Superior Tribunal de Justia

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 23.513 - PI (2011/0151535-6) RELATOR AGRAVANTE ADVOGADO AGRAVADO : MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) : LINDOMAR ALVES DA SILVA : ELISABETH MARIA MEMRIA AGUIAR - DEFENSORA PBLICA E OUTROS : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PIAU DECISO Trata-se de agravo em recurso especial, interposto por LINDOMAR ALVES DA SILVA, contra deciso denegatria de recurso especial fundamentado no artigo 105, inciso III, alnea "a", da Constituio Federal. O v. acrdo objeto de impugnao do Especial, cujo seguimento fora, na origem, denegado, restou assim ementado:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SENTENA DE EXTINO DE PUNIBILIDADE. APLICAO INDEVIDA DA PRESCRIO EM PERSPECTIVA. AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. INCIDNCIA DA SMULA 438 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia sedimentaram o entendimento de que no se admite no ordenamento jurdico ptrio a extino da punibilidade em virtude de prescrio da pretenso punitiva com base em previso da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existncia ou resultado do processo criminal. Incidncia da Smula 438 do STJ. 2. Carece totalmente de amparo jurdico, em nosso sistema processual penal, a denominada prescrio antecipada ou virtual da pena, que tem como referencial condenao hipottica. Ofensa ao Princpio do devido processo legal e seus corolrios. 3. Recurso conhecido e provido. (e-STJ, fl. 171)

Nas razes do seu nobre apelo, aduz o ora recorrente restarem malferidos os arts. 107, inciso IV e 109, inciso V, ambos do Cdigo Penal. Afirma, em sntese, que o reconhecimento da prescrio em perspectiva desdobramento do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Ressalta, ainda, que a sentena reformada foi proferida antes da edio do enunciado n. 438 da Smula do Superior
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Tribunal de Justia, momento em que a doutrina e a jurisprudncia admitiam o reconhecimento da prescrio em perspectiva. Alega, ademais, que o entendimento materializado no verbete sumular n. 438/STJ um retrocesso. Pugna, por fim, pela reforma do acrdo com o reconhecimento da extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. Na origem, em exame de prelibao, aps petio de contrarrazes (fls. 236-242, e-STJ), o recurso especial recebeu crivo negativo de admissibilidade (fls. 246-246, e-STJ), pelo que interposto o presente Agravo. s fls. 285-287, e-STJ, parecer do Ministrio Pblico Federal,

Subprocuradora-Geral da Repblica Dra. Ana Maria Guerrero Guimares, opinando pelo desprovimento agravo, em razo da incidncia do enunciado n. 83 da Smula do Superior Tribunal de Justia. o breve relatrio. DECIDO. A pretenso no merece prosperar. A tese sustentada pelo agravante no indita nesta Corte Superior, que firmou o entendimento de que inadmissvel o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva estatal com base na pena hipoteticamente calculada, por total ausncia de previso legal - verbete sumular 438/STJ, "verbis": " inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal." Nesse sentido colaciono os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PRESCRIO COM BASE NA PENA EM PERSPECTIVA. INADMISSIBILIDADE. 1. Conforme salientado na deciso agravada, este Superior Tribunal de Justia e o Excelso Pretrio firmaram compreenso no sentido de que inadmissvel o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva estatal com base na pena hipoteticamente calculada, a denominada prescrio em perspectiva, por ausncia de previso legal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1124737/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado
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em 18/02/2010, DJe 08/03/2010). HABEAS CORPUS. LESES CORPORAIS NO TRNSITO. PRESCRIO EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. REPRESENTAO. CONDIO DE PROCEDIBILIDADE. SUPRESSO DE INSTNCIA. NECESSIDADE DE EXAME DA MATRIA PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS. 1. pacfico o entendimento do Superior Tribunal de Justia de no ser possvel o reconhecimento da prescrio com base em pena virtual, vale dizer, aquela que supostamente ser imposta na sentena em caso de condenao, hiptese no contemplada na legislao de regncia. 2. Se nem o magistrado de primeiro grau nem a Corte Estadual examinaram a tese de inexistncia de representao das vtimas, postergando sua anlise para a ocasio da sentena, no pode este Tribunal apreciar a matria, sob pena de supresso de instncia. 3. A avaliao da existncia de manifestao inequvoca de vontade das vtimas no sentido de ver o paciente processado pelos delitos de leso corporal, e sua tempestividade, no demanda o exame aprofundado das provas, podendo levar rejeio da denncia e ao estancamento da ao penal, sendo de rigor que o magistrado de primeiro grau se pronuncie sobre a matria. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado, concedida a ordem de ofcio. (HC 83.194/RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe 03/08/2009).

Registre-se, por oportuno, que a chamada prescrio em perspectiva, jamais restou amparada pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, conforme infere-se:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORGANIZAO DOS SERVIOS DE TELECOMUNICAES. LEI N. 9.427/1997. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRNCIA. CRIME PERMANENTE. AO COMETIDA DURANTE O PERODO DE VIGNCIA DA NOVEL LEGISLAO. SADA DO SCIO DA EMPRESA. NECESSIDADE DA INSTRUO PROBATRIA. SERVIO DE TRANSMISSO DE TV A CABO. ATIVIDADE REGULADA PELA LEI EM COMENTO. PRESCRIO EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. No procede a alegao de que o servio de televiso a cabo - executado por meios fsicos ticos ou radioeltricos -, no estaria abrangido pela regulamentao da Lei n. 9.472/1997, pois, pela simples leitura dos arts. 1. e 60, 1., do referido diploma legal, observa-se que a atividade explorada pela empresa do paciente enquadra-se no termo "servio de telecomunicao", o qual encontra-se regulado pela Lei n. 9.472/1997. 2. No se evidencia, de plano, constrangimento ilegal pelo recebimento de
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denncia contra o Paciente mesmo em face das condutas perpetradas no perodo de 1995 a 1998. S a instruo criminal contraditria possibilitar o exame do real envolvimento do Paciente nos fatos delituosos. 3. Prescrio da pretenso punitiva, que no se efetivou entre a consumao do crime e o recebimento da denncia. 4. A pretendida prescrio em perspectiva, tendo em conta a pena a ser aplicada no futuro, questo j exaustivamente examinada e repelida com veemncia pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, porquanto no albergada pelo ordenamento jurdico ptrio. Precedentes. 5. Ordem denegada. (HC 34.711/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/10/2004, DJ 14/03/2005, p. 391)

Por fim, imperioso mencionar, que a impossibilidade do reconhecimento da prescrio em perspectiva, projetada ou antecipada, foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercusso geral da matria, em 19.11.2009, no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 602527/RS, que restou assim ementado:

AO PENAL. Extino da punibilidade. Prescrio da pretenso punitiva em perspectiva, projetada ou antecipada. Ausncia de previso legal. Inadmissibilidade. Jurisprudncia reafirmada. Repercusso geral reconhecida. Recurso extraordinrio provido. Aplicao do art. 543-B, 3, do CPC. inadmissvel a extino da punibilidade em virtude de prescrio da pretenso punitiva com base em previso da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existncia ou sorte do processo criminal. (RE 602527 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-11 PP-01995)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Braslia (DF), 18 de outubro de 2011. MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) Relator

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