons sont ainsi refoules la marge du systme occidental de
parent : une partie de ce qui les constitue dans leur identit corporelle et sociale ne peut en
participer, et cela du seul fait du droit qui a organis les conditions de leur engendrement.

La conscience de ce problme ne cesse de saffirmer, comme en tmoignent les longs
dveloppements que lui consacre un rcent rapport du Snat Australien
305
. De mme on doit
rappeler que le Portugal, pays qui refuse laccs lidentit du donneur, permet la
personne issue dun don dinterroger le Conseil national de procration mdicalement
assiste pour avoir communication dun ventuel empchement mariage
306
.

Le cas du droit anglais est particulirement intressant. Ds la premire loi cadre
rglementant l'assistance mdicale la procration (Human Fertilisation and Embryology
Act) de 1990, le lgislateur a confi la Human Fertilisation and Embryology Authority
(HFEA) la mission de tenir un registre d'information ( Registrer of information ) recensant
toutes les naissances par assistance mdicale la procration et conservant des informations
sur les donneurs de gamtes. L'objectif tait de permettre lenfant majeur issu dune
procration mdicalement assiste avec tiers donneur de demander la HFEA d'accder
des informations non identifiantes sur ce donneur et aussi de savoir, dans la perspective d'un
mariage, si son futur conjoint lui tait biologiquement apparent. Par la suite, aussi bien la
loi, rvise en 2008, que le rglement adopt en 2009 par la HFEA en vertu de sa
comptence normative (Opening the register policy) ont confr aux enfants ns grce un
don, leurs parents et aux donneurs de nouveaux droits d'accs au registre d'information.
Dsormais, les personnes conues par dons peuvent ds 16 ans solliciter des informations
non identifiantes sur leur donneur, et sur les autres personnes nes du mme donneur (
genetically related siblings ), et demander savoir si elles sont issues du mme donneur
que celle avec laquelle elles souhaitent se marier, ou conclure un partenariat ou mme avec
laquelle elles souhaitent avoir une relation physique intime
307
. A 18 ans, elles peuvent non
seulement connatre lidentit de leur donneur mais aussi dcider denregistrer des

304
Nous sommes extrmement redevables Enric Porqueres I Gene, que nous tenons remercier trs
chaleureusement pour ses exposs sur lapprhension de linceste par anthropologie au sein de notre groupe de
travail. Voir, sous sa direction, Dfis contemporains de la parent, Paris, ditions de lEHESS, 2009. Nous
remercions aussi vivement Caroline Eliacheff et Genevive Delaisi de Parseval davoir prsent au sein des
discussions du groupe, en particulier sur le corps et sur linceste, le point de vue de la psychanalyse.
305
The Senate Legal and Constitutional Affairs References Committee, Donors conception practices in
Australia , feb. 2011.
306
G. de Oliviera et R. Reis, Anonymat du donneur au Portugal , in B. Feuillet (dir), Procration
mdicalement assiste et anonymat. Panorama international , op. cit., p.246.
307
J. Sosson, L. Brunet, loc. cit., p. 61, citant le Donor Sibling Link ralis au RU.

2SS
informations sur elles-mmes destination des autres personnes nes du mme donneur. A
cette fin, un nouveau Registre de contact entre germains (Sibling Contact Register ) a t
institu.
Le Sibling Contact Register est venu ainsi complter un autre registre beaucoup plus ancien,
le Donor Link, rgi sur une base associative mais financ par des fonds publics, qui avait t
conu pour les personnes conues avant 1990 -soit avant toute rglementation de
lassistance mdicale la procration-, afin de faciliter les contacts avec les donneurs ou
avec les personnes issues d'un mme donneur.

Comme on le voit, la question est complexe organiser, toutes les personnes issues dun don
ntant pas informes de leur mode de conception.

Deux types de questions sont soulevs :

- la question des informations qui ne ncessitent pas de rompre lanonymat, telle la
possibilit pour deux personnes nes dun don de savoir si elles sont issues du mme
donneur.

- la question de laccs mutuel lidentit des personnes issues dun mme donneur.

La deuxime question ntant pas labore en France ce jour, notre groupe de travail ne se
sent aucune lgitimit se prononcer. Nous suggrons la constitution dune mission
dinformation charge de dlaborer une rflexion, de faire un tat des solutions existantes
au plan international, et de prsenter des propositions.

Propositions

- Permettre toutes personnes nes de don qui souhaitent savoir si elles sont issues du
mme donneur dobtenir cette information, qui ne ncessite pas de lever lanonymat
de celui-ci.

- Constituer une mission dinformation charge dlaborer une rflexion sur la
demande daccs mutuel lidentit des personnes issues dun mme donneur, en
particulier en menant une enqute sur ltat du droit, les changes et controverses, et
les bilans dexprience au plan international.







2S6


2S7










Annexe au chapitre 8
Accs aux origines et leve de lanonymat au Royaume-Uni


Le cas du Royaume-Uni est trs bien document, et permet de saisir comment peut se
construire le passage de lancien modle de secret/anonymat une nouvelle approche
intgrant laccs aux origines pour les personnes issues de don une nouvelle reprsentation
de lengendrement avec tiers donneur. Comme on le verra, cette perspective est trs attache
la question des valeurs, contrairement ce que laisse croire certains strotypes
dnigrant le libralisme anglo-saxon en matire familiale.

Le point de dpart : lanonymat au cur de la loi de 1990

Lassistance mdicale la procration a t organise il y a maintenant vingt ans par le
Human Fertilisation and Embryology Act de 1990, suite de nombreuses tudes et en
particulier au clbre rapport Warnock
308
qui avait dessin les grandes lignes dune approche
biothique fonde sur un certain pragmatisme, une souplesse, une ide du respect de la
diversit des choix familiaux, tout en conservant une conception assez traditionnelle de la
parent. Demble immense diffrence avec la France toute femme a pu avoir accs aux
nouvelles techniques mdicalises de reproduction, quelle soit marie ou clibataire,
htrosexuelle ou homosexuelle. Cependant, le point de repre pour penser la paternit tait
au dpart la famille nuclaire classique. La loi indique que le pre de lenfant est soit le mari
si la femme est marie, soit son concubin sil a donn son consentement au traitement. Le
donneur de sperme ne pourra en aucun cas tre dclar pre. Selon Thrse Callus, juriste
spcialiste du droit anglais de la filiation, Le principe danonymat amnag par la loi
anglaise de 1990 se fondait sur le souci de ne pas heurter la famille nuclaire traditionnelle.
En effet, tant donn le tabou entourant la strilit masculine, la loi cherchait dissimuler
lintervention des gamtes dun tiers dans lacte de procration. () il sagissait dimiter
dans la mesure du possible la famille biologique.
309

Cet anonymat, ajoute Thrse Callus, sinscrit au cur dune approche adultocentre
fonde avant tout sur la peur : peur que lenfant rejette le pre social, peur que le donneur
envahisse la famille nuclaire ; peur de la rprobation sociale
310
. Cette peur est lie au
sentiment que la place du pre social est fragile, et quil faut la renforcer tant sur le plan
lgal que psychologique en gommant la prsence du tiers donneur. A ces considrations

308
Il sagit du Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology " (1984), qui
porte le nom de la prsidente du comit, la philosophe Mary Warnock.
309
T. Callus, De lanonymat assur lanonymat affaibli : la rvolution du droit anglais en matire de
procration mdicalement assiste , in B. Feuillet-Ligier (dir), Procration mdicalement assiste et
anonymat, panorama international, Bruxelles, Bruylant, 2008, p.185.
310
ibid.
2S8
sajoute encore une autre peur : celle que le donneur ne risque de voir dbarquer un jour
lenfant devenu adulte. Lanonymat est la rponse toutes ces peurs.
En construisant un droit organis dans lintrt des adultes, le lgislateur a pens agir dans
lintrt des enfants, aussi bien de ceux que le donneur pourrait avoir de son ct, que de
ceux qui natraient du don :

Ainsi, tout en adoptant un rle patriarcal, le lgislateur britannique essaie de justifier le choix
de lanonymat pour des raisons relatives ce quil estime tre dans lintrt des enfants. En
effet, en nempchant pas que le mode de conception soit cach par les parents lgaux, il
sensuit que la loi prne le secret et encourage faire croire lenfant quil est n de ses
parents lgaux. () Mais force est de constater que ctait lintrt des adultes cacher
lintervention dun tiers dans la procration qui tait au cur des proccupations du lgislateur
en 1990.
311


En 1990 est publie la premire loi cadre rglementant l'assistance mdicale la procration
(Human Fertilisation and Embryology Act). Le lgislateur y a confi la Human
Fertilisation and Embryology Authority (HFEA) la mission de tenir un registre d'information
( Registrer of information ) recensant toutes les naissances par assistance mdicale la
procration et conservant des informations sur les donneurs de gamtes. L'objectif tait de
permettre lenfant majeur issu dune procration mdicalement assiste avec tiers donneur
de demander la HFEA d'accder des informations non identifiantes sur ce donneur et
aussi de savoir, dans la perspective d'un mariage, si son futur conjoint lui tait
biologiquement apparent. lge de dix-huit ans toute personne peut sadresser la HFEA
afin de savoir si sa naissance rsulte dune procration mdicalement assiste. En cas de
rponse positive, le demandeur peut obtenir les renseignements que lagence est habilite
lui fournir. Cette disposition, qui na aucun quivalent dans le droit franais, parat trs
importante. Mais peu lutilisent. On doit en effet souligner que dans une majorit de cas, les
parents ont russi laisser croire lenfant quil tait n de ses deux parents. Le secret sur le
recours un tiers fut et demeure encore trs important en Angleterre malgr la possibilit
lgale de faire une certaine clart sur les modalits de la naissance.

