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Embora no seja expressamente descrito na CF, o princpio da tipicidade (nullum crimen, nulla poena, sine lege certa) uma das garantias essenciais do Estado de Direito, de modo que as leis penais vagas e imprecisas so consideras invlidas perante o ordenamento jurdico.
c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos. XLVIII a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Tem-se em vista, de igual maneira, que a cincia conseguiu provar que todo indivduo so capaz de se ressocializar, independentemente da natureza dos atos anteriormente praticados. Tal idia um dos fundamentos do Direito Penal, no s no Brasil, mas no mundo inteiro, e levou erradicao da pena de morte e da priso perptua em quase todos os pases. Por esse motivo, a aplicao da pena tem de levar em conta a possibilidade de recuperao do condenado para o convvio em sociedade, no se permitindo a imposio de penas que representem vingana ou sofrimento demasiado, ou que importem na impossibilidade de retorno ao meio social. A Constituio trata do assunto no inciso XLVII do seu art. 5: XLVII no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis Por conta da vedao priso perptua, necessrio considerar que tambm a privao temporria de liberdade sofre limitaes, pois a condenao a pena superior a trinta anos importaria, na prtica, em uma priso quase perptua, tendo em vista a expectativa de vida do cidado mdio.
medida excepcional, ainda que decorra de uma sentena condenatria (desde que tenha havido recurso).
as leis no penais podem retroagir, mas respeitando o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito (CF, art. 5, XXXVI)2; as leis penais s podem retroagir para benefcio do ru, atingindo, nesse caso, at mesmo a coisa julgada (CF, art. 5., XL). A lei penal nova pode beneficiar o ru de duas formas: fazendo com que o fato deixe de ser criminoso (abolitio criminis) ou diminuindo a pena prevista para a prtica do delito. Na primeira hiptese o fato deixa de ser criminoso nem inqurito policial poder haver. Se houver inqurito, ser arquivado. Se o processo est em curso, o ru ser imediatamente absolvido (por extino da punibilidade). Se houver condenao, a execuo da pena ser obstada. E se estiver o condenado cumprindo pena, esta ser imediatamente extinta. Quando a lei mais recente apenas diminui a pena prevista, o juiz no a poder fixar alm do novo limite. Se j houve condenao, a pena ser reduzida. Se a lei nova traz alguns benefcios ao ru, mas tambm reduz algumas vantagens, caber ao juiz escolher qual delas , no seu conjunto, mais benfica, no podendo combinar elementos de uma ou de outra. Isso porque no cabe ao juiz criar uma lei nova, mas apenas determinar qual a lei que est em vigor. Ocorre ultra-ao da lei penal quando a lei nova cria uma modalidade criminosa que no existia na lei anterior, ou aumenta a pena prevista para o delito. Nesse caso, a lei anterior, embora revogada, continua a ser utilizada para o julgamento dos fatos que tenham ocorrido durante a sua vigncia.
3.2 Territorialidade
Chama-se territorialidade a aplicao da lei penal aos crimes praticados no territrio de um pas, e extraterritorialidade a aplicao da lei aos delitos que tiverem lugar no estrangeiro. O CP adotou, como regra geral, o princpio da territorialidade, ao afirmar, em seu art. 5: aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. O territrio nacional abrange: 1. a rea geogrfica compreendida entre o oceano e as fronteiras; 2. o mar territorial; 3. as ilhas ocenicas, fluviais e lacustres; e 4. todo o espao areo correspondente rea descrita acima; Consideram-se exteno do territrio nacional, para os efeitos penais: a) as aeronaves e embarcaes brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se encontrem; e b) as aeronaves e embarcaes brasileiras, de propriedade privada, que se encontrem em alto-mar ou no espao areo correspondente. Por fim, aplica-se a Lei brasileira aos crimes praticados a bordo:
de embarcaes estrangeiras, de propriedade privada, que se encontrem no mar territorial ou em porto brasileiro; e de aeronaves estrangeiras, de propriedade privada, que se encontrem sobrevoando ou em pouso no territrio nacional.
3.3 Extraterritorialidade
A Lei brasileira aplicada fora do territrio nacional, ainda que o agente tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro, aos crimes: 1. contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; 2. contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; 3. contra a Administrao Pblica, de uma maneira geral, por quem est a seu servio; 4. de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil3; Tambm se aplica a lei brasileira, aos crimes: a) que por tratado ou conveno o Brasil tenha se obrigado a reprimir; b) praticados em aeronave ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio nacional estrangeiro e a no sejam julgados; e c) praticados por brasileiro. Nessas trs hipteses, a aplicao da lei brasileira depende da reunio dos seguintes requisitos: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro, ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. Aplica-se ainda a lei brasileira aos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro se, presentes os requisitos acima, a extradio no for pedida ou tiver sido negada, e se houver requisio do Ministro da Justia.
O que diferencia as infraes de natureza penal das infraes civis ou administrativas a sua gravidade; no h distino essencial. Enquanto os ilcitos civis e administrativos so punidos de forma mais branda, as infraes penais levam aplicao de penas, que so as mais graves sanes existentes no ordenamento jurdico, incluindo a privao de liberdade. No Direito Brasileiro dividem-se as infraes penais em: crimes, aos quais so cominadas penas de deteno ou recluso; e contravenes, que so punidas com priso simples ou multa. A diferena entre crimes e contravenes tambm est, unicamente, na sua gravidade. Os crimes, por atingirem bens jurdicos mais importantes, so punidos de maneira mais severa. Como denominador comum entre crimes e contravenes, a doutrina costuma usar a palavra delito, ou mesmo crime, em sentido amplo. No presente texto , quando nos referirmos a crime, estaremos abrangendo as contravenes.
agentes. Ex.: homicdio, roubo, estupro etc. Os plurissubjetivos necessariamente tm de ser praticados por mais de uma pessoa: quadrilha ou bando, rixa, bigamia etc. Crime habitual: Constitudo por atos que, praticados isoladamente, so irrelevantes para o Direito Penal, mas, cometidos de forma reiterada, passam a constituir um delito. Por exemplo: quem tira proveito da prostituio alheia, de maneira eventual, no comete o delito de rufianismo; mas, se existe habitualidade na prtica desses atos, constituir-se- o crime. Outros exemplos: exerccio ilegal da medicina, curandeirismo, manter casa de prostituio etc. Crimes de ao nica e de ao mltipla: Nos de ao nica, o tipo penal s descreve uma forma de conduta: matar, subtrair, fraudar; os tipos de ao mltipla descrevem variadas formas. No art. 122, pratica-se o delito induzindo, instigando ou auxiliando a prtica do suicdio. Qualquer das modalidades de conduta incriminada. Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes: Se a conduta no pode ser fracionada, como na ameaa ou na injria, em que o crime praticado por um nico ato, diz-se que o delito unissubsistente. Como conseqncia, a tentativa impossvel. A maioria dos delitos, entretanto, plurissubsistente, pois o sujeito ativo pode dividir a conduta em vrios atos (homicdio, roubo, peculato), da a possibilidade de haver tentativa. Crimes de dano e de perigo: Quando o tipo penal descreve a efetiva leso ao bem jurdico, o crime de dano: homicdio, furto, leso corporal etc. Mas o tipo penal pode exigir apenas que o bem jurdico seja exposto a perigo, como no caso da omisso de socorro, do porte ilegal de arma, da direo perigosa. Distinguem-se os delitos de perigo em: crimes de perigo concreto, quando a lei exige seja o perigo comprovado, como na direo perigosa; ou crimes de perigo presumido, em que a lei considera haver perigo, independentemente de prova, a exemplo da omisso de socorro ou do porte ilegal de arma. Crimes simples e complexos: Quando o tipo penal descreve uma conduta em que apenas um bem jurdico lesionado ou ameaado de leso, o crime ser simples: homicdio (vida), furto (patrimnio) etc. Mas existem crimes em que mais de um bem jurdico atingido ou exposto a perigo, e o tipo penal rene elementos de outros crimes, formando um crime novo: roubo (furto + leso corporal ou ameaa), extorso mediante seqestro (extorso + seqestro) etc. Crimes materiais, formais e de mera conduta. Nos materiais, o tipo penal descreve a conduta e o resultado (homicdio, roubo, peculato); nos formais, descreve-se a conduta mas no se exige que o resultado seja atingido (crimes contra a honra, extorso); j nos de mera conduta inexiste resultado possvel (violao de domiclio, desobedincia). Estudaremos melhor essas trs espcies de crimes quando tratarmos do resultado (item 1.7.3).
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Na calnia, atribui-se ao indivduo a autoria de um fato descrito como crime ou contraveno; como as pessoas jurdicas no possuem capacidade penal ativa, seria impossvel tal prtica. J na injria, o sujeito ativo procura, atravs da ofensa, atingir a honra subjetiva da vtima, a opinio que a pessoa tem dela mesma. Como as pessoas jurdicas no possuem honra subjetiva, impossvel a injria. Mas elas possuem honra objetiva, ou seja, a opinio do meio social sobre algum, o que as faz passveis de difamao.
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O art. 13 do Cdigo Penal, ao tratar do nexo de causalidade, esclarece que a omisso relevante quando o agente PODIA agir e DEVIA agir. O dever de ao incumbe a quem:
por lei, tivesse a obrigao de agir, como os policiais, bombeiros, mdicos etc.; por disposio contratual ou qualquer outro meio houvesse se comprometido a impedir o
resultado, como o guia de excurso, o lder dos escoteiros, o nadador experiente que se compromete a ajudar seu acompanhante; ou
por sua ao anterior, criou o risco de produzir o resultado, como algum que ateia fogo a
uma casa, para receber o seguro, sem atentar para a presena de uma pessoa dentro do recinto; ou quem, por brincadeira, empurra uma pessoa que no sabe nadar dentro de uma piscina; em ambos os casos, por terem ocasionado o perigo, devem impedir a ocorrncia do resultado lesivo. A conduta, comissiva ou omissiva, pode ser dolosa ou culposa. Ser dolosa se houver coincidncia entre a finalidade desejada pelo agente e o resultado alcanado. Haver culpa, em sentido estrito, quando o resultado, embora no desejado pelo agente, foi produzido em razo de sua imprudncia, negligncia ou impercia: Imprudncia: corresponde ao positiva, que no devia ser praticada ou o sem os cuidados necessrios. Por exemplo: dirigir em alta velocidade, manusear uma arma de fogo sem descarreg-la etc. Negligncia: significa desleixo, falta de cuidado. Ocorre quando o agente deixa de realizar atos necessrios a impedir que o resultado lesivo ocorra. Se deixa uma arma ao alcance de crianas, se no procede correta manunteno do automvel, e assim por diante. Impercia: implica descumprimento de regra tcnica, que pode vir expressa em lei, regulamento, ou simplesmente pertencer ao domnio de alguma cincia, arte ou profisso. A impercia normalmente vem acompanhada da imprudncia ou da negligncia. Exemplo: o mdico que, sem saber utilizar o equipamento, dele faz uso, produzindo leses no paciente; ou o motorista profissional que no procede manuteno de seu veculo e por isso provoca acidente. O dolo pode ser direto e indireto. Este, alternativo ou eventual. Direto: quando o agente deseja o resultado. Alternativo: quando h mais de um resultado possvel e ao agente interessa qualquer deles. Eventual: quando o agente no deseja o resultado, mas assume o risco de produzi-lo. H que se diferenciar o dolo eventual da culpa consciente. Nesta, embora haja previso, o agente tem certeza de que o resultado no ocorrer. Do contrrio, no persistiria na conduta. Naquele, a ocorrncia ou no do resultado lhe indiferente. A assuno do risco implica assentimento ao resultado.
