ANA BEATRIZ NUNES PAULINO DA SILVA

A SUBORDINAO DO MDICO RADIOLOGISTA SOB O PRISMA DA RELAO DE EMPREGO

UBERABA 2014 ANA BEATRIZ NUNES PAULINO DA SILVA

A SUBORDINAO DO MDICO RADIOLOGISTA SOB O PRISMA DA RELAO DE EMPREGO

Artigo cientfico apresentado ao curso de Ps Graduao em Advocacia Trabalhista da Universidade Anhanguera.

UBERABA 2014

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a existncia de subordinao jurdica como requisito necessrio caracterizao do vnculo de emprego do profissional da medicina com especialidade em radiologia sob um enfoque do moderno direito trabalhista.

SUMRIO

INTRODUO...................................................................................................01

VNCULO ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR...................................02 Habitualidade.......................................................................................................04 Subordinao.......................................................................................................05 Onerosidade.........................................................................................................06 Pessoalidade........................................................................................................06 Alteridade............................................................................................................07

A SUBORDINAO DO MDICO RADIOLOGISTA...................................08

CONCLUSO.....................................................................................................13

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................................................16

INTRODUO

Inicialmente preciso advertir que no h uniformidade na denominao que os doutrinadores do ao vnculo jurdico que tem como partes, de um lado, o empregado, e, de outro lado, o empregador.

Encontram-se tanto a expresso contrato individual de trabalho como relao de emprego.

Diante disso, vem uma primeira pergunta: quando h vnculo de emprego?

VNCULO ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR

O caput do art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT estabelece:

Considera-se empregado toda pessoa fsica que presta servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste mediante salrio.

Empregado o trabalhador subordinado, que recebe ordens, pessoa fsica que trabalha todos os dias ou periodicamente e assalariado, ou seja, no um trabalhador que presta seus servios apenas de vez em quando ou esporadicamente. Alm do que, um trabalhador que presta pessoalmente os servios.

Para

Maurcio

Godinho

Delgado so

elementos

ftico-jurdicos

componentes da relao de emprego:

(...) trabalho no eventual, prestado intuitu personae (pessoalidade), por pessoa fsica, em situao de subordinao, com onerosidade (...).

Para caracterizar uma relao de emprego, TODOS os elementos devem estar presentes.

O vrtice do direito do trabalho no todo trabalhador, mas um tipo especial dele, o empregado.

Predomina o entendimento segundo o qual o trabalho que deve receber a proteo jurdica o trabalho subordinado.

Assim, contrato de trabalho um negcio jurdico pelo qual uma pessoa fsica (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestao (salrio), a prestar servio no eventual em proveito de outra pessoa fsica ou jurdica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.

Relao de trabalho o gnero, que compreende o trabalho autnomo, eventual, avulso, dentre outros.

Para exemplificar, conceituamos trabalhador autnomo como sendo aquele que exerce sua atividade profissional sem vnculo empregatcio, por conta prpria e com assuno de seus prprios riscos. A prestao de servios de forma eventual e no habitual.

Relao de emprego espcie, trata do trabalho subordinado do empregado em relao ao empregador.

O objeto do contrato de trabalho a prestao de servio subordinado e no eventual do emprego ao empregador, mediante o pagamento de salrio.

Com a caracterizao do contrato de trabalho, o empregado contrai uma obrigao de fazer, de carter personalssimo e intransfervel a terceiro.

Destarte, por se tratar de contrato intuitu personae em relao ao trabalhador, consiste em verificar se o servio objeto do contrato pode ser, ou o

 executado por outra pessoa designada pelo contratante, haja vista se tratar de um elemento relevante para negar a condio de empregado.

O contrato de trabalho tem por caractersticas prprias a bilateralidade, consensualidade, onerosidade, comutatividade e trato sucessivo. Para tanto deve haver a continuidade na prestao de servios, da por que se diz que de trato sucessivo ou de durao, pois no instantneo, no se exaurindo no cumprimento de uma nica prestao.

H uma onerosidade, pois o servio prestado pelo empregado deve ser remunerado, logo, ocorrendo prestao de servios gratuitamente por vrios meses ou anos, no h contrato de trabalho.

O contrato de trabalho no solene, pois independe de formalidades, podendo ser firmado verbalmente ou por escrito (art. 443 da CLT). comutativo e bilateral, visto que um dever do empregado corresponde a um dever do empregador, ou seja, o dever de prestar o servio corresponde ao dever do empregador pagar o salrio.

Habitualidade

A habitualidade, no eventualidade ou continuidade, como chamam alguns autores, da relao jurdica, da prestao de servios.

O trabalho prestado pelo empregado deve ser no eventual, essa no eventualidade tambm tratada como habitualidade, ou seja, deve ter uma continuidade, para que seja considerado o vnculo na relao de emprego.

O trabalho deve ser realizado de maneira normal, constante, reiterada. O trabalho eventual, isto , espordico, de vez em quando, no configura o vnculo empregatcio.

