INTRODUCCION

La incursin en el tema genrico representa ya una contribucin pertinente y oportuna al debate sobre la funcin de la industrializacin, y sealadamente la de las exportaciones, en el proceso de crecimiento econmico y desarrollo social de una nacin. Gracias al Comercio Internacional, que es fruto de la divisin del trabajo entre las naciones, unos pases exportan aquello que producen a menor costo a cambio de lo que otros a su vez estn en condiciones de proveer a valores mas bajos. El derecho comercial en nuestro pas como ningn otro ha sufrido una evolucin indefinible, ya que influye mucho en la existencia de los seres humanos por la dependencia en la mayor parte de los centros urbanos la vida de la moneda. Sin campo mismo no se puede vivir y el comercio es el factor que decide la existencia humana.

CAPITULO I ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO EMPRESARIAL Para delimitar el contenido del Derecho Mercantil es conveniente revisar, en primer lugar, el proceso histrico que ha sufrido esta disciplina; en segundo trmino, observar atentamente la realidad. La doctrina est de acuerdo. 1.1. Roma.- El desenvolvimiento del comercio y de la actividad mercantil en Roma fue extraordinariamente intenso y floreciente, mientras que no es clara la existencia de ordenamiento particular jurdico-mercantil. Por la trascendencia y perfeccin de su derecho, por su influjo secular sobre los ordenamientos jurdicos posteriores y por la indudable importancia del comercio, tanto los historiadores como los dogmticos del derecho mercantil se han preguntado, por qu no puede hablarse en Roma de derecho mercantil separado?. HUVELIN ha escrito "sin duda el derecho comercial romano se habra separado del civil si hubiera continuado desenvolvindose en las condiciones en que haba nacido, es decir, como un derecho internacional del mercado. Pero no continu porque el derecho del mercado devino en derecho privado interno. El derecho mercantil especializado no existe ms que all donde ha podido desarrollarse como derecho internacional." HUVELIN explica que la separacin no lleg a producirse a consecuencia de la situacin poltica producto de las conquistas de Roma. En efecto, en el momento mismo en que su comercio se desarrollaba, Roma conquistaba los pases con los cuales tena relaciones comerciales. Las convenciones bilaterales de comercio cedan puesto a concesiones unilaterales.

Y si a ello agregamos, como seala ROCCO "la preferencia de que goz la buena fe, el reconocimiento general de los usos comerciales, el excelente procedimiento declarativo, la ejecucin rigurosa por deudas fundada en el principio de la universalidad y de la generalidad como el actual procedimiento concursal, y las facultades casi legislativas reconocidas al Pretor de las que usaba precisamente para adecuar las instituciones jurdicas a las necesidades de la vida, comprenderemos por qu fue ms que suficiente el derecho romano comn para regular tambin las relaciones comerciales" La unidad sustancial del derecho privado en Roma, segn el pensamiento de GOLDSCHMIDT proviene de cuatro puntos: primero, de la naturaleza dinmica del sistema; segundo, de su flexibilidad y ductibilidad; tercero, del perfeccionamiento de sus construcciones doctrinales; y, cuarto, de la aplicacin del derecho por el Pretor. Ante un ordenamiento general de tales coordenadas y aplicados de esta forma, no tena sentido ni razn de existir un ordenamiento especial. 1.2. Aparicin de un ordenamiento jurdico mercantil. Un ordenamiento jurdico mercantil existir si lo reclaman un conjunto de exigencias de la realidad social. Los factores para la aparicin de este ordenamiento pueden agruparse en dos apartados: uno, de carcter econmico-social y poltico; y otro, de naturaleza netamente jurdico. 1.2.1.Factor econmico-social y poltico. Est dado por la Decadencia y Cada del Imperio Romano. LACARRA afirma que a esta situacin heterognea sucede una etapa de gran homogeneidad que con distintos matices e incluso denominaciones se ha venido comnmente a rotular Feudalismo. La agricultura se convirti en el centro de las actividades y en la actividad fundamental de las gentes. Una agricultura cuyo objetivo era la produccin de bienes suficientes para reas cerradas dependientes del castillo seorial. La dependencia con este centro de poder e influencia no era contractual sino institucional, dispersndose as la soberana en los lugares que aglomeraban ncleos de poblacin. En sntesis condiciones desfavorables para un desarrollo del comercio. Tres causas esenciales han sido sealadas como el embrin que propicia una nueva situacin: la desaparicin del peligro de las invasiones, el aumento de la produccin y el crecimiento demogrfico. Estos tres factores producen un fenmeno nuevo y de una trascendencia extraordinaria para nuestro estudio: la creacin de las "civitas". La ciudad se convierte en el centro neurlgico del sistema de organizacin social, con una singular trascendencia sobre la expansin del trfico mercantil y del mercado. En la ciudad y en torno a la ciudad se comienza a desarrollar un comercio de corte nuevo. El comercio fue entonces la gran palanca de transformacin de la cultura econmica occidental y de la industria en su inclemente estado artesanal.

