Fide I Comiso

Seminario de Integracin y Aplicacin Fideicomiso
Introduccin
El objetivo principal de este trabajo es analizar el funcionamiento y las partes que conforman este instrumento relativamente nuevo para la legislacin Argentina llamado fideicomiso. Lo que me propongo hacer en esta introduccin es definir sinttica y sencillamente la aplicacin prctica del fideicomiso para luego ahondar en estos y otros temas en el cuerpo principal del trabajo. El fideicomiso es un contrato por el cual una persona fiduciante! entrega a otra fiduciario! un bien para que ste lo administre y de esta forma garantiza a otra persona beneficiario! que esos bienes van a ser manejados de manera correcta y que transcurrido un determinado per"odo de tiempo# ste $ltimo podr disponer de los frutos de esos bienes. %ambin puede introducirse la figura del fideicomisario que ser el destinatario final de los bienes cuando finalice el contrato de fideicomiso# pero designar a una persona como tal no es indispensable ya que esta funcin puede recaer en el fiduciante o eventualmente en el beneficiario. La caracter"stica que hace de ste un instrumento confiable para los beneficiarios y# si corresponde# para el fideicomisario! es que se considera al fideicomiso como totalmente separado de los patrimonios# tanto del fiduciario como del fiduciante# lo cual asegura la proteccin de los bienes fideicomitidos ante los acreedores de ambas partes. &omo se puede observar en lo indicado anteriormente# la figura del fiduciario es fundamental para que sea posible la celebracin del contrato de fideicomiso# ya que ste debe ser de la plena confianza del fiduciante# dado que es quien pone disposicin del primero bienes que son de su propiedad# y tambin el beneficiario debe confiar en l porque si no fuera as" no estar"a dispuesto a aceptar que los bienes fideicomitidos sean administrados por esa persona. Adicionalmente a la confianza que se tenga en el fiduciario# ste debe rendir cuentas ante el fiduciante y el beneficiario al menos una vez al a'o el contrato no puede disponer un per"odo mayor! para que stos $ltimos estn informados sobre la situacin del fideicomiso y# principalmente# sobre como est desarrollando la gestin el fiduciario. Este es un modelo limitado y simplificado del funcionamiento del fideicomiso pero sirve para darse una idea de cmo trabaja este instrumento. La idea de esta introduccin es que el lector conozca los lineamientos generales del contrato de fideicomiso# las partes que act$an# y el funcionamiento del mismo para que de esta forma# al comenzar a leer el trabajo# est al tanto de los temas que se desarrollarn.
Como es y para que sirve el fideicomiso1 El fideicomiso sirve de marco y sustento jur"dico para la asignacin de beneficios econmicos derivados de la propiedad de ciertos bienes# conforme a la voluntad de su due'o y con efectos hacia el futuro. Es un modo de disposicin de la propiedad que ata los bienes a un destino determinado# en inters de personas distintas de aquella que recibe la propiedad. El fideicomiso es el modo de adquirir el dominio fiduciario de una cosa con la condicin de entregarla a un tercero# luego de cumplirse la condicin o el plazo resolutorio impuesto) de tal forma# el dominio fiduciario es bsicamente el objeto del negocio jur"dico del fideicomiso y# ms genricamente# del negocio fiduciario. * El contrato de fideicomiso# adems de ser la contribucin ms caracter"stica y valiosa proporcionada por el derecho anglo americano al derecho en general# encuentra fundamento y caracterizacin suficiente en el deber de lealtad# habindose aplicado primero a sistemas de venta a crdito como sustituto de la prenda o hipoteca# se lo adopt despus a usos# contratos o comisiones de confianza# alcanzando especial importancia en materias como la propiedad horizontal# fondos de inversin# etc. + Antes de la introduccin del fideicomiso en el derecho argentino# no e,ist"an medios para realizar actos de disposicin de la propiedad con efectos similares. &on anterioridad# si bien suced"a que el due'o decidiera sobre el destino futuro de sus bienes acordando esto con un tercero# lo que faltaba era una norma que instrumente y asegure el reconocimiento de su voluntad. -ediante la introduccin de la ley *....( se incluye al fideicomiso en el derecho civil# se lo define como un contrato y se destaca su fle,ibilidad la cual queda en evidencia en el momento en que# como se e,pondr ms adelante# se aplica tanto en el orden particular como en los negocios y su utilidad prctica se refleja en sus tres atributos principales/ (! Los bienes en cuestin son enajenados por su due'o# quien los transfiere 0a t"tulo fiduciario1. 2o es lo mismo que la transmisin de la propiedad a t"tulo oneroso o gratuito# pero se trata de un acto de disposicin del titular. *! La transferencia 0a t"tulo fiduciario1 rodea los bienes de inmunidad respecto de los acreedores de quien los recibe# as" como de los acreedores del due'o original y de los destinatarios finales de los bienes. +! Los bienes quedan amparados por un rgimen de administracin conforme a su naturaleza y al destino previsto# hallndose el titular sujeto a obligaciones derivadas del motivo y de la "ndole de la gestin que le ha sido encomendada.
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Fideicomiso Jorge Roberto Hayzus Contratos civiles y comerciales Carlos Alberto Ghersi + Contratos civiles y comerciales Carlos Alberto Ghersi *
Finalidades
E,isten dos tipos principales de finalidades atribuibles al fideicomiso# ambos parten del mismo principio/ La transferencia de la propiedad tiene por objeto beneficiar a los destinatarios finales de los bienes. La diferencia entre los dos tipos surge seg$n que el beneficiario sea acordado a t"tulo gratuito o con la e,pectativa de una contraprestacin. En el primer caso# el instituyente est motivado por un animus donandi# mientras que en la segunda obra como una de las partes en un acuerdo de negocios. 3or consiguiente# el fideicomiso sirve para instrumentar donaciones en vida del instituyente y tambin para establecer disposiciones de $ltima voluntad. El beneficio apunta a personas que aqul quiere favorecer por razones particulares# o a instituciones de beneficencia y entidades de bien p$blico que aprovechan el beneficio para su objeto espec"fico. Al amparo de los mismos principios y en especial de los que rigen el desempe'o de la persona a la cual se le han transferido los bienes# el fideicomiso sirve para articular las relaciones de "ndole comercial que deseen crear entre s" el due'o original de los bienes y sus contrapartes en un negocio. En tal sentido# bajo la figura del fideicomiso se cobijan con igual facilidad tanto operaciones individuales promovidas por empresas constructoras de edificios y viviendas# como grandes fondos de inversin con multitud de participantes. A tales efectos cobran especial importancia los rasgos estructurales del fideicomiso/ la segregacin de los bienes# la proteccin de que stos disfrutan ante el eventual ataque de los acreedores y el cometido de la persona o entidad que asume la propiedad de los bienes bajo normas espec"ficas de responsabilidad.
Aplicacin prctica
4in duda alguna el derecho argentino se ha enriquecido con la regulacin formal del fideicomiso. Esta regulacin es parte de un constante proceso de innovacin y adopcin de cambios# que se da en una comunidad atenta a su propia evolucin# especialmente en un momento de apertura econmica y creciente intercomunicacin a nivel mundial# bajo la influencia de prcticas que se difundieron en los $ltimos tiempos. La ley *....( hizo surgir el contrato de fideicomiso para servir las necesidades de la sociedad argentina en cuanto al dise'o de estructuras convencionales adecuadas para el emprendimiento de proyectos de inversin y el resguardo de derechos de crdito a largo plazo# adems# a la planificacin sucesoria en inters de las familias.
Caracteres especficos
La pregunta sobre la utilidad del fideicomiso admite otras consideraciones a la luz de los resultados prcticos que podr"an alcanzarse por obra de otros institutos. 5entro del mismo marco de la libertad de contratar# se advierte que la propiedad fiduciaria y las consiguientes obligaciones de quien la inviste configuran un rgimen distinto# con una proyeccin mayor# de los provistos por otros contratos. 6eremos entonces los rasgos que diferencian al fideicomiso del mandato y del depsito. En efecto# ni el mandatario ni el depositario asumen la propiedad de los bienes a que se refieren sus respectivos cometidos. Este $ltimo debe acordarles los cuidados de la guarda y conservacin hasta el momento de la devolucin# pero no puede disponer de ellos. Aquel realiza ciertos actos por cuenta del due'o y en su representacin# sin jams invocar la propiedad. En cambio# a la posesin material de los bienes el fideicomiso agrega el t"tulo de propiedad y otorga al que lo recibe la posibilidad de obrar por s" mismo# en el marco de facultades conducentes a la realizacin de los propsitos de las partes# e,presados en el contrato. El contrato de fideicomiso encierra una estipulacin entre el due'o de los bienes y quien los recibe# a favor de las personas designadas como destinatarias de ellos durante la vigencia o al trmino del contrato. 4e imponen deberes fiduciarios que inhiben todo acto contrario al inters de dichas personas. El contrato de fideicomiso puede ser esquematizado como un triangulo equiltero donde la base es la relacin entre el due'o de los bienes fiduciante! y las personas a las cuales ha elegido como destinatarias de los mismos beneficiarios!. Adems# por un lado# el due'o se vincula con la persona o entidad a la cual va a transferir la propiedad de los bienes fiduciario!. 3or el otro# el fiduciario queda ligado contractualmente a los beneficiarios en virtud de las estipulaciones del contrato que le obligan a mantener los bienes y darles el destino previsto por el fiduciante. El fideicomiso como contrato La ley ha servido eficazmente al reconocimiento del fideicomiso al definirlo como contrato. Esto queda claro al observar que el mismo se realiza en virtud a un acuerdo de voluntades# lo que era propiedad de uno pasa a ser propiedad fiduciaria de otro. El contrato debe contener/ a! La individualizacin de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tan individualizacin a la fecha de la celebracin del fideicomiso# constar la descripcin de los requisitos y caracter"sticas que debern reunir los bienes) b! La determinacin del modo en que otros bienes podrn ser incorporados al fideicomiso) c! El plazo o condicin al que se sujeta al dominio fiduciario# el que nunca podr durar ms de treinta a'os desde su constitucin salvo que el beneficiario fuera incapaz# caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad) d! El destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso) e! Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare. %ambin se deber individualizar al beneficiario# quien podr ser una persona f"sica o jur"dica# que puede o no e,istir al tiempo de otorgamiento del contrato) en este $ltimo caso debern constar los datos que permitan individualizarla en el futuro..
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Manual de operaciones bancarias y inancieras! "ha# $ %illegas .
7na de las pautas que fija la ley# ms all de lo que hayan acordado las partes# es la duracin m,ima del fideicomiso que es fijada en treinta a'os# prohibindose los fideicomisos sucesivos# para que el fideicomisario no se perpet$e y para que el primer beneficiario no pueda dejar de disponer de los bienes por causa de muerte8. 9tra de estas pautas es la que se refiere a la obligacin del fiduciario a rendir cuentas por lo menos una vez al a'o# per"odo que no puede reducirse y# por otra parte# se le proh"be a ste adquirir : a t"tulo oneroso o gratuito : cualquiera de los bienes que le han sido confiados. Separacin de bienes en fideicomiso La ley consagra un principio esencial al fideicomiso# cual es el de la separacin del patrimonio fideicomitido en cabeza del fiduciario. ;ste punto es cr"tico en cuanto al funcionamiento de la figura# pues sus finalidades propias no estar"an resguardadas si los bienes afectados a su cumplimiento quedasen e,puestos al ataque de acreedores# sean los del fiduciante o los del fiduciario. Dominio y propiedad del fideicomiso6 1. Los bienes dados en fideicomiso 3ara que haya fideicomiso es indispensable que ciertos bienes pertenecientes al fiduciante sean transferidos al fiduciario. Es# pues de la esencia del contrato# la e,istencia presente o potencial de bienes materiales o inmateriales a los cuales quepa atribuir un valor econmico. La consistencia lgica del fideicomiso impone como necesario este elemento# por una doble razn/ primero# porque el instituyente se desprende voluntariamente de activos con la finalidad e,presada en el contrato y segundo# porque el fiduciante los adquiere para poder cumplir con el encargo. La transferencia de los bienes constituye# a su vez# la e,presin material de la voluntad de uno y otro en el sentido indicado. Los bienes no pueden entrar en el patrimonio del fiduciario# confundindose con los suyos# ya que son bienes separables del activo# con cuentas separadas y e,cluidos tanto de la garant"a de los acreedores del fiduciario como de los fideicomitente.< La descripcin e identificacin de ellos importa no solo para configurar el alcance de la transferencia de la propiedad a que se refiere el art"culo (=# sino tambin para determinar que han salido del patrimonio del fiduciante y no pueden# por consiguiente# ser reclamados por ste para que se los devuelvan salvo que el fideicomiso sea revocable! ni tampoco ser perseguidos por sus acreedores. A la vez# dichos requisitos sirven de fundamento a la responsabilidad que el fiduciario asume respecto de los bienes# en cuanto a la
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segregacin y autonom"a del patrimonio fideicomitido# as" como tambin respecto a la administracin que le toca desempe'ar en cumplimiento del encargo. (. a! Grado de determinacin de los bienes
La e,presin 0bienes determinados1 del art. ( hace pensar que el fiduciante los tiene presentes y nada le impide describirlos con toda precisin en el contrato. La ley *....(# cuando se refiere a la determinacin de los bienes establece que 0en caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha de la celebracin del fideicomiso# constar la descripcin de los requisitos y caracter"sticas que debern reunir los bienes1?. El ulterior desenvolvimiento del fideicomiso depende en gran medida de los que se establezca al comienzo sobre la naturaleza# la composicin y el monto del activo afectado por el fiduciante a las finalidades de aquel. Ello no implica# sin embargo# que los bienes en cuestin se hallen disponibles en el acto. La idea no es que el activo fideicomitido est 0cerrado1 de entrada# pero tampoco puede ser tan indefinido como para que el fiduciario carezca de una referencia adecuada a los bienes de asumir sus funciones con plena nocin del activo que ha de administrar. La determinacin de los bienes es previa a su entrada o transferencia) ergo# aquellos que slo sean determinables al momento de la celebracin deber"an aparecer concretamente dentro de un tiempo razonable# a fin de consumar la transmisin. 2o se concibe que el fiduciante# quien lleva la iniciativa# sea renuente a perfeccionar el acto mediante la integracin total del activo y el cumplimiento de las formalidades de transmisin de la propiedad en todo cuanto de l dependa. %anto los beneficiarios como el fiduciario estn legitimados para reclamar y conseguir la transferencia de los bienes comprometidos por el fiduciante. 5e all" que el contrato# no tendr"a que dejar dudas acerca del alcance de sus disposiciones respecto de los bienes fideicomitidos. En esta materia# la ley no puede suplir el cuidado y diligencia de las partes. (. b! Bienes incorporados con posterioridad
2ada impide que el fiduciante incremente la dotacin de bienes fideicomitidos. La ley se anticipa a esta posibilidad al disponer que el contrato deber contener/ 0la determinacin del modo en que otros bienes podrn ser incorporados al fideicomiso1 @. 3uede tratarse de una decisin facultativa y discrecional del fiduciante si# por ejemplo# se siente satisfecho con la labor del fiduciario y desea agregar ms capital al conjunto de bienes que ste administra# o de una obligacin asumida en el contrato de aportar ms recursos al fideicomiso. %ambin puede entenderse esta posibilidad en trminos de la situacin de insuficiencia de los
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bienes fideicomitidos que contempla el art"culo (># respecto de 0otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario seg$n previsiones contractuales1# cuya falta acarrear"a la liquidacin del fideicomiso. La pluralidad de fiduciantes# a$n si al principio era $nico# no cambia la estructura del contrato. El fiduciario no tiene porque oponerse# mientras se mantengan las condiciones de su actuacin. 3ero debe tenerse en cuenta a los beneficiarios# ya que el ingreso de nuevos fiduciantes muy posiblemente cambie la atribucin de sus intereses. En tal caso# la modificacin del contrato requiere la aprobacin unnime de aquellos. (. c! Cambios en la composicin de los bienes fideicomitidos
Los bienes fideicomitidos no siempre permanecen intactos e inmutables durante la vigencia del fideicomiso. Aay que prever una evolucin patrimonial en funcin del desempe'o del fiduciario# quien debe orientar su gestin en el sentido del inters de los beneficiarios. La e,pectativa de stos es la de un acrecentamiento del activo# del cual provendrn las distribuciones a que tienen derecho. La ley prev el giro comercial de los bienes# conforme a su naturaleza# y admite la sustitucin de bienes a medida que los e,istentes sean vendidos en ejercicio de la facultad de disposicin que tiene el fiduciario(B# aplicndose el producido de las ventas a la compra de otros bienes. El rgimen de los bienes durante la vigencia del fideicomiso guarda "ntima relacin con normas fundamentales de la ley art"culo >!# a saber# la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que se manifiestan en el obrar del fiduciario conforme a las finalidades del contrato. 4e trata asimismo de la rendicin de cuentas del fiduciario art"culo <! que ha de reflejar peridicamente el resultado de las operaciones realizadas y el estado patrimonial al cierre de cada per"odo. (. d! La transferencia de bienes y sus efectos
La constitucin de un fideicomiso implica satisfacer los requisitos legales aplicables a los distintos activos que lo integren# pues el acto de transmisin no es diferente porque se realice de fiduciante a fiduciario.