La loi est entre en vigueur le 1er aot 1991, de sorte que les premires informations sous
rserve dune disposition particulire applicable aux personnes souhaitant se marier avant
lge de dix-huit ans ont pu tre communiques partir du 1er aot 2009.
Ces informations sont constitues dlments non identifiants : le sexe, la taille, le poids,
lappartenance ethnique, la couleur des yeux, des cheveux et de la peau, lanne et le pays de
naissance, lexistence denfants, lappartenance religieuse, la profession, les principaux
centres dintrt, une courte description ralise par lintress, et, le cas chant, dautres
lments que celui-ci a envie de transmettre ses descendants gntiques
312
.

Changement : le rle des droits de lhomme
Toutefois, au fil des annes, les enfants ns suite au don de gamtes ont grandi et leurs voix
ont commenc de slever pour rclamer le droit daccder leurs origines. En mme temps,
la rfrence aux droits de lhomme simposait de plus en plus en droit anglais, et contribuait
transformer le droit de la famille dans le contexte de lgalit de sexe et du dmariage.
Cest par cette conjonction quune rvolution en matire danonymat sest accomplie : en
soutenant un droit connatre ses origines personnelles, le lgislateur a privilgi lintrt,
pour les individus dont le parent juridique nest pas le gniteur, de connatre la vrit de

311
ibid.p.190
312
Source : dossier du Snat, analyse de lgislation compare, op. cit.

2S9
lhistoire ayant permis leur naissance.
Cest en effet suite une action intente par un enfant devenu adulte contre le gouvernement
britannique sur le fondement de larticle 8 (droit la vie prive et familiale) de la
Convention Europenne des Droits de lHomme que la loi anglaise a t modifie. Il sagit
de laffaire Rose vs Secretary of State for Health o deux enfants considraient que leur
droit la vie prive avait t bafoue par les manquements de lEtat ne leur permettant pas
laccs des informations sur le donneur.

Les trois tapes vers la fin de lanonymat

Le Royaume-Uni a supprim le principe danonymat depuis le 1
er
avril 2005, ce qui signifie
que depuis cette date les dons ne peuvent plus se faire de faon anonyme et que les enfants
ns de ces nouveaux dons pourront se faire communiquer lidentit de leur donneur partir
de leur majorit (18 ans). La Human Fertilisation and Embryology Authority (HFEA)
313
, a la
responsabilit de grer le fichier comportant en particulier lidentit des donneurs. Pour ce
qui concerne les dons antrieurs au 1
er
avril 2005, les donneurs peuvent opter pour le
nouveau rgime sur la base du volontariat. On peut considrer la leve de lanonymat au
sens strict comme la deuxime de trois tapes, dont la succession montre la force de la
dynamique sociale engage en rfrence aux droits des personnes daccder aux
informations les concernant.

Premire tape : 2004, davantage dlments non identifiants accessibles
Des dispositions sur la divulgation des informations relatives aux donneurs, adoptes le 14
juin 2004 par le Parlement et entres en vigueur le 1er juillet 2004, ont allong la liste des
renseignements non identifiants susceptibles dtre communiqus lenfant. Y ont t
ajouts les lments suivants : lappartenance ethnique des parents du donneur, lventuelle
mention de sa filiation adoptive, sa situation familiale, le nombre et le sexe de ses enfants
ainsi que les antcdents mdicaux.

Deuxime tape : 1
er
avril 2005, leve de lanonymat (pour 2023)
Le mme texte de juin 2004 prvoit que, pour les dons postrieurs au 1er avril 2005, la liste
des informations susceptibles dtre transmises lenfant majeur inclurait aussi le nom du
donneur, ses prnoms, sa date et son lieu de naissance ainsi que son adresse postale au
moment du don. La HFEA a le devoir de prvenir le donneur de la dmarche entreprise par
lenfant et une assistance doit tre propose la fois au donneur et lenfant. En principe,
les informations portant sur lidentit des donneurs ne seront donc accessibles aux enfants
concerns qu partir du 1er avril 2023. Toutefois, les donneurs enregistrs avant le 1er avril
2005 peuvent opter pour le nouveau rgime et lever lanonymat. De leur ct, les parents
peuvent sadresser ltablissement o le traitement contre la strilit a eu lieu pour obtenir
des renseignements sur les donneurs. Seules des donnes non identifiantes peuvent leur tre
communiques.
Les dons antrieurs au 1er aot 1991, date de lentre en vigueur de la loi de 1990, ne sont
rgis par aucune lgislation spcifique. Traditionnellement, ils taient anonymes. Toutefois,
plusieurs rseaux se sont crs pour tenter de rassembler les donneurs et les enfants ns
grce un don. Cest le cas en particulier de DonorLink, mis en place grce des fonds
publics, mais dont la gestion est assure par le secteur associatif.



313
Les informations donnes ci-aprs sont issues du site de la HFEA : www.hfea.gov.uk
24u
Troisime tape :1
er
octobre 2009, Open register
Enfin, le Royaume-Uni, aprs quatre ans et demi dexprimentation de sa nouvelle loi, a
franchi encore un pas dans le droit des individus linformation les concernant.
Aussi bien la loi, rvise en 2008, que le rglement adopt en 2009 par la HFEA en vertu de
sa comptence normative (Opening the register policy) ont confr aux enfants ns grce
un don, leurs parents et aux donneurs de nouveaux droits d'accs au registre d'information.
Dsormais, les personnes conues par dons peuvent ds 16 ans solliciter des informations
non identifiantes sur leur donneur, et sur les autres personnes nes du mme donneur (
genetically related siblings ), et demander savoir si elles sont issues du mme donneur
que celle avec laquelle elles souhaitent se marier, ou conclure un partenariat ou mme avec
laquelle elles souhaitent avoir une relation physique intime
314
. A 18 ans, elles peuvent non
seulement connatre lidentit de leur donneur mais aussi dcider denregistrer des
informations sur elles-mmes destination des autres personnes nes du mme donneur. A
cette fin, un nouveau Registre de contact entre germains (Sibling Contact Register ) a t
institu.
Le Sibling Contact Register est venu ainsi complter un autre registre beaucoup plus ancien,
le Donor Link, rgi sur une base associative mais financ par des fonds publics, qui avait t
conu pour les personnes conues avant 1990 -soit avant toute rglementation de
lassistance mdicale la procration-, afin de faciliter les contacts avec les donneurs ou
avec les personnes issues d'un mme donneur.

Commentant ces nouvelles dispositions sur le site de la HFEA, sa prsidente Lisa Jardine a
dclar :
This is a real step forward that matters a great deal to those concerned. It is vitally important
that donor conceived people can access information about their own, personal genetic origins
if they wish to do so. The new Act enshrines their right to this information and the HFEA has
put systems in place to ensure that applicants know what information they can obtain and how
to go about accessing it.

Les trois protagonistes du don dengendrement
On voit aisment que les droits des personnes nes dAMP ou qui ont contribu lAMP
sont nettement plus dvelopps au Royaume-Uni que dans notre pays. Cette question mrite
en tant que telle une rflexion sur le rle tutlaire confi linstitution mdicale en rfrence
au modle biothique franais.
Au del, le cas du Royaume-Uni rvle surtout le changement qui se produit lorsquon
commence prendre en compte les deux protagonistes de lAMP qui, en France, sont
effacs : les donneurs et les enfants ns du don. Il ne fait pas de doute que cela contribue
directement changer la faon dont la socit en gnral institue lAMP avec tiers donneur,
lui accorde sens et valeur, et linscrit lintrieur des pratiques familiales en gnral, tout en
clarifiant les relations de parent et de solidarit engages ici.
Cette forme nouvelle dinstitutionnalisation de pratiques autrefois rejetes dans lombre et le
secret est capitale. En effet, il est clair que la faon dont les individus vivent une situation
personnelle quelconque dpend largement de la faon dont elle sinscrit dans un contexte de
significations et de valeurs institues, commencer par celui du droit commun dune