1.2.2. Factor jurdico. Tambin son tres los elementos que motivan el desarrollo del comercio: como ya se dijo, y en primer lugar, la formacin de las ciudades; en segundo lugar, las ferias y en tercer trmino, los mercados. En la ciudad, para la ciudad y vigilada por los que administran la ciudad, se despliega la actividad mercantil. En este contexto cerrado de la ciudad se trafica, colocndose trabas a las relaciones con otras ciudades, naciendo en consecuencia, la aduana. Por otro lado, aparece un status distinto al comn que rige para el comercio pero que no es de la ciudad, es el comerciante extranjero. Lo significativo del fenmeno es la subjetivacin del ordenamiento jurdico mercantil que no slo rige para comerciantes sino que adems distingue entre quien lo es porque trafica en la ciudad y quien lo es porque comercia en la ciudad, pero proviene de fuera de ella. Y junto al comerciante que realiza operaciones propias y tpicas se abre paso el intermediario o mediador mercantil. En el orden de las figuras jurdicas concretas, aparecen las agrupaciones con finalidades mercantiles; se desarrolla, junto a la razn social o firma, el signo distintivo, no slo para designar su propio nombre, sino tambin para diferenciar mercancas. Nombre comercial y marca aparecen como figuras distintas. Aparecen pues las compaas en el sentido de "poner varias personas sus bienes en comn a ganar o a perder en compras y en ventas". En efecto, la compra venta es la operacin por antonomacia en la poca. Incluso se ha querido identificar comercio y compra venta. Como instrumento jurdico complementario y protector del trfico va pulindose el de la reivindicacin de los bienes muebles. Junto a este instituto jurdico se desarrolla la responsabilidad del vendedor, la mora en la compra venta, las cartas de crdito, la letra cambiaria y los mecanismos jurdicos respecto al transporte de mercancas tanto terrestres como martimos. Y despus de la sociedad colectiva, nace la sociedad annima al dividirse el capital en partes enajenables y transmisibles. Entrelazado con estos hechos se despliega el trfico bancario, depsitos, servicio de caja y se consolida la intermediacin (comisin) como negocio independiente. Por ltimo y respecto al transporte martimo, nacen los institutos de naufragio, averas, abordajes, ajuste y rgimen de la tripulacin, prstamos a la gruesa, y otros. 1.3. Consolidacin de un ordenamiento jurdico comercial. 1.3.1 Factores econmicos, sociales y polticos. Para el siglo XVI todos los gobiernos monrquicos haban adoptado una poltica consciente de explotacin de recursos naturales, de fomento del comercio tanto interior como exterior y de desarrollo del poder nacional. Por primera vez desde la cada del imperio romano, la sociedad europea tena una clase considerable de hombres que posean dinero y espritu de empresa. Por razones obvias, esa clase era el enemigo natural de la nobleza y de todas las divisiones y desrdenes fomentados por los aristcratas. Los intereses de aquellos necesitaban un gobierno fuerte tanto en el pas como fuera de l. Es el comienzo del mercantilismo en lo econmico, el absolutismo en lo poltico, la lucha por el poder de la burguesa en lo social y la ruptura del hombre con Dios en lo religioso.

1.3.2. Factores jurdicos. A pesar de la enorme influencia del Imperio Romano a travs de la historia, en el proceso formativo del ordenamiento jurdico mercantil no se advierte de manera singular su presencia. La expansin de este ordenamiento se produce por una natural interrelacin de normas como consecuencia del mismo desarrollo comercial que dio origen a un derecho mercantil esencialmente profesional. 1.3.3 Acto de Comercio. a. El derecho mercantil se inici como un derecho profesional que se cre lentamente, por obra de usos y costumbres, para regular las relaciones entre comerciantes, por las operaciones concluidas en ferias y mercados. La intromisin en estos negocios de personas ajenas a la profesin introdujo la ficcin de la calidad de comerciante de quienes intervenan en tales actos. Se trata en realidad de un derecho esencialmente profesional, subjetivo, calidad que se mantiene en el Cdigo Alemn de 1897. b. El Cdigo Francs de 1807 dio a su doctrina fundamento para concretar una teora de los actos de comercio, con prescindencia de la calidad de quien o de quienes lo celebran. Dicho Cdigo es el que transform radicalmente el carcter del derecho mercantil y con la promulgacin del mismo se inicia una poca en la historia del derecho comercial. GARRIGUES afirma que se trat de una desdichada invencin francesa causante de la confusin en que se debate el Derecho Mercantil contemporneo. Consagra precisamente que el derecho mercantil deja de ser derecho de los comerciantes y se convierte en derecho de los actos de comercio. Por tanto se ampla la aplicacin del derecho mercantil a todos los actos de comercio, prescindiendo de la cualidad o de la profesin de los autores. Desde los comienzos del siglo actual, segn sostiene GARRIGUES la doctrina se dio cuenta de la imposibilidad de construir el derecho mercantil sobre el concepto econmico del comercio, a causa principalmente de la constante ampliacin del nmero de hechos y relaciones sometidos a las normas jurdicas mercantiles. Por tal razn se prefiri abandonar el mtodo histrico y la referencia al comercio. En este nuevo camino, la simple observacin de esta realidad nos mostr que las caractersticas del derecho mercantil no es el de los actos aislados sino la de los actos en masa. Justamente, porque el trfico mercantil se caracteriza por la copiosa repeticin de los mismos hechos, hubo necesidad de articular un derecho especial. Es un contrasentido histrico que el derecho mercantil nacido para satisfacer las exigencias del trfico en masa, sea hoy un derecho regulador de actos aislados. El acto aislado, es decir, desconectado de la serie profesional a que pertenece, es imposible diferenciarlo de los actos regidos por el derecho civil. Un mercantilista Italiano deca que la distincin entre actos civiles y actos mercantiles no existe; su razn de ser reside slo en cuanto se mira a los fines a los cuales tales actos sirve, de tal suerte que si la finalidad es mercantil ella repercute sobre el acto y lo convierte en mercantil; si por el contrario es civil, se convierte en civil el acto que sirve para

