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Not. Sergio A. Lpez Rivera


Los Orgenes del
Derecho Occidental
Prlogo
La llamada civilizacin occiden-
tal, identicada principalmente con
el mundo europeo, o la cristian-
dad para la Edad Media, desarroll
valores, instituciones y conceptos ju-
rdicos que fueron transmitidos de
generacin en generacin a travs de
siglos de historia, lo que dio origen
a lo que ahora conocemos como la
tradicin jurdica occidental. Nacida
de una revolucin que tuvo su origen
en el conicto entre los poderes
espiritual y temporal, para despus
avanzar y llegar a ser transformada
peridicamente por distintas revo-
luciones, hasta nuestros das, en que
algunos investigadores consideran
que la tradicin jurdica occidental
se encuentra en la mayor crisis de su
historia y que su futuro es incierto.
Por Occidente, entendemos a toda
una cultura, una civilizacin histrica
peculiar que se ha dado en el tiempo
y en el espacio, que recogi las he-
rencias del mundo griego clsico,
del mundo romano, parte del islam,
la India y el Lejano Oriente. Por
otra parte, la ruptura de la Iglesia
de Oriente y la Iglesia de Occidente
en 1054 marc un importante hito
en la historia, que coincidi con el
movimiento occidental que buscaba
convertir al obispo de Roma en
cabeza nica de la Iglesia y emanci-
par al clero del dominio de empera-
dores, reyes y seores feudales, as
como diferenciar a la Iglesia, como
entidad poltica y legal, de las diver-
sas polticas seculares. Este mov-
imiento, que culmin en la Querella
de las In-vestiduras y en la Reforma
Gregoriana, dio margen a la creacin
del primer sistema jurdico occiden-
tal moderno, es decir, el nuevo Dere-
cho cannico (ius novum) de la Iglesia
catlica romana. Con el tiempo, ste
dio origen a los distintos sistemas
jurdicos seculares: imperial, seorial,
feudal, real y urbano, entre otros.
Referirse a tradicin de Dere-
cho en Occidente, es destacar dos
hechos. El primero, que a nes del
siglo XI y en el curso del siglo XII,
las instituciones jurdicas en Occi-
dente comenzaron un desarrollo
que continu por siglos; las nuevas
generaciones edicaban sus siste-
mas con base en los trabajos de las
anteriores. El segundo, que dicho
proceso de desarrollo continuo fue
concebido como algo orgnico y no
como un simple proceso de cambio.
El concepto de desarrollo orgnico
se reere especialmente a las institu-
ciones, que en el contexto de aquellos
siglos no son sino las disposicio-
nes estructuradas para cumplir con
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tareas sociales especcas. El Dere-
cho en accin consiste en personas
que legislan, adjudican, administran,
negocian y efectan otras activi-
dades legales; se trata en suma, de
un proceso vivo para asignar dere-
chos y deberes, resolver conictos y
crear canales de entendimiento. En
el marco de la tradicin jurdica occi-
dental, podemos percibir las siguien-
tes caractersticas: la distincin ms
clara entre instituciones legales y de
otro tipo; la administracin de di-
chas instituciones es conada a un
cuerpo especial de personas que se
dedican a actividades jurdicas con
una base profesional; todos aquellos
que se dedican a la profesin jurdica
reciben una preparacin especial de
carcter jurdico, en escuelas profe-
sionales de jurisprudencia. Tambin
encontramos que en la tradicin
jurdica occidental se concibe al
Derecho como un todo coherente,
como un sistema integrado, es de-
cir, como un cuerpo o corpus iuris
que se considera implcito en cada
tradicin jurdica, distinto de la
moral y las costumbres. A menudo
se arma que dicho concepto no
solo fue implcito, sino explcito en
el Corpus Iuris Romani, pero debemos
aclarar que este enunciado no fue
empleado por los romanos, sino por
los canonistas europeos de los siglos
XII y XIII, quienes extendieron el
mismo a la obra de los glosadores
que haban descubierto los antiguos
textos de Justiniano y los enseaban
en las universidades europeas, re-
conciliando las contradicciones y de-
rivando conceptos generales a partir
de reglas y casos. El sistema jurdico
occidental pudo evolucionar gracias
a su capacidad para desarrollarse a
lo largo de siglos y porque tiene una
lgica interna, por lo que los cam-
bios no ocurren al azar, sino que
obedecen a una reinterpretacin del
pasado para adaptarse y satisfacer
necesidades actuales y futuras. Por
tanto, la historia del Derecho va unida
al concepto de supremaca sobre las
autoridades polticas. Algo que es de
gran importancia es su capacidad de
coexistir y de competir, dentro de una
misma comunidad, con otras juris-
dicciones y otros sistemas jurdicos,
lo que hace que en semejante plurali-
dad, la supremaca del Derecho sea
necesaria y a la vez posible.