314
J. Sosson, L. Brunet, loc. cit., p. 61, citant le Donor Sibling Link ralis au RU.

241
socit, qui va la considrer soit comme une situation prohibe ou dviante , soit
comme une situation tolre ou un moindre mal , soit enfin comme une situation
assume voire valorise . Comment le droit commun naurait-il aucun effet sur la
faon dont les individus se vivent eux mmes et vivent leurs relations autrui, comprennent
le sens de leurs actions ?
Pour prendre la mesure de ce que change la leve de lanonymat linstitution de lAMP
avec tiers donneur, chacun pouvait faire au dbut 2014, une exprience trs frappante et cela
dun simple clic sur la souris de son ordinateur. Elle consistait comparer les pages
daccueil respectives du site internet de la HFEA et de celui de lAgence Franaise de
Biomdecine, entre Assistance mdicale la procration .
Le site franais nenvisage quun seul type dinterlocuteur : les couples (de sexe diffrent)
qui cherchent devenir parents. Ils sont lunique vous auquel le site sadresse, les seuls
auxquels soient prodigus attention, conseils, informations. Ni les enfants, ni les donneurs
ne font partie des personnes auxquelles lAgence franaise de la biomdecine a choisi de
sadresser ds cette page daccueil. Le site anglais, en contraste, sadresse ds sa page
daccueil directement et galement aux trois protagonistes du don et permet chacun
dobtenir des rponses aux questions quil se pose, quil soit donneur, receveur/parent selon
la filiation, ou enfant n du don. Les receveurs/parents selon la filiation ne sont pas
forcment en couple, et les couples pas forcment de mme sexe. travers cette triple
entre, la spcificit de lengendrement avec tiers donneur est assume, expose au grand
jour, en un mot valorise comme une faon certes nouvelle, certes exceptionnelle au plan
numrique mais pourtant parfaitement normale de faire des enfants, et dont les questions
quelle pose ne doivent pas tre enfouies dans le silence ou dnies, mais affrontes et
discutes. Ce petit exemple ne doit certes pas tre surinterprt : il est cependant difficile de
nier quil tmoigne sa faon de la diffrence qui existe aujourdhui entre la conception
franaise et la conception britannique de lassistance mdicale la procration avec tiers
donneur.
Les controverses sur le nombre des donneurs et donneuses

Si on prend la mesure de ce changement dapproche, on comprend quil ait t impossible
envisager il y a quarante ans, au dbut de lAMP, quil lui ait fallu un certain temps pour se
produire, et quil ne soit pas all de soi mais ait exig un important effort de rflexivit
collective. Cest pourquoi le changement institutionnel au Royaume-Uni ne sest pas fait
sans dbats politiques parfois trs vifs, ni sans vaincre des rsistances fortes du ct des
conservateurs, ce qui explique les dlais mnags entre ltape de 2004 et celle de mi-2005,
dans le souci de crer du consensus social.
Ainsi, de nombreux parlementaires opposs au projet avaient prdit que la rforme
provoquerait invitablement une diminution radicale des dons. Les chiffres dune enqute
sudoise ralise quelques temps aprs la leve de lanonymat en 1984 semblaient
alarmants. La polmique enfla lorsquune mission de la BBC fit tat des difficults
chroniques des cliniques de fertilit pour trouver des donneurs. On attendit donc
anxieusement les premiers chiffres concernant les dons de sperme. Surprise ! Dans lanne
suivant la mise en place du nouveau dispositif le nombre des donneurs avait augment de
6%. Simultanment, le profil des nouveaux donneurs se transformait, voluant de
242
larchtype du jeune tudiant en mdecine vers celui du pre de famille trentenaire.
315

Le changement dans le profil des donneurs est un indicateur prcieux de la signification
culturelle que revt le don lorsquune socit toute entire dcide travers ses lois
dassumer que lAMP avec tiers donneur est une faon digne et honorable de faire des
enfants, au lieu de continuer de demander aux mdecins de lorganiser la marge du droit de
la famille, dans une demi-obscurit assurant aux donneurs anonymiss quen quelque sorte
il ne sest rien pass . Ces changements sont complexes. Ainsi, avec la leve de
lanonymat, les donneurs qui ciblent spcifiquement leur don en direction dun parent ou
dun ami sont devenus plus nombreux, et ils ont exerc leur droit de limiter le nombre des
bnficiaires. A contrario, il y a de moins en moins de donneurs qui acceptent que leur don
puisse servir pour de nombreuses femmes. En consquence il y a eu au bout dun an la fois
plus de donneurs et moins de paillettes de sperme
Le 31 juillet 2009 la HFEA a publi ses plus rcentes statistiques (2008). Cette fois, le
nombre de donneurs avait augment significativement. Si on les compare aux chiffres de
2005, anne ou lanonymat fut supprim, voici quelles sont les volutions.
Pour les donneurs de sperme :
Leur nombre passe de 250 384 (+ 54%). Depuis 1992 le chiffre le plus lev a t 415
donneurs (en 1993). Il faudrait encore 8% daugmentation pour lobtenir ce mme rsultat,
et une augmentation de 30% pour arriver au niveau de 500 donneurs annuels, considr
comme idal par le Working Group of Sperm Donation Services. Sur le total des donneurs,
le nombre de ceux qui ont t recruts dans le Royaume-Uni a augment de 221 320 (+
45%). Ce nest donc pas du sperme pay venu dailleurs que lon doit laugmentation.
Pour les donneuses dovocytes :
Leur nombre passe de 923 1084 (+ 17.5%). Depuis 1992 le chiffre le plus lev a t 1281
donneuses (en 2001). Il faudrait une augmentation de 18% pour obtenir ce mme rsultat.
Parmi elles, les donneuses dites altruistes ont augment de 506 707 (+ 40%) . Le plus
haut chiffre depuis 2000 est 846. Il faudrait augmenter de 20% pour retrouver ce rsultat.
Les donneuses dont le don vient dun partage dovocytes (egg share) ont dcru de 417
377 (- 10%).

On doit rappeler que depuis lors, comme nous lavons montr infra (chapitre 7), le nombre
de dons na jamais dcru au Royaume-Uni.

Poursuivre la rflexion sur le partage de linformation

Enfin, ds lors quon assume de sortir vritablement de la logique du secret et de lanonymat
dfinitif, il apparat que tout un ensemble de questions thiques portant sur linformation de
chacun au sein des familles issues dengendrement avec tiers donneur peuvent tre poses.
Un des enjeux est en particulier de rflchir la question de laccs aux donnes mdicales
concernant le donneur, dans le contexte dune mdecine de plus en plus prdictive.

Pour prendre la mesure de lventail de questions qui sont alors soumises a la discussion
publique, on consultera avec profit le rapport Donor Conception, Ethical Aspects of
Information Sharing. Ce rapport ralis et publi par le Nuffield Council on Bioethics, est

315
Cit in B.Pulman, Mille et une faons de faire des enfants, Paris, Calmann_Lvy, 2010, p.121. Nous avons
repris ici plusieurs lments dinformations des pages 120-121.

24S
paru en Avril 2013, et disponible en ligne. Il est entirement ddi a ce vaste sujet. Il
contient de trs nombreuses propositions de rforme non seulement au plan du droit, mais
aussi et surtout en matire de politiques publiques, et de dontologie des pratiques
professionnelles.


244


24S










Chapitre 9

Laccs aux origines des personnes nes sous X, adoptes et pupilles




Au chapitre prcdent, nous avons analys la spcificit de la revendication daccs leurs
origines des personnes nes dun engendrement avec tiers donneur dans le contexte de
lAMP en France. Nous avons montr quau dpart de celle-ci se trouve une
discrimination ontologique tout fait particulire, cre par nos institutions envers une
catgorie denfants : ceux dont on a dcid que par le seul effet de la loi, ils ne pourront
jamais avoir de rponse la question si videmment importante pour tous les autres :
qui dois-je dtre n ? alors mme que la rponse est connue, mais dissimule dans une
armoire forte comme un secret dtat. Nous avons soulign quune telle situation apparat
dautant plus surprenante quaucun drame nest associ leur naissance qui a t dsire,
voulue et organise comme un engendrement avec tiers donneur.
La situation est beaucoup plus complexe lorsque la qute des origines est celle des adopts,
dont lenfance a t marque par le drame qui les a spars de ceux qui auraient pu devenir
leur famille
316
. Car dans leur cas ce nest pas lidentit dun simple donneur dengendrement
qui est recherche, mais bien celle dune mre et/ou dun pre de naissance. Nous reprenons
ici dessein lexpression employe par les adopts eux-mmes, pour indiquer que leur
problme nest pas simplement dobtenir une information sur leur gniteurs . Il sagit
pour eux de se confronter la tragdie humaine de leur abandon, un mot que nombre
dadopts de la nouvelle gnration refusent nergiquement de voir dulcor par une forme
de bien-pensance moderne.
On ne peut pas comprendre leur dmarche sans prendre la mesure de ce que fut
larrachement leurs parents de naissance qui, pour des raisons inconnues, nont pas pu les

