Vous êtes sur la page 1sur 6

DIREITO

349

de open diplomacy, que muitas vezes no nem bilateral mas multinacional, como testemunham muitssimas organizaes internacionais e as conferncias mundiais, ao diplomata profissional exigido hoje que seja sobretudo um correto informador.

[PIERO OSTELLINO] Direito. I. O DIREITO COMO ORDENAMENTO NORMATIVO COATIVO. Entre os mltiplos significados da palavra Direito, o mais estreitamente ligado teoria do Estado ou da poltica o do Direito como ordenamento normativo. Esse significado ocorre em expresses como "Direito positivo italiano" e abrange o conjunto de normas de conduta e de organizao, constituindo uma unidade e tendo por contedo a regulamentao das relaes fundamentais para a convivncia e sobrevivncia do grupo social, tais como as relaes familiares, as relaes econmicas, as relaes superiores de poder, tambm chamadas de relaes polticas, e ainda a regulamentao dos modos e das formas atravs das quais o grupo social reage violao das normas de primeiro grau ou a institucionalizao da sano. Essas normas tm como escopo mnimo o impedimento de aes que possam levar destruio da sociedade, a soluo dos conflitos que a ameaam e que tornariam impossvel a prpria sobrevivncia do grupo se no fossem resolvidos, tendo tambm como objetivo a consecuo e a manuteno da ordem e da paz social. Se se juntar a isto, conforme ensina a tendncia principal da teoria do Direito, que o carter especfico do ordenamento normativo do Direito em relao s outras formas de ordenamentos normativos, tais como a moral social, os costumes, os jogos, os desportos e outros, consiste no fato de que o Direito recorre, em ltima instncia, fora fsica para obter o respeito das normas, para tornar eficaz, como se diz, o ordenamento em seu conjunto, a conexo entre Direito entendido como ordenamento normativo coativo e poltica torna-se to estreita, que leva a considerar o Direito como o principal instrumento atravs do qual as foras polticas, que tm nas mos o poder dominante em uma determinada sociedade, exercem o prprio domnio. Desta conexo se tornou consciente a filosofia poltica e jurdica que acompanha o nascimento do Estado moderno, que lhe interpreta e reflete o esprito. Isso patente desde Hobbes, atravs de Locke, Rousseau. Kant, Hegel, Marx, at Max

Weber e Kelsen, de modo a fazer aparecer a estrutura jurdica e o poder poltico, o ordenamento e a fora coativa, o momento da organizao do poder coativo e a importncia do poder, que se serve da organizao da fora para alcanar os prprios fins, enfim, Direito e Estado nas acepes mais comuns dos termos como duas faces da mesma medalha. Uma das caractersticas principais das vrias teorias do Estado moderno, uma espcie de fio vermelho que permite distinguir as vrias doutrinas e compreender seu nexo e desenvolvimento, precisamente aquele duplo e convergente processo de estatizao do Direito e de juridificao do Estado, para o qual, de um lado, o Direito considerado do ponto de vista do Estado ou do ponto de vista do poder soberano que o ponto caracterstico do poder do Estado , de onde parte, depois de Hobbes, a tendncia em definir o Direito como um conjunto de regras postas ou impostas por aquele ou por aqueles que detm o poder soberano e, de outro lado, o Estado considerado do ponto de vista do ordenamento jurdico, ou seja, como uma complexa rede de regras, cujas normas constitucionais, escritas ou no escritas, so o teto e o fundamento, e as leis, os regulamentos, as providncias administrativas, as sentenas judiciais so os vrios planos (para repetir ainda uma vez a feliz metfora kelseniana do ordenamento jurdico como uma estrutura piramidal), como o conjunto dos poderes exercidos no mbito dessa estrutura (o assim chamado Estado de Direito no mais amplo sentido da palavra) e enquanto tais, e s enquanto tais, so aceitos como poderes legtimos. Este processo de convergncia entre estruturas jurdicas e poder poltico teve como conseqncia a reduo do Direito ao Direito estatal (no sentido de que no existe outro ordenamento jurdico alm daquele que se identifica com o ordenamento jurdico coativo do Estado) e, ao mesmo tempo, a reduo do Estado a um Estado jurdico (no sentido de que no existe o Estado seno como ordenamento jurdico). Com duas frmulas simples e simplificantes: a partir do momento em que nasce o Estado moderno como Estado centralizador, unitrio, unificante, que tende monopolizao simultnea da produo jurdica (atravs da subordinao de todas as fontes de produo do Direito at aquela que prpria do poder estatal organizado, isto , a lei) e do aparelho de coao (atravs da transformao dos juizes em funcionrios da coroa e da formao de exrcitos nacionais), podese dizer que no existe outro Direito alm do estatal e no existe outro Estado alm do jurdico.