alcanzar esa finalidad. A fuerza de querer separar el acto mercantil de su autor, el comerciante, el legislador espaol -sostiene GARRIGUES- despus de esa operacin cesrea se ha quedado en las manos con un acto de comercio en que se volatiliza la esencia mercantil. El legislador, para construir su sistema, se fij en los actos que los comerciantes suelen realizar profesionalmente. Despus quiso prescindir de la persona, reteniendo las caractersticas del acto, para seguir codificndolo de mercantil aunque se realice por quien no es comerciante. El derecho mercantil tiene que seguir siendo un derecho para los comerciantes en la explotacin de su industria mercantil, subraya GARRIGUES. 2) Dificultad para precisar el mbito del Derecho Mercantil. Elementos a tomar en cuenta para delimitar su contenido moderno. Es importante referir que la consideracin de que el derecho mercantil es una categora histrica llev a algunos autores a establecer una relacin de causa a efecto entre el sistema econmico capitalista y la aparicin del derecho mercantil, lo cual evidentemente es un error. As se ha dicho, por ejemplo, segn cita ASCARELLI, que el derecho mercantil es el nuevo sistema de normas adecuadas al espritu y a la organizacin capitalista que de modo creciente va sustituyendo en el derecho general privado la regin del derecho patrimonial. Acotado el derecho mercantil desde el punto de vista de la empresa, es claro que tenemos que referirnos a la empresa capitalista, pero de aqu no puede deducirse que el derecho mercantil sea consustancial con el capitalismo. GARRIGUES seala que nacido el derecho mercantil como derecho de los comerciantes en el ejercicio de su comercio, esto es, como derecho profesional de personas dedicadas a una actividad esencialmente lucrativa, es claro que sufri la influencia del capitalismo. El sentido de la objecin que formula GARRIGUES es ms profundo. El derecho mercantil, como derecho especial, como sistema autnomo de normas que nace de las corporaciones en la edad media es tambin anterior al capitalismo y producto de circunstancias que nada tienen que ver con la aparicin de una nueva ideologa econmica. La razn del origen del derecho mercantil est en la inadecuacin entre el derecho comn medieval y las necesidades del comercio. El comercio, dentro de la vida del trfico, tuvo siempre sus peculiares necesidades. El espritu capitalista ser, a lo sumo, una caracterstica ms del derecho mercantil moderno, como lo son otras muchas que la doctrina clsica atribuye a nuestro derecho. JIMENEZ SANCHEZ expresa que la solucin "dualista" del problema estructural del derecho patrimonial privado casi universalmente impuesta en el perodo de la Gran Codificacin decimonnica, se encuentra en crisis. La tradicional diversificacin de la disciplina privatista en dos grandes sectores normativos representados grficamente por los cdigos civil y de comercio ha sido objeto de agudas crticas e incluso ha resultado superada, con mayor o menor intensidad y consecuencia, por una construccin unitaria a travs de la cual se ha pretendido ofrecer un

sistema de derecho privado ms correcto en su concepcin y desarrollo y ms adecuado a las exigencias de la realidad que ha de regular. JIMENEZ SANCHEZ seala que an no se ha consumado plenamente la comercializacin de la sociedad y de la economa, pues permanecen todava ajenos o extraos al espritu y a las tcnicas mercantiles amplios sectores de la vida econmica y que, por tanto, no puede considerarse que el derecho mercantil haya perdido totalmente su razn de ser y que deba quedar absorbido por el derecho civil muriendo justamente en el momento de su mayor triunfo. POLO DIEZ, afirma que el derecho mercantil, sin dejar de ser un derecho de la organizacin econmica, se manifiesta hoy como un derecho regulador de las empresas, del estatuto profesional de stas y de su actuacin en el trfico. Debe quedar claro, no obstante, y segn lo seala JIMENEZ SANCHEZ, que es preciso rechazar la equiparacin entre los trminos derecho mercantil y derecho de la empresa, que en alguna ocasin ha sido desafortunadamente formulada y que con el ms indiscutible acierto ha sufrido las ms severas crticas. Ni en un sentido propio y preciso el derecho mercantil es un derecho "de la empresa" ni desde luego toda la normativa aplicable a la empresa tiene naturaleza mercantil. No es el derecho mercantil un derecho de la empresa porque la regulacin comercial no tiene como objeto propio y definitorio la ordenacin de esta institucin econmica, en s misma considerada, sino que atiende en esencia a la disciplina del estatuto profesional de su titular, el empresario, y a la de la actividad que, en cuanto tal, ste realiza por medio de dicha organizacin econmica, es decir, la llamada "actividad externa de la empresa". Y no es mercantil toda la normativa aplicable a la empresa porque sobre la problemtica especfica que plantea esta institucin econmica inciden buen nmero de disposiciones del ms diverso carcter: civil, penal, administrativo, fiscal, laboral, etc. BROSETA PONT critica tambin la teora que identifica el derecho mercantil como el derecho de la empresa. Refiere que esta identificacin no parece absolutamente convincente ni menos exacta. En efecto, si desde un punto de vista econmico la empresa es "organizacin de capital y de trabajo destinada a la produccin o mediacin de bienes o de servicios para el mercado" fcilmente se descubre que aquella est integrada por dos factores productivos esenciales: capital y trabajo. Pues bien, si el derecho mercantil no regula uno de los elementos integrantes de la empresa, el trabajo, cuyo rgimen corresponde al derecho laboral, no puede afirmarse sin ms que el derecho mercantil es el derecho de la empresa. Para que esta afirmacin fuera exacta sera necesario -como ha puesto de manifiesto el profesor GARRIGUES- que fueran mercantiles todas las disposiciones que inciden sobre la empresa, lo cual no es cierto, porque el derecho mercantil se detiene y no penetra en la organizacin interna de la empresa cuya regulacin corresponde a varias disciplinas. Por lo dems, contina BROSETA PONT, tampoco puede afirmarse la identificacin entre derecho mercantil y derecho de la