316
Nous tenons dire tout ce que ce chapitre sur laccs aux origines des adopts ns sous X doit Nadine
Lefaucheur, qui a initi en France un vritable renouvellement de toute la recherche en sciences sociales sur la
monoparentalit, puis sur laccouchement sous X. Nous regrettons que la distance entre la Martinique et la
mtropole ne lui ait pas permis de participer en personne notre groupe de travail. Nous la remercions trs
vivement des textes quelle nous a adresss, et auxquels nous avons largement puis. Merci encore, pour ses
exposs au sein de notre groupe, Genevive Delaisi de Parseval qui a montr, en psychanalyste et
anthropologue, le lien entre ces deux montages institutionnels deffacement du rel et de falsification des
biographies que sont lAMP avec tiers donneur et laccouchement sous X.
246
garder et les lever comme leurs enfants. Quelle fut la part de la volont ? La part de la
contrainte ? Pourquoi moi ? Labandon peut gnrer des dsarrois humains parmi les plus
violents qui se puissent concevoir. On comprend aisment que la recherche des origines dun
enfant adopt ne soit vidente ni pour ses parents, qui peuvent se sentir menacs dans leur
statut de parent, ni pour ses parents de naissance, qui peuvent voir resurgir des drames
enfouis, ni pour lenfant lui-mme qui peut se sentir dchir par des conflits de loyaut et
sangoisser dun ventuel chec de sa dmarche.
Pourtant, comme nous lavons rappel en tudiant ladoption
317
, tous ces obstacles nont pas
empch que se dveloppe dans tout lOccident un trs puissant mouvement pour le droit
daccs des adopts leurs origines. On a compris quil ne sagissait aucunement dune
remise en cause de leur filiation, encore moins de crer une filiation biologique , et les
personnes en recherche trouvent aujourdhui auprs de leurs parents adoptifs leurs plus
prcieux soutiens. Les seuls qui continuent sopposer au changement sont les dfenseurs
dune conception traditionnelle de la famille nuclaire fonde sur le modle matrimonial
( un seul pre, une seule mre, pas un de moins, pas un de plus ), pour qui ladoption doit
continuer mimer la procration et tre une deuxime naissance effaant lhistoire
antrieure de lenfant.
Si ce mouvement pour laccs aux origines a pu simposer cest parce quil lie une nouvelle
approche de ladoption, et plus gnralement de la famille, laffirmation de deux grandes
valeurs dmocratiques :
La plus ancienne est la valeur accorde lintrt de lenfant puis aux droits de
lenfant.
Ces notions taient autrefois trs floues, non quon ft indiffrent au bien de lenfant, mais
parce quon pensait que son intrt en tant que fils ou fille rejoignait ncessairement celui de
ses parents, eux-mmes en charge de lintrt de la famille , et quil ny avait pas lieu de
len distinguer. Quant son intrt en tant qutre jeune, on considrait quil tait le moins
bien plac pour le connatre, puisque du fait de son ge il tait cens navoir que moins de
tout ce qui fait un adulte autonome : moins de raison, moins de savoir, moins dexprience,
moins de capacit anticiper les lendemains. Une nouvelle perspective est apparue avec la
perception de lenfant non plus comme un adulte imparfait , mais comme une personne
en devenir
318
.
la hirarchie trs forte des ges, des places et des sexes dans la filiation, symbolise par la
puissance paternelle du code Napolon, a succd au XXme sicle lide que lasymtrie
entre parents et enfants, sans tre nie, devait tre repense au regard de la fondamentale
galit des personnes. Lenfance devait tre reconnue dans sa spcificit, simultanment
comme lge de la dpendance, le creuset du dveloppement de la personnalit et la priode
dapprentissage de lautonomie. De l de nouvelles responsabilits pour les adultes :
linstitution de lautorit parentale comme un droit-fonction ne pouvant tre exerce que
dans lintrt du bnficiaire (1970) ; lmergence de droits propres aux enfants mineurs, en
particulier en rfrence la protection qui leur est due (Ordonnance de 1945 ; Convention
Internationale des Droits de lEnfant de 1989).

317
Voir supra chapitre 5.
318
Cette analyse est dveloppe dans le rapport remis la ministre de lEmploi et de la solidarit et au garde
des Sceaux en 1998 : I. Thry, Couple, filiation et parent aujourdhui ; le droit face aux mutations de la
famille et de la vie prive, Paris, Documentation franaise/Odile Jacob, 1998.

247
La seconde de ces valeurs est plus rcente. Cest celle qui est accorde la
construction de lidentit personnelle, prolongeant lidal dautonomie
319
.
Dans la seconde moiti du XXme sicle on considre progressivement que la construction
de lidentit personnelle nest pas seulement une question prive, intime ou psychique, mais
quelle a des dimensions sociales, et peut se prolonger dans le droit de ne pas tre opprim
dans son identit, voire se traduire par lexigence dune reconnaissance . Sans aborder ici
la complexit des questions identitaires
320
, rappelons simplement que Paul Ricoeur a montr
que lidentit personnelle est dabord une identit narrative, au sens o rpondre la
question qui, cest raconter une histoire (H. Arendt)
321
. Vouloir accder son histoire
nest pas simplement un moyen pour obtenir tels avantages, accder tel statut, bnficier
de tel hritage etc. ce peut tre aussi une fin : pour la comprhension et la construction de
soi-mme. Dans cette perspective, le droit de ne pas tre opprim dans son identit
commence par celui de ntre pas empch de connatre une part de son propre pass parce
quon vous laurait dissimule. la jonction de ces enjeux et dune critique croissante du
pouvoir tutlaire (Tocqueville) on a admis que lindividu ne doit jamais tre priv
daccder des informations dtenues sur lui-mme, que ce soit par ltat ou par quelque
institution. De l en particulier le vote de la loi du 17 juillet 1978, sur la libert daccs aux
documents administratifs
322
.
Cest parce quelle tait la jonction des droits de lenfant et de lidentit personnelle que la
qute des origines, porte au dpart principalement par les adopts, a pu acqurir droit de
cit : on a compris quelle promouvait de grandes valeurs communes, et non pas seulement
des intrts individuels. Comme nous lavons montr au chapitre prcdent, cette qute, qui
exclut toute constitution de filiation, est aujourdhui parfaitement distincte de la
traditionnelle recherche en maternit ou paternit. Elle a t progressivement lgitime en
droit europen par lmergence dun vritable droit daccs aux origines personnelles
323
.
Loin dopposer ceux qui vont bien et ceux qui vont mal , on est plus attentif,
aujourdhui que se produit un vritable changement des valeurs, ne pas transformer le
besoin dorigines en une nouvelle norme psychique, qui simposerait tous comme une
sorte dvidence. De fait, de nombreux adopts nprouvent pas le besoin de se lancer dans
une telle recherche. Les psychologues, psychiatres et psychanalystes rappellent avec raison
quil est tout aussi lgitime de ne pas rechercher ses gniteurs que de les chercher, et quil
importe surtout de ne pas crer une nouvelle doxa.
Mais on est plus conscients aussi du chemin qui reste parcourir pour que laccs aux
origines devienne un vritable droit des personnes, seul mme de donner tous le pouvoir

319
Voir D. Gutmann, Le sentiment didentit, tude de droit des personnes et de la famille, Paris, LGDJ,
bibliothque de droit priv, 2000.
320
Sur la complexit des usages de lidentit et certaines apories de la rfrence aujourdhui si frquente la
reconnaissance voir V. Descombes, Les embarras de lidentit, Paris, Gallimard, 2012.
321
P. Ricoeur, Temps et rcit, I, II et III, Paris, Seuil, coll. Point poche, 1991.
322
On doit souligner que ni le droit de ntre pas opprim dans son identit, ni le droit daccs aux origines
personnelles, nvoquent une sorte de transparence gnralise . Refuser que ltat ou une administration
dissimule lindividu concern une information quil ou elle dtient sur lui est un enjeu prcis. Il na
strictement rien voir avec le fantasme dun monde orwellien, la navet dune transparence universelle de la
procration, pourquoi pas le projet dune traabilit vtrinaire, que certaines rhtoriques hostiles se plaisent
imaginer pour susciter la peur.
323
On ne reprendra pas ici les dveloppements sur lvolution du droit de la CEDH qui ont t exposs supra,
chapitre 8.

248
de choisir qui rassemblera tous les adopts par-del la diversit de leurs vcus. Ainsi, au
bout dun long parcours, qui a en quelque sorte dprivatis , socialis, voire politis la
question de lidentit, lenjeu nest rien moins que de pouvoir boucler la boucle et redonner
aussi tout son sens la dimension psychique, intime et fondamentalement prive constitutive
de lide mme didentit personnelle et de rapport soi.
La question des ns sous X
Dans ce contexte, laccs leurs origines des personnes nes sous X
324
a pris une rsonance
et une importance particulires. Parmi tous les adopts, ce sont les seuls pour lesquels la loi
de 1978 permettant laccs de chacun son dossier, na quasiment rien chang. Quand les
autres ont vu cesser le supplice raffin des renseignements non identifiants nagure
distills petites gouttes par les employs de la DASS qui tournaient sous leur nez les pages
du dossier convoit et interdit, pour eux rien de tel : lanonymat de la mre de naissance
bloquait par avance toute issue. Il faut dire que dans leur cas, on pensait en gnral que le
sacrifice impos lenfant tait justifi par la protection de la vie du nouveau-n et de la
sant de la mre de naissance, tant donn les conditions en gnral dramatiques dans
lesquelles une femme recourt laccouchement secret.
Au cours des annes 1990 et 2000, dans un contexte de forte mobilisation associative pour
laccs aux origines, des dbats passionnels ont eu lieu. Parmi tous les adopts en qute de
leur histoire, seuls les ns sous X ont fait lobjet dattaques virulentes : on les a accuss
de dfendre une conception biologisante de la filiation, de mettre en cause ladoption, de
porter la rgression dans les valeurs de lobsttrique, de menacer par gosme leur propre
mre de naissance et de mettre en pril les droits des femmes.
Mais paralllement ces affrontements parfois caricaturaux, une rflexion de fond a t
entame et, au cours des annes 1990, une srie de rapports
325
ayant tudi le dispositif de
laccouchement secret ont prconis sa suppression ou son amnagement pour faciliter
laccs aux origines. Ces travaux ont suscit des ractions, parfois des contre-rapports
326
,
mais ils ont prpar la rforme et convaincu Sgolne Royal, ministre de la famille dans le
gouvernement de Lionel Jospin, que malgr les dissensions il tait possible de renforcer les
droits des ns sous X en qute de leurs origines.
Faisant le choix de btir un compromis, la ministre est parvenue crer un consensus
suffisant pour que, au terme de dbats extrmement vifs, soit finalement vote lunanimit
la loi du 22 janvier 2002. Tout en maintenant laccouchement sous X, elle proposait deux
innovations : pour les mres de naissance, une incitation laisser leur identit sous pli ferm
destination exclusive de lenfant qui en ferait la demande ; pour les personnes nes sous X,