350

DIREITO

II. CONVERGNCIA ENTRE ORDENAMENTO JURDICO E PODER ESTATAL NA FILOSOFIA POLTICA MODERNA. A filosofia poltica de Hobbes um momento exemplar desta convergncia entre ordenamento poltico e poder estatal. Ela pode ser considerada tambm por boas razes a primeira e a mais significativa teoria do Estado moderno. A passagem do Estado de natureza para o Estado Civil, que a passagem do no-Estado para o Estado, representa tambm a passagem de um Estado no jurdico, onde no existe um Direito objetivo universalmente vlido, sustentado por uma fora comum, mas existem somente Direitos subjetivos sustentados pela fora de cada um e por isso mesmo relaes de fora, para o Estado jurdico, isto , para o Estado que fundado num ato jurdico, como o pacto atravs do qual os indivduos se associam e colocam em comum os prprios bens e as prprias foras para atribu-las a um s soberano, que, uma vez constiudo, fonte nica e exclusiva do Direito positivo. Em Locke, a passagem da sociedade natural, onde se desenvolvem as relaes familiares e econmicas, para o Estado pode ser representada como a passagem da sociedade de Direito privado, ou seja, de um Direito ainda imperfeito e no protegido, porque falta um poder super partes capaz de dirimir as controvrsias de modo imparcial, para a sociedade de Direito pblico, ou seja, de Direito protegido e perfeito. Nas duas formas de sociedade que antecederam o estado do contrato social descritas por Rousseau no Discurso sobre a origem da desigualdade, o estado de natureza um estado no jurdico porque no essencialmente socivel. Nele, o homem bom no porque seja freado pela lei, da qual no precisa, mas porque no. tem vcios nem paixes. Na socit civile, que nasce da diviso entre o meu e o teu, as relaes entre os indivduos, no sendo muito diferentes das que acontecem no estado de natureza hobbesiano, que so relaes de fora, o Direito vigente o Direito do mais forte. Esse Direito criticado no incio do Contrato social como um noDireito. A sociedade jurdica apenas a associao que nasce do contrato social, ou seja, o Estado no sentido prprio da palavra, cuja vontade se exprime atravs da forma mais alta de Direito, que a lei. Para Kant, tal como para Locke, a sociedade natural que precede o Estado uma sociedade de Direito natural ou privado. A tendncia constante a integrar o Direito no Estado, a considerar o Direito perfeito, isto , o Direito protegido pela coao, como o momento que discrimina o Estado do no-Estado, se revela por isso na contraposio entre o Direito meramente provisrio do Estado de natureza e o Direito peremptrio do Estado civil.