empresa porque para ser exacta esta afirmacin sera imprescindible que todas las empresas se sometieran al derecho mercantil, cosa que tampoco es cierto. La razn de la sin razn de todos estos problemas, me refiero al concepto y al mbito del derecho mercantil hay que buscarla en la ausencia de un Derecho de la Economa que est an por nacer, un derecho que contenga la normativa de la empresa misma, mediante la composicin jurdica de los distintos factores de la produccin. El problema sigue estando donde estaba: en la organizacin de la empresa y en la de la sociedad titular de la empresa. Pero no nos decidimos a afrontarlo en su propio terreno. El derecho mercantil, que aspira paradjicamente a ser el derecho de las empresas, sigue siendo deudor de una respuesta al reto de la economa. La economa plantea, suscita constantemente problemas al derecho. Diramos empleando el lenguaje TOYNBEE que la economa formula al derecho el reto de la empresa y ste ha respondido pobre, insuficiente y vacilante. Los mercantilistas que se creen los tericos de la empresa llevan medio siglo cortejando a la empresa y todava no han sabido conquistarla. El derecho no ha logrado tomar plena posesin de la empresa. No existe todava un derecho de empresa, segn afirma GARRIGUES, porque todava no ha sabido reflejar el derecho lo que la empresa es en sentido econmico, es a saber, una comunidad de trabajo. El jurista observa los hechos y despus reduce esos hechos a concepto y construcciones. El jurista descubre en la empresa una cierta disociacin entre el empresario y su empresa, es decir entre el organizador y la organizacin, la empresa misma. La empresa empieza siendo una pura actividad, un crculo de actividades, pero esa actividad opera sobre algo, se vierte sobre cosas tangibles y crea una cosa nueva, una cosa intangible, una entidad que se separa del empresario, que adquiere su propia vida y que se desentiende de las vicisitudes de la vida del empresario, hasta el punto que muchas veces el inters de la empresa es opuesto al inters del empresario. Cuando surge un conflicto de esta naturaleza, suele subordinarse el inters del empresario al inters de la empresa, de "la empresa en s", como dicen los alemanes. El caso de la creacin de reservas o de la autofinanciacin de la empresa nos est demostrando que hay un inters de la empresa que se sobrepone al inters particular del empresario, en el sentido de que los beneficios que se han ido acumulando en la explotacin, en vez de ser repartidos a los accionistas, van a ser destinados a reservas y stas a la autofinanciacin de la empresa; hay pues, sacrificio del inters del empresario a favor del inters de la empresa. El cdigo italiano de 1942 donde parece que por primera vez va a entrar la empresa en un cdigo privado, tambin nos defrauda. Segn versin de GARRIGUES, en realidad, este cdigo no se ocupa de la empresa sino del trabajo dentro de la empresa, y no define a la empresa sino tan slo al empresario. Otro tema que se inscribe en el mismo mbito de cambios que respectan a la nueva orientacin del derecho mercantil, est referido a su tendencia a regular la actividad de los empresarios mediante una serie de leyes especiales huyendo de textos generales como los cdigos de comercio. Esto es lo que la doctrina denomina la tendencia centrfuga de la legislacin mercantil.