Subordinao

Empregado um trabalhador cuja atividade exercida sob dependncia de outrem para quem ela dirigida.

Tal subordinao pode ser econmica, tcnica, hierrquica, jurdica e social, permitido dividir dois grandes campos de trabalho humano: o trabalho subordinado e o trabalho autnomo.

Se o trabalhador no subordinado ser considerado trabalhador autnomo, no empregado.

O trabalhador autnomo no empregado exatamente por no ser subordinado a ningum, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negcio.

A CLT aplicvel a empregados e no aplicvel a trabalhadores autnomos.

Subordinao pode ser conceituada como a relao de dependncia do empregado para com o empregador.

Subordinao deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noo etimolgica de estado de dependncia ou obedincia em relao a uma

hierarquia de posio ou de valores. Nessa mesma linha etimolgica, transparece na subordinao uma ideia bsica de submetimento, sujeio ao poder de outros, s ordens de terceiros, uma posio de dependncia.

Consiste na situao jurdica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direo empresarial no modo de realizao de sua prestao de servios. Traduz-se, em suma, na situao em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitao contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direo sobre a atividade que desempenhar.

Como se percebe no Direito do Trabalho, a subordinao encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de realizao da prestao e no sobre a pessoa do trabalhador.

Onerosidade

Empregado um trabalhador assalariado, portanto, algum que, pelo servio que presta, recebe uma retribuio.

Pessoalidade

O empregado um trabalhador que presta pessoalmente os servios. O contrato de trabalho ajustado em funo de determinada pessoa. Nesse sentido que se diz que o contrato de trabalho intuitu personae. O trabalho com o qual

o empregador tem o direito de contar o de determinada e especfica pessoa e no de outra.

Assim, no pode o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do empregador, salvo, as previses estabelecidas em lei, por exemplo, frias.

A relao pessoal, visto que o empregado no pode se fazer substituir por outra pessoa durante a prestao dos servios, denotando o carter de uma obrigao personalssima.

Assevere-se, porm, que o aspecto intuitu personae no implica a exclusividade de possuir um nico tomador de seus servios.

O trabalhador subordinado pode ter vrios empregadores, na medida em que tenha tempo e de acordo com as peculiaridades de cada relao.

Alteridade

O empregado presta servios por conta alheia, ou seja, por conta do empregador, e no por conta prpria.

Quando estiver prestando servios para si ou por conta prpria, ficar descaracterizada a relao de emprego, podendo ocorrer apenas a realizao de um trabalho, ou a configurao do trabalho autnomo ou eventual.

requisito do contrato de trabalho o empregado prestar servios por conta alheia e no por conta prpria.

A SUBORDINAO DO MDICO RADIOLOGISTA

O critrio da subordinao jurdica ou da dependncia hierrquica o que tem logrado maior aceitao na doutrina, na legislao e na jurisprudncia, vinculando-se ao poder diretivo do empregador e ao estado de sujeio do empregado.

Arion Sayo Romita afirma, com veemncia:

"A subordinao no significa sujeio ou submisso pessoal. Este conceito corresponde a etapa histrica j ultrapassada e faz lembrar lutas polticas que remontam condio do trabalhador como objeto de locatio (locao), portanto equiparado a coisa (res). O trabalhador, como pessoa, no pode ser confundido com a atividade, este sim, objeto de relao jurdica.

Para verificar a existncia de subordinao no seria exigida a efetiva e constante atuao da vontade do empregador. Basta a possibilidade jurdica dessa atuao.

Por isso, a subordinao no deve ser confundida com submisso a horrio, controle direto do cumprimento de ordens, etc.

O que importa a possibilidade, que assiste ao empregador, de intervir na atividade do empregado.

Seguindo esta tendncia progressista, o egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, por sua 2 Turma, j se manifestou a respeito:

No acrdo n 9.257/02 reconheceu a existncia de vnculo de emprego entre mdico plantonista e hospital, salientando, igualmente, o critrio objetivo da subordinao jurdica, em referncia s obras de Jos Augusto Rodrigues Pinto e Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena:

"Por outro lado, o trabalho desempenhado pela autora representa um contrato de atividade, no qual h dispensa de energia pessoal de um contratante em proveito de outro (JOS AUGUSTO RODRIGUES PINTO - in 'O Direito do Trabalho e as questes do nosso tempo' Ltr). a que reside, o ponto nevrlgico da questo: h no caso a presena de alteridade, eis que a energia pessoal e intelectual do trabalhador direcionada em proveito econmico para o empresrio da atividade, que assume os riscos do empreendimento. (grifos nossos).