O sistema de filosofia do Direito de Hegel muito complexo para que possa ser compreendido na nica temtica das relaes entre Direito e Estado. O Direito, em sentido amplo, compreende no apenas o Direito privado e o Direito pblico, mas tambm a moralidade; no apenas o Direito em sentido estrito, que corresponde grosso modo ao Direito privado, mas tambm a esfera da eticidade. um fato digno de anotao que, se o Direito em sentido amplo "o reino da liberdade realizada", ele se realiza plenamente e s no Estado. Para Marx, Direito e Estado pertencem ambos esfera da superestrutura, denominada "superestrutura jurdica e poltica" na conhecida passagem, que constitui um texto, da Critica da economia poltica. como se se tratasse de um conjunto difcil de distinguir em partes diversas e separadas, de tal maneira que a extino do Estado comporta tambm a extino do Direito e vice-versa. Em geral, todas as correntes sociais, tais como as correntes anrquicas e socialistas utpicas, moveram guerra ao Estado, e moveram guerra ao Direito. E que melhor prova de identificao entre Direito e Estado no pensamento poltico que acompanha o crescimento do Estado moderno e da concepo prevalente do Direito como fenmeno estatal do que esta polmica simultnea contra o Estado e o Direito da parte das correntes libertrias e socialistas? Se considerarmos, enfim, os dois maiores tericos do Estado moderno deste ltimo sculo, Max Weber e Hans Kelsen, a tendncia em identificar o Direito, entendido como ordenamento coativo, com o Estado, entendido como aparelho atravs do qual os detentores do poder legtimo exercem seu domnio, chega s suas extremas conseqncias. Para Weber, o grande Estado moderno o Estado em que a legitimidade do poder depende de sua legalidade, isto , do fato de que o poder se apresenta como derivado de ura ordenamento normativo constitudo e aceito e se exerce segundo normas preestabelecidas. grande dicotomia ahistrica da filosofia poltica jusnaturalista, entre sociedade natural e sociedade civil, Weber substitui a dicotomia historicamente fundada entre poder tradicional e poder legal, qual, em termos jurdicos, corresponde a distino no mais entre Direito privado ou natural e Direito pblico ou positivo, e menos ainda entre no-Direito e Direito, mas entre Direito consuetudinrio, prprio da sociedade patriarcal, e Direito legislativo prprio do Estado de Direito, onde, alis, o Direito legislativo representa, a respeito do Direito consuetudinrio, um Direito mais perfeito, mais "racional", no diversamente do Direito pblicopositivo em relao ao Direito privado-natural. Para Kelsen, o Estado no nada fora

DIREITO

351

do ordenamento jurdico. Desde o momento em que o Estado a organizao da fora monopolizada e esta organizao se exprime atravs de ura ordenamento coativo o ordenamento especfico normativo que o Direito Direito e Estado so unum et idem e aquilo a que se chama habitualmente poder poltico no mais do que poder que torna real um ordenamento normativo e faz deste ordenamento um ordenamento efetivo e no imaginrio. Weber e Kelsen interpretam no fundo o mesmo fenmeno da convergncia do Estado e do Direito, embora olhandoo de dois pontos de vista diferentes. Weber, a partir de um ponto de vista da juridificao do Estado, ou seja do poder estatal, que se racionaliza atravs de uma complexa estrutura normativa articulada e hierrquica; Kelsen, a partir da estatizao do Direito, ou seja do sistema normativo que se realiza atravs do exerccio do mximo poder, que o poder que se utiliza da fora monopolizada. Weber considera o Direito ou a estrutura normativa em funo do poder; Kelsen considera o poder em funo do Direito. A racionalizao do poder atravs do Direito a outra face da realizao do Direito atravs do poder. O Direito a poltica vista atravs de seu processo de racionalizao, assim como o poder o Direito visto em seu processo de realizao. Mas como no pode existir poder sem Direito, para que o poder do Estado moderno possa ser legal, assim tambm no pode haver Direito sem poder, na medida em que o Direito ordenamento que se realiza apenas atravs da fora. III. A SUPREMACIA DA LEI. O processo que acabamos de delinear em traos rpidos, relativo convergncia entre Direito e Estado, contribui para pr em relevo, entre as vrias formas que uma regra imperativa pode assumir, a forma da lei, entendendose por lei aquela norma geral em relao aos destinatrios, que abstrata em relao ao prevista, mas imposta por um ato deliberado da vontade do poder dominante. Isso o mesmo que dizer que no processo de desenvolvimento do Estado moderno, a par da resoluo do Direito entendido como ordenamento normativo no Estado, atravs da identificao do Direito com o ordenamento coativo e do Estado com a fora monopolizada, assiste-se tambm reduo de todas as fontes tradicionais do Direito fonte nica da lei. Este duplo processo pode ser resumido nesta frmula: enquanto o Direito, em sentido estrito, cada vez se torna mais Direito estatal, o Direito estatal, em sentido estrito, se torna cada vez mais Direito legislativo. Em sntese: ao processo de juridificao do Estado se associa um processo de legificao do Direito. As

