PARTICIPACIN DE LA SEORA MINISTRA OLGA SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS EN LA CONFERENCIA ORGANIZADA POR LA SECRETARA DE SEGURIDAD PBLICA FEDERAL,

EL 19 DE MARZO DE 2007, EN EL AUDITORIO DE DICHA SECRETARA EN LA CIUDAD DE MXICO.

FACULTAD PUNITIVA DEL ESTADO Y DERECHOS FUNDAMENTALES. Una propuesta constitucional de equilibrio.
La sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuese su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin. L. Ferrajoli

Celebro mucho estar con ustedes hoy, por dos razones en particular, entre muchas otras que omito: una, el lugar, el auditorio, la sede, digamos; y, por la otra, el tema. Me alegra que sea en la sede la
1

secretaria encargada de velar, en el mbito federal, por la seguridad de todos nosotros y precisamente por la sede, me alegra el tema. Esta secretara est tambin encargada de ejercer una de las ms fuertes potestades estatales, una de las ms importantes: la facultad punitiva en el mbito de la prevencin del delito y el combate a la delincuencia. En esa labor, resulta de fundamental importancia la observancia de los derechos fundamentales de los ciudadanos y, por ello, me alegra an ms el honor que me conceden de venir a tratar un tema que, incluso en das recientes, todava fue de cierta forma debatido en el Pleno de la Suprema Corte

de Justicia de la Nacin: el equilibrio entre derechos fundamentales y facultad punitiva del Estado. Hoy mi intencin ser, nicamente, tratar con ustedes el contenido esencial de un Sala par de de la resoluciones, Suprema la primera para su presentada bajo mi ponencia a la Primera Corte resolucin y la otra al Pleno. El primer asunto al que me refiero deriv de una contradiccin de tesis; pero, por la importancia del tema y las consideraciones, omitir los antecedentes de las sentencias de las que deriv, no sin

dejar

de

destacar pblica

que

se

trata

de de

informacin

susceptible

solicitarse ante la instancia de la Corte encargada de la transparencia. El tema de la contradiccin radica, esencialmente, en determinar el alcance de la garanta de inviolabilidad del domicilio. La cual en inviolabilidad nuestro por el pas de del se los domicilio encuentra 16 de la Estados

constituye un derecho fundamental, el garantizado Constitucin artculo

Poltica

Unidos Mexicanos, mismo que en su primer prrafo establece como derecho

subjetivo pblico de los gobernados el no ser molestados, entre otros, en su domicilio. No obstante, en su prrafo octavo, permite a la autoridad introducirse en el domicilio de los gobernados bajo ciertas condiciones o requisitos y con un propsito definido a efecto de que pueda cumplir con sus actividades, pero sin causar una molestia innecesaria. Esos actos de molestia de intromisin al domicilio, deben atender al principio de seguridad jurdica en beneficio del particular afectado, lo que implica que la autoridad debe cumplir con los requisitos establecidos en primer trmino en la

Constitucin y adems en las leyes que de ella emanen; as, tratndose de la orden de cateo, sta debe limitarse a un propsito determinado, la bsqueda de personas u objetos relacionados con un delito. La proteccin de la inviolabilidad del domicilio, slo en casos excepcionales, como en los casos de persecucin de un delito, puede ser restringida y ello, slo a travs de una orden emitida por un juez, nica autoridad facultada para autorizar la intromisin a un domicilio, es decir, el nico que puede formular una excepcin a la inviolabilidad del domicilio.

La

tutela

de debe

los ser el

derechos objetivo

fundamentales

prioritario del Estado de Derecho que la Constitucin consagra, pues los derechos fundamentales son la base de nuestra organizacin virtud, su consecuencias, jurdico-poltica. vulneracin, debe conducir En a esa otras la entre

imposibilidad de otorgar eficacia jurdica a las pruebas obtenidas con infraccin de tales derechos. De acuerdo con lo anterior, al ser la inviolabilidad del domicilio un derecho fundamental, las pruebas obtenidas con

vulneracin

al

mismo,

carecern

de

eficacia probatoria. Es de destacarse el problema que se presenta tratndose de casos relacionados con delincuencia organizada, en donde en muchas ocasiones la autoridad policial debe actuar de inmediato, introducindose en el domicilio de particulares, sin tener posibilidad de acudir ante la autoridad judicial a solicitar una orden de cateo. En efecto, cuando ante la existencia de un delito, la autoridad policial tiene que introducirse en un domicilio sin contar con orden de cateo, en atencin