Derecho Cannico, antecedente
del Derecho Moderno
Ciertamente la Iglesia catlica tena,
desde tiempos anteriores al perodo
comprendido entre 1050 y 1200, un
orden jurdico que la normaba. Ya
las primitivas comunidades cristia-
nas tenan autoridades legalmente
constituidas que aplicaban reglas
concernientes a la doctrina, el culto
y la moral. As, las Didascalia Apos-
tolorum, y las Constitutiones Apostolo-
rum contenan reglas que pretendan
regular la conducta y servir como
base eclesistica. Snodos y Conci-
lios Eclesisticos sirvieron para de-
terminar, a lo largo del tiempo, las
normas fundamentales y secunda-
rias que serviran para el buen fun-
cionamiento de la Iglesia. El trmino
griego kanon, que signica rodillo,
vara para medir y con el tiempo
deriv en norma o regla, adquiri el
signicado jurdico de una ley pro-
mulgada por un snodo o por un
concilio ecumnico, y an por un
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obispo particular; pero ninguna de
esas colecciones de disposiciones y
reglas pretenda ser completa o uni-
versal ni reej la existencia de un
sistema jurdico expreso.
La sistematizacin de las leyes
de la Iglesia, a nales del siglo XI y
durante el XII, estuvo ntimamente
relacionada con la revolucin papal.
En el ao 1050, al comienzo de la
reforma de Gregorio VII, fue pu-
blicada una serie de textos y cnones
que se remontaba a los decretales
de los primeros papas y concilios
romanos, para dar base legal a la
supremaca papal sobre la Iglesia
y su independencia con relacin
a cualquier otra autoridad secular.
Dicho papa lleg a armar que tena
el poder para crear leyes nuevas de
acuerdo con las necesidades de los
tiempos. En la dcada de 1090 las
obras de Ivo de Chartres fueron el
primer esfuerzo por presentar todo
el derecho eclesistico de manera
coherente, lo que integr una Pan-
normia o toda ley. Todo ese esfuerzo
culmin en 1140 en el gran Tratado
de Graciano, reconocido como un
sumario denitivo de lo que se haba
conocido como el ius antiquum, y a
la vez con lo que denomin como
el ius novum. Aqul se integraba por
los antiguos cnones conciliares y
ste por las nuevas decretales del
papa. La periodizacin en Derecho
viejo y Derecho nuevo, el resumen e
integracin de ambos como estruc-
tura unicada y la concepcin de que
todo cuerpo del Derecho avanza en
el tiempo como un proceso continuo,
fueron los rasgos denitorios de la
tradicin jurdica occidental. Gracias
a la obra de Graciano fue posible
crear un edicio de glosas y sumarios
acadmicos, as como decisiones y
legislacin judicial. En la poca del
papa Gregorio IX (1234), apare-
ci una coleccin de decretales que
contena cerca de doscientas seccio-
nes, en las que se resuma y sistema-
tizaba la labor de casi un siglo. Estas
Decretales y el Decretum de Graciano,
constituyeron el cuerpo bsico del
Derecho cannico de la Iglesia, hasta
la adopcin del cdigo de Derecho
cannico, en 1918. Esta compilacin
ejerci una inuencia formativa so-
bre los conceptos occidentales de la
naturaleza de un sistema jurdico.