*. ratamiento fiscal *. a! El fideicomiso desde el punto de !ista impositi!o
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El aislamiento de los bienes fideicomitidos# por una parte# y la administracin de ese patrimonio que el fiduciario realiza en cumplimiento de las instrucciones impartidas# por la otra# dejan abierto un gran interrogante que la ley no se ha planteado# acerca de qu ocurre con los impuestos. 4urge en primer lugar una cuestin ms bien acadmica/ si el patrimonio fideicomitido es autnomo# C4ignifica que el fideicomiso tiene personer"a jur"dicaD La nocin de propiedad atribuida a un sujeto fiduciario! induce a contestar que no. 4in embargo# e,iste una figura# la de la sucesin indivisa que quiebra la dicotom"a entre contribuyentes personas f"sicas y personas de e,istencia ideal. &abe se'alar que la separacin formal entre el fiduciario y el patrimonio fideicomitido no impide que aquel sea responsable de los impuestos que gravan a los bienes# las operaciones y los resultados del fideicomiso siempre que se entienda que el fiduciario cumple con las obligaciones fiscales en su carcter de tal y no contrae ninguna responsabilidad personal mientras obre conforme a la ley y dentro de sus facultades. Los actos que ejecuta este en cumplimiento de su misin tienen en principio el tratamiento impositivo general. As" como la naturaleza de los bienes no cambia porque hayan sido transferidos a un fiduciario# los actos que ste realice no son diferentes# desde el punto de vista fiscal# de los que llevar"a a cabo cualquier otro propietario. Eespetando siempre el patrimonio fideicomitido como unidad separada# las obligaciones tributarias derivadas de la actividad del fideicomiso conforme a sus propios objetivos# han de ser las que vienen determinadas por las leyes de creacin de los diversos impuestos. *. b! Las "anancias del fideicomiso
En la reforma impositiva sancionada el +B de 5iciembre de (@@? con la ley *8.B>+# el legislador# ten"a que elegir entre dos caminos/ el que lleva a asimilar el fideicomiso a las sociedades de capital y el que asigna las utilidades a cada beneficiario en la medida de su inters# como sol"a suceder con las sociedades de responsabilidad limitada antes que fuese tratadas como sociedades de capital. El segundo camino ser"a el ms equitativo en los casos de fideicomisos de negocios# ya que# por definicin# los beneficiarios pagan algo a cambio de la participacin que adquieren. La atribucin directa de los resultados del fideicomiso les permitir computar las eventuales prdidas en el conjunto de sus ingresos# en lugar de esperar a que sean compensadas con utilidades del fideicomiso en a'os sucesivos. Adems# este sistema coloca a cada beneficiario persona f"sica en su propio rango dentro de la escala progresiva del impuesto a las ganancias# lo cual es equitativo desde el punto de vista de la capacidad contributiva. La ley *8.B>+ art"culo . inc o! ha optado por establecer un rgimen $nico para fideicomisos# a los que ubica entre las sociedades de capital regidas por el art"culo >@ inciso a de la Ley *B.>*? de Fmpuesto a las Ganancias. 4in embargo# se admite que las ganancias imponibles del fideicomiso se trasladen al fiduciante en la medida en que este sea a la vez beneficiario# lo cual acerca al caso a la segunda alternativa mencionada.
El responsable frente el fisco es el fiduciario a quien la Ley *8.B>+ identifica como residente a los efectos del cumplimiento de las obligaciones tributarias que le son impuestas en su carcter de administrador de patrimonio ajeno. El perfil tributario del fideicomiso es muy parecido al de cualquier empresa y su actividad esta ubicada en la tercera categor"a para el impuesto a las ganancias.
Distintos tipos de fideicomisos11

En esta seccin pasar a enumerar y e,plicar brevemente los tipos de fideicomiso ms usuales centrndome principalmente en el fideicomiso financiero/ Fideicomiso testamentario La Ley *....( en su art"culo += permite al fideicomiso testamentario e,tendido en alguna de las formas previstas en el &digo &ivil. Aasta el presente# este tipo de fideicomiso estaba prohibido por los art"culos +<(( y +<+B del mencionado cdigo. Es muy utilizado en el derecho sajn pero all" no se prev la leg"tima. La ley# permitir"a a las personas f"sicas y jur"dicas ser fiduciarias para el caso de fideicomiso testamentario. 3odr recibirse en fideicomiso todos o parte de los bienes con el objeto de cumplir con ciertas finalidades# por ejemplo# de "ndole cultural# o en beneficio de algunas personas. 3uede ser la manutencin de ciertos parientes# su educacin# etc. Los bienes dados en fiducia deben respetar la porcin leg"tima de los herederos forzosos. 3ara el caso que el beneficiario fuere un heredero menor o incapaz# ser"a pasible la formacin de un fideicomiso con sus bienes mientras dure su incapacidad. 5ebe respetarse el art"culo +>B8 del &digo &ivil# el cual aclara que el heredero forzoso legitimado puede ejercer sus derechos reclamando la entrega de los bienes y demostrar sus t"tulos en todos los casos en que ello sea necesario. Es un derecho inalienable sobre la herencia. Fideicomiso de se"uros 4e designa a la entidad fiduciaria como beneficiaria del seguro de vida para que al fallecimiento del cliente la suma se destina a un fin espec"fico. Fideicomiso de nacionali#acin
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4i se nacionalizan empresas con el fin de permitirles que act$en : por ejemplo : en mercados ms amplios# como los regionales# o con ventajas impositivas# etc.# pueden tener dificultad en vender con celeridad las acciones constitutivas del capital por no haber mercado en los inversionistas nacionales. En tal caso se venden o transfieren las acciones necesarias o e,igidas por ley a una entidad fiduciaria para que esta cumpla con el cargo de colocarlas paulatinamente entre los inversionistas nacionales# hasta obtener la proporcin requerida de acciones nacionales. Fideicomiso como solucin de con!ocatoria La ley anterior de concursos# (@.88(# permit"a que los bienes que compon"an la masa de acreedores fueran otorgados en fideicomiso a una entidad financiera# quien administra los bienes y oportunamente los entrega a los acreedores o dispon"a del bien y pagaba stos. Fideicomiso de renta El fideicomitente entrega bienes en fideicomiso para asegurar el capital y su renta para aplicarlos a un fin determinado# como ser la educacin de sus hijos# el pago de una pensin de alimentos# rentas vitalicias# etc. Fideicomiso de administracin 4i el due'o quiere relevarse de su administracin por ejemplo por edad# otras dedicaciones# viajes# etc!# se transfieren los bienes a la entidad crediticia que le brinda la seguridad de ser una institucin sometida a los controles rigurosos del estado. %ambin son beneficiosos sus conocimientos del mundo financiero# mercantil y burstil y por su vinculacin con la vida econmica. Fideicomiso de in!ersin Es una modalidad del anterior# el fiduciante los destina a ciertas actividades de las cuales puede sacar rendimientos interesantes e,plotacin de un comercio# arrendamiento de un inmueble# etc.!# mientras se invierten los recursos l"quidos que se reciben o los mismos activos mediante su transformacin# enajenacin o reemplazo venta de un estacionamiento de comercio y compra# por ejemplo# de un hotel!. 3uede servir para el manejo de fondos formados por ahorros de afiliados de un fondo de una compa'"a o mutuales# etc. %ambin para fondos de bienestar social# pensiones de empresas o enfermedad# au,ilio para calamidades# fondos de jubilaciones o pensiones# fondos comunes de inversin# etc.
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La gestin de la empresa puede estar combinada con la intencin de los interesados mediante la constitucin de comits de inversin. %odas las formas de colocacin de recursos pueden ser destinadas a un fin espec"fico# invariable o hasta un destino amplio. Los bancos prefieren# generalmente# tener instrucciones directrices respecto de la forma que deben ser empleados para derivar su responsabilidad. 4i el banco cumple con el encargo# de acuerdo con las instrucciones# las vicisitudes de la inversin corren por cuenta del constituyente o afectan al beneficiario# siempre que no haya dolo o culpa grave del fiduciario que permita responsabilizrselo por uso de los bienes. 2o corresponde al fiduciario garantizar las resultas de las gestiones# su obligacin fundamental es de medios. Fideicomiso de "aranta El deudor transfiere bienes a la entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de una obligacin principal# para que en el caso eventual que no satisfaga oportunamente su obligacin proceda a venderlos y destinar su producto a la cancelacin de la deuda. Ventajas de esa modalidad de garanta: Esto permite al acreedor no tener que someterse a procedimientos judiciales encargados de rematar los bienes sino que en cumplimiento de la orden recibida por el cliente del banco# proceda a venderlos# liquidarlos y satisfacer la obligacin. Ventajas para el acreedor y deudor: En los remates judiciales los bienes se venden a valores ms bajos que los comerciales. La intervencin de la financiera agiliza el negocio. 7n acreedor en cesacin de pagos# en vez de ir a concurso puede convenir con sus acreedores en la entrega de sus bienes a una entidad fiduciaria que los administre y reestablezca el equilibrio de la empresa y proceda a cancelar las obligaciones a medida que la recuperacin de aquella se vaya produciendo. %ambin puede utilizarse cuando una entidad financiera# como garant"a de un crdito e,ige la garant"a de t"tulos valores aceptados a favor del deudor o como garant"a para la realizacin de obras p$blicas# que se endosan en prenda al acreedor. A la entidad otorgante del crdito puede no interesarle la administracin de la cartera de garant"a y puede asignar a una tercera entidad fiduciaria para que reciba del deudor los t"tulos endosados en prenda# los devuelva a medida que se acerque su vencimiento y e,ija otros en cambio para reemplazarlos y en previsin del incumplimiento# proceda a cobrarlos de los aceptantes y destine los recursos al pago de costas# intereses y deuda principal.
Fideicomiso Financiero12 La securitizacin
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Fideicomiso ###!soler!com!ar ((
La securitizacin es una transformacin de activos il"quidos en t"tulos valores negociables. &onsiste en reunir y reagrupar un conjunto de activos crediticios# con el objeto de que sirvan de respaldo a la emisin de t"tulos valores o participaciones para ser colocadas entre inversores. Los crditos de esos activos quedan incorporados a los t"tulos que# a su vez# estn garantizados por los activos subyacentes. Estos t"tulos valores son# por definicin# negociables en un mercado secundario. Esta alternativa de financiamiento viene a modificar sustancialmente el sistema tradicional de financiacin en el que las entidades financieras intermediaban en la oferta y demanda de dinero# profundizndose la tendencia actual a la desintermediacin# ya que la securitizacin pone en contacto directo a los inversores con los tomadores de dinero. En este mercado# el banco media pero no asume el riesgo crediticio ya que la contingencia queda en cabeza del tenedor final del t"tulo. El proceso de sustitucin de activos il"quidos por activos disponibles coloca a quien inicia el proceso de securitizacin el que arma el paquete de activos crediticios! en una mejor situacin financiera al darle un valor de mercado a crditos que antes no lo ten"an# al posibilitar que activos no endosables sean transmisibles en el mercado secundario# y si se tratase de una entidad regida por la ley de entidades financieras# le proporciona la ventaja de mejorar la ecuacin de patrimonio tcnico por los activos calificados por su nivel de riesgo# conforme con las 2ormas de Hasilea de aplicacin obligatoria# pues un mayor nivel de riesgo de esos activos se corresponde con una mayor e,igencia patrimonial. A travs de la securitizacin la entidad financiera elimina de su activ los crditos titulizados incrementando su capacidad de otorgamiento de nuevos crditos. A las entidades con alto grado de inmovilizacin de sus carteras o largos plazos de amortizacin# les permite adquirir capacidad prestable. Agrgase la posibilidad de resolver el problema de liquidez por descalce originado en la toma de fondos a corto plazo contra la financiacin a mayores plazos. 9tra ventaja de la securitizacin consiste en que en estos t"tulos valores respaldados por activos# la calificacin del riesgo se practica respecto del t"tulo como tal y de los activos subyacentes# con independencia de la calidad de quien sea el originante y las vicisitudes de su actividad empresarial. En nuestro pa"s los veh"culos utilizados para destinarlos a la securitizacin son el fideicomiso financiero y los fondos comunes de inversin. Sujetos en el proceso de securitizacin Sujetos necesarios
En el proceso de securitizacin se destaca n"tidamente la presencia de ciertos sujetos# sin cuya intervencin no se dar"a la estructura de este instrumento financiero. Ellos son los siguientes/
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a.
originador
Es el que agrupa los crditos a transmitir en su condicin de acreedor original de tales activos. Generalmente el originador mantiene para s" la administracin de los crditos cedidos percibiendo por ello una comisin. En tal carcter recibe el nombre de servicer. El inters del originador en lanzarse a un proceso de securitizacin puede estar dado por la circunstancia de no contar con la posibilidad de obtener crditos por las v"as convencionales. Los activos transmitidos que respaldan la emisin sern aquellos crditos susceptibles de ser cedidos fcilmente y oponibles inmediatamente frente a terceros# homogneos entre s" y de un volumen significativo que justifique la securitizacin. b. administrador (servicer)
Es quien administra la cartera de crditos# efectuando la cobranza de los activos transmitidos. 3uede ser el mismo originador o un tercero designado al efecto. 4uministra informacin peridica. Entre las funciones que le competen se inscribe la persecucin de los deudores morosos de la cartera administrada. c. vehculo o emisor (issuer) o fiduciario
El objetivo al cual apunta la figura del fiduciario es la de mantener aislado a los activos que han de garantizar la emisin de los t"tulos. 3ara ello el originador transmite en calidad de venta# cesin o endoso los papeles securitizados al fiduciario# el que los incorpora a un patrimonio independiente del suyo propio# quedando as"# protegidos de los riesgos emergentes de la gestin empresaria de aqul. El fiduciario se encuentra# pues# situado entre el originador y los inversores recibiendo los activos a titulizar y emitiendo los t"tulos o certificados garantizados por esos activos. d. tomador / colocador (under riter)
Es una entidad financiera# banco de inversin o agente burstil# que a travs de un contrato de IunderJriterI celebrado con el emisor coloca los t"tulos valores en la oferta p$blica o privada. En la oferta p$blica el under riter suscribe los t"tulos para revenderlos o bien conservarlos en su cartera# en tanto que en la oferta privada act$a como intermediario. La actuacin del under riter presupone de su parte un conocimiento especializado que le habr de permitir realizar una ingenier"a financiera# a partir de un estudio del mercado que favorezca la colocacin de los t"tulos. e. inversor
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Es el ahorrista que adquiere los t"tulos valores respaldados por los activos transmitidos en fideicomiso.
