Direito Natural e Direito Positivo: lies de Norberto Bobbio

Iremos tratar, de forma breve, sobre as conceituaes clssicas de Direito Natural e Direito positivo, e, da mesma forma, abordar aspecto histrico destes e a forma como fora tratado como instrumento do modelo social vigente poca, tudo luz de lies do ilustre jurista Norberto Bobbio. Por primeiro, como dissemos, trazemos a definio clssica do que seja Direito Natural e Direito Positivo, e para tanto nos valemos, como dito, das lies de Norberto Bobbio 1: "Dois so os critrios pelos quais Aristteles distingue o direito natural e o direito positivo: a) O direito natural aquele que tem em toda parte ( pantacho) a mesma eficcia (o filsofo grego emprega o exemplo do fogo que queima em qualquer parte), enquanto que o direito positivo tem eficcia apenas nas comunidades polticas singulares em que posto. b) O direito natural prescreve aes cujo valor no depende do juzo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns e m a outros. Prescreve, pois, aes, cuja bondade objetiva (aes que so boas em si mesmas, diriam os escolsticos medievais). O direito positivo, ao contrrio, aquele que estabelece aes que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei, importa (isto : correto e necessrio), que sejam desempenhadas do modo prescrito em lei. Aristteles d este exemplo: antes da existncia de uma lei ritual indiferente sacrificar a uma divindade uma ovelha ou duas cabras; mas uma vez existente uma lei que ordena sacrificar uma ovelha, isto se torna obrigatrio; correto sacrificar uma ovelha, e no duas cabras, no por que esta ao seja boa por sua natureza, mas porque conforme a uma lei que dispe desta maneira. (...)

Dois so os critrios no qual se baseia a distino de Paulo entre direito natural e direito civil: a) o direito natural universal e imutvel ( semper) enquanto o civil particular (no tempo e no espao) b) o direito natural estabelece aquilo que bom ( bonum et arquum), enquanto o direito civil estabelece aquilo que til: o juzo correspondente ao primeiro funda-se num critrio moral, ao passo que o relativo ao segundo baseia-se num critrio econmico ou utilitrio". Ultrapassada a conceituao, seria natural imaginar que tanto o direito natural quanto o direito positivo poderiam aplicar-se na soluo das necessidades do homem em forma de convivncia, sem prevalncia prestabelecida, mas no parece ser o que a histria nos ensina. Nas diversas pocas e sociedades, j estivemos dos dois lados, prevalecendo, ora o direito natural, ora o direito positivo como tambm Bobbio1 nos ensina: "O exame das diversas concepes sobre a diversidade de planos em que se colocam o direito natural e o direito positivo nos levaria muito longe. Limitando-nos a algumas indicaes a respeito, diremos que na poca clssica o direito natural no era considerado superior ao positivo: de fato o direito natural era concebido como "direito comum" ( koins nomos conforme o designa Aristteles) e o positivo como direito especial ou particular de uma data civitas; assim, baseando-se no princpio pelo qual o direito particular prevalece sobre o geral ( lex specialis derogat generali), o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que entre ambos ocorresse um conflito (basta lembrar o caso da Antgona, em que o direito positivo o decreto de Creonte prevalece sobre o direito natural o "direito no escrito" posto pelos prprios deuses, a quem a protagonista da tragdia apela). Na idade mdia, ao contrrio, a relao entre as duas espcies de direito se inverte; o direito natural considerado superior ao positivo, posto seja o primeiro visto no mais como um simples direito comum, mas como norma fundada na prpria vontade de Deus e por este participada razo humana, ou como diz So Paulo, como a lei escrita por Deus no corao dos homens. Esta concepo do direito natural encontra sua consagrao oficial na definio que lhe dada no Decretum Gratiani (que a primeira grande recenso do direito cannico, o que constituir posteriormentea primeira parte do Corpus Juris Canonici). Jus naturale est quod in lege et in evangelho continue tur

(isto , o direito natural aquele contido na lei mosaica do Velho Testamento e no evangelho). Desta concepo do direito natural como direito de inspirao crist derivou a tendncia permanente no pensamento jusnaturalista de considerar tal direito superior ao positivo. Esta superioridade afirmada pelo prprio Decretum Gratiani, logo depois da passagem citada: Dignitate vero jus naturale preaponi tur legiti bus ac constitutioni bus acconsuetudini bus". E, com o fim da idade media, temos que o retorno do juspositivismo, que s ento passa a ter esta nomenclatura, como explica o mesmo autor 1: "A sociedade medieval era uma sociedade pluralista, posto ser constituda por uma pluralidade de agrupamentos sociais cada um dos quais dispondo de um ordenamento jurdico prprio: o direito a se apresentava como um fenmeno social, produzido no pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formao do Estado moderno, ao contrrio, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: no se contenta em concorrer para esta criao, mas quer ser o nico, ou diretamente atravs da lei, ou indiretamente, atravs do reconhecimento e controle das normas de formao consuetudinria. Assiste-se, assim, quilo que em outro curso chamamos de processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado. A esta passagem no modo de formao do direito corresponde uma mudana no modo de conceber as categorias do prprio direito. Estamos atualmente to habituados a considerar Direito e Estado como a mesma coisa que temos certa dificuldade em conceber o direito posto no pelo Estado, mas pela sociedade civil. E, contudo, originariamente e por um longo tempo, o direito no era posto pelo Estado: bastava pensar nas normas consuetudinrias, e em seu modo de formao, devido a um tipo de consenso manifestado pelo povo atravs de um certo comportamento e uniforme acompanhado da assim chamada " opinio jurisac necessitatis". Diante do dogma da completude do ordenamento, poder servir o Direito Natural como fonte subsidiria lei, por meio da chamada Heterointegrao da norma jurdica, como explica Bobbio 2: "O tradicional mtodo de heterointegrao mediante recurso a outros ordenamentos consistia, no que se refere ao juiz, na obrigao de recorrer, em caso de lacuna do Direito positivo, ao Direito natural". Quanto prevalncia do Direito Positivo ou Direito Natural, qualquer pensamento dogmtico ou ortodoxo no nos leva seno grave erro.

Isto por que, se o homem ser social e natural, ora o direito imposto pela sociedade ser apto a resolver questes da vida, e ora o ser o direito natural. E a prevalncia de cada qual depender de anlise individualizada do caso concreto. Dizer de antemo o que ir prevalecer um largo caminho um dogmatismo que fez do direito um instrumento de ideais muito distantes da justia e pacificao social, o que a sociedade moderna deve evitar. O homem natural e social, e assim so suas necessidades, e o direito deve se prestar atender estas de acordo com a natureza destas. ___________
1 BOBBIO, Norberto. Positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, compiladas por Nello Morra; traduo e notas Mrcio Puglesi, EsdonBini, Carlos E Rodrigues So Paulo: cone, 1995, p. 16 27. 2 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, trad. Maria Celeste C. J. Santos; ver. tc. Cludio De Cicco; apres. Trcio Sampaio Ferraz Jnior Braslia: Editora Universidade de Braslia, 10 edio, 1999, p. 147.