A menudo se piensa que el nuevo
sistema cannico fue un retoo del
Derecho romano de Justiniano, o
que las grandes codicaciones que
lo integran siguieron el modelo de
las que haban conformado el Corpus
Iuris Civilis; pero esto se contradice
con lo armado anteriormente, pues
no es el Derecho romano de Bizan-
cio del siglo VI, sino el renovado y
transformado Derecho romanista del
cristianismo, de los siglos XI y XII,
al que se debe atribuir la paternidad
del Derecho cannico. A diferencia
del Derecho romano, considerado
como algo terminado e inmutable
que se poda reinterpretar, pero no
modicar, el Derecho cannico no
era algo terminado, sino que conti-
nuamente haba que rehacerlo. Tena
por tanto una cualidad de desarrollo
orgnico, de desarrollo consciente
a lo largo de generaciones
1
. Dentro
de l slo eran comprendidas las
relaciones jurdicas que caan en
la jurisdiccin de la Iglesia como
1
La existencia de esta dimensin temporal es atributo esencial de los modernos
sistemas jurdicos de occidente.
A diferencia del
Derecho romano,
considerado como
algo terminado e
inmutable que se
poda reinterpretar,
pero no modicar, el
Derecho cannico no
era algo terminado,
sino que
continuamente haba
que rehacerlo.
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entidad jurdica corporativa, mien-
tras otro tipo de relaciones legales
se encontraba en las jurisdicciones
traslapadas de varias entidades secu-
lares. En la cristiandad europea cada
quien viva de acuerdo con el dere-
cho cannico y con uno de los siste-
mas jurdicos seculares. Como estos
sistemas eran coexistentes, ninguno
de los sistemas jurdicos pretenda
ser general ni omnipotente, por lo
que tuvieron que desarrollar normas
constitucionales para ubicar y limi-
tar su soberana, asignar poderes
gubernamentales y determinar de-
rechos y deberes bsicos de sus
miembros. Del sistema del Derecho
constitucional eclesistico fueron
derivndose gradualmente cuerpos
de reglas sustantivas, pertenecientes
a otros campos del Derecho, como
los relativos a testamentos, matri-
monio, herencia, propiedad, contra-
tos, y delitos y daos, entre otros, lo
que dio pie al desarrollo de reglas de
procedimiento judicial relacionadas
con esas guras jurdicas.
Concepto de Derecho Secular
La revolucin papal hizo surgir un
Estado eclesistico autnomo y un
cuerpo de Derecho eclesistico sepa-
rado, que fue el Derecho cannico
de la Iglesia. Junto con esto apare-
cieron, por vez primera, entidades
polticas sin funciones eclesisticas,
as como rdenes jurdicos no reli-
giosos. A estas nuevas entidades, de
ndole netamente poltica, se les dio
el nombre de orden temporal o
secular, as como al Derecho ema-
nado junto con stas. A esa reduc-
cin de la calidad sacra del gobierno
secular qued ligado el concepto de
que estas entidades no eclesisticas
y sus rdenes legales eran varias y
diversas y no una sola. Por tanto, el
Derecho secular fue mltiple, cor-
respondiente a los diversos tipos de
entidades seculares, como lo eran la
imperial, real, feudal, seorial, mer-
cantil, urbana y real. Requeran las
mismas nuevos modelos de Dere-
cho. El trmino espiritual, para
caracterizar el Derecho de la Iglesia,
pretenda signicar una dimensin
fuera de lo mundano o temporal.
Este Derecho considerado como
un reejo del Derecho natural y en
ltima instancia, del divino, quedaba
sometido a la razn, a la conciencia
y estaba arraigado en la revelacin
divina. Esto era congruente con la
misin de la Iglesia de reformar el
mundo y por consiguiente, de ayudar
a hacer que el imperfecto Derecho
secular alcanzara el propsito ltimo
de la verdad y la justicia.