a que la demora podra hacer ilusoria la investigacin, surge la necesidad de buscar un equilibrio entre la actuacin de las autoridades al margen del marco constitucional y la impunidad, pues constitucionalmente se establece tanto la inviolabilidad del domicilio, como la facultad punitiva del Estado como garante de la existencia de la sociedad. Lo anterior permite apreciar que, entre ambos mandatos constitucionales, el de la orden de cateo y el de la facultad punitiva del Estado, debe existir un equilibrio, ya que no se puede concebir un cateo que no cumpla con los requisitos

correspondientes, en atencin a los bienes tutelados que afecta; como tampoco que, ante conductas constitutivas de delitos, el Estado no acte.
Domicilio. Su definicin y origen.

A efecto de obtener un equilibrio entre los mandatos constitucionales antes referidos, es necesario, en primer trmino determinar el concepto de domicilio a que se encuentra referida la garanta de inviolabilidad del mismo, contenida en los prrafos primero en relacin con el octavo del artculo 16 constitucional. En nuestro pas, desde los primeros documentos constitucionales, el domicilio
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ha

sido

protegido,

sin

embargo

tal

proteccin cincuenta y

qued siete, pues

establecida antes, la

constitucionalmente hasta mil ochocientos posibilidad de registro o cateo de las casas de los gobernados quedaba sujeta a lo que previniera o dispusiera la ley. Es en el artculo 16 de la Constitucin de mil ochocientos cincuenta y siete, en donde, por vez primera, se establece como garanta de seguridad personal la proteccin al domicilio en contra actos de molestia de la autoridad. Proteccin que qued sujeta, nicamente, al contenido del propio precepto constitucional, esto es, a que el acto de molestia se llevara a cabo en
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virtud

de

mandamiento competente

escrito

de

la y

autoridad

que

fundara

motivara la causa legal del procedimiento. En la Constitucin de mil novecientos diecisiete, se conserv casi textual la primera parte del artculo 16 y en lo relativo sea ha al cateo, de se precisaron escrita persona los por o requisitos para su realizacin, es decir, que ordenado de manera la autoridad judicial, expresando el lugar que inspeccionarse, personas que han de aprehenderse y los objetos que se busquen, a lo que deber limitarse la diligencia, de lo que deber

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levantarse

acta

circunstanciada

en

presencia de dos testigos. Al respecto, quiero referirme a lo que la Comisin de Constitucin, en su primer dictamen estim, cito: Sin duda que las disposiciones que contiene el artculo, en lo relativo a la prctica de los cateos, pueden estimarse como reglamentarias; muy cuerdo pero creemos establecerlas,

porque en la prctica de esas diligencias se han cometido casi siempre no slo abusos, sino

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verdaderos

atropellos,

que

importa evitar en lo sucesivo, fijando las reglas esenciales a las que debern sujetarse en esta materia locales. Y en su segundo dictamen, dicha Comisin seal: nos reconocer parece del judicial oportuno la domicilio, para las legislaciones

terminantemente

inviolabilidad autoridad

dejando a salvo el derecho de la practicar cateos, mediante los

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requisitos asamblea

que ha

la

propia como

aceptado

necesarios, para librar as a los particulares de los abusos que suelen cometerse en la prctica de tales diligencias. Lo anterior constituye la razn por la que se elev a garanta constitucional la proteccin a la inviolabilidad del domicilio, derecho fundamental, que como ya se dijo, en nuestro pas se encuentra protegido constitucionalmente. Quiero sealar que la proteccin a la inviolabilidad del domicilio tambin ha sido

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considerada

en

ordenamientos

internacionales firmados por nuestro pas, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, abierto a firma en la ciudad de Nueva York, E.U.A. el 19 de diciembre de 1966, el cual en su artculo 17, dispone: Artculo 17 1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin.