324
Nous utilisons dessein cette expression courante, qui ne figure dans aucun texte, pour dsigner un champ
de problmes et de recherche : cela nous permettra, ensuite, de dfinir ce que nous entendons pour notre part
par accouchement secret (cf. infra : propositions).
325
Conseil dtat, Statut et protection de lenfant, Paris, la Documentation franaise, 1991 ; P. Pascal, Rapport
du groupe de travail sur laccs des pupilles et anciens pupilles de ltat, adopts ou non, leurs origines, 1996
(non publi) ; L. Fabius et J.-P. Bret, Droits de lenfant, de nouveaux espaces conqurir, Paris, Assemble
nationale, Commission denqute, rapport n 871, 1998 ; I. Thry, Couple, filiation et parent aujourdhui : le
droit face aux mutations de la famille et de la vie prive, Paris, la Documentation franaise / Odile Jacob, 1998
; F. Dekeuwer-Dfossez, Rnover le droit de la famille : propositions pour un droit adapt aux ralits et aux
aspirations de notre temps, Rapport au Garde des Sceaux, ministre de la Justice, Paris, la Documentation
franaise, 1999 ; F. Kachoukh, Accouchement sous X et secret des origines : comprendre et accompagner
les situations en prsence, Rapport du groupe de travail, Service des Droits des femmes, 1999.
326
Rapport de lAcadmie de mdecine, Roger Henrion, 2000.

249
un appui la qute de leurs origines grce la cration du Conseil National pour lAccs
aux Origines Personnelles (CNAOP). La tche de celui-ci tait daccompagner la recherche
de lidentit de la mre de naissance et en cas de dcouverte, de se placer en mdiateur dans
le plus grand respect de la vie prive et familiale de celle-ci, afin de savoir si elle acceptait
que son identit soit rvle lenfant, voire que soit organise une rencontre.
Douze ans aprs, o en est-on ?
Deux questions doivent tre distingues. Lune porte sur le bilan du CNAOP dans son office
daccompagnement ; lautre sur la question qui avait t repousse en 2002 : doit-on
remettre en question laccouchement sous X de faon assurer tous les adopts et pupilles,
y compris ceux dont la mre a accouch dans le secret, un vritable droit daccs aux
origines personnelles ? Les deux questions se rejoignent, car la mise en uvre de la nouvelle
loi a permis en douze ans de faire tomber bien des prventions.
De fait, la pratique du CNAOP a cr les conditions dun vritable rapprochement des points
de vue, par exemple entre des fdrations dassociations qui dans le pass avaient tenu des
positions radicalement opposes sur laccouchement sous X, telle Enfance et Famille
dAdoption (EFA), et la Coordination des Actions pour le Droit la Connaissance des
Origines (CADCO). Comme lont confirm les auditions que nous avons ralises
327
, ces
deux grandes fdrations, reprsentant lune les familles adoptives et lautre les ns sous
X et les mres de lombre , dfendent aujourdhui la mme revendication : celle dune
volution prudente vers un vritable droit daccs aux origines personnelles.
Pour rendre compte de cette volution, on sattardera tout dabord sur le problme le plus
discut propos de laccouchement sous X, celui de lantagonisme entre les droits des
femmes et les droits de lenfant. On se demandera si cette opposition rend vraiment compte
de la ralit concrte, et en particulier ce quelle fait du vcu des mres de lombre . On
montrera quelles conditions prcises lquilibre entre intrts divergents ralis par la loi
de 2002 pourrait aujourdhui laisser place un nouvel quilibre, qualitativement diffrent,
intgrant simultanment droits des femmes, droits des enfants et droits des parents adoptifs
(Ire partie). Dans un second temps, on dtaillera les prconisations de notre groupe de
travail pour un vritable droit daccs aux origines de tous les adopts et pupilles, dans le
respect du droit des femmes au secret de la naissance (IIme partie).

I. Accouchement sous X et accs aux origines : droits des femmes contre
droits de lenfant ?

La possibilit daccoucher sous le secret, autrement dit sans le recueil de lidentit de la
femme qui accouche, est une spcificit du droit franais, qui existe dans trs peu de pays de
lUnion europenne (principalement Italie et Luxembourg). Dans la majorit des tats, la
dclaration ltat civil de la mre, voire du pre, est obligatoire.
En France, ce dispositif est rgi, depuis la loi du 22 janvier 2002, par larticle L 222-6 du
Code de laction sociale et des familles, qui permet toute femme de demander le secret de
son admission et de son identit lors de laccouchement. Aucune pice d'identit n'est exige
par ltablissement de sant et il n'est procd aucune enqute. La femme doit rencontrer

327
Voir en volume II, les textes qui nous ont t remis par ces fdrations lissue de leurs auditions.
2Su
un correspondant du Conseil national pour laccs aux origines personnelles (CNAOP) dans
le dpartement, afin dtre informe des consquences juridiques de cette demande et de
l'importance pour lenfant de connatre ses origines et son histoire. Elle est donc invite
laisser, si elle l'accepte, des renseignements sur sa sant et celle du pre, les origines de
l'enfant et les circonstances de la naissance ainsi que, sous pli ferm, son identit. Elle peut
galement, tout moment, communiquer son identit ou lever le secret de celle-ci (L. 222-
6).
Le recueil de lidentit nest donc pas obligatoire et rsulte dune dmarche volontaire de sa
part, purement dclarative : aucun contrle nest effectu quant la vracit des
informations contenues dans le pli ferm. Ce pli, conserv dans le dossier de lenfant laide
sociale lenfance, sous la responsabilit du prsident du Conseil gnral, nest ouvert que
par le CNAOP, en cas de demande ultrieure forme par lenfant.
Laccouchement sous X, qui concerne aujourdhui environ 700 naissances par an selon
lINED
328
, suscite des dbats passionnels. On en connat la raison: il sagit dune situation o
saffrontement des intrts quon peut penser jamais inconciliables : dun ct, celui de la
femme lanonymat et de lautre celui de lenfant sa leve. On ne voit pas comment
chapper, dans ce cas particulier, un choix cornlien entre la dfense des droits des femmes
et la dfense des droits de lenfant.
Alors que, tout au long de ce rapport, nous avons montr quune caractristique majeure des
nouvelles valeurs familiales est le passage dune logique du ou (de la rivalit et de
lexclusivit), une logique du et (de la complmentarit et de la coopration), avec
laccouchement sous X cette mutation semble buter sur sa premire vraie limite.

A. Les dilemmes des fministes
On entend souvent dire que les fministes dfendent le maintien de laccouchement sous
X. Il est vrai que, dans les annes 1990-2000 certaines nont pas hsit railler assez
frocement la recherche des origines. Attaches au droit des femmes disposer de leur
corps, beaucoup redoutaient que la dmarche de lenfant (devenu un adulte) soit une arme
contre la dcision de la mre de naissance, une atteinte sa libert, une faon de la
culpabiliser et de la meurtrir, voire de la maternaliser de force, malgr son choix. De
plus, la confusion courante entre origines et filiation, ou entre les enjeux de construction de
lidentit personnelle et une suppose apptence pour le tout biologique , na pargn
aucun milieu, y compris de grandes associations fministes ou pour le planning familial, et
cela dautant plus quil y avait une absence totale de contacts entre elles et les associations
dadopts et de pupilles, qui staient dveloppes depuis la loi de 1978.
Comme lcrit lanthropologue Michel Cahen, qui a consacr une enqute spcifiquement
ce problme :
Ce sont deux mondes qui ne se sont jamais rencontrs avant les dbats autour de la loi
Royal. () sinon, on naurait pas retrouv [chez les fministes] cette crainte de lpe de
Damocls , alors que toutes les associations [de ns sous X] prnent la plus grande prudence
et jamais limposition ; sinon on naurait pas cette ignorance totale de ce que ressentent les
femmes qui ont abandonn ou accouch sous X trs rarement prsentes dans le mouvement
fministe (). Sinon, on naurait pas cette rfrence, maintes fois avance, au travail de

328
Voir le site de lINED :
http://www.ined.fr/fr/ressources_documentation/focus_sur/les_accouchements_sous_x_en_france/

2S1
deuil qui serait rendu impossible par la sauvegarde de leur identit, alors que les
tmoignages recueillis dans les associations montrent que les femmes abandonnantes ne
peuvent jamais raliser le deuil de quelquun de vivant, qui na laiss aucune trace permettant
de se reprer. Sinon, on naurait pas, enfin, cette insensibilit totale aux droits et besoins des
enfants dj ns.
329