manifestaes histricas mais relevantes deste processo so, de um lado, as Constituies escritas que acompanham os grandes acontecimentos dos fins do sculo XVIII revoluo americana e Revoluo Francesa e, de outro, as grandes codificaes. Na filosofia poltica, que tem como ponto de partida a doutrina de Hobbes, podemos encontrar vestgios claros deste segundo processo. Uma das principais prerrogativas do soberano, segundo Hobbes, "estabelecer e promulgar normas, quer dizer, critrios de medida, gerais, de tal modo que cada pessoa saiba o que deve entender como prprio e como alheio, como justo e como injusto, como honesto e desonesto, bom e mau" (De cive, VI, 9). Estas normas "costumam ser chamadas de leis civis, ou seja de leis do Estado, porque so ordens de quem detm a soberania no Estado". Enquanto exalta a lei, Hobbes minimiza, como conhecido, os costumes e o Direito dos juizes (o common law), considerando-os fontes de Direito a que falta o selo da vontade do soberano. De tal maneira que, depois de ter identificado o Direito exclusivamente com o Direito estatal, identifica tambm o Direito estatal exclusivamente com o Direito legislativo. O "Governo civil" de Locke funda-se no primado do poder legislativo: "a lei primeira e fundamental e positiva de todas as sociedades polticas consiste no estabelecimento do poder legislativo". Este "no apenas o poder supremo da sociedade poltica, mas permanece sagrado e imutvel nas mos em que a humanidade o colocou". O escopo que leva os indivduos a se reunirem em sociedade o de evitar o arbtrio da interpretao e da execuo das leis naturais, o que aconteceria inevitavelmente se os homens continuassem a viver no Estado de natureza. O principal remdio contra o arbtrio a constituio de um poder a quem se confia o ofcio de estabelecer leis certas e fixas, iguais para todos, e o de nomear juizes autorizados para as aplicar: "a autoridade legislativa ou suprema no pode dar-se o poder de governar com decretos extemporneos e arbitrrios, mas obrigada a cumprir a justia e a decidir sobre os Direitos dos sditos, com leis promulgadas e fixas e juizes revestidos de autoridade e conhecidos" (Segundo tratado sobre o Governo civil, 134 e 136). Em Rousseau, a propriedade essencial que possui a vontade soberana de ser geral a mesma que tem o Direito na sua forma caracterstica da lei, que se distingue de uma ordem, de um decreto, de uma manifestao de vontade particular, precisamente enquanto "geral". "Quando digo que o objeto das leis sempre geral, entendo dizer que a lei considera os sditos como corpo coletivo e as aes abstratamente, e nunca

352

DIREITO

um homem como indivduo nem uma ao particular" (Contrato social, II, 6). A vontade geral no pode exprimir-se seno atravs daquelas normas gerais que so as leis, mas ao mesmo tempo no poderia haver leis ou normas gerais voltadas para todos, indistintamente, que compem o corpo poltico se no houvesse uma vontade geral. S o Estado regido por leis um Estado conforme o ideal que inspira o Contrato social e digno, segundo Rousseau, de ser chamado repblica. O que significa que a lei a forma privilegiada de manifestao da soberania popular, que , aos olhos de Rousseau, a nica legtima. A vontade geral produz e no pode deixar de produzir leis. A produo do Direito sob a forma de lei a principal garantia contra o despotismo. Nas pegadas de Rousseau, Kant distingue a sociedade civil, que deriva de um contrato originrio, ideal mas no fictcio, das vrias formas de Governo, em que a soberania popular pode ser exercida." "A nica Constituio permanente aquela em que a lei soberana e no depende de nenhuma pessoa particular" (Metafsica dos costumes. Doutrina geral do Direito, 52). Aqui entende-se por lei aquela norma geral e abstrata que por si s permite dar cidadania a interesses que no so particulares, garantindo assim a igualdade. conhecido o lugar central que a lei ocupa no pensamento hegeliano, desde os escritos da juventude at Filosofia do Direito. Neste sentido, basta lembrar que a lei, como expresso da vontade geral, declarada, promulgada e pblica, a mxima expresso da racionalidade do Estado, no sentido de que o Estado exprime o interesse universal e a conscincia prpria do povo organizado. Um Estado cuja vontade no seja expressa pela forma da lei no um Estado completo, nem atingiu sua mais alta expresso, como acontece com o moderno Estado representativo e burocrtico de que Hegel , ao mesmo tempo, terico e idelogo. sobejamente conhecido que Hegel, ao mesmo tempo que exalta a lei, condena o sistema ingls fundado sobre um Direito no legislativo, critica a escola histrica que valoriza o Direito consuetudinrio e alinha ao lado dos fautores da condificao, chamando de benfeitores da humanidade aos governantes que, como Justiniano e Napoleo, deram um cdigo de leis a seus povos. IV. PODER LEGAL E PODER DE DIREITO. A mais completa e sbia teorizao deste processo de identificao do Direito com a forma especfica da lei, prprio do Estado moderno, a tipologia weberiana das diversas formas de poder legtimo que identificou na passagem das vrias formas de poder tradicional Estados patriarcais e patrimoniais, em que o Direito fundamentalmente