16

2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en la ciudad de San Jos de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en su artculo 11, punto 2, seala: Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

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2. Nadie puede ser objeto de ingerencias (sic) arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas ingerencias (sic) o esos ataques. Ahora bien, el vigente artculo 16 constitucional, establece pblico como de los en un su primer el prrafo subjetivo no ser derecho

gobernados

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molestado, entre otros, en su domicilio; dicha proteccin va encaminada a actos de autoridad, sin que pueda considerarse que dicha proteccin al domicilio, se encuentre reducida al lugar en que una persona puede ser localizada, es decir, al lugar en el que establece su residencia habitual, pues con ello slo se atendera al elemento objetivo del domicilio. La proteccin a la inviolabilidad del domicilio a que nos referimos, atiende tambin y de manera esencial, al elemento subjetivo del domicilio, esto es, al propsito o destino que el sujeto concede a determinado espacio, en el que desarrolla

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actos y formas de vida calificadas como ntimas o privadas. As, la sealada proteccin del

domicilio, no slo est encaminada a la del bien inmueble, a la del espacio fsico, sino tambin y de manera esencial, al mbito del asiento de intimidad de la persona. Ello en virtud de que, si bien el primer prrafo del artculo 16 constitucional se refiere a domicilio, lo cierto es que el octavo prrafo del mismo precepto, slo seala lugar, debiendo entenderse por ste, aqul en el que el gobernado de algn

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modo se asienta y realiza actos relativos a su privacidad, a su intimidad. As, el concepto de domicilio a que se encuentra referida la garanta de inviolabilidad del mismo, contenida en los prrafos primero en relacin con el octavo del artculo 16 constitucional, comprende tanto el lugar en el que una persona establece su residencia habitual, como todo aquel espacio, en el que desarrolla actos y formas de vida calificadas como ntimas o privadas. Ahora bien, en del atencin domicilio, a la el

inviolabilidad

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constituyente estableci que las rdenes de cateo nica y exclusivamente deben ser expedidas por la autoridad judicial; y en concordancia con ello, seal diversos requisitos tendentes al sano ejercicio en su prctica, estos son: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspeccin; d) que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

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Por su parte, el artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, con la finalidad de asegurar el imperio de la garanta de inviolabilidad del domicilio en materia penal, es contundente al sealar que si no se cumple con alguno de los requisitos que seala (los cuales coinciden con los que establece el octavo prrafo del artculo 16 constitucional), la diligencia de cateo carecer de todo valor probatorio. En esa medida se estar en

imposibilidad de otorgar eficacia probatoria a los objetos y/o personas localizados en el registro domiciliario respectivo, as como lo asentado en el acta correspondiente.

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Ahora, pruebas

al

ser

la

inviolabilidad vulneracin prrafo

del al del

domicilio un derecho fundamental, las obtenidas en el con mismo, sin cumplir con los requisitos establecidos eficacia tambin octavo artculo 16 constitucional, carecern de probatoria, la eficacia quedando probatoria afectada de las

pruebas que sean consecuencia directa de la obtenida con vulneracin de dicho derecho fundamental, esto es, las obtenidas a partir de aqullas. Respecto a la carencia de eficacia probatoria de las pruebas obtenidas en violacin de garantas individuales, la

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doctrina y la jurisprudencia han sentado bsicamente dos posturas: la denominada regla de exclusin de la pruebas obtenidas ilcitamente conforme a la cual, las pruebas obtenidas ilcitamente no pueden valorarse; y la llamada doctrina del rbol venenoso o de los frutos de actos viciados como se ha denominado incluso en la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federacin y que consiste en dejar de valorar no solo lo proveniente de actuacin ilegal de autoridad, sino tambin sus consecuencias. Pero an admitiendo la existencia de esas doctrinas o teoras, me parece que en

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la especie, ambas pierden relevancia frente a una fuente independiente de prueba, que lleve a un conocimiento coherente y racional de los hechos, mxime que, en materia penal, el sistema de valoracin es el de libre conviccin. En esas condiciones, no puede ser materia de prueba el informe policiaco o parte informativo, ni los testimonios de las autoridades que se introdujeron en el domicilio registrado, pues de manera directa derivan de dicha vulneracin. Ciertamente, los objetos y personas encontrados en el domicilio

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inconstitucionalmente

registrado,

no

hubieran existido de no haberse practicado el cateo ilegal, lo cual evidencia que el origen de los mismos es el propio cateo, el cual, al resultar ilegal y en consecuencia, carecer de todo valor probatorio, influye de manera directa en los actos que de l derivaron, debiendo stos seguir la misma suerte que aquello que les dio origen. As, debe considerarse que todo acto que tenga su origen en un cateo ilegal, carece de existencia legal, pues los actos que tengan su origen en un cateo que carezca de valor probatorio, esto en trminos del artculo 61 del Cdigo Federal

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de Procedimientos Penales, no puede tener existencia legal. Adems que, de darles valor a las actuaciones y probanzas realizadas con motivo de un cateo ilegal, sera tanto como convalidar de manera parcial el cateo ilegal en beneficio de la autoridad, toda vez que si bien se declarara carente de valor probatorio el cateo, lo cierto es que las pruebas en l encontradas, mismas que derivan de tal en diligencia, contra de podran quien ser fue consideradas

molestado en su domicilio.