Es cierto que todava siguen existiendo en muchos pases europeos y latinoamericanos, cdigos de comercio, pero esto no impide reconocer que poco a poco stos van quedando vacos de contenido. La desaparicin de los cdigos responde de un lado a una razn puramente tcnica: la imposibilidad de reunir en un nico cuerpo legal todas las numerosas y complejas normas que en la actualidad regulan el trfico econmico profesional; de otro lado y por lo dems, la codificacin respondi a motivaciones ideolgicas pues represent la consagracin del ideario liberal de la burguesa: si se proclam el principio de igualdad ante la ley, careca de sentido tener un cdigo "privilegiado" para unos, y un cdigo comn para todos; de all que el cdigo deba aplicarse para quienes ejecuten actos de comercio, sea o no comerciante su autor. DIEZPICAZO seala que significaban renovacin de unos ideales de vida, deban constituir obras unitarias, exiga la derogacin del derecho anterior y prohiba una heterointegracin del sistema. En los cdigos hubo adems un intento de tecnificacin y de racionalizacin de las actividades jurdicas. Y al propsito de las nuevas orientaciones, quisiera sealar que an no tenemos idea de los profundos cambios que se irn a producir con la presencia de la informtica y la ciberntica en la vida empresarial. KOZOLCHYK nos describe un tipo estandarizado de ventas utilizando un mtodo para intercambiar informacin sobre negocios y transporte de computadora a computadora, conocido como el IED. As, el comprador enva por un medio electrnico documentos uniformados electrnicamente, como rdenes de compra a la computadora del fabricante. Cuando estas rdenes se reciben, el fabricante puede iniciar el proceso de entrega ordenando el transporte de los bienes y la preparacin y comunicacin del papeleo restante de una manera expedita, tambin electrnicamente. Toda la transaccin, desde la oferta o promesa de compra hasta el pago final, puede conducirse de manera electrnica y sin el intercambio o generacin de una sola hoja de papel. Las computadoras pueden monitorear el nivel de inventario del cliente, determinar cundo est bajo el inventario y, sin la intervencin humana, mandar una orden de compra al vendedor. Las computadoras tambin pueden emitir automticamente instrucciones para manufacturar o transportar los bienes ordenados. Las relaciones que regula el derecho mercantil han ido multiplicndose cada vez ms y las cosas han cambiado pronto de aspecto y han llegado hoy hasta el extremo de que las instituciones comerciales comprenden toda clase de ciudadanos y penetran en las relaciones ms comunes de la vida diaria; sobre todo, la materia comercial se ha ampliado, y, por tanto, el mbito de aplicacin del derecho mercantil. En realidad, habr que darle la razn a VIVANTE quien deca con agudeza que desde el nacimiento hasta la tumba nos gobierna el cdigo de comercio. El proceso de comercializacin experimentado por la economa en el curso de los siglos XIX y XX por limitar las referencias al perodo histrico en que aquel se ha producido con mayor intensidad, al haber determinado la constante ampliacin del crculo de actividades a

comprender en la definicin de una actividad econmica especial, la de los empresarios, ha tornado aqulla, imposible. BROSETA PONT precisa que una atenta observacin de la realidad nos ha puesto de manifiesto la importancia de la profunda transformacin que se produjo en el seno del derecho privado a consecuencia del proceso de generalizacin ya expuesto. Este proceso, lejos de decrecer ha aumentado su vitalidad, causando actualmente un efecto de "generalizacin del derecho mercantil, efecto que, segn opinin de JOAQUIN GARRIGUES se exterioriza en tres fenmenos esenciales: 1. emigracin de normas e instituciones mercantiles al cdigo civil; 2. difusin del espritu comercial a todas las clases sociales; y 3. real postergacin de ciertos contratos civiles que se ven desplazados por sus homnimos mercantiles. As lo refiere BENAVIDES BALBIN cuando seala que modernamente, el contrato de comisin ha sufrido un curioso fenmeno de desplazamiento o transmisin "los comerciantes tienden a sustituir la colaboracin espordica de los comisionistas por la de sucursales, delegaciones o agencias que se encargan de modo dependiente o independiente pero estable de contratar o promover la estipulacin masiva de contratos, aunque esta debilitacin cuantitativa de la comisin ha sido compensada por la multitud de comisiones que por medio de sus servicios presta los bancos a sus clientes, las sociedades agentes de bolsa, los comisionistas de transporte y otros". GARRIGUES afirma que por el mismo mtodo de observacin de la realidad puede llegarse hoy a la conclusin que el concepto del derecho mercantil como derecho que regula las empresas, est en crisis. La doctrina de la empresa, despus de habernos acercado a la esencia del derecho mercantil ha abierto la puerta a su crisis contempornea. La construccin de la doctrina de la empresa, misin principal del derecho mercantil cientfico, no ha llegado a ser realizada con xito. Las discrepancias producidas incluso entre los mismos partidarios de la teora de la empresa han dado lugar a un fraccionamiento que ha hecho imposible el acuerdo sobre los conceptos fundamentales de la doctrina. Junto a esta causa, est el problema de tcnica legislativa que plantea la regulacin positiva del derecho mercantil como derecho de la empresa y por ltimo el desarrollo desmedido de la empresa capitalista, como todo fenmeno de crecimiento, ha provocado tambin una crisis Desaparecer el derecho mercantil como producto de la generalizacin de sus funciones? GARRIGUES, refiere que no participa de este pesimismo sobre el porvenir de nuestra disciplina. Este fenmeno constituye a su modo de ver, la mejor prueba no de la decadencia, sino de la vitalidad del derecho mercantil. Si se dice que el derecho civil se comercializa es porque lo que subsiste son las normas comerciales que pasan a ser derecho comn; luego lo que sobreviva, ser un derecho mercantil aunque no lleve este nombre. Si las exigencias que determinaron histricamente el derecho mercantil han dejado de ser especiales y se han convertido en generales, a lo sumo se podr decir, segn lo seala ASCARELLI, que el derecho mercantil ha