Se daba por descontado que
el Derecho secular emulara al ca-
nnico. Todos esos diversos sistemas
jurdicos seculares, ya enunciados en
el prrafo anterior, adaptaron a sus
propios usos muchas ideas bsicas
del Derecho cannico, pues ste se
hallaba ms desarrollado y poda
imitarse. Adems, en los siglos XI y
XII la mayora de los juristas, jueces y
otros asesores y funcionarios profe-
sionales de las instituciones seculares
eran clrigos y conocan el Derecho
cannico o estaban familiarizados
con sus rasgos bsicos; pero igual-
mente las autoridades seculares se
opusieron a la intromisin de las
eclesisticas en su jurisdiccin, tra-
taron de darle al Derecho secular
una cohesin y renamiento particu-
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lares, inspirados en el cannico. Los
diversos tipos de derechos seculares
se desarrollaron emulando y compi-
tiendo con el cannico, para nal-
mente constituirse de manera lenta
y prolongada en sistemas jurdicos,
o sea cuerpos de instituciones y
conceptos legales, integrados y que
evolucionaban orgnicamente. Al
mismo tiempo, en comparacin con
el Derecho cannico, esos sistemas
estaban menos vinculados con los
principales sucesos y movimien-
tos polticos e intelectuales de la
poca, aunque ms directamente
conectados con los cambios socia-
les y econmicos, menos denidos
y perceptibles. El derecho feudal, el
seorial y en menor grado el mer-
cantil y el urbano, estaban arraigados
mayormente en el uso, por lo cual
surgieron con mayor lentitud. El
nacimiento de la conciencia de clase
de la nobleza feudal y la legalizacin
de las relaciones con campesinos,
no acontecieron con la rapidez del
desarrollo de dicha conciencia en-
tre el clero. De igual forma, el sur-
gimiento de instituciones como el
autogobierno urbano y los merca-
dos comerciales no coincidieron con
el surgimiento y desarrollo de insti-
tuciones como las universidades y
los tribunales eclesisticos. Podemos
considerar que el Derecho secular era
menos programtico y surgi en al-
guna medida sobre la marcha, por lo
que su desarrollo fue menos marcado.
Nevas Teoras de Gobierno
Secular
Estrictamente hablando, los pri-
meros sistemas de Derecho secu-
lar no necesitaron ser presentados
en libros de texto ni enseados en
cursos universitarios para ser acep-
tados como cuerpos de Derecho
integrados, en evolucin y autno-
mos. Aun cuando en algunos casos
los problemas que surgieron en los
diversos tipos de Derecho secular se
analizaban en la universidad, nunca
alcanzaron la dignidad de ser ense-
ados como materia independiente
en la currcula de la misma. As fue
como el concepto de Derecho secu-
lar se desarroll a nales del siglo
XI y durante el XII, integrante de
varios sistemas jurdicos nacientes,
limitado cada uno en su alcance a
tipos particulares de asuntos tem-
porales, debidos a la costumbre,
imperfectos, pero divinamente guia-
dos y sujetos a la luz de la razn
y de la conciencia. Por tal motivo,
podemos armar que la moderna
ciencia poltica occidental, incluyen-
do en ella las actuales teoras occi-
dentales del Estado y del Derecho,
est arraigada en la lucha entre las
fuerzas opuestas de la Revolucin
papal del siglo XI. Esto se comple-
ment con el pensamiento clsico
griego, en particular el de Platn y
Aristteles, as como con su reapa-
ricin durante el Renacimiento, en
los siglos XV y XVI, cuando surgi
el Estado moderno, como resultado
de la traduccin latina de la Poltica
de Aristteles (1260) y del pensa-
miento de autores como Marsilio de
Padua (1275-1342), quien subray
el principio del consenso popular
como base del gobierno legtimo, y
Nicols Maquiavelo (1469-1527), a
quien se le atribuye la invencin del
trmino Estado para referirse a la
entidad secular. Aunque tradicional-
Juan de Salisbury
fue el primero en
crear un tratado
occidental sobre
gobierno que dejara
atrs los modelos
estoico y patrstico.
Su obra Policraticus,
es un libro-tratado
que caus gran
conmocin en toda
Europa.
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mente se seala que no pudo existir
una teora estatal que pretendiese a
la existencia de dicha entidad, dado
que en la Edad Media ese concepto
era totalmente desconocido y ajeno
a su estructura orgnica, podemos
armar que el primer estado en
Occidente fue establecido en la
Iglesia por el papado, a nales del
siglo XI y durante el XII. Si acep-
tramos la objecin anterior como
una limitante a dicha armacin,
entonces deberamos sealar que en
pleno siglo XI haba reinos como
el normando de Sicilia de Rogerio
II (1130-1154), la Inglaterra de
Enrique II (1154-1189), la Francia
de Felipe Augusto (1180-1223) y
la Suabia Baviera de Federico Bar-
barroja (1152-1190), al igual que
muchas ciudades-Estado independi-
entes que contaban con elaborados
sistemas de Derecho secular y de
gobierno desde mediados del siglo
XII, como Pisa, Gnova, Friburgo,
Colonia, Gante, Brujas y muchas
ms. Cada una era un Estado en el
sentido de una entidad territorial
unicada e independiente, bajo la
autoridad de un gobernante sobe-
rano, facultado para reunir ejrcitos
y entablar guerras, as como para
crear y aplicar leyes.