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En esas condiciones, se dejara en plena libertad a la autoridad para practicar cateos ilegales, pues de todos modos, los objetos que se encontraran en el mismo, tendran valor probatorio; ello tambin equivaldra a desatender los requisitos que el artculo 16 constitucional en su octavo prrafo establece para las rdenes de cateo, en donde se seala que la diligencia respectiva debe limitarse a lo indicado en la orden con relacin al lugar que ha de catearse, as como a los objetos que se buscan, pues cualquier objeto encontrado en el mismo, podra ser considerado por la autoridad, violndose con ello la privacidad del domicilio.

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Cabe

apuntar,

que

el

mandato

constitucional respecto de la orden de cateo va dirigido a las autoridades que se encuentran inmersas en la procuracin y administracin de justicia, que con su actuar pueden del violar derechos que fundamentales gobernado

trascienden en su domicilio, libertad y seguridad jurdica, por lo que dichas autoridades estn obligadas a respetar el marco constitucional y legal establecidos para esos efectos.
La excepcin.

No

obstante policial

lo

anterior, actuar

debe de
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considerarse que en muchas ocasiones la autoridad debe

inmediato, introducindose en el domicilio de particulares, sin tener posibilidad de acudir ante la autoridad judicial a solicitar una orden de cateo. Si bien es verdad que generalmente la orden de cateo presupone la comisin de un delito, la existencia de una investigacin y la probabilidad de que en el mismo recinto se encuentra el activo o los objetos relacionados con el delito, lo cierto es que no en todos los casos hay una investigacin ministerial de un delito previamente cometido, en la que existan datos del presunto responsable u objetos

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relacionados

con

el

delito

que

se

encuentren en el domicilio particular. Ciertamente, existen casos de

flagrancia, esto es, cuando se est en presencia de actos delictivos que se estn ejecutando o se acaban de ejecutar, por ejemplo, cuando la autoridad policial recibe informacin en el sentido de que en determinado domicilio tienen secuestrado a un sujeto, o que se est cometiendo una violacin, que se posee droga o armas, trfico de personas, pederastia, casos en los que no se necesitar orden judicial de cateo que autorice la intromisin o allanamiento del domicilio particular, ya

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que existiendo flagrancia, el propio artculo 16 constitucional, expresamente permite a cualquier particular y con mayor razn a la autoridad, lgicamente delito en detener hacer flagrancia particular, no al cesar se indiciado la y agresin en que el la

delictiva, ello con independencia de que el ejecute vez domicilio toda

Constitucin

establece

acotamiento

alguno al respecto. As, slo en los casos en que se trate de un delito cometido en flagrancia, previsto en los artculos 16 constitucional y 193 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, puede la autoridad introducirse a un

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domicilio sin contar con orden de cateo, fundado en que la demora podra hacer ilusoria la investigacin de los delitos y la aplicacin de las penas correspondientes. Lo anterior significa que la autoridad policial puede irrumpir en el domicilio de un gobernado, sin contar con orden de cateo, cuando se est cometiendo el delito dentro del domicilio, igualmente cuando despus de ejecutado un delito en flagrancia el inculpado es perseguido hasta el domicilio particular. Por tanto, al no requerirse orden de cateo en los supuestos de flagrancia,

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lgicamente las pruebas que se encuentren vinculadas directa o indirectamente con dichas diligencias tendrn eficacia probatoria y corresponder al juzgador valorarlas conforme a las reglas relativas. La razn anterior obedece tambin al hecho de que la autoridad policial tiene el deber de velar por la seguridad y proteccin de la ciudadana, por lo que se convierte en garante de los bienes de la sociedad y por contrapartida, tiene el derecho de hacer que cese dicha afectacin, sin esperar que se lo autorice expresamente la autoridad judicial.