Sujetos secundarios f. depositario 3uede ser tanto el propio originante o un tercero o el I vehculo! emisor o fiduciario" #uien puede reservarse la tarea. g. garante 2ormalmente son entidades financieras que ofrecen su garant"a como respaldo de la emisin de los t"tulos# constituyndose as"# en un refuerzo adicional a la calidad de los activos titulizados.
l fideicomiso financiero en la ley 2!"!!1 El art. (@ de la ley *....( lo define as"/ I Kideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto
a las reglas precedentes# en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la &omisin 2acional de 6alores para actuar como fiduciario financiero y beneficiarios son los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de t"tulos representativos de deuda garantizados con los bienes as" transmitidosI. En el marco de la ley *....( el fideicomiso financiero es tratado como una especie del gnero fideicomiso# estableciendo que le son de aplicacin las reglas generales previstas en la misma ley Isujeto a las reglas precedentesI!. El fideicomiso financiero# entonces# se encuentra sujeto a todas las reglas aplicables al fideicomiso general con las modificaciones espec"ficas que se establecen a su respecto. 7na caracter"stica esencial del fideicomiso financiero es que el fiduciario debe# necesariamente# ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la &omisin 2acional de 6alores para actuar en tal carcter. La &omisin 2acional de 6alores es la autoridad de aplicacin respecto del fideicomiso financiero art. (@# ley *....(!# estando a su cargo dictar las normas reglamentarias pertinentes. En la definicin del art. (@ no se menciona al fiduciante pero la e,presin final referida a Ilos bienes as" transmitidosI# permite inferir su e,istencia# ya que# seg$n la ley# debe mediar una transmisin fiduciaria
(.
de bienes# la que ha de estar a cargo de un fiduciante. Esta circunstancia no le quita al contrato su carcter de consensual. 5icha omisin ha sido salvada por la &omisin 2acional de 6alores mediante el dictado de las Ees. Grales. *@BL@< y *@>L@< al conceptualizar a esta figura especial# diciendo/ IAabr contrato de fideicomiso financiero cuando una o ms personas fiduciante! transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra fiduciario! quien deber ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participacin en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de t"tulos representativos de deuda garantizados con los bienes as" transmitidos beneficiarios! y transmitirlo al fiduciante# a los beneficiarios o a terceros fideicomisarios! al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contratoI. 2tese que en esta definicin se hace especial referencia a los participantes del negocio# entre los cuales se menciona al IfiducianteI. 5e conformidad con el art. (@ de la ley *....( slo pueden ser fiduciarios financieros las entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los trminos de la ley *(.8*> o las sociedades especialmente autorizadas por la &omisin 2acional de 6alores. La facultad de cumplir Iencargos fiduciariosI que originariamente ley (?.B>(! le estaba reservada a los bancos de inversin y a las compa'"as financieras# se ampli para los bancos comerciales por la ley *(.8*> al permitirles a esas entidades la realizacin de Itodas las operaciones activas# pasivas y de servicios que no sean prohibidas por la presente ley por las normas que# con sentido objetivo dicte el Hanco &entral en ejercicio de sus facultadesI. Esta facultad se ve ahora confirmada y ampliada a partir de la actuacin como fiduciarios financieros prevista en la ley *....(. La resolucin general *@BL@< introduce limitaciones de importancia en cuanto a las vinculaciones societarias que puedan e,istir entre el fiduciario y el fiduciante. As"# el art. ? establece que Iel fiduciario y el fiduciante no podrn tener accionistas comunes que posean en conjunto el diez por ciento (B M! o ms de capital del fiduciario y del fiduciante# o de las entidades controlantes del fiduciario o del fiduciante. El fiduciario tampoco podr ser sociedad vinculada al fiduciante o a accionistas que posean ms del diez por ciento (B M! del capital del fiducianteI. La ley *....( proh"be la constitucin unilateral de fideicomisos. La ley *....(# en su art. <B# admite una cesin oponible erga omnes sin necesidad de notificacin# cuando se cedan derechos como componentes de una cartera de crditos# para/ a! garantizar la emisin de t"tulos valores mediante oferta p$blica) b! constituir el activo de una sociedad# con el objeto de que sta emita t"tulos valores ofertables p$blicamente y cuyos servicios de amortizacin e intereses estn garantizados con dicho activo) y c! constituir el patrimonio de un fondo com$n de crditos.
(8
El inciso a! precedente# en atencin a la amplitud de sus e,presiones# es en el que cabr"a incluir al fideicomiso financiero# quedando reservado el c! para la hiptesis de los fondos comunes de inversin# y el b! parece referirse al caso de una sociedad ya creada. 3ara que sea posible prescindir de la notificacin tal posibilidad debe haber sido prevista en el contrato que origin la obligacin cedida. La e,igencia de esta previsin contractual surge de la mencin e,presa en tal sentido que hace el art. <* de la ley *....(. Los beneficiarios son los inversores o ahorristas que adquieren los t"tulos valores respaldados por los activos transmitidos en fideicomiso. 2tese que los beneficiarios slo sern determinables en el momento en que ejerzan sus derechos incorporados a los t"tulos valores que se emitan# en razn de la naturaleza eminentemente circulatoria de los t"tulos. 2os encontramos con dos tipos diferentes de beneficiarios/ uno# es el titular de Icertificados de participacin en el dominio fiduciarioI# el otro# es el titular de It"tulos representativos de deudaI garantizados con los bienes as" transmitidos. l contenido del contrato de fideicomiso financiero 3or ser una especie del gnero Ifideicomiso generalI la ley remite# en cuanto al contenido del fideicomiso financiero# a lo dispuesto en su art. .# agregando a ese contenido genrico la e,igencia de e,hibir las condiciones de emisin de los certificados de participacin o t"tulos representativos de deuda# con lo que viene a reemplazarse la individualizacin del beneficiario que se e,ige para el fideicomiso com$n y que en el financiero es inconveniente y# por ello# no e,igible por la ley. El contenido genrico del art. .# debidamente adaptado a la estructura financiera por la que se opte# es el siguiente/ a. La individualizacin de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible
tal individualizacin a la fecha de la celebracin del fideicomiso# deber constar la descripcin de los requisitos y caracter"sticas que debern reunir los bienes b. fideicomiso c. El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario# el que nunca podr La determinacin del modo en que otros bienes podrn ser incorporados al
durar ms de treinta +B! a'os desde su constitucin d. e. El destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
f. La individualizacin del o de los fiduciantes# fiduciarios y fideicomisarios# si los hubiere
(>
g. h.
La identificacin del fideicomiso El procedimiento de liquidacin de los bienes# frente a la insuficiencia de los mismos
para afrontar el cumplimiento de los fines del fideicomiso i. j. N. La rendicin de cuentas del fiduciario a los beneficiarios La remuneracin del fiduciario. Los trminos y las condiciones de emisin de los certificados de participacin
yLo los t"tulos representativos de deuda art. *B# ley *....(! l. Las denominadas condiciones de emisin son el producto de la voluntad unilateral
del emisor de los t"tulos valores# aceptadas por adhesin por el adquirente originario de los t"tulos valores. La ley *....( no reglamenta el contenido de las condiciones de emisin# las que quedan sujetas a la libre voluntad del emisor# sin perjuicio de las facultades de la &omisin 2acional de 6alores. %eniendo en cuenta que las emisiones de t"tulos valores con oferta p$blica tienen como presupuesto la preparacin del prospecto# Idocumento bsico a travs del cual se canaliza la oferta p$blica de valores mobiliariosI# cabe entender como condiciones de emisin a las siguientes/ Fdentificacin del emisor %"tulos valores a ser ofrecidos tipo# n$mero y valor nominal! Hreve descripcin de las caracter"sticas de los t"tulos valores ofrecidos# identificando los derechos de los acreedores &alificaciones de riesgo y domicilio de la sociedad calificadora 3recio y per"odo de suscripcin Korma de integracin Entidad autorregulada en la que cotizarn los t"tulos valores Lista y domicilio de los agentes colocadores. El art. *( de la ley *....( dispone que los certificados de participacin sern emitidos por el fiduciario# en tanto los t"tulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos
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por el fiduciario o por terceros# seg$n fuere el caso. La diferencia se e,plica por la dis"mil naturaleza de ambas estructuras financieras. En efecto# en el caso de los certificados de participacin asimilables a las cuotapartes de copropiedad de los fondos comunes de inversin! se requiere la transferencia del dominio fiduciario de los activos securitizados al fiduciario y la emisin por ste de los t"tulos valores# cosa que no se plantea en los denominados OOt"tulos representativos de deudaI. Los certificados de participacin y los t"tulos representativos de deuda podrn ser al portador en cuyo caso se transmiten por la mera tradicin!# nominativos endosables transmisibles por endoso# requirindose el registro de la transferencia al efecto del ejercicio de los derechos del endosatario# ant.*(8 in fine ley 4oc.&om.!# o nominativos no endosables el registro de la transferencia es constitutivo respecto de terceros y de la sociedad# art. *(8# primera parte# ley 4oc.&om!. 4e prev tambin que puedan ser escriturales conforme al art. ? y concordantes de la ley *+.8<># siendo en este caso su ley de circulacin asimilada a la de los t"tulos nominativos no endosables art. *(8# primera parte# de la ley de 4oc.&om.!. El citado art. *( prev la posibilidad de que los certificados de participacin estn representados por certificados globales# para su inscripcin en reg"menes de depsito colectivo# considerndose a tal fin definitivos# negociables y divisibles. 4e omite igual posibilidad para los t"tulos representativos de deuda# lo que no parece tener real justificacin# en especial si se tiene en cuenta que en el caso de las obligaciones negociables se admite la posibilidad de emitir certificados globales art.+B# ley 9bl. 2eg.!.
El fiduciario
(. Caracterizacin(+
(+
Fideicomiso Jorge Roberto Hayzus! (?
(. a! Capacidad para ser fiduciario El fiduciario o fideicomitido es quien adquiere el bien y se compromete a administrar y disponer de l en la forma impuesta por el fideicomitente. El fiduciario no puede# en principio# ser el beneficiario# de la transmisin posterior del bien ni de las rentas que produzca la administracin. (. La entrega# cesin o transferencia de los bienes al fiduciario torna operativas las clusulas del contrato en lo que se refiere a los propsitos del fiduciante. Estas clusulas son las que enumeran las facultades del fiduciario respecto de la guarda# conservacin y administracin de los bienes durante el tiempo# a veces prolongado# en que se han de cumplir las condiciones fijadas para que aqul vaya dando a los bienes fideicomitidos el destino previsto en el contrato. El papel que juega el fiduciario es fundamental en la relacin de las partes ya que al ser ste el que va a administrar los bienes objeto del fideicomiso# tanto el fiduciante como el beneficiario deben tener plena confianza en la capacidad del mismo. 4i esta plena confianza no se da en ambas partes# muy probablemente no sea posible llevar a cabo el contrato de fideicomiso# de all" la vital importancia que cobra el fiduciario. El art"culo 8 establece las caracter"sticas que debe tener el fiduciario para funcionar como tal. Este art"culo se refiere muy ampliamente a este tema al habilitar a 0cualquier persona f"sica o jur"dica1 (8 para desempe'ar tal papel. 4in embargo# este mismo art"culo limita la capacidad de los entes que pueden ofrecerse al p$blico para actuar como fiduciarios a 0las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jur"dicas que autorice la &omisin 2acional de 6alores quien establecer los requisitos que deban cumplir1 (>. En lo que respecta a los fideicomisos financieros son los que dan origen a la emisin de t"tulos valores con autorizacin de oferta p$blica! la ley e,plicita que slo podr actuar como fiduciario una 0entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la &omisin 2acional de 6alores para actuar como fiduciario financiero1(<. 9tro requisito para desempe'arse como fiduciario es que el mismo debe ser independiente del fiduciante# esta condicin fue pensada para que el primero pueda desempe'ar sus tareas desde una posicin imparcial y neutral. La &omisin 2acional de 6alores establece como requisito para considerar independiente al fiduciario del fiduciante que no posean ms del (BM de participacin societaria en el capital de la otra parte. 4in embargo esta definicin de independencia est "ntimamente ligada con la lealtad que debe estar siempre presente en la conducta del fiduciario# as" lo establece en art"culo >= cuando dice que 0El fiduciario deber cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convencin con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que act$a sobre la base de la confianza depositada en l.1. 4i por alg$n
(. (8
Contratos civiles y comerciales Carlos Alberto Ghersi &ey '(!(() Art -+ (> &ey '(!(() Art -+ (< &ey '(!(() Art ).+ (@
motivo# una vez constituido el fideicomiso# surgiera un hecho que altere la independencia del fiduciario# este debe comunicrselo al fiduciante y al beneficiario quienes pueden optar entre dos alternativas/ resolver# si es posible# el problema para que no afecte la relacin con el fiduciario o# si el inconveniente es insalvable# el fiduciario debe renunciar y debe ser nombrado un fiduciario sucesor. (. b! Su "estin en el fideicomiso &on respecto al control de la gestin del fiduciario por parte del fiduciante y del beneficiario# el art"culo <= obliga al fiduciario a 0rendir cuentas1 con una periodicidad no mayor a un a'o e impide al fiduciario 0adquirir para s" los bienes fideicomitidos1. Esta obligacin de rendir cuentas no podr ser dispensada por el contrato y dicha rendicin podr ser solicitada por el beneficiario conforme a las previsiones contractuales. (? 3ara proteger los intereses tanto del fiduciante como los del beneficiario la ley *....( en su art"culo ?* hace una modificacin al cdigo penal castigando al fiduciario que 0en beneficio propio o de un tercero dispusiere# gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantesI. 5e igual manera castiga al fiduciario que 0ejecute e,trajudicialmente un inmueble en perjuicio del deudor# a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora# o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial1. 5ebido a la enorme diversidad de clases contratos de fideicomiso que pueden celebrarse# la ley no puede establecer espec"ficamente cul es el comportamiento a adoptar por parte del fiduciario# es por eso que establece que la conducta del mismo debe estar guiada por 0la prudencia y la diligencia del buen hombre de negocios que act$a sobre la base de la confianza depositada en l1 (@. 5entro de este concepto se engloba una serie de actitudes que se presupone# debe tener el fiduciario tales como/ estar atento a los acontecimientos# entender la e,igencias de su posicin y procura responder a las e,pectativas puestas en su desempe'o. A tal fin debe aplicar las disciplinas del buen orden en la administracin# conservando registros y documentacin# cumplir en trmino las obligaciones que recaen sobre el fideicomiso y rendir cuentas cuando corresponda. 2" Funciones2# El contenido del fideicomiso se aprecia en tres dimensiones/ a! Las finalidades del contrato respecto de los beneficiarios. b! La naturaleza de los bienes afectados a ese propsito. c! La "ndole de la misin encomendada al fiduciario.