Juan de Salisbury
Este autor fue el primero en crear un
tratado occidental sobre gobierno
que dejara atrs los modelos estoico
y patrstico. Su obra Policraticus,
escrita en 1159, es un libro-tratado
que caus gran conmocin en toda
Europa. Por supuesto que este libro
no fue escrito en la tradicin y el
estilo de autores como John Locke
o Thomas Hobbes, pues adems
de que tiene muchas digresiones, el
autor abraza diferentes teoras de
gobierno y hace numerosas citas
bblicas. Por otra parte, revela cierto
nmero de corrientes de pensamien-
to cuya ulterior disociacin formar
las principales corrientes de las doc-
trinas de oposicin de muchos de los
siglos sucesivos. Cuando Salisbury
seala que el ttulo de gobernante
deriva directamente de Dios, se
anticipa a la teora del derecho divino
de los reyes (siglo XVI), y su teora
patriarcal de la monarqua esbozaba
el concepto del absolutismo. En su
concepcin de una ley superior que
obliga al gobernante, se anticipa a
la doctrina de la supremaca judi-
cial de sir Edward Coke. Es por
ello que una lectura cuidadosa del
texto nos revela que la confusin no
es en las ideas del autor, sino en la
complejidad y contradiccin de las
condiciones polticas de su poca.
Su mrito consiste en haber retra-
tado la compleja estructura de esas
condiciones y en racionalizar sus
contradicciones. Durante ms de un
siglo, el Policraticus fue considerado
en todo el Occidente como la obra
de mayor autoridad sobre la natu-
raleza del gobierno, su supremaca
slo fue disputada cuando apareci
el libro De la Monarchia de Santo
Toms de Aquino, basado en la
Poltica de Aristteles. Por ello fue
considerado como algo nuevo, que
contena la primera teora poltica
que rompa con las concepciones de
la Alta Edad Media.
Cuando fue escrito ese libro,
no se consegua la Poltica de Aris-
tteles, pero el mismo ofrece una
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gran dimensin aristotlica, debido
en parte al profundo conocimiento
que el autor tena de los escritos
del Estagirita ya traducidos. Mues-
tra igualmente inuencias estoicas y
patrsticas poderosas, reforzadas por
referencias al derecho natural, la justi-
cia, la equidad y la razn, inspiradas en
la obra de Justiniano. Los crticos an
no se ponen de acuerdo sobre los
orgenes del pensamiento poltico
medieval, pues unos sostienen que
sigue bsicamente la tradicin de los
estoicos y de los padres de la Iglesia,
enriquecida con los juristas roma-
nos, y que Aristteles ejerci poca
o ninguna inuencia en el mismo,
hasta que aparecen los escritos de
Santo Toms de Aquino. Otros, por
el contrario, sostienen que todo el
pensamiento medieval es la histo-
ria de la traduccin de Aristteles.
El caso es que la obra de Juan de
Salisbury contiene la primera teora
poltica que rompe con las ideas de
la Alta Edad Media, conduciendo
a una poca en la que la discusin
de los derechos y deberes de los
prncipes ocupa el lugar de la anti-
gua teora de las dos espadas. Lo
nuevo de su obra es el esfuerzo por
reunir teoras, textos y ejemplos de
fuentes diversas y contradictorias:
Platn, Aristteles, Cicern, Sneca,
Virgilio, etc. Este autor fue inuido
poderosamente por los escritos de
los juristas romanos y cannicos de
su poca, que buscaban igualmente
formular una teora de gobierno y
de Derecho que correspondiera a
las realidades de su poca.