Cest une fministe, pourtant, qui la premire a fait le pas dcisif : Nadine Lefaucheur, co-
auteure de La fabrication des mles, lun des plus clbres best-sellers fministes des annes
1970 et 1980, connue comme la sociologue qui a initi en France la recherche sur les
familles monoparentales. Ds la fin des annes 1980, elle tait alle la rencontre de ce
monde si mal connu des ns sous X dont le fminisme se mfiait par peur quil ne
menace des droits tout rcemment acquis. La premire, elle a cout ce que les femmes
ayant accouch sous X avaient dire, tent de comprendre ce qui sest pass lors des
premires retrouvailles et entam une recherche de terrain. Joignant la proximit de
lcoute et de lobservation, la construction dun regard loign, elle sest plonge dans la
longue histoire de la maternit illgitime et de labandon secret en France, a dpouill les
archives des maisons maternelles, lu les rapports des philanthropes et des rformateurs
sociaux, dpouill les dbats parlementaires, recueilli des tmoignages. En un mot, elle a
russi transformer laccouchement sous X en un vritable dfi, tant pour la recherche en
sciences sociales que pour le fminisme contemporain. Nombre de chercheuses et
chercheurs lui ont embot le pas en intgrant son apport au renouvellement de la sociologie
de la famille et de la parent, cependant que Genevive Delaisi de Parseval renouvelait
lapproche en faisant le lien avec lanthropologie et la psychanalyse
330
.
Le discours de prsentation de la loi que prononce Sgolne Royal le 31 mai 2001 devant
lAssemble Nationale tient manifestement compte de cette nouvelle donne de la
recherche
331
. Trs au fait de ses derniers dveloppements, il est en grande partie consacr
dsamorcer les multiples incomprhensions qui grvent toute comprhension de
laccouchement sous X. Il les aborde en trois moments qui rsument les dilemmes et les
malentendus du fminisme de lpoque :
Premier moment : lorigine, ce nest pas le biologique, mais lhistoire, la biographie.
Mieux garantir chacun le droit de connatre ses origines nest pas sacrifier quelque drive
du tout biologique car ce nest pas au nom de liens du sang quil intervient, mais de
lhistoire telle quelle a t vcue . Laccouchement nest pas une simple priptie
biologique ou le signe dune improbable dictature des gnes . Cest un moment vcu
deux et mme, au moins symboliquement, trois, qui appartient lhistoire de la mre
comme celle de lenfant, et bauche une relation possible, si fugitive soit-elle . Par
consquent, viter que la trace en soit perdue et la mmoire barre nest pas river lidentit
la chair mais lancrer dans une histoire o les parents de naissance ont eu un rle, ne
peuvent tre gomms et ne devraient pas tre interdits daccs .

329
M. Cahen, Accouchement anonyme et adoption plnire, une dialectique des secrets, Paris, Karthala, 2004,
p.144-145.
330
Pour une analyse anthropologique de laccouchement sous X comme un montage institutionnel particulier,
organisant le dni de lenfantement et de labandon et soustrayant ainsi aux individus laccs leur propre
histoire, voir G. Delaisi de Parseval et P. Verdier, Enfant de personne, Paris, Odile Jacob, 1999. Ce livre fait le
lien avec lautre montage institutionnel organisant leffacement des biographies : lAMP avec tiers donneur
(cf. supra. chap. 7 et 8)
331
Nous reproduisons ici lanalyse de N. Lefaucheur dans son article De la tradition franaise au droit la
vrit de la biographie ou du recours lhistoire dans les dbats parlementaires sur laccouchement dit sous
X , Clio, Femmes, Genre, Histoire, 24, 2006.
2S2
Deuxime moment : lorigine, ce nest pas la filiation, mais une des facettes de lidentit
personnelle. Le droit la connaissance des origines participe de laffirmation dun droit de
la personnalit qui reconnat chacun, non seulement le droit une identit adosse (sa)
vritable biographie , mais aussi celui de renouer tous les fils de (son) histoire et le
pouvoir de combiner sa manire les diffrentes composantes qui le font ce quil est,
hritier dune histoire toujours complexe quil invente son tour . Ce qui relie un individu
ses parents de naissance ne soppose pas ce qui le relie ses parents adoptifs : il faut
apprendre conjuguer, additionner plutt qu retrancher .
Troisime et dernier moment du dpassement des antagonismes qui semblaient
irrductibles , entre les partisans du droit des mres au secret et ceux du droit des enfants
la vrit : le projet de loi prsent, qui cherche rinscrire les premires comme les seconds
dans leur histoire commune, est un projet qui se revendique fministe . Prenant contre-
pied la plupart des fministes qui avaient pris position s qualit dans le dbat public,
Sgolne Royal affirme ainsi que la pratique actuelle de laccouchement sous X nest pas
un acquis mais une dfaite des femmes et particulirement des plus pauvres, qui sont les
premires exposes aux situations o lon fait bon march de leur maternit et de leur
histoire . Si le projet de loi garantit bien le droit des femmes accoucher dans le secret et
refuser de lever ultrieurement ce secret, il vise donc aussi aider les mres de naissance
faire face leur histoire, sans les forcer brutalement au face--face , car le dni du
pass est une violence symbolique qui rend plus difficile leffort pour avoir prise sur son
prsent et se projeter dans lavenir .
Et la ministre de conclure en inscrivant mme dans lhistoire du fminisme la recherche des
origines et la rversibilit de laccouchement secret, retraduits en droit la vrit de la
biographie : Notre corps nous appartient, ont juste titre scand nos anes. Notre
histoire aussi, ai-je envie dajouter, sans exclusion des plus dmunies et de leurs enfants
auxquels il leur a fallu renoncer .
On le voit, laffirmation selon laquelle les fministes seraient hostiles laccs aux
origines des personnes nes sous X, est pour le moins discutable.

B. Les mres de lombre
Parmi les vnements qui ont soutenu la nouvelle approche fministe initie par N.
Lefaucheur, le plus bouleversant fut lapparition soudaine, dans le dbat public, de celles
dont tant de fministes prtendaient reprsenter les intrts, mais quelles navaient jamais
rencontres : les femmes qui ont accouch sous X. Depuis toujours ces femmes, chacune
isole avec son secret, taient restes enfermes dans le silence. Linitiative dune dentre
elle, Laetitia Buron, puis le relais par la cration d une association dcoute et dentraide,
Les mres de lombre
332
, a permis que lon entende pour la premire fois leurs
tmoignages et leurs analyses.
1. Face aux strotypes, le poids des tmoignages
Le mot mre ne doit pas tre mal compris : ces femmes ne remettent jamais en cause le

332
Voir en particulier les tmoignages sur le site de lassociation des mres de lombre :
http://amo33.free.fr/accueil.htm

2SS
lien de filiation qui unit sa mre adoptive, seule mre selon la filiation, lenfant dont elles
ont accouch. Tout au contraire, elles expriment leur gratitude immense envers ceux qui ont
donn lenfant une mre, un pre et une famille. Ce que lusage du mot de mre veut
exprimer, cest quun accouchement nest jamais une affaire purement biologique . Parce
que le corps est charg de signification et de symboles, parce que tout un systme de valeurs
et dattentes donnent sens dans une socit lenfantement et labandon, le mot mre
est l pour signifier la dimension minemment sociale de lexprience vcue, et protester
contre la forme particulire de dni de la ralit et datteinte identitaire que reprsente le
montage institutionnel de laccouchement sous X dans lequel des faits humains aussi
importants et dramatiques pour ceux qui les ont vcus sont censs navoir jamais eu
lieu
333
.
Les nombreux tmoignages qui ont t recueillis cette dernire dcennie portent la fois sur
le moment de la naissance et les circonstances de labandon, et sur la vie de la femme des
annes, des dcennies aprs. Sans pouvoir reprendre ici toute la complexit des expriences,
on se bornera souligner les deux grands prjugs que les mres de lombre mettent
mal.
- Le premier est lide que laccouchement anonyme serait lexpression dune libert de la
femme. Dun ct cest rigoureusement vrai, et on ne peut sous-estimer la possibilit que le
secret donne une femme dtre protge, en particulier de son milieu. Mais de lautre, cest
radicalement faux, car linverse nexiste pas moins : laccouchement sous X est souvent
utilis pour couvrir lemprise extrme dune famille sur celle qui a faut , et dans ce cas
lanonymat dfinitif devient un instrument doppression parmi les plus violents. Ce nest
rien moins quun crime parfait , qui efface ses propres traces avec la bndiction du
droit.
Parmi de trs nombreux tmoignages de cet usage possible de laccouchement sous X contre
la femme et contre lenfant, citons celui de E :
Javais 18 ans. Ctait en 1972. Je vivais avec ma mre, mon frre et ma sur dans un petit
village du centre de la Bretagne, ptri de morale religieuse. Jtais partage. Jtais heureuse
de mon tat mais le sentiment damour tait touff par la honte de mon tat par rapport aux
valeurs de ma mre. Elle tait assistante sociale, elle ma dit : des filles comme toi, des
salopes, des putains qui ne savent pas se tenir, jen ai envoy deux cents abandonner leur
enfant tu vas faire pareil. Aprs ce que tu mas fait, tu nas qu obir . A aucun moment je
nai reu daide humaine. Mon tat na jamais t pris en compte comme un tat humain mais
uniquement comme un tat social et de moralit. La dame de luvre me disait que ma fille
serait une btarde et que je risquais de louper un mariage cause de a. () Chloroforme
au moment de lexpulsion, un infirmier lui propose plus tard de lui amener sa fille ; elle le
voudrait mais sa mre est l et elle doit refuser . Elle dit : jai somatis le manque de cette
enfant, ma douleur, ds cinq ou six mois aprs : spasmophilie, ttanie, dpression, hmorragies
utrines, qui se sont arrtes il y a trois mois (aprs quelle eut retrouv son enfant prs de
trente ans plus tard, la suite dune mission de tlvision). Je nai jamais referm cette
blessure.
334