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Manual de operaciones bancarias y inancieras! "ha# $ %illegas &ey '(!(() Art /+ *B Fideicomiso Jorge Roberto Hayzus! *B
&uanto ms e,presivo sea el contrato de los propsitos del fiduciante mejor quedarn dise'adas las atribuciones del fiduciario# cuyos derechos y obligaciones han de ser formuladas en el mismo. 4in embargo de la propia estructura del fideicomiso pueden inducirse algunas nociones bsicas acerca del rol del fiduciario) por ejemplo# son obligaciones propias administrar en la forma establecida# resultando inherente la conservacin y custodia material y jur"dica de los bienes# efectuar mejoras y reparaciones necesarias# contratar seguros y pagar los tributos que los graven. *( *. a! En orden a los bienes fideicomitidos La transferencia de ciertos bienes del fiduciante implica la recepcin de los mismos por el fiduciario. Es la etapa de toma de posesin del cargo# en la cual el fiduciario realiza con el fiduciante los actos conducentes a investirlo de la posesin de los bienes y de la titularidad de aquellos que requieren el cumplimiento de formalidades espec"ficas. La recepcin ha de ser documentada de modo tal que no quede lugar a dudas acerca de que bienes fueron transferidos y cual era su estado. Este proceso es fundamental ya que traza materialmente la separacin del patrimonio fideicomitido a partir de su origen. 4ea cual fuere la naturaleza de los bienes es el fiduciario quien debe impulsar la constitucin del fideicomiso de acuerdo con la naturaleza de stos. El pr,imo paso consiste en proveer a la segregacin de los bienes para que no se confundan con los bienes propios del fiduciario. La inscripcin en el registro pertinente proporciona la necesaria identificacin# porque se realiza a nombre del titular en su carcter de fiduciario# con referencia al contrato. 4i se trata de dinero o divisas e,tranjeras# es de rigor que se haga un depsito inicial en una cuenta bancaria abierta a nombre del fideicomiso y a la orden del fiduciario# para que todo movimiento ulterior pase como crdito o dbito en dicha cuenta. Los bienes fideicomitidos quedarn e,entos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. %ampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante# quedando a salvo la accin de fraude.** 7na de las principales funciones de fiduciario durante la vigencia del contrato consiste en la guarda y conservacin de los bienes# concepto que se amplia considerablemente respecto de inmuebles urbanos y rurales en cuanto abarca el mantenimiento y la e,plotacin. 5ada su condicin de due'o# el fiduciario tiene# en principio# derecho a sus frutos# ya sean naturales# industriales o civiles# los que ingresarn en el patrimonio especial creado por la ley *....(. As"# dispone el art. (+ que el fiduciario puede adquirir $ cuando as" resulte del contrato $ la propiedad fiduciaria de otros bienes con los frutos de los bienes fideicomitidos.7na vez concluido el fideicomiso# el fiduciario debe transmitir al fideicomisario $ o a quien se haya designado en el
*( **
Contratos civiles y comerciales Carlos Alberto Ghersi Manual de operaciones bancarias y inancieras! "ha# $ %illegas *(
contrato $ no slo la cosa sino tambin los frutos# incluso los percibidos# ya que el art. < establece la prohibicin de que el fiduciario pueda adquirir para s" los bienes fideicomitidos. 2$ La gestin del fiduciario adquiere diversos matices a medida que se diversifican los activos. En materia de valores mobiliarios es distinta a la situacin de una cartera de t"tulos de acciones cotizados en bolsa# respecto de una participacin importante en empresas organizadas bajo la forma de sociedades de responsabilidad limitada o de sociedades annimas cerradas. En el primer caso# el fiduciario percibir intereses y dividendos sin alterar la cartera o podr tener tambin facultades para hacer cambios en las tenencias. En el segundo# deber hacer un seguimiento asiduo de los negocios en marcha e intervenir en decisiones societarias significativas como en lo atinente a aumentos de capital y cambios en la composicin del directorio o la gerencia. El fiduciario habr de evitar la acumulacin de fondos ociosos pero# al mismo tiempo# deber atender los desembolsos del fideicomiso ya sea en concepto de pago de gastos o de distribuciones a los beneficiarios. 4alvo que el contrato le provea de indicaciones espec"ficas en la materia# el fiduciario decidir entre las posibilidades que se presenten# conforme a los criterios de prudencia que inspiran al buen hombre de negocios. &on respecto a los bienes del fiduciario# cabe destacar que de ninguna manera respondern por las obligaciones contra"das en la ejecucin del fideicomiso# las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos no dar lugar a la declaracin de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario seg$n previsiones contractuales# proceder a su liquidacin# la que estar a cargo del fiduciario# quien deber enajenar los bienes que lo integren# y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra) si se tratase de fideicomiso financiero regir lo establecido por el art"culo *.. *. *. b! $efensa del patrimonio fideicomitido 5esde el punto de vista general# le corresponde al fiduciario hacer valer la autonom"a del fideicomiso# que l mismo sostiene mediante la segregacin de los bienes. 4i pretendieran agredirlos los acreedores del fiduciante o de los beneficiarios# tendr que defender al fideicomiso demostrando que le pertenecen como fiduciario. La inmunidad del patrimonio fideicomitido est protegida por la ley# pero en los hechos depende del cuidado con el cual el fiduciario haya deslindado el derecho de propiedad que inviste como tal. La situacin es ms delicada frente a los acreedores del propio fiduciario quienes aprovecharn cualquier negligencia en la identificacin de los bienes para atribuirlos al fiduciario 0en carcter personal1. Este ser"a el caso de un embargo trabado sobre una cuenta bancaria del fiduciario# en la cual ste hubiera depositado fondos del fideicomiso.
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Es funcin del fiduciario cobrar los crditos cedidos al fideicomiso en su origen o generados por la actividad de ste. 5el mismo modo debe e,igir el cumplimiento de las obligaciones de hacer. El fiduciario est habilitado para elegir letrado patrocinante y designar apoderados judiciales en caso de tener que recurrir a ellos para defender el patrimonio del fideicomiso. Es esencial para la proteccin del patrimonio que el fiduciario atienda con fondos del fideicomiso el pago de los gastos e impuesto que se van devengando por su misma e,istencia. %oda mora o incumplimiento acarrea perjuicios que el fiduciario debe evitar. A tal efecto# su gestin debe comportar un prudente manejo de la liquidez del fideicomiso# as" como una oportuna apelacin al fiduciante y a los beneficiarios en procura de refuerzos# si los fondos fueran insuficiente. *. c! %elaciones con los beneficiarios 5urante la vigencia del fideicomiso# el primer nivel de relaciones con los beneficiarios es el que se establece con motivo de la rendicin de cuentas# que el fiduciario tiene la obligacin esencial de presentar con la periodicidad que fije el contrato y# m"nimamente# al cabo de cada a'o de gestin. Lo que se eval$a con respecto a la gestin del fiduciario no es el ,ito de la misma sino que ste maneje cuidadosa y prudentemente los intereses que se le confiaron. En funcin de las disposiciones del fiduciante# le corresponde al fiduciario efectuar las distribuciones a los beneficiarios# del modo y en el tiempo indicado. El cometido del fiduciario a este respecto conlleva un deber de imparcialidad frente a los beneficiarios y un ajuste estricto a los trminos del contrato. Estos requisitos se prolongan hasta la distribucin final. *. d! &bli"aciones tributarias &on la entrega o transferencia de los bienes se produce el traslado al fiduciario de las obligaciones impositivas derivadas de la propiedad y disposicin de estos bienes hasta la terminacin del fideicomiso. El pago puntual de impuestos# tasas y contribuciones es parte de las funciones de aqul aunque el contrato nada especifique al respecto# pues el deber de lealtad hacia el fiduciante y hacia los beneficiarios comprende el cabal cumplimiento de la ley# en sentido amplio. La rendicin de cuentas del fiduciario : al menos una vez al a'o : no podr"a ser completa ni satisfactoria si no demostrase qu impuestos han sido pagados o qu provisiones han sido hechas para todos los tributos que gravan el fideicomiso. 4obre esta base# los interesados apreciarn las condiciones en que se desenvuelve el fideicomiso# en cuanto a la generacin de los recursos necesarios para atender el desembolso de los impuestos a medida que venzan. En lo que respecta al tratamiento fiscal# el decreto <?BL@8# en su art"culo (B=# demuestra un enfoque errneo del fideicomiso frente al impuesto a las ganancias# aparte de las serias objeciones constitucionales
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que suscit. Entre los aspectos reprobables que ha se'alado la doctrina se destaca la atribucin al fiduciario del carcter de deudor solidario. La reforma fiscal de fines de (@@? en lo que respecta al impuesto a las ganancias y a la ganancia m"nima presunta# no distingue entre las funciones del fiduciario como responsable por la determinacin del impuesto# por una parte# y la obligacin de pagarlo# por la otra. Es justo que los resultados de la e,plotacin de los bienes fideicomitidos# si generan una ganancia imponible# sean gravados) pero no lo es que el fiduciario debe hacer frente al compromiso con sus propios recursos. 4i el fiduciario ha de ser considerado como deudor solidario# responsable a t"tulo personal del impuesto debido por el fideicomiso# ello pone fin a la separacin del patrimonio fideicomitido y se desvirt$a el art"culo (> de la ley *....(# cuyo propsito es precisamente el de aislar al fiduciario de las contingencias que pudieran afectar a los bienes fideicomitidos. Ello no implica afirmar que el fiduciario nunca es responsable por las obligaciones fiscales del fideicomiso. &omo titular de la propiedad de los bienes# tiene necesariamente que atender estas obligaciones en tanto e,istan recursos disponibles en el patrimonio fideicomitido# suficientes para efectuar el pago a su debido tiempo. 4i por negligencia dejara vencer un trmino# tendr que pagar de su patrimonio los intereses y los recargos# pues ha incumplido un deber inherente a su gestin. Asimismo# si omitiere recabar del fiduciante o de los beneficiarios las instrucciones pertinentes para superar una situacin de iliquidez del fideicomiso que le impida pagar impuestos a su vencimiento# tambin se ver comprometido por las consecuencias. En la negociacin del contrato# el fiduciario deber tomar en consideracin la "ndole del cargo y la naturaleza de los bienes para dilucidar con el fiduciante todas las cuestiones tributarias que previsiblemente pudieran presentarse en la ejecucin del fideicomiso. 2o basta con afirmar en el contrato que las obligaciones del fideicomiso sern atendidas e,clusivamente con los bienes fideicomitidos. *. e! %elaciones con terceros Ante los terceros# el fiduciario se manifiesta como due'o# por lo cual no necesita justificar la congruencia de sus actos con el contrato que le confirm ese carcter# pero s" debe manifestar en todo momento que est obrando como fiduciario. Al invocar el t"tulo de fiduciario# el acto y sus consecuencias quedan e,cluidos del mbito patrimonial y de la responsabilidad 0a t"tulo personal1 del fiduciario. Este es el principal interesado en que se produzca ese deslinde# para impedir que un eventual reclamo de terceros recaiga sobre l. Hajo esa condicin opera el principio legal de la inmunidad del fiduciario# e,presado por la norma que limita el alcance de las acciones de terceros al patrimonio fideicomitido. A la inversa# si el fiduciario obra sin hacer manifestacin e,presa de su carcter de tal# quiere decir que est celebrando para s" el negocio jur"dico de que se trata y que# por ende ha comprometido su patrimonio personal. En tanto se supone que las funciones del fiduciario se corresponden con las finalidades del fideicomiso# las facultades que ejerza en la prctica sern analizadas desde el punto de vista de la
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negligencia y la prudencia. 4alvo restricciones o directivas impuestas por clusulas e,presas del contrato sobre el modo de administrar los bienes# el fiduciario est impulsado por sus deberes de tal para actuar con libertad. Es importante afirmar la validez de los actos del fiduciario# para que los terceros no se sientan inhibidos de tratar con l por recelo a la institucin del fideicomiso. En principio# stos estn protegidos respecto de la eventual impugnacin de los actos celebrados por el fiduciario en su carcter de tal# pues los $nicos que pueden alegar incumplimiento del contrato son el fiduciante y los beneficiarios# a quienes slo les asiste el derecho de reclamar da'os y perjuicios al fiduciario# salvo que el tercero haya participado con mala fe en el acto impugnado. La situacin es diferente cuando un tercero reclama la reparacin de da'os# sean stos causados por cosas pertenecientes al fideicomiso o atribuibles a ste en funcin de la actividad encomendada al fiduciario. La independencia del patrimonio hace pensar que las consecuencias da'inas# aun involuntarias# deben recaer sobre los bienes fideicomitidos en el sentido de que la reparacin del perjuicio es obligacin del fideicomiso. 4i hab"a un riesgo latente y la cosa produjo un da'o# ya no queda duda acerca de la peligrosidad y es el due'o quien tiene que probar que aplic toda la diligencia posible para evitar que se produjera el perjuicio. Es tan dif"cil contrarrestar la realidad de los hechos# que tan slo tres e,imentes de responsabilidad son reconocidas en la prctica/ la culpa de la v"ctima# el caso fortuito o la culpa de un tercero por quien el due'o no debe responder. El art"culo (. afirma que 0la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art"culo (((+ del &digo &ivil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del da'o1. Al recibir la propiedad de la cosa# el fiduciario : visto como persona prudente : no puede dejar de advertir el vicio ni de precaverse del riesgo. La ley le manda a prever la posibilidad del da'o a terceros y si la cosa es esencial para cumplir las finalidades del fideicomiso# al punto que no puede ser e,cluida de la transferencia# entonces el fiduciario debe actuar como buen hombre de negocios/ debe cubrirse con un seguro. Al ser este seguro contratado para proteger a los bienes fideicomitidos# el mismo es costeado con fondos del fideicomiso. *. f! erminacin del fideicomiso 4in duda alguna es el fiduciario la persona mejor situada para monitorear la evolucin del fideicomiso. 5entro de esta funcin le compete alertar a las dems partes si sobreviniera alg$n hecho o circunstancia que previsiblemente trabe o impida el normal desenvolvimiento del fideicomiso. Estas consideraciones se refieren principalmente a la insuficiencia de recursos# pero abarcan igualmente cualquier obstculo para la consumacin del fideicomiso que aparezca antes del vencimiento del plazo contractual# y no pueda ser superado. El fiduciario debe entonces# con toda diligencia# proponer a los beneficiarios y al fiduciante si estuviese disponible! un plan para la liquidacin anticipada del fideicomiso# procurando dar el mayor efecto posible a las disposiciones del contrato en cuanto conciernen a aquellos.