La idea del Estado secular, im-
plcita desde el comienzo de la re-
volucin papal, y la realidad del
Estado secular que brot de la lucha
histrica entre las fuerzas eclesisti-
cas y seculares que constituyeron
esa revolucin, fueron, en esencia,
la idea y la realidad de un Estado
gobernado por el Derecho, un Es-
tado de Derecho (Rechtsstaat). Todo
ello signic que las cabezas de cada
cuerpo, el eclesistico y el secular,
introduciran y mantendran sus pro-
pios sistemas legales, promulgaran
leyes, estableceran sistemas judi-
ciales, organizaran departamentos
jurdicos de gobierno y en general
gobernaran mediante el Derecho;
de igual modo, esas cabezas estaran
sujetas a ese mismo Derecho, de-
ban gobernar mediante y bajo el
Derecho organizado por ellos. Cada
Estado exista bajo un sistema de
jurisdicciones plurales, mientras la
Iglesia tena derechos reconoci-
dos por los sistemas seculares, de
manera que los dos poderes podran
coexistir paccamente, mediante un
reconocimiento compartido de la
soberana del Derecho. El concepto
de soberana cont con el apoyo de
la ideologa religiosa prevaleciente,
favorecindolo la debilidad poltica
y econmica de los gobernantes de
aquella poca, as como el plura-
lismo de las autoridades y jurisdiccio-
nes. En los siglos XII y XIII qued
claro que el concepto de soberana
del Derecho encontr apoyo en el
alto nivel de conciencia legal y re-
namiento jurdico que prevaleca en
ese tiempo. La conservacin de la
legalidad no solo requera abstractos
principios de justicia, igualdad, con-
ciencia y razn, sino tambin prin-
cipios y reglas especcos, como los
plasmados en la Carta Magna inglesa
Era necesaria la
separacin del
Derecho cannico
de los sistemas y
jurisdicciones
seculares, como
fuente de legitimidad
y medio de control
por las autoridades,
as como en calidad
de ecaz smbolo de
la separada identidad
eclesistica y
secular.
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de 1215 y en la Bula de Oro de Hun-
gra de 1222. En muchos documen-
tos de este tipo, incluso en cartas
de libertades otorgadas a pueblos
y ciudades por reyes y seores feu-
dales, se especicaban varios dere-
chos civiles, polticos, econmicos y
sociales.
Muchos siglos despus, el con-
cepto de soberana lleg a iden-
ticarse con la separacin de los
poderes legislativo, administrativo y
judicial. El poder fue dividido y se
establecieron los frenos y equilibrios
de que hablara despus Montes-
quieu. La ley se derivaba de una reali-
dad y se encontraba arraigada en la
misma, que trascenda la estructura
existente del poder poltico. Esa rea-
lidad trascendente ser descubierta,
en poca posterior, en los derechos
humanos, los valores democrticos y
otras creencias relacionadas con ellos,
mientras que en etapas anteriores, se
haba encontrado sta en la justicia
divina y natural.
En conclusin, la primera de
las grandes revoluciones de la his-
toria de Occidente fue la revolu-
cin contra el dominio del clero
por emperadores, reyes y seores.
Esta revolucin apoy el estableci-
miento de la Iglesia de Roma como
entidad independiente, corporativa,
poltica y legal bajo el papado. Fue
este trastorno el que hizo nacer la
tradicin jurdica occidental. Era
necesaria la separacin del Derecho
cannico de los sistemas y jurisdic-
ciones seculares, como fuente de
legitimidad y medio de control por
las autoridades, as como en calidad
de ecaz smbolo de la separada
identidad eclesistica y secular. La
necesidad de sistemas legales no
slo fue una prctica poltica, sino
que fue tambin moral e intelectual.
As es como el Derecho en Occi-
dente ha sido tambin una defensa
contra el poder arbitrario de la clase
gobernante, hay mucho en l que se
deriva de la razn, de la moral y de
anteriores perodos de la historia,
lo que no equivale a armar que el
Derecho slo sea un hecho socio-
econmico, o que el Derecho legal
slo sea otro modo de nombrar al
poder econmico. Se trata no slo de
un hecho, tambin es una idea o un
concepto y adems, es una medida
de valor. Inevitablemente tiene una
dimensin intelectual y una moral.