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En tales condiciones, las probanzas que se obtengan como consecuencia de la intromisin de la autoridad policial a un domicilio en caso de flagrancia, aun cuando no exista orden de cateo, tendrn eficacia probatoria. Cabe sealar que corresponder al rgano jurisdiccional realizar el juicio de proporcionalidad sobre la medida del cateo llevada a cabo, a fin de establecer si se cumplieron los requisitos respectivos, o bien, no obstante que no se cumplieron se estaba en presencia de flagrante delito; por tanto, en caso de flagrancia la autoridad policial debe de contar con datos ciertos o

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vlidos que motiven la intromisin al domicilio, datos que deber aportar en el proceso en caso de llegarse a consignar la averiguacin correspondiente a efecto de que el juez pueda tener elementos de valuacin para determinar si en el caso efectivamente se trat de flagrancia. De todo lo anterior, se puede sealar que las pruebas que se obtengan a partir de un cateo que no cumpla con los requisitos establecidos en el octavo prrafo del artculo 16 constitucional, carecen de eficacia probatoria, ello con independencia de la responsabilidad en que las autoridades que irrumpan en el domicilio

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pudieran probanzas

incurrir; que del se

en

cambio, de

las como un

obtengan

consecuencia en caso de

allanamiento tienen

domicilio por parte de la autoridad policial flagrancia eficacia probatoria, aun cuando no exista orden de cateo. En las relatadas condiciones es como se obtiene un equilibrio entre los mandatos constitucionales relativos a la orden de cateo y el de la facultad punitiva del Estado, pues todo cateo debe cumplir con los requisitos que establece el artculo 16 constitucional, excepto cuando se verifique

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en caso de flagrante delito, en donde incluso podr no existir orden de cateo. Pero quisiera referirme a otro asunto en el que claramente aprecio este conflicto entre derechos fundamentales y facultad punitiva e investigadora del Estado, es la

ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 20/2003.

La accin de inconstitucionalidad fue promovida por Diputados de la minora, integrantes travs de de la IX Legislatura de del Congreso del Estado de Chihuahua. Al este medio control constitucional solicitaron que de declarara

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la invalidez del artculo 122 bis del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, que incorpora a la Legislacin local el arraigo penal, al considerar que era violatorio del artculo 16 de la Constitucin Federal, toda vez que ste no permite dicha figura que afecta indebidamente la libertad personal. Al respecto, la mayora del Tribunal Pleno consider que de los artculos 14, 16, 19 y 20, apartado A, fraccin III, de la Constitucin Unidos Poltica de se los Estados el Mexicanos, desprende

principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el

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derecho a su libertad, y que el Estado slo podr privarlo y del mismo un cuando, elementos proceso del existiendo incriminatorios, las suficientes seguido

penal en su contra en el que se respeten formalidades esenciales procedimiento, la garanta de audiencia en la que pueda desvirtuar la imputacin correspondiente, asimismo, en el cuanto Juez a la pronuncie funcin sentencia definitiva declarndolo culpable; persecutoria del Ministerio Pblico, sta se constrie a la investigacin de delitos, en la que deber recabar las pruebas necesarias para demostrar el cuerpo del

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delito y la probable responsabilidad del acusado. Ahora bien, el artculo 122 bis del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, cuya invalidez se solicit, estableca, la figura jurdica del arraigo penal, la cual tiene la doble finalidad de facilitar la integracin de la averiguacin previa como, llegado el caso, evitar que se imposibilite el cumplimiento de la eventual orden de aprehensin que llegue a dictarse, de donde se infiere que no obstante que la averiguacin todava no arroje datos que conduzcan a establecer que en el ilcito tenga probable

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responsabilidad penal una persona, se puede ordenar la afectacin de su libertad personal hasta por un plazo de treinta das, sin que al efecto se justifique tal detencin con un auto de formal prisin en el que se le den a conocer los pormenores del delito que de se le imputa, pruebas ni la oportunidad ofrecer para

deslindar su responsabilidad. De acuerdo con lo dispuesto en el precepto legal impugnado, los elementos de prueba que obran en la averiguacin previa an no son suficientes para que hagan probable la responsabilidad del indiciado y que pueda solicitar la orden de

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aprehensin, sino que requiere de mayor investigacin, pero ante la existencia del riesgo de que el indiciado se sustraiga a la accin de la justicia, se solicita la orden de arraigo, de tal suerte que sin cumplir an con los requisitos que para la afectacin de la libertad exigen los preceptos de la Constitucin Federal, al indiciado se le restringe su libertad personal sin que se le d oportunidad de defensa, sino hasta que se integre la averiguacin previa y, de resultar la probable responsable para que en se la le comisin de un delito, sea consignado ante autoridad judicial instruya proceso penal.