- Le second prjug est lide que la femme qui accouch sous X est soulage de savoir

333
Voir G Delaisi de Parseval et P. Verdier, Enfant de personne, op. cit.
334
Cit in N. Lefaucheur, Accouchement sous X et mres de lombre in D. Le Gall et Y. Bettahar (dir) La
pluriparentalit, Paris, PUF p.162. Voir aussi tout un ensemble de tmoignages reproduits in N. Lefaucheur,
Abandon et attachement : accouchement sous X et retrouvailles in H. Montagner et Y. Stevens,
Lattachement, des liens pour grandir, Paris, LHarmattan, 2003, en part. p.101-117.
2S4
quelle nentendra plus parler de lenfant, et pourra dautant mieux se reconstruire quelle
disparatra comme elle est venue et pourra, grce lanonymat, oublier lenfantement et
faire comme si rien navait eu lieu . On ne sait pas si de tels soulagements existent, mme
si nombre de femmes refusent toute ide de contact avec lenfant devenu adulte, ce qui
signifie forcment que cette solution est moins douloureuse ou dangereuse pour elles. Mais
ce quon ne peut ignorer est la souffrance indicible qui peut tre cre aussi par une telle
assignation linexistence non seulement pour lenfant mais pour la mre de naissance.
Voici le tmoignage dIsabelle :
( )dans cette histoire, la mre dorigine nexiste pas. Heureusement je ne suis plus la
femme soumise que jai t [lors de mon accouchement sous X] et je vais me battre. Il faut que
le lgislateur sache combien la dcision irrmdiable daccoucher sous X, valide par une loi
inhumaine, cre de douleur de part et dautre, et ces douleurs-l sont irrmdiables. Cest une
loi inhumaine, pour une ralit humaine. O est lhumanit si les mres qui nont pu un
moment soccuper de leur enfant deviennent tellement secrtes quelles en deviennent
inexistantes ? () Je voudrais aussi parler pour les parents adoptifs. Quils naient pas peur
dtre dpossds de leur enfant que la nature a fait aussi ntre. Moi je suis reconnaissante aux
parents de ma fille de lavoir dsire, de lavoir soigne, de lavoir duque et davoir fait le
maximum pour elle. Davoir fait ce que je nai pas pu faire. Il ne sagit pas de rcuprer mon
enfant aprs vingt-cinq ans. Dans mon esprit ils restent les parents lgitimes. Que peuvent-ils
souhaiter pour leur enfant que de lamour en plus, do quil vienne... Je voudrais aussi parler
des pres. Ne sont-ils pas les premiers abandonnants, quand ils laissent la mre. Eux, ils
abandonnent souvent doublement. Il est facile de tout faire peser sur la mre. Pourquoi ne
parle-t-on pas des pres sous X ? ()
335

Les tmoignages recueillis aujourdhui doivent tre soigneusement contextualiss. Les
mres de lombre tmoignent souvent des dcennies aprs la naissance, alors que le contexte
historique et social a beaucoup chang, en particulier en matire de sexualit et de famille.
Cela incite se tourner en complment vers les sources qui ont rcemment donn une image
plus prcise des femmes qui accouchent sous X aujourdhui. Sur laccs aux origines, la
premire dentre elles est le bilan de lactivit du CNAOP.
2. Mres de lombre et retrouvailles : lapport du CNAOP
Selon le CNAOP
336
, entre le 12 septembre 2002 et le 31 dcembre 2012, 6097 demandes
daccs aux origines personnelles ont t enregistres et 5553 dossiers ont fait lobjet dune
clture, dont 2136 ont t clos dfinitivement ; ce sont ceux o lidentit du parent de
naissance a t donne. 1781 ont t clos dfinitivement aprs communication de lidentit
du parent de naissance la personne ayant dpos une demande daccs ses origines. 2399
ont t clos provisoirement pour absence de renseignements permettant lidentification ou la
localisation de lun au moins des parents de naissance. Le CNAOP prcise :
De ces deux types de clture il convient de retenir que, de manire gnrale, sur 100
demandes recevables et qui pour linstant ne concernent que des personnes nes
antrieurement au 22 janvier 2002, 50 ne permettent pas didentifier et de localiser les
parents de naissance. Sur les 50 autre demandes qui permettent didentifier et de localiser les
parents de naissance, la moiti des parents refusent de lever le secret de leur identit soit de

335
Tmoignage complet in P. Verdier et N. Margiotta, Le droit la connaissance de ses origines, un droit de
lhomme, ed. Jeunesse et droit, 1998, p.54-55.
336
Nous reprenons ici quelques lments du bilan que la direction du CNAOP a prsent lors de son audition.
Voir la contribution publie en annexe de ce rapport.

2SS
leur vivant uniquement, soit de leur vivant et aprs leur dcs. Lautre moiti accepte de le
faire.
Le CNAOP souligne le problme de ses propres difficults, en tant quorganisme charg
daccompagner la recherche des origines, identifier les mres de naissance, ne serait-ce
que pour leur poser la question de la leve de lanonymat. Le CNAOP est en effet bien
conscient que sans ces problmes daccs, il est probable quil aurait pu donner satisfaction
deux fois plus de personnes quil na pu le faire.
Il souligne galement le problme particulier de lidentification du pre de naissance : cest
en raison de reprsentations sociales distinguant radicalement lenjeu fminin et lenjeu
masculin, comme si seules les mres de naissance abandonnaient les enfants, mais non les
pres de naissance, que lon a longtemps considr comme une fatalit lvanouissement
complet de ceux-ci. Mais les reprsentations de la paternit voluent fortement aujourdhui
et les responsables du CNAOP ont pu constater que de plus en plus ce sont aussi les pres
qui sont recherchs.
Enfin, on doit commenter ce chiffre de la moiti des mres de lombre acceptant de
dlivrer leur identit lenfant devenu adulte. Nous sommes ici dans une situation
particulire o, sans organiser la moindre rtroactivit, la loi de 2002 a permis au CNAOP
de sadresser des femmes qui sont parfois trs ges, qui ont accouch il y a longtemps,
dans un tout autre contexte social, avec des valeurs et des modes de vie familiaux bien
diffrents, et sans imaginer quun jour elles pourraient tre contactes. Mme si ce contact a
t organis dans le respect scrupuleux de la vie prive et familiale de la mre de naissance,
il se produit l un vnement inattendu qui demande un trs complexe ramnagement
psychologique, social, humain en un mot. Le CNAOP na pas toujours les ressources dont il
aurait besoin pour pouvoir consacrer chaque cas tous les moyens ncessaires. Dans ce
contexte, on doit souligner que le taux dune mre de naissance sur deux acceptant que son
identit soit rvle et le plus souvent quune rencontre soit organise, alors mme que
lexistence de cet enfant et son abandon ont pu tre cachs toute une vie, par exemple
lhomme quelles ont pous et la famille quelles ont pu fonder ensuite, est un taux lev.
Sans dnier la complexit et la diversit des situations, ce taux indique que, mme dans les
situations du pass o les femmes nont pas t sensibilises lors de la naissance au besoin
de lenfant de pouvoir accder ses origines, encore moins incites laisser un pli ferm,
mais o linverse les mdecins et le personnel des maternits les persuadaient que
lanonymat irrmdiable tait dans le plus grand intrt de lenfant , la possibilit de lever
ultrieurement cet anonymat est un soulagement non seulement pour la personne en
recherche mais aussi, dans la moiti des cas, pour elles.
Cela montre aussi limportance capitale de la temporalit : ce qui a pu tre ressenti comme
impensable, insoutenable peut-tre, au moment de la naissance, tel le face--face avec
lenfant abandonn, change de sens avec le temps, au point de pouvoir devenir un vritable
apaisement aprs de longues annes de souffrance solitaire et silencieuse.
Quen est-il de situations plus rcentes ? Et que font les femmes qui, depuis la loi de 2002,
accouchent sous le secret ?
Qui sont aujourdhui les femmes qui accouchent sous X ?
Plusieurs tudes ont t ralises. Nadine Lefaucheur a prsent en particulier celle qui a t
2S6
mene avant le vote de la loi de 2002, la demande de la commission Dekeuwer-Dfossez,
et a port sur prs de 700 femmes ayant accouch dans le secret entre 1994 et 1998
337
. Elle
permet de percevoir lvolution vers des situations plus rcentes, situes aprs la mise en
uvre de la loi.
En effet, une tude, ralise par lINED dans 83 dpartements entre juillet 2007 et juin 2009
a permis de connatre les caractristiques sociodmographiques de 739 femmes qui avaient
demand le secret
338
.
Elles se distinguent de l'ensemble des accouches en 2008 par :
L'ge. Elles sont plus jeunes de quatre ans en moyenne (26 ans contre 30 ans). 11 %
sont mineures contre 0,5 % et 18 % ont entre 18 et 20 ans contre 3 %. En raison de leur
jeune ge, elles sont un peu plus souvent primipares (49 % contre 42 %), rsident plus
souvent chez leurs parents (31 %) et sont plus souvent en cours d'tudes (27 %).
Leur situation familiale. Huit sur dix ne vivent pas en couple. Le corollaire est une
part importante de femmes en situation de monoparentalit (28 %).
L'absence d'autonomie financire. Trois sur quatre n'ont pas leur indpendance
conomique. Elles sont lves ou tudiantes (27 %), inactives (15 %), au chmage (10 %)
ou ont un emploi prcaire ou un petit temps partiel (9 %).
Cependant, l'accouchement sous X est aussi pratiqu par des femmes plus ges : 16 % ont
au moins 35 ans (contre 18 %) ; par des femmes en couple : 15 % vivent avec le pre
biologique et 6 % avec un autre homme ; par des femmes qui occupent un emploi
relativement stable : 24 %. Par ailleurs, contrairement une reprsentation largement
rpandue, elles ne sont pas plus souvent trangres (9 %) ou franaises d'origine trangre
(15 %) que les autres femmes. Les plus jeunes sont toutefois plus souvent d'origine
maghrbine : 14 % contre 10 % entre 18 et 25 ans.
Les mres de naissance peuvent indiquer dans le dossier destin l'enfant les raisons qui ont
motiv leur dcision. L'absence du pre biologique ou son comportement sont les plus
frquentes (43 %). Puis, par ordre dcroissant, les difficults financires, un ge trop jeune,
la crainte du rejet familial, des traumatismes rcents ou anciens. toutes ces difficults,
s'ajoute une dcouverte trop tardive de la grossesse : plus de huit femmes sur dix n'ont pris
conscience de leur tat qu'aprs la fin du dlai lgal pour une IVG en France.