consuetudinrio ou judicirio ao poder legal, onde o Direito assume sempre mais a forma de norma estabelecida, a passagem dos Estados pr-modernos para o Estado moderno representativo e administrativo. Poder legal para Max Weber o que recebe a prpria legitimidade quando exercido em conformidade e no mbito de regras preconstitudas e pressupe rgos especificamente destinados produo e contnua modificao destas regras, como so exatamente os rgos legislativos, que vo se diferenciando atravs de um processo natural de diviso de trabalho dos rgos do poder judicirio e administrativo. Enquanto os Estados de poder tradicional so caracterizados por ordenamentos de regras que se transmitem por tradio e se renovam por obra do corpo judicirio, os Estados de poder legal so caracterizados pela distino entre os rgos, cuja competncia especfica produzir novas regras, e os rgos cuja competncia especfica a de aplicar regras j estabelecidas; so caracterizados pela importncia que assume sobre todas as outras formas de Direito o Direito sob a forma de lei. Um dos pressupostos do poder legal, segundo Weber, que "qualquer Direito pode ser estatudo racionalmente quanto ao valor e quanto ao escopo ou quanto a ambos, mediante um pacto ou uma imposio". Um segundo pressuposto que "todo Direito em sua essncia um cosmos de regras abstratas e de normas estatudas propositalmente" (Economia e sociedade, I, p. 212). intil dizer que o Direito assim definido, estatudo racional e intencionalmente, o Direito legislativo, oposto ao Direito consuetudinrio. A nova forma de poder legtimo, que prpria do Estado moderno, nasce do fato de o Direito legislativo, estatudo por rgos ad hoc, ter suplantado pouco a pouco o Direito consuetudinrio. Finalmente, nas mais autorizadas teorias gerais do Direito contemporneo, o ordenamento jurdico estatal distinguido dos outros ordenamentos jurdicos simplesmente normativos. Isso deu-se graas a um gradual processo de diviso do trabalho jurdico em atividades de produo e atividades de aplicao das normas jurdicas. A produo das normas gerais foi tirada do costume e entregue a um rgo para isso especificamente criado, como o Parlamento dos Estados representativos, com a conseqncia de que o ordenamento jurdico do Estado caracterizado pelo fato de produzir Direito sob a forma de lei. Por causa desta relevncia da lei, o Estado se distingue, segundo Kelsen, de outros ordenamentos jurdicos, como o ordenamento das sociedades primitivas e o ordenamento internacional, enquanto ordenamento relativamente concentrado, ou seja, enquanto ordenamento em que as normas jurdicas gerais