dejado de ser un derecho especial. Pero sera inexacto decir que un derecho muere cuando adquiere mayor difusin revitalizando las normas clsicas del derecho tradicional. Lo contrario sera suponer, segn GARRIGUES que con la proliferacin del derecho comercial ocurre lo que con algunos insectos, cuyo macho muere, despus de haber fecundado a la hembra. La misma expresin "comercializacin del derecho civil" est mostrando que el derecho mercantil no desaparece, sino que ms bien perdura y tiene vigor para convertir al derecho civil en mercantil, comercializndolo. La codificacin, desde el cdigo napolenico de 1807 fue abordada con los criterios racionalista de la Ilustracin y por tanto, representa una aspiracin de permanencia incompatible con el carcter esencialmente dinmico del derecho mercantil. Los legisladores quisieron hacer de los cdigos, modelos de orden, claridad, simplificacin, previsibilidad y cohesin, llevando su aspiracin hasta el punto de reducir el derecho a la unidad, a tener una naturaleza estrictamente racional y a ser perdurable. La codificacin ha sido caracterizada como un fenmeno cultural en el cual confluyeron al mismo tiempo, el idealismo de la Ilustracin y la voluntad de la democracia. Ambas ideologas dieron impulso al fenmeno codificador. La vida sin embargo, ha venido haciendo cada vez ms difcil la permanencia de la utopa codificadora, porque en los hechos la respuesta dada por la diversidad del dinamismo econmico y del cambio social ha sido el de la singularidad, el de la especialidad, proceso que ha conducido a un reclamo cada vez ms frecuente de autonoma por parte de cada rama jurdica que se ha separado o desgajado del derecho mercantil. A modo de ejemplo, podemos citar las siguientes disciplinas que han nacido, se han afirmado y se han desarrollado a partir del Derecho Comercial, a saber, derecho de transporte (derecho areo y derecho martimo) derecho bancario, derecho burstil, derecho societario, derecho cambiario, derecho de seguros, derecho industrial (derecho de propiedad industrial y derecho marcario), derecho de la competencia, derecho de la concurrencia, derecho del consumidor, derecho econmico, derecho financiero, y otros. GALGANO refiere que en la poca moderna el derecho mercantil presenta una doble lnea de expansin: en el interior de cada pas se produce una creciente comercializacin del derecho privado; y a nivel internacional es cada vez mayor la uniformidad de las reglas mercantiles. Hay quienes sostienen, de otro lado, que los frecuentes cambios de las instituciones econmicas y de la contratacin mercantil, en general, hacen desaconsejable la codificacin dado que ir desgajando temas y captulos de un cdigo importa dejar al libro normativo con pginas rotas y en todo caso sustituidas por materias provenientes desde diferentes enfoques y con diversa perspectiva, tornando pronto al conjunto como un cuerpo inorgnico, carente de lo que es caracterstica esencial del documento codificador. En la experiencia peruana de los ltimos aos se ha podido advertir que ha sido ms simple modificar leyes especiales de naturaleza mercantil que modificar captulos o temas de cdigos. Como ejemplo se puede citar el caso de modificaciones habidas en las leyes de bancos, leyes del mercado de valores, leyes sobre

reestructuracin empresarial y patrimonial, ley general de sociedades, leyes sobre la materia que regula el Indecopi, ley de ttulos-valores, leyes de industria, minera, pesquera y otras. CAPITULO II LA PEQUEA EMPRESA Y EL DERECHO EMPRESARIAL PERUANO 2.1. GENERALIDADES Dentro del Derecho Empresarial que se viene estructurando en el pas, se ha dado el Decreto Legislativo 705. Este sector de la pequea empresa de propiedad exclusivamente privada, se aparta bastante de la Ley Comercial tradicional (Cdigo de Comercio) e inclusive, crea una nueva forma empresarial: la Micro Empresa o sea la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, para atender los requerimientos de la realidad social y econmica. Desde el punto de vista jurdico econmico, la Ley de la Pequea Empresa, contiene un acierto, por que reposa sobre una base muy alentadora: el reconocimiento del rol que le corresponde al empresario en el proceso de creacin, promocin, organizacin y habilidad del empresario peruano y el respeto a su iniciativa y proyecciones de desarrollo individual, caracteres que son cosustanciales con nuestra idiosincrasia y formacin occidental, humanista y cristiana, y sin descuidar la participacin que por derecho y por justicia social le corresponde al trabajador de la pequea empresa en un papel prioritario de agente de la produccin. 2.2. DEFINICIN DE PEQUEA Y MICRO EMPRESA Respecto al Decreto Legislativo N 705, sobre la Promocin de la Micro Empresa y Pequeas Empresas. Este dispositivo habla de la micro y pequea, viendo todos los artculos yo dira que son importantes y favorecen al sector, pero la definicin de que es pequeo, y quin es micro, es bastante vaga y con una incoherencia. Primero se dice que el micro empresario es aquel que vende hasta 12 (Unidades Impositivas Tributarias UIT), anuales y que no tenga ms de 10 trabajadores y pequeo empresario ser aquel que no comercialice ms de 25 UIT, anuales y que no tenga ms de 20 trabajadores. Por lo tanto, desde ah, ya hay una incoherencia, por que aquel empresario que tenga ms de 20 trabajadores y venda 33 mil dlares anuales est quebrado por que con una venta de 33 37 mil dlares y 20 trabajadores va a poder sobrevivir, saquemos los costos y veremos cuanto va a significar eso. Ms bien, pediramos sobre el D.Leg. 705, ms claridad, que se defina el monto, que se den reglas claras y estables en el tiempo, porque lo que ahora existe es un dispositivo reglamentarista ms que desarrollista, que lo nico que busca es al perecer incorporar al sector informal a la formalidad. 2.3. QUE ES MICRO Y PEQUEA EMPRESA? Concepto de Pequea Empresa: Una Empresa puede ser definida como una entidad que operando en forma organizada, combina