Les parents de naissance disposent d'un dlai lgal de deux mois pour revenir sur leur
dcision. Avant l'expiration de ce dlai, 14 % des mres ont repris l'enfant (une fois sur
quatre avec le pre). Parmi celles qui ne l'ont pas repris, 23 % ont laiss leur identit
directement accessible l'enfant s'il souhaite la connaitre un jour ; 31 % ont laiss un pli
ferm dans lequel, en principe, elles ont not leur identit ; 46 % n'ont laiss aucun lment
permettant de les identifier.

337
Voir N. Lefaucheur, Accouchement sous X et mres de lombre , op. cit, en part. p.160 et suivantes.
338
Effectue par lINED la demande du CNAOP, cette tude a t ralise sous la direction de Catherine
Villeneuve-Gokalp. Le rapport final est disponible en libre accs sur le site :
http://www.cnaop.gouv.fr/IMG/pdf/CNAOP_Etude_meres_de_naissance.pdf.
Nous citons ici le document de synthse disponible sur le site de lINED :
http://www.ined.fr/fr/ressources_documentation/focus_sur/les_accouchements_sous_x_en_france/

2S7
Ces chiffres montrent leffet important de la loi de 2002 : plus de la moiti (54%) des
femmes qui ont accouch sous X en 2008-9 ont souhait que leur anonymat puisse un jour
tre lev, et cela alors mme que la loi actuelle na pas t conue pour organiser un
accouchement dans la discrtion qui pourrait leur donner diverses garanties
supplmentaires, au sens o lont propos plusieurs projets ou propositions de loi en France
et ltranger et o nous le proposons ci-aprs (cf. deuxime partie).
Ces chiffres tmoignent dune volution importante au plan socio-historique, puisquon
atteint, au moment dramatique de labandon du nouveau-n, des proportions de projection
volontaire vers la future leve de lanonymat qui sont dj quivalentes celles que le
CNAOP a pu raliser pour un tout autre moment du cycle biographique des femmes :
lorsque leur vie sest faite (au sens o elles ont constitu une famille etc.), lorsque la
question qui se pose est la rencontre avec lenfant devenu adulte, une rencontre quelles
peuvent refuser tout en acceptant que leur identit soit dvoile, avec lassurance dun
respect absolu de leur tranquillit familiale.

C. Accouchement secret, anonyme, sous X : dmler les confusions
Tenter de connatre et de comprendre la complexit de la ralit vcue par les mres de
naissance et les personnes nes sous X devenues adultes sans oublier de sinterroger
lavenir sur les grands absents que sont les pres sous X est capital pour prendre
conscience de lensemble de prjugs qui ont construit comme deux valeurs radicalement
antagoniques droits des femmes et droit de lenfant .
Mais ce nest que la moiti du chemin, lautre tant une rflexion sur linstitution mme de
laccouchement sous X, comme enjeu social et politique, et sur les reprsentations qui en
sont donnes aujourdhui. Cest lautre ct du travail de N. Lefaucheur, qui a montr toute
limportance, dans les dbats politiques contemporains, des reconstructions de lhistoire
longue de laccouchement sous X, au sein de lhistoire de France. Elles sont un passage
oblig de tout discours sur le sujet, comme le rvle en particulier lanalyse trs dcapante
des dbats parlementaire prparatoires au vote de la loi de 2002 quelle a publie
339
. La
tentation majeure est celle de lunivocit. Elle peut tre mise lappui de la dfense de
laccouchement secret, grande tradition franaise dans un mouvement danglisation
plac audacieusement sous la double tutelle de Saint Vincent de Paul et des rvolutionnaires
de 1793. Elle peut aussi servir sa dnonciation radicale, dans un mouvement de
diabolisation de laccouchement sous X comme invention ptainiste , voire fasciste ,
comme on peut le constater dans les textes de certaines associations.
1793 ou 1941 ? Pour une histoire de la complexit
Tout se passe comme si, face limpossibilit idologique de rendre compte la fois de
deux extrmes, on tait amen univociser lhistoire, faute de concevoir un scenario o
figurerait la fois deux dcrets aussi importants que ceux-ci :
dune part le dcret du 28 juin 1793 pris par la Convention, et stipulant : il sera
tabli, dans chaque district, une maison o une fille enceinte pourra se retirer pour y
faire ses couches () il sera fourni par la nation aux frais de gsine et tous ses

339
N. Lefaucheur, De la tradition franaise au droit la vrit de la biographie ou du recours lhistoire
dans les dbats parlementaires sur laccouchement dit sous X , op. cit.
2S8
besoins pendant le temps de son sjour () le secret le plus inviolable sera gard sur
tout ce qui la concernera .
et dautre part le dcret-loi pris par le Marchal Ptain le 2 septembre 1941 sur la
protection de la naissance, stipulant que toute femme pourra pendant le mois
prcdant et suivant laccouchement tre accueillie gratuitement dans tout
tablissement public, sans quelle ait besoin de justifier son identit : une mesure
qui, pour la premire fois lie explicitement la gratuit au secret de lidentit de la
femme et non plus au secret de laccouchement, en fait lanonymat de la
femme
340
.

Libert de la femme dun ct ? Oppression de lautre ? Non seulement les choses ne sont
pas si simples, mais dmler les enjeux du dbat contemporain sur laccouchement sous X,
suppose de voir que celui-ci senracine dans une histoire longue qui fut tout autant, et
souvent simultanment, celle de la protection des femmes et des jeunes filles, que celle de
leur stigmatisation.
Tout lenjeu des travaux pionniers de N. Lefaucheur, et aujourdhui des historiens qui ont
vritablement renouvel notre comprhension des politiques sociales de la IIIme
Rpublique et de labandon au tournant des XIXme et XXme sicles
341
, est de ne pas cder
lidologisation. Dans lhistoire qui mne de la Rvolution franaise aujourdhui, le
souci de protger les femmes contre la socit et de protger la socit contre les femmes,
(ou si lon veut, le souci de protger les filles-mres et les femmes adultres de lintolrance
extrme de la socit leur gard, et celui de protger lordre social et lhonorabilit des
familles de se trouver contamins par les fautes des jeunes filles et des femmes)
sentrecroisent dune faon extrmement complexe.
Sans pouvoir retracer ici cette histoire, retenons que les mmes politiques sociales pouvaient
viser simultanment le soutien la femme accable par la misre, et la lutte contre ces
flaux qutaient lavortement, linfanticide et la dpopulation :
Il sagissait videmment moins de senqurir de lintention de laccouche dtablir un lien
de filiation avec le nouveau-n (..) moins de respecter un droit des femmes dcider
librement en cette matire, comme les hommes non maris, que de respecter le secret
mdical, garant de la prvention de lavortement et de linfanticide auxquels auraient pu tre
tents de recourir pour sauver leur honneur et celui de leur famille, la femme adultre ou la
jeune fille de bonne famille si leur infortune menaait dtre publiquement
rvle
342
.

La misre et la honte

ces pratiques, les rformateurs sociaux de la IIIme Rpublique avaient trouv deux
causes, la misre et la honte : La misre, qui ne rclame pas le secret et la honte, qui le
commande imprieusement.
343

Aux mres misreuses, ils avaient voulu gnraliser les secours dits prventifs
dabandon pour leur permettre de garder et dallaiter leurs enfants. Aux femmes enceintes
et aux accouches qui pour sauver leur honneur et celui de leur famille, auraient pu tre

340
M. Cahen, Accouchement anonyme et adoption plnire, op. cit . p.67.
341
Voir en part. I. Jablonka, Ni pre ni mre. Histoire des enfants de lAssistance publique (1874-1939),
ditions du Seuil, 2006. Et plus rcemment la thse dAntoine Rivire soutenue le 26 novembre 2012 La
misre et la faute, abandon denfants et mres abando