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El cometido del fiduciario es el mismo en la liquidacin anticipada que en caso de e,tincin del fideicomiso por alguna causal prevista en el contrato o en el art"culo *8 de la ley. Le incumbe pagar las deudas y realizar a tal efecto los bienes indispensables# levantar un inventario de los no vendidos# preparar la rendicin de cuentas por el per"odo transcurrido desde la anterior rendicin# poner a disposicin de los beneficiarios o del fideicomisario en su caso! los bienes remanentes y cumplir con las formalidades de inscripcin de la transferencia de los bienes que sean registrables. $" Sustitucin del fiduciario2% El propsito de esta seccin es el de demostrar que el fideicomiso# si est constituido correctamente# tiene vida propia ya que la ley provee los medios necesarios para que la voluntad del fiduciante se cumpla a pesar de las contingencias que puedan afectar al fiduciario a lo largo de la duracin del contrato. +. a! Causales de la cesacin Los causales de la cesacin del fiduciaro estn enumerados en la ley pero# de acuerdo a algunos autores como por ejemplo Giraldi# dicha enumeracin no es ta,ativa. 5ichas causas *> son/ A. Eemocin Pudicial por incumplimiento de sus obligaciones# a instancia del fiduciante) o a pedido del beneficiario con citacin del fiduciante. H. 3or muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona f"sica. &. 3or disolucin si fuera una persona jur"dica. 5. 3or quiebra o liquidacin E. 3or renuncia si en el contrato se hubiese autorizado se hubiese autorizado e,presamente esa causa. La renuncia tendr efecto despus de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto. -s all de las causas citadas anteriormente# el contrato puede prever otras tales como la inhabilitacin judicial# el concurso# la intervencin judicial# la ocultacin o ausencia# impedimentos graves de salud# etc. Estas medidas se pueden introducir en el contrato para preservar los intereses de los beneficiarios# sin que la separacin del fiduciario signifique necesariamente imputarle la culpa. +. b! %emocin
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Fideicomiso Jorge Roberto Hayzus! &ey '(!(() Art .+ *>
;sta es la sancin impuesta al fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones. &omo tal# debe ser materia de un juicio en el cual se demuestre el incumplimiento. 4on actores de este juicio el fiduciante o# indistintamente# los beneficiarios# caso en el que debe ser citado el fiduciante para que intervenga como parte. 5emostrado el incumplimiento# el juicio concluir con una sentencia que destituya al fiduciario y# en su caso# designe al reemplazante. En el mismo juicio el fiduciario puede ser condenado a reparar los da'os que hubiere causado por su incumplimiento# ya sea mediante la restitucin de los bienes de los cuales se apropi o con una indemnizacin de los perjuicios que su gestin hubiere causado# por los cuales responde 0a t"tulo personal1. El pedido de remocin se funda en que el fiduciario ha perdido la confianza del fiduciante# sobre la base de la cual fue designado# o ha incurrido en incumplimientos tales que es objetado por los beneficiarios. La remocin y los actos que en consecuencia debe producir el fiduciario# quedan pendientes hasta despus de la sentencia# de suerte que los intereses que precisamente se trata de proteger quedar"an desamparados si el juez no proveyese una medida conservatoria. La parte actora podr"a posponer el nombramiento de un fiduciario interino# que asuma la gestin del fideicomiso con autorizacin judicial y rinda cuentas ante el tribunal. +. c! %enuncia Es propio calificarlo como caso especial# sea el fiduciario persona f"sica o jur"dica# pues en principio el fiduciario no puede renunciar a un cargo que le ha sido conferido en razn de la confianza depositada en l. 4in embargo# la ley admite esta posibilidad si el contrato lo autoriza e,presamente. 3ara prevenir una renuncia e,tempornea se suele pactar un plazo de preaviso. 5e todos modos# la renuncia se hace efectiva una vez que el fiduciario haya cumplido las condiciones previas/ la rendicin final de cuentas y la transferencia de los bienes al fiduciario sucesor. +. d! '(todos de reempla#o La ley indica tres posibilidades al respecto. En primer lugar# el contrato puede prever la sustitucin designando : para el caso de que el titular no acepte o deje de actuar : un fiduciario 0alterno1# que est dispuesto a asumir el cargo llegado el momento. La segunda posibilidad es que el contrato establezca el modo de designar nuevo fiduciario# que puede o no requerir el acuerdo de los beneficiarios. La tercera consiste en solicitar la designacin al juez# quien : al igual que en los casos de no aceptacin del fiduciario : procede a elegir a una de las entidades habilitadas a tal efecto para el caso de fideicomiso financieros!. +. e! ransmisin del car"o
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El reemplazo de un fiduciario por otro implica necesariamente un cambio de titularidad en la propiedad de los bienes# que se materializa seg$n la naturaleza de ellos en actos de entrega o de inscripcin. El cese del fiduciario en sus funciones no altera el contrato) por el contrario# e,ige las adopcin de medidas conducentes a la continuacin del fideicomiso conforme a su finalidad. Los bienes fideicomitidos siguen afectados a esa finalidad y las facultades del fiduciario sucesor son las mismas que hab"an sido acordadas al original. En definitiva# todo se mantiene igual# e,cepto la identidad del fiduciario. 4i se concibe el patrimonio fideicomitido como una universalidad# es claro que el nuevo fiduciario sucede al anterior como titular de aqul. En consecuencia# lo que debe hacer el saliente es procurar por medios idneos el reconocimiento del sucesor frente a terceros. 3ara ello parece conveniente que# al darse por terminada la gestin del fiduciario que cesa# se instrumente el relevo mediante una escritura p$blica en la cual se haga referencia al contrato de fideicomiso y se manifieste la designacin del sucesor# con el agregado de un detalle de los inmuebles y otro de los bienes registrables. &on el testimonio de esta escritura# el sucesor solicitar su inscripcin como nuevo titular en los registros de la propiedad# del mismo modo que el heredero presente la respectiva declaratoria. Lo mismo ocurrir en los bancos en que estn abiertas las cuentas del fideicomiso y en las sociedades de las cuales ste sea accionista o tenedor de obligaciones. La asuncin del cargo por el sucesor empalma con la terminacin de la gestin del fiduciario original en un punto clave/ la rendicin final de cuentas que ste haya presentado sin merecer reparos. 4eg$n fuere la naturaleza de los bienes# un inventario de ellos ser el documento contra el cual se verificar la entrega de cosas muebles# dinero# certificados de custodia y t"tulos de propiedad) a ello se agregan contratos vigentes estados de cuenta# comprobantes de pago# carpetas de impuestos# etc. 3ara el sucesor es esencial que el fideicomiso no arrastre problemas o que# si los hay# estn debidamente identificados# puesto que de all" en ms la gestin ser suya.
El Fiduciante)*
La creacin de un fideicomiso parte de la iniciativa del due'o de los bienes y de su decisin de disponer de ellos a favor de un fiduciario# para cumplir un fin determinado. El primer paso es dado generalmente por el fiduciante# quien busca y elige un fiduciario en vista de pactar con l las condiciones de un acuerdo que puede tener e,tensas proyecciones en el tiempo. El derecho ms relevante es aquel vinculado con la finalidad del contrato# esto es# la facultad de designar uno o ms fiduciarios y# coetneamente# la de reservarse derechos espec"ficos# vinculados con la posibilidad de vigilar que se cumplan las disposiciones del convenio# entre los cuales conviene destacar la
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Fideicomiso Jorge Roberto Hayzus *?
facultad de revocar el fideicomiso# a$n contra el principio genrico que impone la irrevocabilidad# $nica forma de poner fin al encargo cuando ste resulta ineficaz o innecesario. *? Aunque las motivaciones del due'o no sean e,clusivamente suyas sino compartidas con otros participantes en un negocio# se destaca el rol protagnico del fiduciante como impulsor de los actos que han de llevar a la constitucin del fideicomiso. En la base de ste se encuentran las determinaciones del fiduciante sobre tres puntos fundamentales/ (. La designacin del fiduciario# en virtud de la confianza que se deposita en l. *. La decisin de desposeerse de ciertos bienes de su propiedad y transferirlos al fiduciario. +. La especificacin de los fines para los cuales es instituido el fideicomiso y# en particular# el nombramiento de los beneficiarios en inters de quienes habr de actuar el fiduciario. %ambin se cuentan entre las obligaciones del fiduciante la de remunerar al fiduciario# rembolsar los gastos efectuados por ste en ocasin del encargo# etc. *@ &omo todo acto de disposicin# el fideicomiso presupone que el fiduciante es propietario de los bienes o titular de los derechos cuya transferencia o cesin se propone realizar. Asimismo presupone la capacidad de la persona f"sica o jur"dica! para celebrar el contrato# y la ausencia de cualquier factor que pueda viciar el consentimiento. Al respecto rigen# como en cualquier contrato# los requisitos que rodean la libertad de contratar y la validez del acuerdo. 6a de suyo que las finalidades del fideicomiso# en cada caso particular# no han de ser contrarias al orden p$blico ni configurar un negocio il"cito. Al igual que otras figuras contractuales# el fideicomiso es potencialmente apto para una utilizacin ilegal en perjuicio de terceros como sucede en la compraQventa simulada o en la constitucin de una 0sociedad fantasma1. Aunque resulta algo chocante referirse a este tipo de propsitos del fiduciante : de violar la ley o defraudar a parientes o acreedores : en el conte,to de una institucin fundada en la buena fe# la lealtad y el correcto proceder# es necesario hacerlo a t"tulo de advertencia y con fines de prevencin. &omo lo ense'a la historia del trust en la creacin de monopolios# el instrumento puede servir a objetivos contrarios al inters general# pero la eventualidad del mal uso no lo desacredita como tal. 3ara que el fiduciante logre objetivos il"citos# deber armar la operacin en un contrato con el fiduciario ya sea con el pleno conocimiento de las circunstancias del caso por parte de este# ya sea disimulndolas con el fin de enga'arlo. La "ndole y la cuant"a de los bienes a ser transferidos# los alcances y la duracin del encargo y tambin la designacin de beneficiarios# vienen a configurar un cuadro de situacin en el cual el fiduciario tendr"a que saber ubicarse. Es decir que ste se convierte en un cmplice o rehusa intervenir. 4i el acuerdo se consuma y la transferencia de los bienes se lleva adelante# el perjuicio resultante genera responsabilidades para ambas partes y habilita a quienes lo padecen a recurrir a remedios judiciales# tales como la accin de simulacin o la revocatoria.
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Contratos civiles y comerciales Carlos Alberto Ghersi Contratos civiles y comerciales Carlos Alberto Ghersi *@
&roteccin de los acreedores Los acreedores tienen derecho a impugnar una transmisin de bienes hecha 0a t"tulo fiduciario1 si por las circunstancias o la oportunidad en las que fue celebrada cabe presumir la intencin de defraudarlos. Esto est previsto por el art"culo (8 de la ley que dice que 0tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante# quedando a salvo la accin de fraude. La accin revocatoria como recurso frente a una operacin fraudulenta# viene a ser la contracara de la inmunidad de bienes fideicomitidos ante el ataque de los acreedores quirografarios del fiduciante# cuando la transferencia ha sido leg"tima. El reclamo del acreedor perjudicado por el traspaso de ciertos bienes a un fiduciario no difiere del que pudiera formular en cualquier otra situacin de enajenacin u ocultamiento creada por el deudor. Las condiciones para el ejercicio de la accin revocatoria son esencialmente las siguientes/ a! Rue el deudor se halle en estado de insolvencia# lo cual debe ser demostrado por el acreedor# pero se presume si el deudor se encontraba fallido. b! Rue el perjuicio del acreedor resulte del acto mismo que est impugnando. c! Rue el crdito sea anterior a la fecha de la enajenacin. d! Rue el deudor haya tenido la intencin de defraudar a sus acreedores. Esta intencin se presume por el estado de insolvencia. e! Rue el deudor haya contado con la complicidad del tercero# si la enajenacin fue a t"tulo oneroso/ el conocimiento del estado de insolvencia por parte de ste hace presumir tal complicidad. La enajenacin a t"tulo gratuito es revocable# aun cuando el receptor de los bienes ignorase la insolvencia del deudor. En el plano de la quiebra funciona un recurso distinto# mediante el cual el s"ndico puede atacar una disposicin de bienes hecha por el deudor al instituir un fideicomiso# sin que sea necesario probar la intencin de defraudar. Irrevoca'ilidad del fideicomiso Al instituir el fideicomiso# el due'o de los bienes realiza un acto de disposicin que es# en principio# irreversible. El incumplimiento de la otra parte no es causal de rescisin del contrato. El remedio en tal caso es la destitucin del fiduciario y su reemplazo por otro# quien habr de 0suceder1 en el desempe'o de las mismas funciones y en la titularidad de los bienes fideicomitidos. El principio de la irrevocabilidad tiende a robustecer el fideicomiso debido a la refle,in previa que e,ige del fiduciante y a la estabilidad de las relaciones que ste crea : por propia voluntad : con los beneficiarios. As" como el fiduciario se compromete a actuar en el inters de los beneficiarios# el fiduciante no ha de 0echarse atrs1 en sus decisiones.