la tcnica y los recursos para elaborar productos o prestar servicios con el objeto de colocarlos en el mercado para obtener una ganancia. La definicin anterior abarca todo tipo de empresa, grande, mediana o pequea, e independientemente de la magnitud de sus recursos humanos o econmicos. Expuesto esto, surge una serie de interrogantes: Cmo diferenciar la pequea empresa de la grande? Qu criterio debemos emplear para identificar y clasificar una empresa como pequea? Qu caractersticas ha de tener sta para ser objeto de dicha clasificacin? No existe una respuesta fcil a esta serie de preguntas, ya que cualquier criterio o requisitos independientemente exigidos no podrn definir a cabalidad a la pequea empresa. Generalmente la pequea empresa se ha definido desde diversos puntos de vista, as tenemos: a) Por su Dimensin: Considerando el nmero de trabajadores, el monto de la inversin, volumen o valor de la produccin, valor de ventas, etc. b) Por la Tecnologa: Nivel de tecnologa no sofisticada; inversin por trabajador(se considera tecnologa incorporada a la maquinaria). c) Por su Organizacin: Nivel de organizacin incipiente, mtodos de negociacin directos. Como vemos, no es fcil establecer una definicin clara y precisa de lo es la Pequea Empresa. Todo depende de cules son los aspectos cuantitativos y cualitativos que debemos en cuenta para hacer una clasificacin. La Ley de Micro Empresas y Pequeas Empresas, regida por el D.L. 705 (08/11/91) define como Micro Empresa y Pequea Empresa a aquella EMPRESA que opera una persona natural o jurdica, bajo cualquier forma de organizacin o gestin empresarial y que desarrolla cualquier tipo de actividad de produccin o de comercio de bienes o de prestacin de servicios. La vigencia de setos tipos de empresa ratifica lo manifestado anteriormente, en primer lugar que toda actividad comercial, industrial o agrcola realizada por una persona natural o jurdica se le denomina EMPRESA, y segundo que slo en razn a sus ingresos o cantidad de personal se les debe reparar para fines tributarios o contables. 2.4. LEY DE REESTRUCTURACION EMPRESARIAL El procedimiento de cese de personal de empresas sometidas a la Ley de reestructuracin Patrimonial se sujeta a lo dispuesto por el D.S. N014-99-ITINCI y normas modificatorias. Par estos efectos, los trabajadores y ex trabajadores de la empresa declarada insolvente respecto de los cuales esta mantenga deudas de origen laboral, deber elegir un representante (entre los trabajadores y ex trabajadores) ante la Junta de acreedores, convocada para determinar el destino de la empresa.

EL PROCEDIMIENTO DE DECLARATORIA DE INSOLVENCIA La Declaratoria de Insolvencia pueden solicitarla la empresa deudora o los acreedoras de la misma, ante la Comisin de Simplificacin del Acceso y Salida del Mercado del INDECOPI, o ante las entidades a las que sta haya delegado sus funciones, a las que en adelante les denominaremos la Comisin. Junta de Acreedores Declarada la insolvencia del deudor, segn lo hemos sealado en el punto anterior, mediante resolucin que expide la Comisin, se convocar a Junta de Acreedores, sealndose en dicha resolucin el lugar, da y hora en que sta se llevar a cabo en primera, segunda y tercera convocatoria, respectivamente. La citacin a Junta de Acreedores se publicar en el Diario Oficial "El Peruano" y en otro de circulacin de la localidad, por dos (2) das consecutivos, debiendo mediar entre la fecha de publicacin del ltimo aviso y la realizacin de la Junta por lo menos veinte (20) das tiles. Del mismo modo, se comunicar la declaratoria de insolvencia del deudor y la convocatoria a Junta de Acreedores al representante de los crditos tributarios (designado para representar a los acreedores que tengan crditos que se originen en tributos, mediante R.M. No. 087-93-EF/43.40); as como al Sub-Director de Registros Generales y Pericias del Ministerio de Trabajo, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la R.M. No. 052-93- TR, para la designacin del representante de los trabajadores. 2.5. LEY GENERAL DE SOCIEDADES La Nueva Ley General de Sociedades consta de 448 artculos divididos en cinco libros. Se describe a la sociedad a quienes constituyen la Sociedad y convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas. Tambien nos menciona que la sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. La S.A. se constituye simultneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma sucesiva y con otras sociedades solamente en un acto. La sociedad se constituye cuando menos por 2 socios. La sociedad se constituye por escritura pblica, en la que est contenido el pacto social, que incluye el estatuto. La sociedad adquiere personalidad jurdica desde su inscripcin en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extincin. La validez de los actos antes de su inscripcin la sociedad lo puede ratificar dentro de los tres meses siguientes. La sociedad tiene una denominacin o una razn social, tambin puede utilizar un nombre abreviado. Tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de 30