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Esboamos a seguir um quadro onde diferenciamos, a partir dos elementos previsibilidade, previso, assuno de risco e inteno as duas espcies de dolo e culpa mais importantes: CULPA CULPA DOLO INCONSCIENTE CONSCIENTE EVENTUAL Previsibilidade sim sim sim Previso no sim sim Assuno do risco no no sim Inteno no no no ELEMENTO DOLO DIRETO sim sim sim sim
Percebe-se que, ausente a previsibilidade, no poder haver culpa. Afinal, sem que possa prever o resultado, o agente no o pode evitar, e, portanto, descabe qualquer punio; do contrrio haveria a responsabilidade objetiva (pela simples causao do resultado).
6.3 Resultado.
Resultado uma modificao no mundo exterior que se segue, como conseqncia, primeira modificao, que a conduta. O resultado , dentre os efeitos da prtica da conduta, o que a lei penal entende como suficiente configurao do crime. H, no entanto, delitos sem resultado, nos quais o legislador procurou antecipar a punio, recaindo esta, unicamente, sobre a prtica da conduta. Quanto ao resultado, classificam-se os delitos em: Materiais: tambm chamados crimes de ao e resultado, pois o tipo penal descreve tanto a conduta quanto seu efeito. Se este no ocorrer, por circunstncias alheias vontade do agente, haver tentativa. Ex.: homicdio (o resultado a morte); furto (subtrao); peculato (apropriao); estupro (conjuno carnal). Formais: existe um resultado possvel e desejado pelo agente, mas o tipo penal no exige sua ocorrncia, punindo a simples prtica da conduta. Ex.: corrupo ativa (basta prometer a vantagem, ainda que esta no seja aceita); extorso (consuma-se somente com a prtica da violncia ou grave ameaa); calnia (no necessrio comprovar que a honra foi lesionada, bastando o ato de ofender). De mera conduta: o tipo descreve apenas a conduta, sem se referir a qualquer resultado. Ex.: violao de domiclio, desobedincia, porte de arma etc.
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Para saber se determinado fato ou no causa do resultado, utiliza-se o mtodo hipottico de Thyrn: se no houvesse o fato, o resultado teria ocorrido? Se se concluir que no, porque o fato foi causador do resultado. Assim, quando se procura definir se uma conduta foi ou no causa de determinado resultado pergunta-se: caso a conduta no tivesse sido praticada, o resultado teria ocorrido? Se o resultado se modificasse, porque a conduta lhe foi causa. Boa parte dos crimes contm, em sua descrio tpica, uma conduta (fazer ou no fazer humano), da qual resulta uma leso ou perigo de leso a algum bem juridicamente tutelado. A responsabilidade penal no se baseia unicamente no resultado, mas sobretudo na vontade e na inteno apresentadas pelo agente. Necessrio, entretanto, ligar-se o agente ao resultado por meio de uma relao lgica de causa-efeito, em que a conduta seja condio sine qua non para que o resultado ocorra. o que faz o Cdigo, ao considerar causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Na linha de desdobramento causal, unem-se causas e concausas (fatores concorrentes e simultneos), e bem assim condies fatores preexistentes. Verifica-se, dessa forma, o nexo de causalidade quando, abstraindo-se a conduta da linha de desdobramento, deixa de ocorrer o resultado. Depois de se estabelecer o nexo de causalidade, atenta-se para a culpa (lato sensu) do agente. Assim, a responsabilidade penal s se dar com a presena do aspecto objetivo (nexo causal) e do aspecto subjetivo (culpa). No h lugar, no Direito Penal, para a responsabilidade objetiva5. Adotando a teoria da equivalncia dos antecedentes, o Cdigo no isenta de responsabilidade o agente mesmo que outros fatores tenham se somado conduta para produzir o resultado final. Exceo para causas supervenientes que, por si s, tenham produzido o resultado. Considera-se que uma causa superveniente, relativamente independente, produziu o resultado por si s quando ela levou o fato a um desdobramento fora do que ordinariamente se poderia esperar. A seguir apresentamos alguns exemplos:
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Pode existir conduta sem que o agente tenha dolo ou culpa, mas, nesse caso, a conduta ser atpica, pois a lei penal apenas descreve condutas dolosas ou culposas 7. ILICITUDE E SUAS EXCLUDENTES
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O requisito da inexegibilidade do sacrifcio do bem jurdico ameaado refere-se ponderao entre os bens jurdicos em jogo. No se permite o sacrifcio de um bem mais valioso em favor de outro, embora se tolere, de acordo com as circunstncias, um certo desnvel. Difcil, entretanto, seria permitir o sacrifcio de uma vida em benefcio de um bem patriomonial. So exemplos de estado de necessidade: as leses corporais causadas por uma pessoa em outra fugindo de um incndio; o atropelamento de um pedestre quando o motorista est sendo perseguido por assaltantes; a atitude dos passageiros do avio que caiu nos Andes, alimentando-se dos restos mortais das vtimas do desastre; e o clssico exemplo dos dois nufragos que lutam para ficar sobre a tbua boiando. No caso ltimo, vemos que ambas as condutas so lcitas. O ordenamento jurdico, sendo idntico ou similar o valor atribudo a cada bem jurdico, no toma partido, e espera o fim da contenda, sem que considere criminoso o comportamento de quem salva o seu direito.
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Real: quando no h erro sobre a situao de fato. Putativa: quando o agente pensa estar em legtima defesa, por erro de tipo (art. 20, 1, ou erro de proibio, art. 21, todos do CP). Sucessiva: quando o agente, inicialmente agredido, exagera na repulsa; neste caso, o primeiro agressor estar em legtima defesa, se reagir contra o excesso. Subjetiva: quando o agente inicia a defesa mas, mesmo cessada a agresso, ainda a considera presente, persistindo no uso dos meios de repulsa. Haver excesso, mas este ser culposo, ou mesmo no haver culpa, se o agente no tinha como saber que a conduta agressiva havia terminado. A provocao por parte do agredido no lhe tira o direito de defender-se, salvo quando a provocao, em si, considerada uma agresso, ou quando ele, adredemente, planejou a situao, de modo a forjar uma situao de legtima defesa para mascarar sua ao criminosa.
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Em qualquer caso, no se pode ultrapassar os limites que a ordem jurdica impe ao exerccio do direito. Caso os pais, a pretexto de corrigir os filhos, incorram em maus-tratos, respondero pelo crime. Ofendculos: a predisposio de aparatos defensivos da propriedade (cacos de vidro no muro, cercas de arame farpado, maanetas eletrificadas etc.), embora sejam consideradas, por parte da doutrina, como legtima defesa, so, na verdade, exerccio regular de um direito, pois faltaria o elemento subjetivo da defesa agresso. Tambm se consideram exerccio regular de direito as leses ocorridas na prtica de esportes violentos, desde que tolerveis e dentro das regras do esporte. As intervenes mdicas e cirrgicas, havendo consentimento do paciente, seriam exerccio de direito; inexistindo, poderia haver estado-de-necessidade (Mirabete).
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mental incompleto ou retardado (art. 26) Inimputabilidade por menoridade (art. 27) Inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior (art. 28, 1) Potencial conscincia da ilicitude Exigibilidade de conduta diversa Erro de proibio (art. 21) Coao moral irresistvel (art. 21, 1 parte) Obedincia hierrquica (art. 21, 2 parte)
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