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As, la detencin de una persona a travs del arraigo previsto en el precepto legal impugnado, se poda prolongar hasta por treinta das sin que se justificara con un auto de formal prisin como lo ordena el prrafo primero del artculo 19 constitucional. Por otro lado, se del artculo que 11 las

constitucional

desprende

limitaciones o restricciones a la libertad de trnsito se constrien nicamente a que la persona a quien se le impone no pueda abandonar el pas o la ciudad de residencia, por encontrarse sujeta a un proceso de ndole penal o civil, pero tal

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restriccin

no

llega

al

extremo,

bajo

ninguna circunstancia, de impedir que salga un determinado domicilio (inmueble), y menos an, que se encuentre bajo la custodia y vigilancia de la autoridad investigadora y persecutora de delitos, ya que el precepto constitucional en comento no hace referencia a dichos supuestos, sino a travs de los estrictos trminos que para la afectacin a la libertad personal que establecen los artculos 16, 18, 19, 20 y 21 constitucionales. Ahora bien, tratndose del arraigo

previsto en el artculo 122 bis del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de

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Chihuahua, al arraigado se le impide salir de un inmueble y, por tanto, tambin se le impide salir de la poblacin en que reside y del territorio nacional, con lo cual tambin se atenta contra la libertad de trnsito. Atento a lo anterior, se consider que la figura jurdica del arraigo no encontr sustento alguno en el artculo 11 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Por lo que se de determin declarar la invalidez del artculo 122 bis del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, cuya adicin se contiene en el Decreto nmero 790/03 IX P.E, emitido por el Congreso del

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Estado y publicado en el Peridico Oficial de la entidad el veintisiete de agosto de dos mil tres. Contrariamente anteriormente, formul voto a lo sostenido que los con

debo

decirles

concurrente

Seores Ministros Valls Hernndez y Aguirre Anguiano, en virtud de que estuvimos de acuerdo de sustentadas con la determinacin consideraciones declararlo por la

inconstitucional, pero disentimos de las mayora para establecer esa conclusin. Partimos de de la base de que la finalidad del arraigo en materia penal es
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asegurar que el indiciado cumpla con los requerimientos del Ministerio Pblico vinculados con la investigacin de un hecho delictivo y, llegado el caso, evitar que se imposibilite el cumplimiento de la orden de aprehensin que constituye respectiva, un acto se de considera

molestia de los comprendidos en el primer prrafo del artculo 16 constitucional, pues por medio de l no se priva al arraigado de su libertad, sino que nicamente se le restringe o afecta, pues la privacin slo ocurre en el caso de la sentencia que imponga al inculpado la pena corporal de prisin. Asimismo, consideramos que el

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arraigo tiene fundamento en el artculo 11 de la Constitucin Federal.

Dicho precepto prev la libertad de trnsito, la cual no es absoluta, sino que el propio texto fundamental prev que puede ser restringida por la autoridad judicial en los casos de responsabilidad criminal o civil y por las autoridades administrativas en los casos sealados por las leyes respectivas. Trasladadas estas ideas a la materia penal consideramos que cuando en el artculo 11 se hace referencia se a la responsabilidad criminal, debe
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entender a la posible existencia de la misma y no a su determinacin como una verdad inmutable; luego, para dictar el arraigo ser suficiente la existencia de elementos de prueba que hagan presumir que la persona contra quien se pida el arraigo es probable responsable de la comisin de un delito. Ahora bien, del anlisis del artculo impugnado estimamos que efectivamente es inconstitucional, aunque no por las razones sustentadas por la mayora, pues si bien es cierto que el arraigo penal previsto en l tiene fundamento en el precepto 11 de la Constitucin Federal,

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tambin lo es que deja al albedro del ministerio pblico elegir el lugar donde deba ser en cumplirse crceles el o arraigo (prrafo de primero), con la salvedad de que no podr establecimiento corporaciones policacas (prrafo tercero); luego, es obvio que el numeral cuestionado no obliga al representante social a sealar que el arraigo se lleve a efecto, en una demarcacin geogrfica, que puede ser una colonia, municipio, ciudad o inclusive el domicilio del sujeto arraigado, pues slo as el arraigo sera constitucionalmente vlido, porque con ello no se privara de su libertad al gobernado, pues decretado el arraigo en la demarcacin geogrfica