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2o obstante# la ley admite e,cepciones. 7na podr"a ser la del fideicomiso instituido por testamento. Es de la naturaleza de una disposicin de $ltima voluntad que ella slo tenga efecto despus del fallecimiento del causante# de modo tal que mientras ste siga con vida los bienes a$n le pertenecen y# por ende# puede cambiar de idea y hacer un nuevo testamento que difiera del anterior. En el fondo# se trata de la revocacin del testamento y no de la del fideicomiso. ;ste nunca lleg a regir# pues ni el fiduciario acept ni tuvo lugar la transferencia de los bienes a su favor. El segundo caso de revocabilidad es precisamente el que prev# a modo de e,cepcin# el art"culo *8. Este dice / 0el fideicomiso se e,tinguir por/ Sla revocacin del fiduciante si se hubiere reservado e,presamente esa facultad) la revocacin no tendr efecto retroactivo1. 7na clusula a tal efecto en el contrato le imprime un sesgo muy diferente al que tendr"a sin ella y# seg$n sean los propsitos del fiduciante# resultar adecuada o no. La ley enfoca correctamente el tema al reconocer impl"citamente que en la generalidad de las situaciones el fideicomiso ser irrevocable# aunque bajo ciertas condiciones se pueda modificar el contrato durante su vigencia. 5eben e,istir razones vlidas para que el fiduciante prevea la eventualidad de un giro en direccin opuesta del negocio que est instrumentando. 4i as" fuera# la reserva e,presa sirve de advertencia al fiduciario y a los beneficiarios# quienes nada tendrn que reprochar al fiduciante si decide ejercer esa facultad. 3ero si la ejerce# los actos de disposicin efectuados por el fiduciario quedarn firmes# pues la revocacin no tiene efecto retroactivo. La facultad de revocar parecer"a razonable en casos en los que# por ejemplo# para beneficiar a un pariente pobre se hab"a constituido el fideicomiso y luego este pariente adquiere riquezas o cambia de conducta hacia el fiduciante.+B La situacin del fiduciario despus de la revocacin es anloga a la que se presenta al vencimiento del plazo de duracin. Los actos que hubiere realizado conforme al contrato quedan firmes. 4e produce la rendicin final de cuentas y los bienes e,istentes al momento son reintegrados al fiduciantes# salvo que ste disponga otra cosa. Situacin del fiduciante frente al fideicomiso La celebracin del contrato cambia instantneamente la perspectiva del fiduciante. A partir de este momento# el mira los bienes que transfiri al fiduciario sabiendo que ya no le pertenecen. 4us e,pectativas respecto del desenvolvimiento del fideicomiso y sus derechos como parte del contrato estn regidos por los trminos del documento que firm. El contrato es inmediatamente imperativo# por lo cual la primera obligacin del fiduciante es producir la transferencia de los bienes y derechos que son materia del fideicomiso. &omo due'o# le incumbe a l impulsar los actos necesarios y poner a disposicin del fiduciario los elementos apropiados para instrumentar la transmisin de la propiedad# seg$n corresponda a la naturaleza de los bienes. Esta
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transmisin no es necesariamente simultnea ni concurrente con la firma del contrato# de suerte que los actos en cuestin han de ser cumplidos en forma diligente para que el fiduciario comience a ejercer sus funciones. 4i por cualquier motivo el fiduciante demorase el procedimiento el fiduciario tiene accin para compelerlo. 4e induce la obligacin del fiduciante de obtener la aceptacin de los beneficiarios# si sta ya no estuviese ya registrada en el contrato. Este requisito resulta importante en los fideicomisos de negocios# en los cuales la participacin atribuida a los beneficiarios surge de una contraprestacin. -ientras aquellos no la cumplan# el acuerdo no est perfeccionado. 7na vez cumplida la transferencia de bienes o derechos# el fiduciante pasa a ser un espectador y como anterior due'o de los bienes debe comportarse como tal# respetando la investidura del nuevo propietario. 2o le est permitido al fiduciante interferir con la gestin del fiduciario y# por consiguiente# debe abstenerse de todo acto de intromisin durante la vigencia del fideicomiso. 4e vuelve al concepto e,presado al comienzo/ que el fiduciante est constre'ido por las disposiciones del contrato y fuera de esos trminos no tiene intervencin. En contrapartida# el fiduciante tiene pleno derecho a hacer valer el contrato frente al fiduciario) como parte activa puede e,igirle la fiel observancia de lo pactado o detenerlo si se apartase de su cometido. Este derecho subsiste durante toda la vigencia del fideicomiso# de suerte que puede ser ejercido por sus herederos o cesionarios. 4i el reclamo del fiduciante no fuese atendido prontamente# habr"a que recurrir a la v"a judicial# en esta instancia surgen dudas respecto de la agilidad de los tribunales para dar una respuesta oportuna. %anto en este punto como en relacin con los derechos de los beneficiarios# la 0prueba cida1 es la efectividad de los recursos judicales. -s all de las previsiones que pueda contener el contrato# cabe decir que el derecho del fiduciante a e,igir la rendicin de cuentas surge en forma impl"cita de la ley misma. En efecto# mal podr"a negrsele el derecho a vigilar la marcha del negocio# cuando : llegado al e,tremo del incumplimiento de sus obligaciones por parte del fiduciario : el fiduciante est habilitado para pedir su remocin# seg$n lo dispone el art"culo @ inciso a!. Adems# el fiduciante debe ser citado si la remocin es pedida por un beneficiario y en ese caso no tendr"a sentido que ste contara con la informacin que sustenta su peticin al tribunal# mientras el fiduciante la ignora. 3or $ltimo# si el manejo de los bienes no alcanza para el pago de la remuneracin# el fideicomitente asume el pago de la gestin desempe'ada por el fiduciario como consecuencia de crear el fideicomiso. +(
Definicin y alcance del derec(o del 'eneficiario$2
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Manual de operaciones bancarias y inancieras! "ha# $ %illegas Fideicomiso Jorge Roberto Hayzus! +*
$esi"nacin de los beneficiarios El fiduciante es el encargado de indicar en el contrato quienes sern destinatarios del activo
fideicomitido# sujeto a las clusulas que establecen la forma y el tiempo en que la entrega ha de ocurrir. 4e puede vislumbrar a esta altura que la causa final del fideicomiso es la creacin de un inters econmico a favor del beneficiario# plasmado en el contrato. &on toda seguridad se puede afirmar que la razn de ser de la institucin se halla en las e,pectativas que sta confiere 0a futuro1 a las personas designadas como beneficiarios. La ley introduce al beneficiario en el esquema contractual mediante dos requisitos/ la individualizacin y la aceptacin. Eespecto del primero# el criterio legal es amplio ya que puede ser una persona f"sica o de e,istencia ideal# y si no e,istiese todav"a al celebrarse el contrato se admiten los datos que permitan su individualizacin futura. Fncumbe al fiduciante ser e,pl"cito en cuanto a sus intenciones en esta materia# sobre todo si act$a con nimo de donacin o con fines testamentarios. A los beneficiarios# por su parte# no les conviene que queden incluidas en el mismo carcter ms personas de las previstas. 4eg$n el art"culo *=# podr designarse ms de un beneficiario. Agrega una condicin que dice que habiendo ms de uno se beneficiarn todos por igual 0salvo disposicin en contrario1. 3ara casos de no aceptacin# renuncia o muerte# el art"culo ofrece la posibilidad de designar un beneficiario sustituto. El segundo requisito# o sea# la aceptacin de beneficiario# se e,plica porque nadie est obligado a conformar una situacin jur"dica contra su voluntad. 3ero conviene distinguir entre el beneficiario que participa del acto de celebracin de un contrato de fideicomiso y el que lo conoce despus. El primer caso no es tratado en la ley ya que sta presume su conformidad al momento de firmar el acuerdo. 4i# en cambio# hace falta una comunicacin : que corre por cuenta del fiduciario# a fin de perfeccionar su relacin con los beneficiarios Q# stos deben# en principio# formular una aceptacin e,presa# dentro de un plazo razonable despus de haberla recibido. 3odr"an resultar beneficiarios quienes no hayan nacido a$n# como los descendientes de determinada persona# la aceptacin en ese caso la deber dar el progenitor. 4i se tratase de una sociedad annima a ser constituida para los fines del fideicomiso la adhesin al contrato y la aceptacin como beneficiario surgir"an de una resolucin de su primer directorio. En el caso de# por ejemplo# un fideicomiso financiero en el que se suscriben t"tulos valores emitidos y se ha designado como beneficiarios a los tenedores# se considera que la aceptacin es tcita ya que el acto de tener los t"tulos da por hecho que han aceptado. 4i ning$n beneficiario acepta# todos renuncian# o no llegan a e,istir# la ley dice que el beneficiario ser el fideicomisario. 4i ste tampoco e,iste o renuncia o no acepta# el beneficiario ser el fiduciante# con lo cual se retrotrae la situacin de los bienes a la que era antes del contrato. Es as" que la aceptacin del beneficiario es el elemento que cierra el circuito del fideicomiso entre aquel y el fiduciario# a tenor de las disposiciones del fiduciante. A partir de esta aceptacin# el contrato muestra su veradera naturaleza jur"dica# cual es la de una estipulacin a favor de terceros. %al es el sentido
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de la designacin del beneficiario y# conforme al art"culo 8B. del &digo &ivil# corresponde que ste la acepte para que los efectos del contrato se vuelquen hacia l. 3erfeccionado el contrato con la aceptacin del beneficiario# se entiende que sus derechos en cuanto tal derivan del contrato# con las modalidades y los alcances que sus clusulas determinen. 4e afirma el carcter personal de los derechos conferidos a los beneficiarios# por lo que stos deben referirse a los trminos del contrato y actuar dentro del marco fijado. 3ara la ley hay un $nico due'o y ese es : por todo el tiempo de duracin del contrato : el fiduciario. Los beneficiarios demandan de l cierto comportamiento y ciertas prestaciones que involucran a los bienes fideicomitidos# pero sus derechos respecto de stos se definen estrictamente en trminos de los que dispone el contrato acerca de cuanto y como los han de recibir. 3or consiguiente# los beneficiarios carecen de acciones reales en defensa de su inters. 3ueden reclamar da'os y perjuicios pero no pueden reivindicar una cosa enajenada por el fiduciario en violacin de sus deberes. Asimismo# pueden impedir un ataque a los bienes del fideicomiso intentado por acreedores del fiduciario# pero no act$an entonces por derecho propio sino subrogados en el del fiduciario. Rueda claro# entonces# que el beneficiario no tiene acceso a los bienes fideicomitidos# sino en la medida y en la oportunidad en que el fiduciario deba hacer efectiva la entrega. 7no de los principales derechos del beneficiario es el que corresponde a la demanda de los frutos en los trminos y condiciones se'alados por el contrato y la ulterior entrega de bienes. 9tro es el de e,igir al fiduciario el cumplimiento de ejercer las acciones de responsabilidad# pedir acciones conservatorias para evitar que los bienes sufran prdidas o menoscabo# oponerse a medidas preventivas contra los bienes. Es decir# proteger los bienes en caso de no hacerlo el fiduciario. ++ El derecho del beneficiario se corresponde con una obligacin de dar a cargo del fiduciario# tal como la asumi en su momento# y que debe cumplir en tiempo# forma y lugar de acuerdo con el contrato. Las prestaciones a favor del beneficiario emanan de disposiciones e,presas que pueden versar sobre bienes determinados# sobre el producido de su venta o sobre sumas de dinero que provengan de las rentas del fideicomiso. La variedad de situaciones que abarca el fideicomiso impide un mayor especificacin# pero todas estn amparadas por el concepto de la gestin del fiduciario como 0buen hombre de negocios1# quien la lleva a cabo dando a los bienes el destino predeterminado# ya sea durante la vigencia del fideicomiso o a su terminacin. $erec+o a la rendicin de cuentas
-ientras transcurre el tiempo# el beneficiario que espera del fideicomiso las prestaciones establecidas a su favor tambin tiene derecho a conocer el estado o la evolucin del patrimonio# as" como los resultados de la gestin del fiduciario. Es obligacin de ste informar peridicamente a los beneficiarios y tambin al fiduciante# acerca de la manera en que cumple su cometido. Esta informacin es la manifestacin prctica
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del deber de quien inviste la propiedad fiduciaria# de 0ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato1# tal como lo manda el art"culo (= de la ley. La rendicin de cuentas 0podr ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales1# que establecern una periodicidad adecuada a las circunstancias del caso con un intervalo nunca mayor a un a'o. Situacin de los acreedores del beneficiario
3uesto que aquello que le corresponde recibir al beneficiario del fideicomiso est sujeto a plazos o condiciones# su inters bajo el contrato puede caracterizarse genricamente como 0un derecho en e,pectativa1. 4in embargo# ste tiene un contenido econmico que eventualmente podr"a influir en la calificacin crediticia del beneficiario. La ley lo tiene en cuenta y admite que los acreedores del beneficiario puedan# en caso de insolvencia o de ejecucin forzada# subrogarse en los derechos de aquel art"culo (8# $ltima parte!. El mismo art"culo permite que los acreedores del beneficiario ejerzan sus derechos 0sobre los frutos de los bienes fideicomitidos1. 3ero la idea de poner los frutos a disposicin de los acreedores del beneficiario no deja de erosionar la estructura de la ley# cuyos principios fundamentales son la total segregacin del patrimonio fideicomitido y la subordinacin del beneficiario a las estipulaciones del contrato. Certificado de participacin
El certificado de participacin es un t"tulo valor con todos los atributos necesarios para ser admitidos para la oferta p$blica+.. Es emitido en serie# cada uno es idntico a todos los dems# tiene sustento en un contrato que especifica los derechos del tenedor y# por $ltimo# es susceptible de ser transferido sin limitaciones# con el solo cumplimiento de los requisitos propios de la forma en que ha sido emitido al portador# nominativo o escritural!. 4e da entre los tenedores una situacin del mismo nivel y contenido que entre los accionistas ordinarios de una sociedad annima. 3ero# como ocurre en sta con el voto plural# sucede tambin en el fideicomiso que algunos part"cipes sean 0ms iguales que otros1. El ejemplo que demuestra la conveniencia prctica de la divisin en clases de los certificados de participacin# tal como lo prev la ley *....( en el art"culo **# es el de los fideicomisos financieros creados para titularizar carteras de crditos# t"picamente creditos hipotecarios nacidos de prstamos a largo plazo para la compra o construccin de viviendas familiares. El riesgo est atomizado en razn de la multiplicidad de deudores# pero se sabe que a los largo del tiempo habr variaciones en la cobranza debidas a la demora de algunos y al incumplimiento de otros que deriva en la ejecucin forzosa# de la cual puede resultar un saldo negativo!. En ausencia de garant"as e,tr"nsecas# como las que dan ciertos organismos estatales o
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compa'"as de seguro de crdito# la decisin de compra de certificados por parte de los inversores est condicionada a que asuman un riesgo mayor quienes tengan inters en hacer viable la operacin. La subordinacin de la 0clase H1 mejora la calificacin de riesgo para los certificados 0clase A1 seg$n sea la proporcin entre stos y los certificados de 0clase H1. &uanto mayor sea la participacin de estos $ltimos# ms peso adquiere la prioridad de aquellos respecto de un mismo activo subyacente. Ello justifica ponerle un tope al rendimiento esperado de la 0clase A1# pues la 0prima de riesgo1 se achica.
