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BLOQUE I: CONTENIDOS GENERALES

TEMA I: CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Dra. Da. Ana M. Marcos del Cano Dr. D. lvaro Jarillo Aldeanueva

I. INTRODUCCIN; II. NACIMIENTO Y TIPOLOGA DE LOS DERECHOS HUMANOS; III. DEFINICIN: DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES; IV. FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS; V. SOCIEDAD DEMOCRTICA Y LIMITACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS. VI. BIBLIOGRAFA.

I. INTRODUCCIN

Por qu iniciar este curso con un tema acerca de los derechos humanos? En la actualidad, los derechos humanos desempean una funcin de legitimacin incontestable de las organizaciones sociales, jurdicas y polticas. Se han llegado a convertir en un referente tico, un contenido que incluso algunos denominan el actual Derecho natural, en el sentido de que todo derecho positivo, todo Estado, toda organizacin social, empresarial (recordamos los actuales Cdigos ticos de conducta) debe preservar y garantizar para ser legtimo.

En el caso de los establecimientos penitenciarios, la normativa penitenciaria establece formas de convivencia en las que los internos conviven en situaciones de privacin de la libertad y limitaciones de algunos de sus derechos fundamentales como consecuencia de la imposicin de una sancin penal.

Profesora Titular de Filosofa del Derecho (UNED). Profesor Asociado de Derecho Internacional Pblico (UNED).

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En este contexto, este primer tema est orientado a analizar el concepto y fundamento de los derechos humanos tal como los concebimos en nuestros das en una sociedad democrtica. Para ello, debemos hacernos algunas preguntas tales como Cundo surgen los derechos humanos? Qu son los derechos humanos? Dnde est el fundamento de estos derechos?

Para situar la respuesta a estas preguntas dentro del programa de este curso, es importante tener en cuenta que todos estos conceptos debern ser luego interpretados y aplicados dentro de instituciones penitenciarias, por lo que es particularmente interesante que se estudien los conceptos intentando integrar los enfoques que pueden tener al respecto los internos de los centros penitenciarios y los trabajadores de estas instituciones encargados de ordenar la convivencia dentro de los centros penitenciarios.

En ltima instancia, el objetivo de este tema es dar a conocer qu son los derechos humanos y responder a preguntas como por qu hay que garantizarlos, respetarlos, reivindicarlos y positivizarlos en las normas jurdicas; todo ello para luego poder trasladarlo a los entornos de privacin de libertad propios de las instituciones penitenciarias.

II. NACIMIENTO Y TIPOLOGA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Como punto de partida, es conveniente tomar en consideracin algunas de las notas referidas a la historia del nacimiento de estos derechos que, en el contexto histrico en el que aparecieron, se vieron condicionados por toda una serie de factores polticos, ideolgicos, sociales que dieron lugar a su nacimiento; esta dimensin histrica es imprescindible para comprender el concepto de los derechos humanos. No es por ello casual que hayamos sido un profesor de

Derecho Internacional Pblico y una profesora de Filosofa del Derecho los que nos hayamos encargado de la preparacin de este tema. Si algo une claramente a

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estas dos disciplinas es la historia y el reconocimiento jurdico positivo de los derechos humanos.

La Filosofa moderna de los siglos XVI y XVII, con su eclosin en el XVIII origina la filosofa de los derechos humanos. Filsofos de la talla de Locke comenzaban a pergear lo que se convertira en el germen del nacimiento de los derechos humanos: el concepto de tolerancia, la libertad de conciencia, el lugar donde el derecho no puede entrar. De la libertad de conciencia se ir saltando a los dems derechos que culminarn en las declaraciones del siglo XVIII, pero a nivel doctrinal ya estaban todos desarrollados: la igualdad de todos ante la ley, y el hombre convertido en el centro de referencia en todos los rdenes. Esto configurara el humus poltico, cultural y social para que surgieran las primeras Declaraciones positivizando los derechos humanos.

Puede aceptarse la idea de que su principal avance tuvo lugar en el momento en el que la Asamblea Nacional de Francia dio su aprobacin a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. As, los constituyentes franceses pusieron en movimiento ese proceso de regeneracin social y poltico, al proclamar que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de las desgracias pblicas y de la corrupcin de los gobiernos. Estas ideas de la Ilustracin dieron lugar a la aparicin de los primeros instrumentos jurdicos de proteccin de los derechos humanos. Es evidente que durante la poca feudal se haban producido otras limitaciones del poder real, si bien eran unas limitaciones debidas a las relaciones del monarca con los nuevos poderes fcticos que encarnaban los seores feudales. Por ello, entendemos que este tipo de limitacin de poder era, ms bien, un sistema de ejercicio de auctoritas distribuido entre la monarqua y los seores feudales en el que no participaba la poblacin de los estamentos inferiores.

El Siglo de las luces fue, sin duda, el periodo histrico revolucionario por excelencia que culmin con la Declaracin de independencia americana (1776) y
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el desencadenamiento de la Revolucin francesa (1789). En torno a estos grandes hitos histricos se gestaron la Declaracin de Derechos de Virgina y la mencionada Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que reconocieron de forma expresa a la persona humana un cuerpo de derechos individuales. Para poder llegar al reconocimiento de estos derechos fue determinante el papel de la burguesa en el derrocamiento del Antiguo rgimen y la consecuente aparicin de conceptos universales como la libertad, el progreso y el propio concepto de hombre como centro del pensamiento. La caracterstica principal comn a casi todas las doctrinas filosficas del siglo es el predominio de la razn. La razn es la luz, es la idea universal que permite acceder a la verdad de las cosas y que va acompaada de la idea de progreso, todos ellos conceptos universales al servicio del hombre y del saber intelectual.

La filosofa de la Ilustracin fue determinante para que apareciera un nuevo mtodo de reflexin que permiti la aparicin de las nuevas ideas en el mundo del Derecho y de la Poltica. Los conceptos actuales de comunidad poltica y de derechos individuales no habran podido concebirse sin los fundamentos filosficos de aquella poca. As, las nuevas ideas que centraron el pensamiento del siglo XVIII fueron la Naturaleza, la razn y el relativismo derivado de ellos. La razn se concibe, con carcter universal, como el elemento comn al hombre de cualquier nacin. Todo ello gener un nuevo mtodo de reflexin basado en la crtica de la experiencia humana, un mtodo que, a partir del relativismo y del anlisis de la prctica, persigue el entendimiento del fenmeno y la composicin de verdades cientficas. Esta forma de pensar fue la aportacin de hombres como Galileo (1564 - 1642) en siglo XVII y Newton (1642 1727) en el XVIII que, junto a otros autores ms tardos como Malthus (1766 1834), constituyeron la nueva aproximacin cientfica a los fenmenos naturales y nuevas visiones en la concepcin del Estado y en la propia concepcin del mundo. Todo ello facilit que del Siglo de las Luces surgiera el concepto de los derechos humanos como culminacin de la evolucin desarrollada desde el periodo renacentista.

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Una de las primeras cuestiones que se derivan de lo que acabamos de decir es que los derechos humanos constituyen un concepto histrico, es decir, no siempre existieron, aunque ahora mismo a nosotros nos parezca una realidad tan de nuestro hoy. Es una realidad que se conquist con no poco derramamiento de sangre, paradjicamente. Surgen en un momento dado, son un concepto histrico de la modernidad, y en unas condiciones polticas, de pensamiento, sociales y culturales muy concretas. Lo vemos en este texto de Truyol y Serra: Al tratar de evocar la trayectoria histrica de los derechos humanos, no podemos prescindir de un dato inicial en el que demasiadas veces no se repara, a saber: que la conciencia clara y universal de tales derechos es propia de los tiempos modernos. () La prehistoria de los derechos empieza antes, y naturalmente hay conciencia de la dignidad humana en la Edad Antigua y en la Media, lo que ocurre es que la Edad Media, e incluso la Edad Moderna durante el llamado Antiguo Rgimen, conoce derechos estamentales, derechos propios de los estamentos, de los estados, de los rdenes en que aparece estratificada la sociedad feudal. La sociedad se presenta al hombre medieval y al del Antiguo Rgimen como naturalmente estructurada en un orden jerrquico de estamentos con un status desigual, en el que la desigualdad se asienta esencialmente en el principio hereditario condicionado por el nacimiento. La pertenencia a un estamento, orden o estado, determinaba as cul fuera el patrimonio jurdico de cada cual, su situacin jurdica en el todo social. (TRUYOL Y SERRA, 1977, p. 12.)

La expresin derechos humanos designa, pues, una realidad histrica altamente compleja cuya existencia se ha forjado siempre de forma simultnea en el marco de varios mbitos de la actividad humana terica y prctica, presentando, en consecuencia, una rica diversidad de dimensiones y aspectos. Ni siquiera as ha resultado fcil determinar con precisin datos tan bsicos de la historia de los derechos humanos como la fecha de nacimiento o su filiacin terica. Y ello porque, no slo subsisten las discrepancias sobre el momento de aparicin del ideario, sino tambin sobre el influjo que en esa aparicin tuvieron las diversas

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doctrinas que han marcado el rumbo del pensamiento poltico y jurdico a lo largo de la historia.

Por otra parte, ha de aceptarse el dato de que el vacilante periplo histrico de la configuracin y reconocimiento de los derechos humanos ha seguido los impulsos de dos lneas bsicas de avance: la de la elaboracin doctrinal o terica y la de la consolidacin institucional a travs de la formulacin en documentos polticos y jurdicos. En el plano doctrinal, la consolidacin del ideario de los derechos humanos (al igual que ha ocurrido siempre con todas las

manifestaciones culturales) se consum a travs de un largo proceso en el que influy, con distinta fuerza y fortuna, una densa multiplicidad de factores. Debe ser destacada, sin embargo, la decisiva importancia que corresponde a la progresiva profundizacin y difusin de las tesis que afirmaban la dignidad moral de los individuos en cuanto que seres humanos.

A su vez, en el plano de la formulacin estatutaria, la evolucin de los derechos humanos ha seguido un curso bastante sinuoso. Y este hecho ha propiciado la posibilidad de que esa evolucin sea contemplada desde perspectivas dispares, dando pie, en consecuencia, a diferentes propuestas de sistematizacin de su desarrollo histrico. As, algunos autores se han limitado a contraponer la fase de los derechos individuales a la fase de los derechos sociales, o la fase de los derechos de defensa (o derechos negativos) a la fase de los derechos de prestacin (o derechos positivos). Otros han considerado, en cambio, ms acertado distinguir la etapa de los derechos civiles y polticos (o derechos de la primera generacin), la etapa de los derechos econmicos, sociales y culturales (o derechos de la segunda generacin) y la etapa de los derechos de solidaridad (o derechos de la tercera generacin). Pero otros han preferido articular la historia de los derechos en una fase medieval, una fase moderna y una fase contempornea. Y tambin otros estudiosos, como el profesor Peces-Barba Martnez y el profesor Prez Luo concretan la evolucin

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histrica de los derechos en cuatro procesos bsicos: la positivacin, la generalizacin, la internacionalizacin y la especificacin.

La evolucin histrica mencionada se vio fortalecida cuando en 1948 la Organizacin de las Naciones Unidas pudo afirmar, dndole una voz nueva el mismo impulso tico en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad. Los primeros instrumentos jurdicos con vocacin universal, comienzan con la promulgacin por Naciones Unidas en 1948 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, como veamos supra. En 1945 la humanidad sali de uno de los momentos ms oscuros de su historia. Era tal la conciencia de lo que se haba vivido, que los Estados consideraron que era necesario crear el pensamiento y las categoras jurdicas, amn de los instrumentos, que impidieran que volviera a repetirse lo acontecido. En consecuencia se volvi a plantear la creacin de lo que haba sido la Sociedad de Naciones de la preguerra. sta deba ser estructurada de nuevo y constituida de tal manera que tuviera capacidad operativa para impedir conflictos similares. Con esa finalidad se cre la Organizacin de Naciones Unidas. Sus documentos fundacionales fueron: La Carta de las Naciones Unidas y El Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, aprobados por unanimidad por 50 pases el 26 de junio de 1945.

En La Carta fundacional de Naciones Unidas de San Francisco en 1945 ya se establece que es la comunidad internacional, con carcter constituyente, la que reconoce los Derechos Humanos y en Prembulo de la Carta de los pueblos de las Naciones Unidas expresan su resolucin de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas. Sin embargo, en esa Carta no aparece ninguna definicin acerca de lo que son los derechos humanos, si bien se admita el compromiso de todos los miembros de la organizacin de adoptar medidas para el logro del respeto
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universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y para ello se haca necesario la creacin de un rgano capaz de garantizar tales derechos, y, por otro, la formulacin de una lista concreta de derechos que posibilitara el hacer efectivo dicho compromiso. Fue entonces cuando se cre una Comisin de Derechos Humanos cuyo cometido fundamental era la preparacin de una convencin internacional sobre los derechos fundamentales del hombre. La declaracin debera contener unas normas bsicas sobre derechos humanos; los pactos sobre la misma materia deberan precisar el alcance y las limitaciones del ejercicio de estos derechos y las medidas de ejecucin formaran el mecanismo internacional para asegurar su respeto.

La filosofa que subyace en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, amn de la proclamacin del deber (al menos moral) de respeto de los derechos humanos, es la de la tradicin liberal y democrtica. El papel del Derecho es sobre todo la defensa de un espacio de autonoma individual que ningn poder Estatal tiene legitimidad para violar. Su objetivo era preservar esa esfera ntima y privada de las intromisiones y manipulaciones del Estado. Al contrario, se converta al Estado en el principal garante de esa esfera individual e ntima del libre desarrollo de la libertad de cada individuo. Benjamin Constant (1819) defina as la libertad moderna, a diferencia de lo que era su concepcin en el mundo antiguo, en el que la libertad constituida por la participacin activa y constante en el poder comn consista ms bien en un ejercicio colectivo. En el contexto en el que se fragu la Declaracin, el individuo delega en otros el ejercicio del poder poltico, mientras que lo que le importa es la seguridad del disfrute de sus derechos en el mbito de su autonoma personal. Toda esta corriente de pensamiento queda recogida en la Declaracin de 1948 en varios artculos que reconocen las libertades individuales. Pero tambin la Declaracin deba recoger la sensibilidad heredada de la Revolucin Francesa recordemos la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano (1789)- y del pensamiento ilustrado, de la modernidad. Desde esta perspectiva los derechos humanos son entendidos fundamentalmente como derechos del ciudadano, en el

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sentido del reconocimiento de sus derechos de participacin en el gobierno del Estado, los derechos polticos. A la vez, la Declaracin recoga la sensibilidad y los valores de los pases de matriz socialista y en ese sentido, tambin se reconocieron los derechos socioeconmicos.

III.

DEFINICIN:

DERECHOS

HUMANOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES.

La terminologa referente a los derechos humanos se mueve en un mbito de equivocidad y confusin. Existen distintas denominaciones que utilizamos para referirnos a estas categoras, tanto en el lenguaje natural, como en el tcnico jurdico. En muchas ocasiones, el uso de un trmino frente a otro se produce para marcar las opciones conceptuales. Efectivamente, la discusin entre quienes prefieren derechos humanos o derechos fundamentales, puede subyacer una preferencia por la dimensin tica o jurdica en el concepto de derechos y, en ocasiones, una preferencia por un tipo de fundamento frente a otros. Estas diferentes acepciones, derechos humanos o derechos fundamentales tienen su raz comn en el Mundo Moderno, ya que no debemos olvidar que el concepto de derecho se vincula a una cultura individualista y antropocntrica que tiene su reflejo en el mbito jurdico a travs del iusnaturalismo racionalista y del desarrollo de la nocin de derecho subjetivo.

Siguiendo a Benito De Castro, la expresin derechos fundamentales fue utilizada ya en algunos escritos polticos franceses de las postrimeras del siglo XVIII, pero su uso slo lleg a extenderse en los estudiosos del Derecho Pblico de Alemania e Italia. Se entenda por tal a aquellos derechos que les haban sido reconocidos a los ciudadanos por las respectivas constituciones y leyes fundamentales. Tambin es cierto que ese matiz se ha ido desdibujando y muchos entienden que ese carcter de fundamental se refiere a bsico y que son aquellos derechos que por su importancia y radicalidad son bsicos en la vida de
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los hombres. Parece, sin embargo, que la doctrina mayoritaria opta por designar con el nombre de derechos fundamentales a aquellos derechos que han sido incorporados a los ordenamientos jurdicos histricos mediante su reconocimiento y proteccin en las leyes fundamentales.

sta es la denominacin que utiliza nuestra Constitucin. Los derechos fundamentales son derechos a partir de su mismo reconocimiento constitucional. Este trmino a veces se utiliza por contraposicin al de derechos humanos, y otras como un subgnero de ste, entendiendo a los derechos fundamentales, como aquellos derechos humanos que ya forman parte del Ordenamiento jurdico de un Estado. El calificativo fundamentales tiene que ver con una cuestin axiolgica desde el momento en que los derechos se vinculan con la idea de dignidad humana, y son al mismo tiempo condiciones del desarrollo de esa idea. La exigencia de dignidad humana se cumple al satisfacerse las necesidades humanas. Pero tambin los derechos son fundamentales desde el punto de vista jurdico dado que, por un lado, son la norma bsica de identificacin del Ordenamiento (en este sentido, fundamentalidad equivale a supremaca de los derechos); y, por otro, la fundamentalidad se puede vincular con la resistencia. Desde este ltimo punto de vista, los derechos pueden tener distinto grado de fundamentalidad segn sean ms o menos resistentes.

En otras ocasiones, la diferenciacin tiene su origen en el contexto al que hace referencia el trmino, siendo ms frecuente la utilizacin del trmino derechos fundamentales cuando es utilizado en el plano estatal y derechos humanos cuando se usa en el contexto internacional. En este sentido, el profesor Prez Luo comenta que se puede advertir una cierta tendencia, no absoluta [...], a reservar la denominacin derechos fundamentales para designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en tanto que la frmula derechos humanos es la ms usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales. En general, la utilizacin que se hace de este concepto en el orden internacional suele estar directamente relacionada con la proteccin de los derechos humanos

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de forma que, a la espera de pronunciamientos jurisprudenciales particulares, se interpreta de forma anloga a otros conceptos como el imperio de la ley o la proteccin de derechos individuales, conceptos relacionados con la dimensin material del ordenamiento jurdico de cada Estado. En cualquier caso, su utilizacin implica la proteccin de la esfera individual de la persona (en los diversos mbitos materiales regulados por las normas jurdicas) respecto de la accin de gobierno. En ltima instancia, se refiere a la proteccin de la dignidad de la persona cuyo tratamiento ha evolucionado hasta nuestros das desde la poca del Humanismo renacentista pasando por el perodo de la Ilustracin.

El trmino derechos humanos es quizs, el ms usado. Una de las razones de esta aceptacin lingstica del trmino se basa en que los ciudadanos han vinculado este concepto a la exigencia de garantizar su dignidad y, por tanto, su libertad e igualdad. Este trmino es el adoptado por la Declaracin Universal de 1948, que manifiesta el consenso sobre la importancia de proteger estos derechos que expresan la dignidad del ser humano. Bsicamente, como se apunt en la introduccin, los derechos humanos constituyen garantas a travs de los cules se trata de evitar que los seres humanos en sociedad sean tratados como meros medios. Para la efectiva realizacin de los derechos humanos, stos han de ser asumidos por el poder que, de este modo, se legitima.

El problema del trmino derechos humanos es que se usa en dos sentidos diferentes, que chocan frontalmente, generando un concepto ambiguo de derechos humanos que puede ser utilizado tanto por los iusnaturalistas como por los positivistas. Estos dos sentidos son: como una pretensin moral fuerte que debera ser atendida y como derecho subjetivo reconocido por el Ordenamiento. Precisamente por este problema de ambigedad del que adolecen los derechos humanos, por un lado podemos citar a quienes consideran el trmino derechos humanos como el ms acertado frente a otras posibles acepciones (derechos morales, libertades pblicas, derechos naturales o derechos fundamentales), y entienden que son los derechos reconocidos en un Estado de Derecho.
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Por otra parte, existen planteamientos desde los que tambin se prefiere esta denominacin, pero para los que son los derechos humanos los que identifican realmente si nos encontramos en un Estado de Derecho (por lo que existen con independencia de que el poder poltico los reconozca). Desde esta posicin, estaremos realmente ante derechos humanos si los que reconoce el Estado como tales contribuyen a alcanzar los valores sealados en los textos internacionales. Se considera que estos valores se extraen de un consenso internacional del que se presupone ciertas garantas

Frente a las posiciones defensoras del trmino derechos humanos como el ms adecuado para hacer referencia a los derechos tanto en su dimensin tica como en su dimensin poltico-jurdica, existen otros planteamientos que entienden que utilizar este trmino implica una vinculacin con la moralidad, es decir, aquellas exigencias bsicas no positivizadas en el orden interno de cada Estado, sino como mucho en Tratados y Convenios Internacionales.

En esta posicin los derechos humanos estn a medio camino entre los derechos fundamentales, que son aquellos positivizados en los Ordenamientos jurdicos internos, y los derechos naturales, que son las exigencias morales justificadas sin vinculacin con el Orden jurdico. Sin embargo, algunos

autores sealan que en los contextos jurdicos, en los que se requiere mayor precisin, no es posible utilizar derecho fuera del marco jurdico, y por ello esta concepcin de derechos humanos genera muchos inconvenientes al ser difcil discernir cuando estamos hablando de una exigencia moral o ya positivizada. La confusin genera adems, desde estos planteamientos, reiteracin, porque los derechos son del ser humano por lo que no aporta nada hablar de derechos humanos del ser humano.

Para ser precisos en la utilizacin de los trminos se requiere, pues, que se utilice el trmino de derechos fundamentales cuando se refiere a los derechos

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bsicos de la persona que han sido expresamente reconocidos por las leyes fundamentales del Estado. En cambio, se habla de derechos humanos cuando se designa a todos los que pueden ser afirmados como pertenecientes a los sujetos en razn de su pertenencia a las personas humanas.

IV. FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS. 1. PLANTEAMIENTO GENERAL. La bsqueda de la fundamentacin de los derechos humanos no es una cuestin pacfica. Baste pensar slo en la negativa experiencia que se vivi en la Comisin sobre Principios Filosficos de los derechos del hombre, en el seno de la UNESCO, cuando se trat de encontrar unas races espirituales comunes a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (entonces en proyecto): a pesar de la coincidencia, no slo en la necesidad de proclamar los derechos, sino tambin en la determinacin de los derechos que deban ser proclamados, hubo de renunciarse al intento de establecer el cdigo de los valores y principios filosficos que podan ser generalmente aceptados como aval y fundamento de esa proclamacin. Sin embargo, es necesario buscar esa justificacin no slo en el aspecto fctico (sociolgico o histrico), sino en el mbito terico con el fin de que dicha fundamentacin terica sea lo suficientemente slida para que nos lleve a una defensa de los mismos tanto jurdica como poltica en todo tiempo y lugar.

La postura crtica de Norberto Bobbio al respecto es ya un lugar comn entre los estudiosos de los derechos humanos. Este brillante filsofo del derecho y de la poltica italiano representa una actitud escptica y pesimista ante la posibilidad de lograr una fundamentacin de los derechos humanos. Y es una actitud ampliamente compartida. No, porque no se crea en el valor de los derechos humanos, antes bien todo lo contrario. Dice as: El problema de fondo relativo a los derechos del hombre no es, hoy, tanto el de justificarlos como el de protegerlos. Es un problema no filosfico, sino poltico. Hoy el problema del fundamento de los derechos del hombre ha tenido su so-lucin en la Declaracin
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Universal de los Derechos Humanos aprobada por la asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

La doctrina de Bobbio gira en torno a que es imposible encontrar respuestas dotadas de validez absoluta para los derechos humanos, primero por la misma variedad de derechos a los que se refiere dicha expresin, segundo por la diferente concepcin e interpretacin de cada uno de ellos por las diferentes doctrinas. Y, por otro lado, dice, ya existe ese fundamento universal en el reconocimiento legal llevado a cabo por Naciones Unidas con la Declaracin Universal.

En este caso estaramos en lo que Gregorio Peces-Barba ha denominado como reduccionismo positivista prctico, que vendra a sealar que actualmente el inters no ha de estar en fundamentar los derechos sino en proteger los que ya estn reconocidos en los textos de Derecho positivo. Se busca la utilidad de los derechos, el servicio que pueden prestar en las sociedades democrticas estatales y en la Comunidad internacional para la proteccin de los individuos. Se trata, pues, de abordar la cuestin de los derechos desde una perspectiva ms prctica y tcnica, centrndose en la cuestin de las fuentes o de las garantas que pueden establecerse en el sistema jurdico, dando por sentadas las bases tericas de los mismos. Como seala Prez Luo, en Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, este positivismo filosfico plantea que el problema de la fundamentacin es irresoluble porque sostiene una teora metatica nocognoscitivista, conforme a la cual se entiende que la fundamentacin racional de los valores es imposible porque no cabe una demostracin cientfica.

Otros autores consideran que s

que

es

factible

encontrar

una

fundamentacin que tenga validez firme y estable y, por otra parte, la fuerza de una Declaracin como la Universal, es ms moral que jurdica pues no tiene efectos vinculantes y adems queda mucho an por recorrer para que esa Declaracin se implante universalmente y qu mejor que una fundamentacin

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terica, una justificacin para convencer, reivindicar dichos derechos en aquellos lugares y situaciones en los que todava o bien no son reconocidos, o an reconocidos no son llevados a la prctica. Adems, y en todo caso, hay que ser conscientes de que de alguna manera hay que responder a las cuestiones ticas que necesariamente se nos plantean en el plano de la tica normativa -como es la decisin sobre cules son los derechos que hay que reconocer y proteger-; y es difcil justificar que esa respuesta se ha de realizar conforme a criterios que arrinconen el discurso racional, quedando, entonces, en el mbito de la irracionalidad, o, simplemente, en el de la simple imposicin por el ms fuerte de sus propios criterios. Aparte de que la fundamentacin es necesaria para un adecuado ejercicio de los derechos fundamentales, pues la misma ser importante en la aplicacin que del Derecho se hace conforme a los criterios de razonabilidad y ponderacin.

Cabe sealar tambin que la fundamentacin es necesaria tambin para realizar la exclusin de ciertos derechos ya reconocidos y la inclusin de nuevos derechos. Pues, contrariamente a lo que a veces parece sealarse en el sentido de que los derechos reconocidos en los actuales ordenamientos -o en la propia Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948- es el resultado de un inamovible consenso alcanzado, el proceso de positivacin de incorporacin de los derechos en textos de Derecho positivo-, que se inici en los siglos XVII y XVIII, est en permanente funcionamiento, y la fundamentalizacin y desfundamentalizacin de derechos son fenmenos que continuamente se han de contemplar. As, si se atiende al fundamento ltimo del logro de que el mayor nmero de personas posible alcance, al mximo nivel posible, el libre desarrollo de sus diferentes personalidades, parece lgico que al detectarse nuevas necesidades cuya satisfaccin se considera posible y necesaria para el logro de ese fin, se entienda que se han de reconocer y proteger nuevos derechos, que den satisfaccin a esas necesidades de esta manera, la necesidad de un medioambiente sano, por ejemplo, hace que se entienda como necesario el reconocimiento y proteccin del derecho al medioambiente-. De forma paralela, la
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comprensin de que ciertos derechos ya reconocidos dificultan la consecucin de ese fin, puede hacer que se desfundamentalicen derechos ya reconocidos as, por ejemplo, en la propuesta de Gregorio Peces-Barba se considera la desfundamentalizacin tanto del derecho de propiedad como del derecho al trabajo en sociedades como las nuestras de economa de mercado y en las que existe escasez de bienes.

2. FUNDAMENTACIN IUSNATURALISTA. Dentro de esta justificacin se incluye todas aquellas corrientes dentro del pensamiento que indican que los derechos humanos se fundamentan en la naturaleza racional de los seres humanos. Dicha naturaleza en la medida en que es una estructura activa y precisamente por serlo, contiene en s misma unas tendencias o Dinamismos operativos que le son consustanciales e inalienables y que se constituyen en posibilidades de actuacin para el sujeto (es decir, en derechos primarios o naturales). As los derechos humanos radican en cada sujeto como exigencias inmediatas de su peculiar modo de ser humano, de suerte que los hombres pueden tener la evidencia racional de que esos derechos le son debidos por su propia naturaleza y no por cualquier otro tipo de concesin positiva por parte de la sociedad u organizacin poltica.

3. FUNDAMENTACIN POSITIVISTA.

Si bien esta fundamentacin recoge dentro de ella mltiples orientaciones, se puede afirmar que la idea central es que la raz y justificacin de los derechos humanos se encuentra siempre en los propios factores empricos que constituyen el tejido real de la correspondiente organizacin social. Son, pues, estos factores las nicas instancias capaces de proporcionarles una base de justificacin lo suficientemente slida. Dentro de esta posicin podemos encontrar variantes, como el positivismo legalista, el historicista y el sociolgico:

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Positivismo legalista: los individuos son titulares de los derechos humanos en tanto que el ordenamiento jurdico del Estado as se los reconoce. Es decir, no existen ms derechos que los que existen en las leyes, de modo que los derechos naturales no son ms que ficciones o exigencias ticas sin ninguna validez jurdica.

Positivismo historicista: es propio de las corrientes tradicionalistas, dice que la titularidad de los derechos encuentra todo su apoyo en la respectiva tradicin jurdica nacional, no en abstractos principios de razn que los afirman como derechos originarios de naturaleza. Slo hay derechos histricos, en el sentido de derechos en un momento determinado, de unas determinadas personas y bajo un concreto gobierno.

Positivismo sociologicista: sostiene que el reconocimiento y la garanta de los derechos humanos tiene una fundamentacin ms que suficiente en su efectiva incorporacin a las prcticas habituales de la vida social. Por ejemplo, por su aceptacin generalizada por la opinin pblica; o por su evidente contribucin a la mejora de las condiciones de vida de la mayora de los hombres. En este sentido, las doctrinas utilitaristas cobran un protagonismo relevante, de modo que de acuerdo con ellas, los derechos humanos se deben garantizar y proteger siempre que su reconocimiento tenga el aval de las consecuencias favorables que producen sobre el bienestar de los hombres.

En conclusin, la fundamentacin de los derechos sigue siendo necesaria para conseguir su proteccin efectiva, su adecuado ejercicio, la determinacin del contenido de las normas vlidas del ordenamiento, la determinacin de la invalidez de las normas que contradigan su contenido esencial, as como para la exclusin de ciertos derechos ya reconocidos y la inclusin de nuevos derechos.

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V. SOCIEDAD DEMOCRTICA Y LIMITACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS.

El estudio de los derechos humanos en el mbito de los contextos penitenciarios debe hacerse tomando en consideracin las limitaciones que se producen como consecuencia de la situacin de privacin de libertad impuesta mediante la correspondiente sentencia penal. El punto de partida debe ser el respeto a los derechos y libertades que debe garantizarse en una sociedad democrtica conforme a los principios de igualdad y libertad. Todo ello, con el fin de cumplir el viejo paradigma lograr una convivencia de personas igualmente libres respetuosas con los derechos y libertades de los dems. Con el objetivo de lograr esa convivencia armnica en torno a la igualdad y la libertad surge el concepto de sociedad democrtica que ha tenido un desarrollo tanto en las constituciones nacionales como en el contexto internacional.

La

terrible

experiencia

de

las

sociedades

totalitarias

permiti

la

aquiescencia en torno al artculo 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que reconoce la necesidad de respetar los derechos y libertades fundamentales con el objetivo de promover el bienestar general en una sociedad democrtica. El proceso de redaccin de este artculo puso de manifiesto las diferencias existentes entre las delegaciones que queran vincular este concepto a la defensa de los derechos humanos y aquellas otras, como la Unin Sovitica, que estaban dispuestas a aceptarlo siempre que ello no implicara renunciar a su sistema poltico de partido nico. Finalmente, la redaccin aprobada promueve que los derechos individuales no dependan de la voluntad o exigencias de cada Estado, sino que se entiendan como derechos irrenunciables de los individuos en tanto que miembros de una sociedad democrtica. El contenido bsico de la sociedad democrtica en su dimensin internacional est prximo a lo que entendemos dentro de nuestro ordenamiento constitucional como Estado democrtico de Derecho.

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Dentro del articulado del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se incluyen referencias al concepto de sociedad democrtica en los artculos 14 (derecho de defensa), 21 (derecho de reunin) y 22.2 (derecho de asociacin). Todos ellos nos llevan a entender que uno de los objetivos del Pacto es imponer ciertas obligaciones a los Estados signatarios para que respeten una serie de derechos con el objetivo ltimo de garantizar una sociedad democrtica. El conjunto de estos textos de las Naciones Unidas origin el nacimiento de la clusula de la sociedad democrtica cuya consolidacin jurdica (en tanto que instrumento jurdico protector de los derechos individuales) slo se lograra posteriormente en determinados espacios regionales como el europeo. La profesora Abelln ha afirmado que la sociedad democrtica, tal como se concibe en la Declaracin Universal (art. 21.3) y en el Pacto de los Derechos Civiles y Polticos (art. 25), es el concepto clave inspirador del sistema de

reconocimiento/proteccin internacional de los derechos humanos.

En el mbito europeo, la obra del Consejo de Europa y, en particular, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha permitido delimitar los supuestos en los cuales los Estados democrticos pueden limitar los derechos individuales de las personas por razones, por ejemplo, de orden pblico. En el contexto penitenciario, la privacin de libertad que se opera como consecuencia de la aplicacin de una sentencia penal implica una limitacin de derechos basada en ese orden pblico y, en ltima instancia, en la vieja lgica de que los derechos de una persona terminan donde se ven afectados los de otra con la que convivimos en sociedad (en nuestro caso en una sociedad democrtica). Esta idea de la sociedad democrtica ha desplegado un papel esencial a travs de la frmula conocida como necesario en una sociedad democrtica. Tal como ha sealado el profesor Roldn Barber, esta clusula ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos delimitar los elementos que constituyen la esencia de las sociedades democrticas y garantizar la propia adaptacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos a las necesidades de cada poca.

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TEMA I: CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

El profesor Garca San Jos ha estudiado con detalle cmo se incardina dentro del marco del Estatuto del Consejo de Europa esta clusula de necesario en una sociedad democrtica. Segn este autor, si bien el concepto de sociedad democrtica no es definido de forma expresa en el Convenio, la interpretacin dinmica que ha realizado del mismo el TEDH ha permitido su adecuacin a las distintas circunstancias por las que ha pasado el conjunto de la sociedad europea. En ltima instancia, el concepto que est detrs de esta clusula es el denominado orden pblico europeo que hace referencia al sistema de convivencia que debe establecerse entre poderes pblicos y ciudadanos para que el conjunto de relaciones resultante pueda ser caracterizado como democrtico conforme a los valores inspiradores del patrimonio comn europeo.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos impone la necesidad de delimitar de forma precisa e individualizada aquellas conductas que se consideran contrarias al orden pblico europeo y, por tanto, son susceptibles de conllevar limitaciones en el disfrute de los derechos y libertades individuales. En el caso de las sentencias penales privativas de libertad y las normas de convivencia que se establecen para los centros penitenciarios, las limitaciones que se imponen a los derechos de las personas privadas de libertad son compatibles con el concepto de sociedad democrtica cuando respetan parmetros como, por ejemplo, la legitimidad del fin perseguido, la proporcionalidad de la medida impuesta y otros ms generales derivados del derecho de defensa; es evidente que la regulacin y ejecucin de este tipo de restricciones debe realizarse siguiendo el principio exigido por la jurisprudencia de la debida individualizacin de conductas. En caso contrario, los Estados estaran excediendo ese margen de discrecionalidad que el Convenio Europeo les permite en la garanta de los derechos y libertades protegidos por el Convenio.

Estos instrumentos jurdicos han permitido que en el contexto europeo los derechos humanos desarrollen una funcin de capital importancia; tal como ha mencionado la Profesora Escobar: La importancia que se ha ido atribuyendo

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progresivamente a los derechos humanos en el proceso de integracin europea se ha traducido, en lo esencial, en su configuracin como criterio de legitimacin democrtica del sistema, de un lado, y como criterio de legalidad de la actividad comunitaria de otro.

La jurisprudencia europea se ha referido a supuestos muy heterogneos como, por ejemplo, el derecho de voto de los reclusos y condenados por sentencia penal, la libertad de expresin en situaciones de excepcionalidad de orden pblico y las limitaciones de otros derechos de los ciudadanos con procesos penales en curso. En conjunto, el Tribunal Europeo de Derechos ha afirmado que los derechos y libertades contemplados en el Convenio no deben interpretarse de forma absoluta, sino que pueden someterse a restricciones necesarias en una sociedad democrtica cuando de la actividad de los ciudadanos se deriven consecuencias para el orden pblico o para los derechos y libertades de los dems.

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TEMA I: CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

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