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(entidad federativa, municipio o poblacin) en donde vive el arraigado, permite a ste ejercer vida sus social derechos y y sus garantas sin individuales, ya que podr desarrollar su tambin e jurdicos familiar incluso sin menoscabo celebrar alguna. De igual manera, aun cuando se alguno, podr

actos

limitacin

ordene que el arraigo se lleve a cabo en el domicilio del individuo, tambin constituye slo una restriccin a su libertad locomotora, puesto que slo por el plazo breve que durara el arraigo estar limitado a permanecer en ese lugar, que es su propia casa habitacin, ms no se
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encuentra privado de la libertad necesaria para realizar sus actividades familiares o sociales normales. Por consiguiente, si el artculo 122 Bis impugnado permite que el arraigado sea sustrado de su domicilio para ser trasladado al lugar que designe el ministerio cambia la detencin. En este orden de ideas, se colige que para que el arraigo vlido se sea puede constitucionalmente pblico, esta circunstancia arraigo a naturaleza del

decretar en una demarcacin geogrfica (colonia, municipio o ciudad o en el domicilio del arraigado), pues slo as se

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guardara un equilibrio entre la materia de la seguridad pblica y los derechos y garantas individuales de los arraigados; sin embargo, en el caso, el numeral 122 bis impugnado prev el arraigo en trminos diversos a los mencionados, por lo tanto es obvia su inconstitucionalidad por violacin a los artculos 11 y 16, primer prrafo, de la Constitucin Federal, pues de acuerdo a todo lo razonado se pone de relieve que desnaturaliza el arraigo y lo convierte en una autntica detencin. El motivo para considerar

inconstitucional el artculo 122 bis del Cdigo de Procedimientos Penales del

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Estado

de

Chihuahua,

fue

porque

permita que el arraigo se prolongara hasta por treinta das sin que este plazo tuviera alguno, fundamento y adems, constitucional desnaturalizaba

totalmente la figura del arraigo. Lo anterior, porque consideramos que el arraigo por identidad de razn no debe exceder de noventa y seis horas, plazo mximo retencin previsto del para los casos de de indiciado, tratndose

delincuencia organizada, en el artculo 16, sptimo prrafo, de la Carta Magna, cuyo texto es:

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Ningn indiciado podr ser retenido por el Ministerio Pblico por ms de cuarenta y ocho horas, plazo en que deber ordenarse su libertad o ponrsele a disposicin de la autoridad judicial; este plazo podr duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto ser sancionado por la ley penal.

Concluimos que el arraigo se debe llevar a efecto en una demarcacin geogrfica o en el ltimo de los casos en el domicilio del arraigado y atendiendo al sentido que el Constituyente dio al domicilio, se debe cumplir en la casa habitacin o morada del indiciado y no en un lugar distinto, pues independientemente del nombre que se le
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d no deja de ser una crcel privada. Adems, su tiempo de duracin no debe exceder de 96 horas, y, por tanto, si al emitir el artculo 122 bis cuestionado no se observaron estos parmetros es clara su inconstitucionalidad.

A modo de conclusin.

Uno de los rasgos definitorios en el constitucionalismo de nuestros tiempos ha sido la re-materializacin de las constituciones, es decir, que ms all de la regulacin y organizacin del poder (quin y como se ejerce el mando), reconocen directamente un catalogo de principios de

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justicia,

directrices

derechos

fundamentales directamente exigibles (esto es, le dictan a los poderes pblicos lo que no pueden hacer, pero tambin lo que deben). Esta material revalorizacin de las del contenido y su

constituciones

indeterminacin, se manifiesta de modo particular cuando colisionan derechos o principios. Pues en la medida en que la Constitucin pretende regir la convivencia social en una sociedad muy plural como es la actual, pues tambin es reflejo de los valores, los anhelos y las concepciones de justicia que esa sociedad tiene. De tal

59

suerte que, por una parte, se reconoce el derecho al honor, pero tambin la libertad de expresin, el valor de la libertad personal, pero tambin el de la seguridad pblica; el derecho a la propiedad, pero tambin su funcin social. En fin. Si queremos conciliar estos valores e ir construyendo una Constitucin para la democracia que queremos, pues tenemos que comenzar a ofrecer soluciones a estos conflictos. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha comenzado a dar los primeros pasos en el tema.

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Hoy, solamente he tratado de poner dos botones de muestra para la discusin. Una propuesta constitucional de equilibrio. Les agradezco el favor de su

atencin.

61