)erminacin del fideicomiso
Causas
4e procura aqu" abrir dos perspectivas diferentes sobre la e,tincin del fideicomiso/ la de la realizacin de sus objetivos al vencimiento del plazo o al cumplirse la condicin seg$n el contrato# y la disolucin anticipada por obra de las circunstancias# lo cual puede significar la frustracin de dichos objetivos. El principio general# establecido en el inciso c! del art"culo *8# es que las causales de e,tincin del fideicomiso son las que surgen del contrato. 3roducido el hecho que configuraba la condicin# transcurrido el tiempo previsto sin e,ceder el plazo m,imo de duracin fijado por la ley!# se considera que el fideicomiso ha servido a los propsitos de las partes y debe entrar en liquidacin. 7na de las posibilidades es que el fiduciante decida echarse atrs ya que# la revocacin es factible# pero la facultad del fiduciante en tal sentido debe estar e,presamente reservada en el contrato +8. 9tra es que# despus de producida la cesacin del fiduciario por alguna de las causales indicadas en el art"culo @=# se complique la designacin de un fiduciario sucesor# ya sea porque el sustituto nombrado en el contrato reh$se a hacerse cargo o porque los beneficiarios opten por no seguir la v"a judicial indicada en el art"culo (B para el nombramiento de un nuevo fiduciario. 4i bien la ley no contempla el supuesto# se puede dar la eventualidad de la terminacin anticipada del fideicomiso por la imposibilidad de alcanzar sus objetivos# y en ese caso es el fiduciario el primero que debiera poner de manifiesto esta circunstancia. Li,uidacin del fideicomiso
La cesacin de pagos debida a la insuficiencia de fondos disponibles en el fideicomiso es una de las varias causas que : de ocurrir durante la vigencia del contrato : pueden impedir la consumacin del
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&ey '(!(() art*culo '- inc b9 +>
propsito e,presado en l por las partes. 4i la emergencia no puede ser superada por acuerdo con los acreedores# el fideicomiso termina antes del plazo establecido. En efecto# de ser necesario vender activos para pagar las deudas del fideicomiso y contar adems con los fondos requeridos a los fines de la liquidacin en si# el cometido del fiduciario consistir en realizar aquellos bienes que cubran los desembolsos previstos del modo ms ventajoso posible. 4i un beneficiario deb"a recibir un bien determinado# que no fue vendido# mientras otro beneficiario sufre una reduccin# habr que intentar una equitativa compensacin de aqul a favor de ste# antes de vender el bien en cuestin para repartir dinero en efectivo. Entre"a de los bienes
La norma relativa al dominio fiduciario pasible# por lo tanto# de una aplicacin restringida a 0cosas1! indica hacerlo a quien corresponda seg$n el contrato# el testamento o la ley. La norma del art"culo *># aplicable a todo fideicomiso# indica entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores. Los redactores de los contratos deben tener presente que conviene identificar a quien haya de recoger los bienes restantes# si llegara a verlos despus de cumplidos todos los encargos# pagados los gastos y satisfechos los recaudos formales para la transmisin de la propiedad de dichos bienes. 4e puede encontrar en posicin de fideicomisario a uno de los beneficiarios o una persona que no tenga asignado ning$n beneficio ms que el eventual derecho a recibir el remanente# si lo hubiere# o el mismo fiduciante. En cuanto a la disposicin final de los bienes fideicomitidos# el contrato debe contener la designacin de un beneficiario residual y# llegado el momento# ser frente al fideicomisario que el fiduciario cumplir la rendicin final de cuentas y proceder a entregarle los bienes remanentes.
La situacin del fideicomiso en la *r+entina$6 El fideicomiso financiero permite conseguir dinero en efectivo a travs del mercado de capitales. En su momento# el Hanco Aipotecario fue el principal interesado en que se aprobara el mecanismo# dado que vio la posibilidad de sacarle jugo a su in$til e inmovilizada cartera de hipotecas. La operacin fue relativamente sencilla/ se tom una cantidad de hipotecas estandarizada# que se puso en fideicomiso y contra ese activo se emitieron t"tulos. El banco obtuvo as" liquidez# que us para alentar nuevas hipotecas.
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8n tercero de con ianza "ebasti:n Campanario $ Clar*n );<;-<.= +<
IEs el instrumento que tuvo la tasa de crecimiento ms e,plosiva en los ultimos seis mesesI# cuenta -nica Hrizuela# responsable de relevar las operaciones de fideicomiso en la &omisin 2acional de 6alores# mientras muestra orgullosa la lista con ms de +8 casos financieros aprobados al primer trimestre del @?. 7n a'o antes no llegaban a diez. El fideicomiso todav"a no aparece entre las alternativas que manejan los hombres de negocio en la Argentina. Es ms/ en los dems pa"ses del -ercosur ni siquiera e,iste. 4in embargo# los romanos lo usaban hace ms de dos mil a'os. &uando se iban a una campa'a militar de largo aliento# le dejaban sus bienes a un tercero confiable que se los administraba hasta su vuelta# de acuerdo a instrucciones previas precisas. Las cifras en danza Las cantidades que se manejan en cada contrato son absolutamente dispares/ pueden ir desde (BB.BBB dlares a 8B millones de dlares o ms. El negocio es confidencial# pero se sabe que los casos ms espectaculares Qpor los montos y la complejidad que encierranQ corresponden a los grandes malls. Los due'os pueden comprometer la propiedad en fideicomiso y obtener el dinero del flujo de los pr,imos quince a'os Qprevio descuento de la tasa de intersQ# y con eso encarar la construccin de un nuevo mall# sin tener que esperar a que la inversin rinda sus frutos. La ingenier"a financiera en el caso de estos megaproyectos es muy sofisticada/ hay que calcular la tasa de riesgo y de retorno para los muchos negocios que encierra el mall. En realidad# la diversidad es una constante que impide que entren al negocio del fideicomiso no financiero entidades chicas# especializadas en una determinada rama. 3ero ms all de las ventajas obvias y del abanico de posibilidades de aplicacin que tiene el fideicomiso# la figura despierta dudas. 4in embargo# Ilos empresarios a$n no terminan de convencerse del valor agregado que generan y lo ven como un costo e,tra# y encima los impuestos lo hacen ms caroI# apunta Eduardo Honeo 6illegas# un abogado con e,periencia en contratos de fideicomiso. El fantasma del leasing# que fue aprobado en paralelo con el fideicomiso en la ley de desarrollo inmobiliario y no lleg a cubrir la infinitsima parte de las e,pectativas que gener# a$n est presente.
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*, -. I )ratamiento conta'le del fideicomiso$/

Introduccin E,isten diferentes alternativas de tratamiento contable de los contratos de fideicomiso en los libros del fiduciante# las que dependen de las distintas clases de fideicomiso e,istentes y de las clusulas
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>ratamiento Contable del Fideicomiso! 4n orme 7+ '= +@
particulares de cada contrato# en especial las relativas al destino final de los bienes fideicomitidos y a la contraprestacin relacionada con la transmisin fiduciaria# en caso de que esta e,ista. Adems# corresponde establecer si es necesario que el fideicomiso lleve una contabilidad por separado y emita estados contables y# en este caso# cuales son las caracter"sticas que stos deben tener. 3or $ltimo# se requiere que los participantes del contrato de fideicomiso informen en sus estados contables acerca de los derechos y obligaciones emergentes de dicho contrato. 1" )ransmisin fiduciaria con contraprestacin La transmisin fiduciaria# por la que el fiduciante recibe una contraprestacin# se registrar como una operacin de venta en los libros del fiduciante# cuando ste# al transferir la propiedad fiduciaria# transfiera efectivamente el control de los bienes fideicomitidos. 5e no darse esta circunstancia# los mencionados bienes permanecern en el activo del fiduciante con una adecuada e,plicacin de la situacin contractual que los afecta o los puede afectar. Estas alternativas se analizan a continuacin/ (. a! %ratamiento cuando la transmisin fiduciaria resulta asimilable a una operacin de venta. 3ara que la transmisin fiduciaria se contabilice como una operacin de venta en la contabilidad del fiduciante# deben darse todos los siguientes requisitos/ a! El fiduciante transfiere al fideicomiso los futuros beneficios econmicos que producirn los bienes fideicomitidos. Este requisito no se cumple si el fiduciante retiene la opcin de readquirir los bienes fideicomitidos. 2o se considera que dicha opcin e,ista cuando el contrato prevea la posibilidad de igualar la oferta de un tercero para readquirir los bienes fideicomitidos. b! En caso de que la transmisin fiduciaria se efect$e con la obligacin por parte del fiduciante de hacerse cargo de prdidas relacionadas con los bienes fideicomitidos# pagando el monto de la prdida o reemplazando los bienes fideicomitidos# el fiduciante deber realizar una estimacin razonable de las prdidas futuras y gastos cone,os relacionados con dichos bienes. 4e considera que no e,iste venta cuando el fiduciante no pueda efectuar dicha estimacin. c! El contrato de fideicomiso no puede obligar a readquirir los bienes fideicomitidos o solo lo podr"a hacer en una proporcin poco significativa. 7n ejemplo t"pico de esta alternativa es la 0securitizacin0 o titulizacin de hipotecas# prendas o cupones de tarjetas de crdito. d! La transmisin fiduciaria del activo en fideicomiso no se realiza en garant"a de obligaciones del fiduciante o de terceros fideicomiso de garant"a!. A continuacin se describe el tratamiento contable de esta alternativa en la contabilidad del fiduciante y en la del fideicomiso.
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n la conta'ilidad del fiduciante El fiduciante# en el caso de que lleve registro contable de sus operaciones# deber registrar en su
contabilidad la transmisin fiduciaria de los activos involucrados en el contrato de fideicomiso# dndolos de baja y registrando como contrapartida el o los activos recibidos como contraprestacin por ejemplo# dinero en efectivo# obligaciones negociables o certificados de participacin!. &uando la transaccin de efect$e por un valor diferente al valor de libros de los activos involucrados# se deber registrar dicha diferencia como resultado# conjuntamente con las prdidas futuras y gastos cone,os estimados mencionados anteriormente. n la conta'ilidad del fideicomiso
Los bienes fideicomitidos se incorporarn en la contabilidad del fideicomiso a los valores previstos en el contrato correspondiente o# en su defecto# seg$n los criterios previstos en las normas contables profesionales vigentes para cada tipo de activo. 4i bien la ley *....( no trata la contabilizacin de los bienes fideicomitidos# su decreto reglamentario <?BL@8! en su art"culo (= establece que 0en todas las anotaciones registrables o balances relativos a bienes fideicomitidos deber constar la condicin de propiedad fiduciaria con la indicacin 0 en fideicomiso1. La contrapartida de dicha registracin ser la que refleje mas adecuadamente los derechos de los acreedores# beneficiarios y fideicomisarios. &onforme a las disposiciones de la ley *....(# la financiacin de los activos fideicomitidos se efectuar a travs de t"tulos de deuda yLo certificados de participacin. Los t"tulos de deuda debern registrarse como 0pasivo fiduciario1. 3or su parte# los certificados de participacin constituyen o integran el denominado 0patrimonio neto fiduciario1 y como tal sern registrados integrando dicho rubro. Las transacciones posteriores que se realicen durante el ciclo de duracin del fideicomiso# como resultado de la gestin del fiduciario tales como cobranzas de cuotas de hipotecas o prendas o alquileres# pago de intereses# impuestos y gastos!# debern registrarse en la contabilidad del fideicomiso. 1. bratamiento cuando la transmisin fiduciaria no se asimila a una operacin de !enta &uando no se dan las condiciones mencionadas para el tratamiento de la transmisin fiduciaria como una operacin de venta# el tratamiento contable ser el siguiente/ n la conta'ilidad del fiduciante
.(
Los bienes fideicomitidos debern ser reclasificados en la contabilidad del fiduciante en una cuenta que refleje su afectacin al fideicomiso# reflejndose# adems# como los activos y pasivos las prestaciones y contraprestaciones vinculadas o relacionadas con la operacin en cuestin. As"# por ejemplo# el tratamiento contable relacionado con la obtencin de un prstamo con garant"a fiduciaria# implicar la reclasificacin o e,posicin aclaratoria de los bienes afectados al fideicomiso en garant"a y la contabilizacin del activo y pasivo originados por el mutuo. Las transacciones posteriores que se realicen durante el ciclo de vida del fideicomiso sern registradas en los libros del fiduciante en base a la informacin recibida del fiduciario. &omo ejemplo de dichas transacciones podemos citar los ingresos correspondientes a los bienes fideicomitidos# netos de los gastos cone,os# los pagos del pasivo fiduciario o de los certificados de participacin# etc. n la conta'ilidad del fideicomiso
5ado que en esta alternativa tanto los bienes fideicomitidos como las contraprestaciones recibidas son contabilizados en los libros del fiduciante# el fideicomiso en dicho momento no deber hacer ninguna registracin al respecto. Las transacciones posteriores que se realicen durante el ciclo de duracin del fideicomiso# como resultado de la gestin del fiduciario tales como cobranzas de cuotas de hipotecas# etc!# debern registrarse en la contabilidad del fideicomiso. )ransmisin fiduciaria sin contraprestacin
&uando el fiduciante no recibe ninguna contraprestacin por la transmisin fiduciaria y adems e,iste una probabilidad remota de que el fiduciante readquiera los bienes fideicomitidos# dichos bienes debern ser dados de baja del activo del fiduciante y deber reconocerse la prdida correspondiente. La contabilizacin en los libros del fideicomiso de esta alternativa es similar a la descripta anteriormente# que se refiere al tratamiento como venta en los libros del fideicomiso. )ratamiento en la conta'ilidad del fiduciario
El fiduciario registrar en sus libros los resultados devengados por su gestin# tales como comisiones# honorarios# etc.# pudiendo reflejar en cuentas de orden o en notas a sus estados contables su responsabilidad como fiduciario sobre los bienes fideicomitidos. )ratamiento conta'le de los certificados de participacin
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El titular de los certificados de participacin# seg$n su actividad# los integrar o e,pondr en el rubro pertinente y asimismo los clasificar en corrientes o no corrientes! seg$n el plazo en que estima su conversin en efectivo o su aplicacin en la cancelacin de pasivos. 4u valuacin deber resultar de aplicar la proporcin de la respectiva tenencia de certificados de participacin al patrimonio neto fiduciario. En ning$n caso dicha valuacin deber e,ceder su valor recuperable. stados conta'les del fideicomiso ,ecesidad de su presentacin
%eniendo en cuenta lo mencionado en los puntos anteriores respecto a la contabilizacin de las transacciones en la contabilidad del fideicomiso# se considera necesario que# cuando la trascendencia econmica y jur"dica del patrimonio del fideicomiso as" como la gestin o administracin involucrada en el contrato de creacin la cual puede presentar un grado de complejidad asimilable a la de una entidad comercial o industrial! lo justifiquen# el fideicomiso presenta informacin peridica en forma de estados contables. Las razones que fundamentan esta conclusin son las siguientes/ a! En aquellos casos en que la operatoria contractual del fideicomiso trasciende por su importancia# magnitud o significatividad los intereses de las partes involucradas directamente en dicho compromiso# y se e,tiende a potenciales demandantes de esta informacin fisco# mercados de capitales# bolsas# etc.!# es necesaria la emisin de estados contables a efectos de informar a dichos usuarios. b! El considerando e,puesto en la primer parte de la Eesolucin %cnica nro.? de la KA&3&E en cuanto a 0...que los estados contables constituyen uno de los elementos ms importantes para la transmisin de informacin econmica y financiera sobre la situacin y gestin de entes p$blicos y privados1. c! El art"culo >= de la ley *....( establece la responsabilidad de administracin e informacin que le corresponde al fiduciario# quien debe obrar 0...con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que act$a sobre la base de la confianza depositada en l1. El deber de informar surge del art"culo <= la ley *....(# que te,tualmente indica/ 0 el contrato no podr dispensar al fiduciario de la obligacin de rendir cuentas...1. 0En todos los casos los fiduciarios debern rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un a'o.1 d! Lo establecido por el decreto <?BL@8# que si bien en su art"culo (= no impone la obligatoriedad de emitir estados contables# si establece indirectamente la necesidad de presentacin de estos al indicar que 0... en los balances relativos a bienes fideicomitidos deber constar la condicin de propiedad fiduciaria...1. .+
e! La resolucin general *<(L@8 de la &26# que regula los fideicomisos financieros# estableci un rgimen informativo trimestral que debe presentar el fiduciario por cada fideicomiso que administre mediante estados contables independientes seg$n los plazos fijados para el rgimen de oferta p$blica. stados conta'les '0sicos a presentar
Los estados contables bsicos que debern presentar los fideicomisos son el Estado de 4ituacin 3atrimonial Kiduciarios y los Estados de Evolucin del 3atrimonio 2eto Kiduciario# de Eesultados Kiduciarios y de 9rigen y Aplicacin de Kondos Kiduciarios# que debern seguir los lineamientos previsto en las normas contables profesionales la Ees.%cnica 2= ? y dems resoluciones vigentes!# en cuanto a contenido y e,posicin de la informacin que abarcan dichos estados contables. 5adas las caracter"sticas de los fideicomisos# se considera recomendable que el Estado de 9rigen y Aplicacin de Kondos Kiduciarios se presente bajo la alternativa de e,posicin de las causas de variacin de los fondos# considerado como fondos las disponibilidades e inversiones l"quidas transitorias# adoptando el criterio directo de e,posicin de los fondos generados o aplicados a operaciones. En la denominacin de los rubros de los estados contables deber tenerse en cuenta lo mencionado anteriormente respecto a la identificacin de rubros tales como Hienes Eecibidos en Kideicomiso# 3asivo Kiduciario# &ertificados de 3articipacin y 3atrimonio Kiduciario. 2o ser obligatoria la presentacin de alguno de los estados bsicos cuando# por las caracter"sticas del contrato de fideicomiso# no se justifique dicha presentacin. 7n ejemplo de esta situacin puede plantearse respecto del Estado de Evolucin del 3atrimonio Kiduciario cuando el fideicomiso se financia totalmente con t"tulos de deuda. Informacin complementaria A la informacin que habitualmente se presenta en notas y ane,os complementarios# prevista en las normas contables vigentes# se deber agregar aquella que e,plique los aspectos relevantes y las caracter"sticas del contrato de fideicomiso# como por ejemplo# la identificacin del fiduciante y del fiduciario# el objeto del fideicomiso# el objetivo de la gestin del fiduciario y el plazo de duracin del contrato yLo su condicin resolutoria. &uando el pasivo fiduciario est compuesto por deuda# denominada 0junior1# cuyo pago est subordinado al pago de otra deuda# denominada 0senior1# de acuerdo con lo previsto en el art"culo <> de la Ley *....( que modific el art"culo +?<> de &digo &ivil# debern e,plicarse en nota las condiciones de subordinacin.