Sobre o caso concreto em exame, assim relatou o Excelentssimo Juzo:

"No se pode deixar de cogitar que a autora, estando investida em funo de alto grau intelectual e de especializao (mdica obstetra e ginecologista), no possua aquela subordinao comumente presente nas relaes de emprego que envolvem trabalho braal, onde h um poder diretivo de grande importncia, mas uma subordinao difana. do conhecimento comum que os mdicos que laboram em hospitais, no possuem a subordinao jurdica, tal como ocorre com a grande maioria dos trabalhadores. O mdico profissional

altamente qualificado e especializado: aps passar por seis anos de curso de graduao, mais a residncia (geralmente dois anos ou mais), posteriormente a especializao e ainda, a realizao de prova junto entidade na qual procura admisso e inscrio como especialista, colocado no mercado do trabalho, na qualidade de trabalhador mpar, eis que os conhecimentos adquiridos durante o longo caminho percorrido (cerca de dez anos), concede-lhe a liberdade de atuao na sua atividade, vale dizer, a sua opinio e atuao como mdico no dirigida por outrem, como a fora do prestimoso operrio o . Mas, de forma muito tnue, quase que inexistente, - processo de diluio a que se refere De Ferrari - em que pese a existncia do vnculo de emprego, identificado luz de outros elementos, sobretudo na anlise da dinmica da empresa, e a sua importncia na organizao desta". (grifos nossos)

Lembrou-se, neste julgamento, o sustentado por De Ferrari (in Derecho Del Trabajo. Buenos Aires. Ed. Depalma), no sentido de que devemos defendernos de outro conceito que confunde a subordinao com o cumprimento de horrio e convivncia de empregado e empregador, porque este modo de ver concederia a uma das partes a possibilidade material de dar ordens e controlar diretamente seu cumprimento, o que, em rigor, no tem importncia, concluindo, brilhantemente, que na dinmica e na estrutura da empresa, que pressupe integrao e coordenao de atividades, a exteriorizao da subordinao em atos de comando fenmeno da ocorrncia irregular, varivel, muitas vezes imperceptvel e esses atos sofrem um processo de diluio, at quase desaparecerem, na medida em que o trabalho se tecniza e se intelectualiza.

Com efeito, consoante as disposies dos artigos 2 e 3 da CLT, empregado quem presta, pessoalmente, servios no eventuais, de forma subordinada, a quem, assumindo os riscos do empreendimento, fiscaliza e remunera a prestao destes servios.

A relao de emprego se estabelece independentemente da vontade das partes, submetida apenas existncia concomitante dos elementos que a informam.

Nesta esteira, comum dizer que, na expresso permanente de La Cueva, o contrato de trabalho um contrato-realidade, sobrepujando-se a prestao de trabalho efetiva, na prtica, sobre qualquer estipulao formal que venha a reconhecer outra forma de vnculo.

Importante recordar, tambm, que sendo pacfica a prestao de servios, emerge a presuno juris tantum de existncia de relao de emprego, enquanto consectrio lgico daquela situao ftica.

Transcreve-se, ainda, neste sentido, ementa do acrdo n 2.058/97:

"VNCULO

DE

EMPREGO.

MDICO

PLANTONISTA.

inconcebvel a contratao de mdicos autnomos em Setor de Pronto Socorro, onde a prpria natureza da atividade determina a permanncia desses profissionais em tempo integral, de tal forma que sofrem permanente vigilncia da instituio onde trabalham. Destarte, a condio de profissional liberal no desnatura a relao empregatcia, desde que o obreiro preste servios subordinados juridicamente, conforme leciona o mestre Dlio Maranho. No caso

concreto, o vnculo de emprego se impe ante a presena dos pressupostos do artigo 3, 'caput', da CLT." (grifos nossos).

Por fim, cabe lembrar outra deciso importante, do TRT da 17 Regio:

"Dispe o art. 249, 2, do CPC, que no ser declarada nulidade quando o juiz puder decidir no mrito em favor da parte. Tal regra, decorrente dos princpios processuais da instrumentalidade e da economia, tem plena aplicao no processo trabalhista (art. 769, da CLT). Em sede de vnculo empregatcio, incumbe ao obreiro somente provar o labor em prol de outrem (subordinao objetiva); aquele que usufrui do trabalho e empresta-lhe outra conotao jurdica que no a de emprego, seja pela eventualidade, ou ainda, pela inocorrncia de subordinao subjetiva (direito de comando de fiscalizao), em suma, direo dos trabalhos deve demonstrar tais fatos prejudiciais ao direito do trabalhador (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC) sob pena de sucumbir na demanda. De qualquer modo, havendo contradio no conjunto probatrio sobre a existncia da relao de emprego, impe-se deciso em favor desta (aplicao do princpio in dubio pro operario).

CONCLUSO

H dificuldade no enquadramento de algumas situaes fticas no conceito clssico de subordinao, a doutrina mais moderna vem alargando as fronteiras desse conceito. Nessa esteira, o professor Maurcio Godinho Delgado sugere o conceito de subordinao estrutural que se manifesta pela insero do trabalhador dinmica do tomador de seus servios, independentemente de receber (ou no) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinmica de organizao e funcionamento. Os servios de radiologia inserem-se na atividade-fim da empresa e, sem eles, ela no funcionaria.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

http://www.trt9.jus.br/apej/artigos_doutrina_va_53.asp DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2002. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios CLT. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003. ROMITA, Arion Sayo. A subordinao no contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1979.