das. La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lcitos cuya descripcin detallada constituye su objeto social. La sociedad est obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores. El nombramiento de administradores, de liquidadores as como el otorgamiento de poderes por sta surten efecto desde su aceptacin expresa Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el Registro inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada. El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripcin en un plazo de 30 das contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pblica. Cuando un acto inscribible se celebra mediante representacin basta para su inscripcin que se deje constancia o se inserte el poder en virtud del cual se acta. Los otorgantes o administradores, responden solidariamente por los daos y perjuicios que ocasionen. La duracin de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. El domicilio de la sociedad es el lugar, sealado en el estatuto. Puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del pas o en el extranjero. Cada socio est obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Los aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto social. El dinero depositado segn el artculo anterior puede ser utilizado por los administradores, bajo su responsabilidad personal. La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad debe quedar completada a ms tardar al otorgarse la escritura pblica de constitucin o de aumento de capital. Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte ttulos valores o documentos de crdito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo ttulo o documento sea ntegramente pagado. En la escritura pblica donde conste el aporte de bienes o de derechos de crdito, debe insertarse un informe de valorizacin en el que se describen los bienes o derechos objeto del aporte. El aportante asume ante la sociedad la obligacin de saneamiento del bien aportado. Responsabilidad del nuevo socio Quien adquiere una accin o participacin en una sociedad existente responde, de acuerdo a la forma societaria por todas las obligaciones contradas por la sociedad con anterioridad. Nulidad del pacto social

1) Por incapacidad o por ausencia de consentimiento vlido de un nmero de socios. 2) Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes. 3) Por contener estipulaciones contrarias a normas legales. Beneficios y prdidas La distribucin de beneficios a los socios se realiza en proporcin a sus aportes al capital. Todos los socios deben asumir la proporcin de las prdidas de la sociedad que se fue en el pacto socialo el estatuto. Reparto de utilidades La distribucin de utilidades slo puede hacerse en mrito de los estados financieros preparados al cierre de un periodo determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Publicaciones Dentro de los 15 primeros das de cada mes la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos publicar en el Diario Oficial "El Peruano" una relacin de las sociedades cuya constitucin, disolucin o extincin haya sido inscrita durante el mes anterior. Plazos Salvo expresa disposicin en contrario, los plazos contenidos en esta ley se computan con arreglo al Cdigo Civil.

CONCLUSIONES Los actos en que se traduce la actividad de la empresa constituyen el ncleo inconfundible que sirven para identificar el derecho mercantil y para diferenciarlo del resto del derecho privado. El acotamiento del derecho mercantil en torno a la empresa exige ciertamente partir del concepto de empresa como concepto previo. Desde el punto de vista econmico empresa es aportacin de fuerzas econmicas, capital y trabajo para la obtencin de una ganancia ilimitada. La aportacin de capital y trabajo estn sometidas a mltiples riesgos de prdida que se compensan en el pensamiento del empresario con una posibilidad de ganancia ilimitada. El concepto del derecho mercantil como derecho que regula las empresas, est en crisis. La doctrina de la empresa, despus de habernos acercado a la esencia del derecho mercantil ha abierto la puerta a su crisis contempornea. La construccin de la doctrina de la empresa, misin principal del derecho mercantil cientfico, no ha llegado a ser realizada con xito. Las discrepancias producidas incluso entre los mismos partidarios de la teora de la empresa han dado lugar a un fraccionamiento que ha hecho imposible el acuerdo sobre los conceptos fundamentales de la doctrina. Junto a esta causa, est el problema de tcnica legislativa que plantea la

regulacin positiva del derecho mercantil como derecho de la empresa y por ltimo el desarrollo desmedido de la empresa capitalista, como todo fenmeno de crecimiento, ha provocado tambin una crisis Desaparecer el derecho mercantil como producto de la generalizacin de sus funciones?. Este fenmeno constituye a su modo de ver, la mejor prueba no de la decadencia, sino de la vitalidad del derecho mercantil. Si se dice que el derecho civil se comercializa es porque lo que subsiste son las normas comerciales que pasan a ser derecho comn; luego lo que sobreviva, ser un derecho mercantil aunque no lleve este nombre. Si las exigencias que determinaron histricamente el derecho mercantil han dejado de ser especiales y se han convertido en generales, a lo sumo se podr decir, que el derecho mercantil ha dejado de ser un derecho especial. Pero sera inexacto decir que un derecho muere cuando adquiere mayor difusin revitalizando las normas clsicas del derecho tradicional. Lo contrario sera suponer, segn GARRIGUES que con la proliferacin del derecho comercial ocurre lo que con algunos insectos, cuyo macho muere, despus de haber fecundado a la hembra. La misma expresin "comercializacin del derecho civil" est mostrando que el derecho mercantil no desaparece, sino que ms bien perdura y tiene vigor para convertir al derecho civil en mercantil, comercializndolo. BIBLIOGRAFIA RICARDO BEAUMONT CALLIRGOS. Fronteras y alcances del derecho mercantil. CAMARA, Hctor, "El concurso preventivo y la Quiebra" Buenos Aires. DE LA TORRES, Luis A., "Apuntes sobre el mantenimiento de la Unidad Productiva en la Reforma de la Ley de Quiebras" en Revista del Foro. FLORES POLO, Pedro. Diccionario de trmino Jurdico. Lima. GARCIA MARTINEZ, Roberto. "Naturaleza Jurdica de la Quiebra" en Revista de Derecho Privado, Buenos Aires. JIMENES SANCHEZ, Guillermo. "Soluciones Jurdicas de la crisis econmica", en La Reforma del Derecho de Quiebra, Jornadas sobre la reforma del Derecho Concursal espaol, Madrid. PAILLUSSEAU, Jean. "Del Derecho de la Quiebra al Derecho de la Empresas en dificultades" en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires.