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resenha: STRECK, Lnio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

Decido conforme minha conscincia?


Michel Roberto Oliveira de Souza*

Em seu livro lanado em meados de abril de 2010 como primeiro livro da Coleo o que isto?, Lnio Streck discute acerca daquilo que chama de filosofia da conscincia, mais precisamente, a ideia de que para uma teoria possa ser considerada ps-positivista ela deva superar o que chama de mito do decido conforme minha conscincia. J de se ver a capa do livro pode-se ter uma noo daquilo que Streck tenta passar. Explicamos: h uma gravura da Torre de Babel. isto que j instiga o leitor desde a primeira vista. Nas palavras finais do autor, o livro poderia ter tido outro ttulo: O que isto mixar objetivismo e subjetivismo em tempos de virada lingustica? Para tanto, Streck explica de um modo conciso aquilo que j exps em outras obras, Hermenutica Jurdica e(m) Crise (2009) e Verdade e Consenso (2009), que de certo modo do suporte terico para este volume.

Nos primeiros captulos do livro, Streck nos apresenta a noo de sujeito, objeto e o chamado giro ontolgicolingustico, com o qual o sujeito deixa de ser o fundamento do conhecimento e este libertado daquele sujeito que o condiciona. Ou seja, nas palavras do autor, a viragem ontolgico-lingustica o raiar da nova possibilidade de constituio de sentido. Trata-se da superao do elemento apofnico, com a introduo desse elemento prtico que so as estruturas prvias que condicionam e precedem o conhecimento (STRECK, 2010, p. 16). Em seguida, somos levados a vrias decises com as quais o autor procura desnudar o paradigma da conscincia que entende que o direito aquilo que o intrprete (juiz, tribunal, etc.) quer que ele seja. Para encobrir essa filosofia da conscincia, o autor diz que utilizado o ativismo/protagonismo do juiz, tanto nos tribunais quanto na prpria doutrina, acobertando-se, assim, uma atitude subjetivista/discricionria dos juzes. Streck identifica na doutrina, mais precisamente em vrios processualistas, civilistas, constitucionalistas, do mesmo modo, uma tendncia a estabelecer que o juiz deve julgar, em determinado momento, segundo aquilo que ele sente, de acordo com sua conscincia, aquilo

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que melhor lhe aprouver. esta justamente a crtica de Streck, a necessidade de se ter naquilo que o juiz acredita a fonte da deciso judicial, ou seja, o que chama de solipsismo judicial. Para Streck, tanto o Anteprojeto do Cdigo de Processo Penal, quanto o Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, luz de uma filosofia da linguagem, so refns de uma concepo de mundo que entende o modo de decidir como vontade do intrprete, possibilitando discricionariedades e arbitrariedades (p. 47). A mesma crtica feita utilizao exacerbada e sem controle dos princpios constitucionais dizendo que ao se fazer meno ao critrio da razoabilidade, o que o autor chama de pan-principiologismo, decretando que a maior parte das sentenas e acrdos acaba utilizando tais argumentos como um instrumento para o exerccio da mais ampla discricionariedade (para dizer o menos) e o livre cometimento de ativismo (p. 48). Para se resolver a coliso de princpios constitucionais, Streck explica que, segundo a teoria de Robert Alexy, utilizar-se-ia a ponderao numa coliso em abstrato desses princpios e que dessa operao resultaria uma regra (de direito fundamental adscripta) e que esta seria apta para a resoluo da demanda da qual se originou a coliso de princpios. Portanto, a resoluo da coliso de princpios seria feita por uma regra e a aplicao dessa regra seria feita por subsuno (p. 50). Porm, em relao ponderao utilizada no Brasil, o autor afirma que aplicada diretamente, ou seja, no h criao de uma regra fundamental a ser utilizada na demanda que originou o conflito de princpios constitucionais, aplicando-se, sim, a proporcionalidade