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Aabida cuenta las especiales o particulares caracter"sticas de los contratos de fideicomiso# se deber a,plicar en las notas el motivo por el cual no se emite alguno de los estados contables bsicos. Informacin complementaria en los estados conta'les del fiduciante y del fiduciario . %anto el fiduciante como el fiduciario debern e,poner los aspectos relevantes y las caracter"sticas del contrato de fideicomiso y los derechos y obligaciones de las partes en la informacin complementaria a sus estados contables. En el caso del fiduciante debern e,plicarse los motivos por los cuales se seleccion una de las dos alternativas previstas cuando se trata de una transmisin fiduciaria con contraprestacin# y en aquellos casos en que los bienes fideicomitidos hayan sido dados de baja del activo del fiduciante# pero e,ista la posibilidad de readquirirlos. 3or ejemplo# cuando no se cumple una condicin resolutoria del contrato de fideicomiso# dicha posibilidad y las condiciones en las cuales sta se presentar"a deben e,ponerse en notas a los estados contables del fiduciante. El fiduciario# a su vez# en la informacin complementaria a sus estados contables bsicos# deber suministrar los ingresos y gastos derivados de su gestin como fiduciario# e informacin resumida sobre los contratos de fideicomiso que estn a su cargo# incluyendo para cada uno de ellos la clase de los bienes fideicomitidos# el total del activo# del pasivo# del patrimonio neto fiduciario y del resultado del per"odo o ejercicio.
*, -. II
&ro'lemas re+istrales del fideicomiso$1 Antes de la sancin de la ley *....( sol"a identificarse al fideicomiso con negocios destinados a burlar la leg"tima sucesoria# como un medio clandestino para ocultar bienes# a los que su verdadero due'o segu" controlando en forma solapada. Aoy se la mira con cierto respeto principalmente por haber obtenido una regulacin legislativa e,presa. En verdad poco es lo que aport la ley ms all de las posibilidades que resultan de nuestro &digo &ivil# que ya preve"a la e,istencia del dominio fiduciario.
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0roblemas registrales del ideicomiso? Mario A! Carregal . .8
4in embargo# a menudo el desconocimiento de las reales potencialidades del fideicomiso# o el apego irrefle,ivo a ciertos formalismos retardatarios de la evolucin jur"dica# o la veracidad fiscal# o la sospecha de que la verdadera intencin de los fideicomisos es evadir impuestos# hacen que se dicten normas legales o reglamentarias cuyos efectos resultan frustrantes para quienes desean estructurar negocios o inversiones sobre bases jur"dicas slidas y cotos razonables. 7n caso t"pico es el impuesto de sellos imperante en el interior del pa"s# que frecuentemente obliga a desistir del emprendimiento o a emplear estructuras jur"dicas inadecuadas o instrumentacin insuficiente para no sucumbir a las verdaderas e,tracciones que los Estados provinciales imponen a quienes osan hacer negocios que traspongan sus l"mites territoriales. 9tro caso similar# es la redaccin del art. * del decreto del 3E2 ((.L@+# vigente para la ciudad de Huenos Aires# que si bien no puede sostenerse que los fideicomisos inmobiliarios estn gravados con el impuesto de sellos en el orden local# ser"a de desear que se dictaran normas claras y concluyentes en ese sentido. Eecordemos que la transferencia fiduciaria convierte al fiduciario en el soporte jur"dico de la propiedad del inmueble pero la titularidad del valor econmico del bien as" adquirido no le pertenece ni ingresa a su patrimonio. Rueda en el patrimonio del fiduciante o se incorporar el del beneficiario# de cumplirse el objeto del fideicomiso. 3or lo antes mencionado# los bienes del fideicomiso quedan fuera de la accin de los acreedores del fiduciario. 3or tal razn ser"a irracional gravar la transferencia fiduciaria# ya que all" no e,iste transferencia econmica. 4lo el traspaso del bien al beneficiario constituir el acto final# subyacente# que la estructura fiduciaria tiende a proteger y que normalmente culmina en una trasferencia del contenido econmico. En el caso de los inmuebles estar o no gravado con sellos seg$n se trate de un acto a t"tulo oneroso o de un acto a t"tulo gratuito. %odo fideicomiso se caracteriza por su capacidad de proteger determinados bienes cuya propiedad imperfecta adquiere el fiduciario para darles el destino final previsto en el contrato constitutivo# seg$n instrucciones impartidas en el mismo acto por el fiduciante. La certeza de que esas instrucciones habrn de cumplirse sin la interferencia del propio fiduciante o de terceros# es justamente la razn de ser del fideicomiso# que no es otra cosa que una red de seguridad tendiente a la consecucin del fin previsto por los contratantes. 3or ello podemos observar su importancia creciente en la estructuracin de negocios complejos y en proyectos que requieren importantes recursos financieros. Estas caracter"sticas se acent$an cuando estamos en presencia de un fideicomiso en garant"a# en que determinados bienes del deudorQ fiducianteQfideicomisario pasan a un fiduciario para que disponga de ellos en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada# y entregue al acreedorQbeneficiario hasta la concurrencia del crdito! el monto obtenido en la venta. En el fideicomiso de garant"a las instrucciones al fiduciario podr"an ser las siguientes/ < El fiduciario recibe el bien por ejemplo un inmueble! con el encargo de/ a. b. devolver la propiedad plena al deudor fiduciante si la deuda es cancelada o# vender el inmueble seg$n el procedimiento que hubiese sido previsto y pagar al
acreedorQbeneficiario el monto de su crdito con los recursos obtenidos. En consecuencia# la condicin que faculta al fiduciario a vender es la mora del deudor fiduciante. El fiduciario tendr por ocurrida la mora en base a hechos objetivos previstos en el contrato de fideicomiso. Es
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de entender# que estando acreditada la mora# la venta del bien no podr quedar condicionada a la voluntad del deudor# si se desea que realmente el fideicomiso funcione como un esquema de seguridad. 3ara que la venta resulte jur"dicamente posible# el dominio que transfiere el fiduciario al adquirente debe ser pleno# es decir# no encontrarse sujeto al cumplimiento de condicin o plazo alguno. En consecuencia# debemos destacar que salvo pacto en contrario# el fiduciario es quien se encuentra legitimado para dar por cumplida la condicin a que se subordina la propiedad fiduciaria en un fideicomiso de garant"a# sin que sea necesaria la conformidad del deudorQfiduciante o del acreedorQbeneficiario. 3ero esta conclusin se encuentra en contraposicin con la solucin que adopta el decreto .>>L@@# que reglamenta la ley del Eegistro de la 3ropiedad Fnmueble para la &iudad de Huenos Aires. 5ispone al art. @( de este reglamento que todos los asientos de dominio revocable o fiduciario se confeccionarn consignando clara y precisamente las condiciones o plazos resolutorios a que se encuentren subordinados los derechos o las clusulas de revocacin que surjan de los documentos respectivos. Adems agrega que 0... El cumplimiento de tales clusulas# plazos y condiciones slo tendr efecto registral a partir de la anotacin que los interesados peticionen al respecto# debiendo tal anotacin hacerse por documento de la misma naturaleza que el que origin el asiento de dominio a condominio y con la comparecencia de todos sus otorgantes o sus sucesores1. Las consecuencias de estas normas son las siguientes. 3rimero debemos tener en cuenta que la adquisicin o trasmisin de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzga perfeccionada a partir de su registro# y no sern oponibles a terceros sino desde ese momento art. *8B8# &digo &ivil!. 5e all" que los efectos registrales a que alude la norma no constituyen una formalidad# sino que representan el 0status1 de los derechos reales reconocidos 0erga omnes1. Adems# no debemos olvidar que el cumplimiento del plazo o de la condicin a que se encuentra subordinado el dominio fiduciario es lo que faculta al fiduciario a disponer del inmueble# transfiriendo su propiedad plena. 3ero seg$n el decreto mencionado no basta la declaracin unilateral del fiduciario para acreditar el cumplimiento de la condicin# sino que ser imprescindible contar con una escritura p$blica suscripta por el deudorQfiduciante# por haber sido parte necesaria en la escritura de transferencia de la propiedad fiduciaria. En otras palabras# si el fiduciario vende el inmueble ejecutando la garant"a fiduciaria# la transferencia de la propiedad plena no podr ser asignada al adquirente se previamente el deudor no se hubiese avenido a otorgar una escritura p$blica reconociendo que se encuentra en mora. 4i se aplicara esta disposicin en su alcance literal# deber"amos considerar que el fideicomiso inmobiliario# sea o no de garant"a# no ser"a posible en la ciudad de Huenos Aires. 2adie estar dispuesto a realizar fideicomisos si sospecha que la eficacia que se presume en la figura y la celeridad en el cumplimiento de las instrucciones impartidas al fiduciario# quedar supeditada a la buena voluntad de quien constituye el fideicomiso. 3ara superar esta situacin# el fiduciario o el beneficiario deber"a recurrir a la justicia declarando un juicio de conocimiento que generalmente dura a'os. 3or lo tanto# es imprescindible que se aclare de inmediato esta norma# ya que su vigencia con su actual redaccin desnaturaliza el fideicomiso# y crea una intolerable inseguridad jur"dica y perjudica
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proyectos en v"as de concrecin al eliminar la $nica virtud que justifica el fideicomiso/ la confianza de #ue el negocio llegar$ a buen fin a trav%s de la actuacin e&cluyente de un fiduciario creble.
Conclusin El fideicomiso es un instrumento no muy utilizado en nuestro pa"s# pese a que es de gran utilidad para cubrir un gran n$mero de alternativas# que sin la e,istencia del mismo son de dif"cil concrecin. En momentos como los actuales# con una econom"a en recesin L depresin# son muchas las empresas que deben acudir al mercado del crdito# para obtener nuevos recursos que son necesarios para soportar el alargamiento de los plazos de cobranza# o el cumplimiento de compromisos con proveedores!# pero encuentran instituciones financieras que restringen los crditos# a ra"z de la disminucin de la liquidez por la recurrente salida de los depsitos y por el natural reparo en crecer en el otorgamiento de crditos en pocas de dificultades para empresas de distintos sectores econmicos. 3ues bien# precisamente ante este
.?
escenario# EL KFEF&9-F49 cubre las necesidades de las partes intervinientes# permitiendo que un tercero de confianza act$e # por ejemplo# en mantener un activo que asegure el riesgo a la parte que debe dar un servicio# otorgar crditos o entregar bienes a la parte que lo necesita y que no lo obtendr"a en forma directa. %ambin es de suma utilidad para que las instituciones bancarias y financieras obtengan recursos l"quidos# incrementando la capacidad de otorgamiento de nuevos crditos# en este caso utilizando la modalidad de la securitizacin. 9bsrvese la importancia del KF5EF&9-F49 en este caso# ya que adiciona una nueva alternativa al sistema tradicional de financiacin de las entidades citadas# ofreciendo a las mismas otras ventajas adicionales# ya que la intermediacin de la entidad puede no implicar que asuma el riesgo crediticio. El KF5EF&9-F49# no solo permite encontrar determinadas soluciones a situaciones que se presentan en el sector privado# sino que adems es utilizado en el sector p$blico# como por ejemplo en un tema de actualidad! cuando un Estado no confiable para los inversores locales o del e,terior necesita obtener recursos mediante la emisin de t"tulos de deuda p$blica# en este caso y utilizando el instrumento comprendido en este trabajo # da garant"as para asegura al inversor la cobranza de la obligacin asumida. Es importante que se difunda las aplicaciones del KF5EF&9-F49# ya que en muchos casos no es utilizado por la falta de conocimiento# tanto por parte de las empresas como por parte de las instituciones p$blicas nacionales o provinciales o las entidades financieras y bancarias# ya que permite encontrar soluciones satisfactorias para todas las partes que intervienen# aportando alternativas aplicables en distintas circunstancias# pero fundamentalmente en pocas como las actuales en las que e,isten serias dificultades para evolucionar en forma favorable# en las cuales es necesario disponer y utilizar todos los elementos con que se cuentan. 4i bien esta conclusin se centra en las bondades del KF5EF&9-F49 KF2A2&FEE9# es de destacar que en este trabajo se desarrollaron todas las modalidades de este instrumento que tienen aplicaciones de suma importancia# equivalentes a las destacadas anteriormente.
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