DIREITOS HUMANOS

355

no so produzidas pelo costume mas por um rgo ad hoc, assumindo a forma de lei. Esta diferena de ordenamento estatal em relao aos ordenamentos das sociedades primitivas e aos ordenamentos internacionais constitui o tema central da teoria de Direito de Hart. Uma das caractersticas distintivas do Estado colocada por Hart na presena de normas (secundrias) que atribuem a rgos determinados a funo de produzir novas normas gerais ou de mudar as existentes. A superposio, caracterstica das teorias polticas e jurdicas que acompanham a formao do Estado moderno, da imagem do Direito como ordenamento normativo relativamente concentrado com a do Estado como aparelho para uso da fora concentrada, deu lugar persistente imagem do "Estado de Direito", na qual as duas idias do Direito e do Estado esto estreitamente unidas, at constiturem um corpo s. Nenhuma coisa mais vlida do que a doutrina do Estado de Direito tornada doutrina oficial do Direito pblico europeu durante quase um sculo, pelos juristas da Restaurao at Repblica de Weimar, para sintetizar plasticamente o processo da estatizao do Direito e de juridificao do Estado, que acompanha a formao do Estado moderno. Dessa doutrina podem dar-se duas interpretaes, uma terica e outra ideolgica. Teoricamente, ela exprime, como j o acentuou Kelsen, a exigncia meramente cientfica de descrever o Estado como um ordenamento jurdico, e ficaria ainda para provar que uma teoria no ideolgica do Estado pudesse ser construda sem ser como teoria jurdica. Ideologicamente, a doutrina referida exprime o ideal do moderno constitucionalismo, ou seja, o ideal do Estado limitado pelo Direito, cujos poderes agem no mbito do Direito e cuja legitimidade depende do fato da sua ao se desenvolver dentro dos limites de regras preconstitudas.

Introduzione alla sociologia del diritto, Einaudi, Torino I9802; MAX WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft. Mohr, Tbingen 1922; Comunit, Milano 1961. [NORBERTO BOBBIO]

Direito de Asilo. V. Asilo, Direito de.

Direitos Humanos. I. DECLARAO DOS DIREITOS HUMANOS E HISTRIA CONSTITUCIONAL. O constitucionalismo moderno tem, na promulgao de um texto escrito contendo uma declarao dos Direitos Humanos e de cidadania, um dos seus momentos centrais de desenvolvimento e de conquista, que consagra as vitrias do cidado sobre o poder. Usualmente, para determinar a origem da declarao no plano histrico, costume remontar Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, votada pela Assemblia Nacional francesa em 1789, na qual se proclamava a liberdade e a igualdade nos direitos de todos os homens, reivindicavam-se os seus direitos naturais e imprescritveis (a liberdade, a propriedade, a segurana, a resistncia opresso), em vista dos quais se constitui toda a associao poltica legtima. Na realidade, a Dclaration tinha dois grandes precedentes: os Bills of rights de muitas colnias americanas que se rebelaram em 1776 contra o domnio da Inglaterra e o Bill of right ingls, que consagrava a gloriosa Revoluo de 1689. Do ponto de vista conceptual, no existem diferenas substanciais entre a Dclaration francesa e os Bills americanos, dado que todos amadureceram no mesmo clima cultural dominado pelo jusnaturalismo e pelo CONTRATUALISMO: os homens tm direitos naturais anteriores formao da sociedade, direitos que o Estado deve reconhecer e garantir como direitos do cidado. Bastante diverso o Bill ingls, uma vez que nele no so reconhecidos os direitos do homem e sim os direitos tradicionais e consuetudinrios do cidado ingls, fundados na common law. Durante a Revoluo Francesa foram proclamadas outras Dclarations (1793, 1795): interessante a de 1793 pelo seu carter menos individualista e mais social em nome da fraternidade, e a de 1795, porque ao lado dos "direitos" so precisados tambm os "deveres", antecipando assim uma tendncia que tomar corpo no sculo XIX (podemos pensar nos Doveri dell'uomo, de Mazzini); a prpria

BIBLIOGRAFIA. - S. COTTA, Perch il diritto, La Scuola, Brescia 1979; H. L. A. HART, The concept of law. Univ. Press. Oxford 1961. Einaudi, Torino 1965; F. HAYEK, The constitution of liberty. Univ. Press. Chicago 1960; La societ libera. Vallechi, Firenze 1969; H. KANTOROWICZ, The Definition of law. Univ. Press. Cambridge 1958, Giappichelli, Torino 1962; H. KELSEN, General theory of law and State. Univ. Press. Harvard 1945, Comunit, Milano 1952; Id., Reine Rechtslehre. Deuticke, Wien 1960, Einaudi, Torino 1966; S. ROMANO, L'ordinamento giuridico. Sansoni, Firenze 1945; A. Ross, On law and justice. Stevens and Sons, London 1958, Einaudi, Torino 1965; Id., Directives and norms, Routledge and Kegan Paul, London 1968, Comunit, Milano 1978; R. TREVES,