diretamente, como se fosse uma regra. A despeito disso, o autor diz que por isso que venho sustentando inclusive alterando posio professada h alguns anos atrs que a proporcionalidade somente tem sentido se entendida como garantia de equanimidade. Ou seja, proporcionalidade admitindo-se-a ad argumentandum tantum no (e no pode ser) sinnimo de equidade. Fora disso, o princpio da proporcionalidade se torna um irmo siams do livre convencimento, ambos frutos do casamento do positivismo jurdico com a filosofia da conscincia, com o que voltamos ao mago do tema tratado nesta obra: pode o sujeito solipsista se manter em pleno giro ontolgico-lingustico? (p. 50-51). Atravs da passagem acima exposta e de vrias outras, Streck tenta nos mostrar o que chama de filosofia da conscincia que est impregnada na doutrina e nos tribunais brasileiros. Assim, apesar de toda a ruptura paradigmtica da filosofia da linguagem com o sujeito (chamado de solipsista), o autor identifica que h, na verdade, a utilizao de vrias correntes tericas, numa espcie de mixagem, para se defender essa ou aquela posio. No h, desse modo, um estudo, demonstrao, etc. da filosofia das posies doutrinrias e jurisprudenciais, como se fosse apenas um Ctrl+C e Ctrl+V de textos sem a menor preocupao com uma teoria filosfica que realmente rompa com o positivismo para dar sustentao. Afirma que: O que importa referir que, uma vez que passamos da epistemologia (teoria geral, na sua primeira fase e teoria do conhecimento em sua segunda fase) para a hermenutica (fundada na virada lingustica), razovel pensar (e esperar) que essa ruptura paradigmtica deveria obter uma ampla recepo nessa

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complexa rea do conhecimento que o direito, mormente se parti(r)mos da concepo de que h uma indissocivel ligao entre o positivismo jurdico que tanto queremos combater e o esquema sujeito-objeto (afinal, ningum admite, principalmente no Brasil, ser epitetado de positivista). (p. 68) Contudo, o autor adverte que, como discutir as condies de possibilidade da deciso jurdica , antes de tudo, uma questo de democracia. [...] deveria ser descipiendo acentuar que a crtica discricionariedade judicial no uma proibio de interpretar. Ora, interpretar dar sentido (Sinngebung). fundir horizontes. E o direito composto por regras e princpios, comandados por uma Constituio. Assim, afirmar que os textos jurdicos contm vaguezas e ambiguidades e que os princpios podem ser e na maior parte das vezes so mais abertos em termos de possibilidades de significado, no constitui novidade [...]. O que deve ser entendido que a realizao/concretizao desses textos ( isto , a sua transformao em normas) no depende e no pode depender de uma subjetividade assujeitadora (esquema S-O), como se os sentidos a serem atribudos fossem fruto da vontade do intrprete (p. 87). Com isso, Streck quer dizer que a aplicao desses princpios no pode ser dependente daquilo que est na conscincia do julgador, querendo questionar, assim, o limite da interpretao judicial, chegando at a

questionar o papel da doutrina, a qual vem sido enfraquecida, pois apenas vem reproduzindo aquilo que decidido pelos tribunais, asseverando que o imprio dos enunciados assertricos que se sobrepe reflexo doutrinria (p. 88) A crtica de Streck parece ser deveras contumaz ao estabelecer que seja necessrio romper com o paradigma que aposta no sujeito-objeto, sendo necessria, ento, uma teoria que seja efetivamente ps-positivista para se elaborar uma teoria da deciso judicial que seja adequada com os padres normativos e filosficos que temos hodiernamente. Ou seja, o problema do senso comum terico do direito a ser enfrentado a no superao do positivismo jurdico naquilo que seu principal elemento a discricionariedade, sustentada, por sua vez, no solipsismo do sujeito da modernidade (p. 104). Por fim, estabelece que para uma teoria ser realmente ps-positivista, deve a) ter a compreenso do nvel terico sob o qual esto assentadas as projees tericas efetuadas, ou seja, uma teoria ps-positivista no pode fazer o uso de mixagens tericas; e b) enfrentar o problema do solipsismo epistemolgico que unifica todas as formas de positivismo (aqui, como j se viu, o campo jurdico brasileiro frtil nessa perspectiva, por se excessivo arraigamento epistemologia e filosofia da conscincia) (p. 95).

MICHEL ROBERTO OLIVEIRA DE SOUZA Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maring

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