LAS TEORAS DEL ORIGEN DEL DERECHO

Se pueden destacar: 1. Teora Voluntarista 2. Teora Origen Divino. 3. Teora Contractualita. 4. Teoras No Voluntaristas.

1. TEORA VOLUNTARISTA.
Sostienen que el derecho nace de la voluntad bien sea de DIOS o la Divinidad, bien sea del propio hombre. La voluntad se convierte, pues, en principal autora de la creacin del derecho

2. TEORIA TEOLGICA O DE ORIGEN DIVINO, Sostiene que el Derecho proviene de la divinidad de Dios, de su enorme poder, de su razn que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio de la REVELACION, como por ejemplo ha sucedido con HAMMURABI y su dios SHAMASH, con Mahoma y Al, etc. En nuestra tradicin Cristiana tambin se ensea como Moiss recibe la Ley del propio JEHOVA, en uno de los pasajes ms bellos de la santa Biblia: "Yahveh descendi sobre el monte Sina y Moiss subi. Entonces Yahveh pronunci todas estas palabras a saber: `Yo soy Yahveh, tu Dios, que te ha sacado del pas de Egipto, de la casa de los esclavos: no tendrs otros dioses diferentes a m. Fue all donde Moiss recibe los mandamientos de escrito en dos piedras los mismos que segn la biblia son mandatos divinos como No profieras en vano el nombre de Yahveh, tu Dios, porque Yahveh no juzga inocente a quien profiere su santo nombre en vano. Recuerda el da del sbado para santificarlo. Seis das trabajars y hars todas tus faenas; mas el sptimo da es sbado (igual a descanso) en honor de Yahveh, tu Dios: no hars ninguna faena, ni t, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu servidor, ni tu criada, ni tu ganado, ni tu husped que est dentro de tus puertas; porque en seis das hizo Yahveh los cielos y la tierra, el mar y todo cuanto hay en ellos, mas en el da sptimo descans. Por eso bendijo Yahveh el da del sbado y lo santific. Honra a tu padre y a tu madre para que se prolonguen tus das sobre el suelo, que Yahveh, tu Dios, te da.

No matars. No adulterars. No hurtars. No depondrs contra tu prjimo testimonio falso.

No codiciars la casa de tu prjimo. No codiciars la mujer de tu prjimo, ni su servidor, ni su criada, ni su toro, ni su asno, ni nada de lo que a tu prjimo pertenece'. Todo el pueblo perciba los truenos, los relmpagos, el sonido de la corneta y la montaa humeante: El pueblo lo vio y, temblando, se mantuvo lejos. Entonces dijeron a Moiss: Habla tu con nosotros y te escucharemos: ms no hable con nosotros Dios, no sea que muramos! Contest Moiss al pueblo: No temis, pues a fin de probaros ha venido Elohim y al efecto de que est su temor ante vosotros para que no pequis!. De all se manifiesta que el derecho a gobernar es ungido por Dios, aunque esta idea se encuentra en muchas otras culturas, como las tradiciones de los arios y del Antiguo Egipto. En las religiones antiguas el rey suele verse como un hijo de una divinidad.
El concibe, dentro de su obra mxima SUMMA THEOLOGICA, tres clases de "leyes": la LEY ETERNA (Razn que gobierna el universo, es decir "orden que reside en la razn misma de Dios que gobierna al universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelacin"), la LEY NATURAL ("participacin de la Ley eterna en la criatura racional", "versin imperfecta y parcial de la Lex Aeterna: es aquella parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y que puede ser conocida racionalmente" Y Las LEYES HUMANAS, que comprenden el Lus Gentium y el Lus Civile, y obedecen el mandato de la ley natural e, indirectamente, de la divina. SANTO TOMAS DE AQUINO (1225-1274), autor de importantsimos estudios jurdicos, expresados, la mayora de ellos, dentro del marco de la filosofa Escolstica, que despus han estructurado lo que hoy conocemos como el TOMISMO. En el Renacimiento, muchos autores, como Nicols de Cusa y Francisco Surez seguan roponiendo teoras similares. La Iglesia era la garanta ltima de que los reyes cristianos seguiran las leyes y tradiciones constitucionales de sus antepasados, las leyes de Dios y de la justicia. De una forma de algn modo similar, el concepto chino del Mandato del Cielo requera que el emperador cumpliera apropiadamente los rituales, consultara a sus ministros y respetara las disposiciones de sus antecesores, de forma que se le haca extremadamente difcil contravenirlas.

Las bases bblicas del derecho divino de los reyes provienen en parte de la Epstola a los romanos (13, 12), donde se dice:

Somtase toda persona a las autoridades superiores; porque no hay autoridad sino de parte de Dios, y las que hay, por Dios han sido establecidas. De modo que quien se opone a la autoridad, a lo establecido por Dios resiste; y los que resisten, acarrean condenacin para s mismos. 3. TEORA CONTRACTUALITA: Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. Al principio el hombre viva en estado natural, en completa libertad, gozando de las ventajas que le daba la naturaleza. La propiedad privada rompe esta armona y la dominacin de unos hombres sobre otros completa el presupuesto de la crisis. Aunque cuando hablamos de este tema, siempre citamos a los tres autores racionalistas: THOMAS HOBBES (1588-1679). Se educ en Oxford y fue institutor del Prncipe de Gales Carlos II. La publicacin de su obra EL LEVIATAN, En esta, su obra ms conocida, expresa que al ser el hombre libre est determinado a hacer lo que es placentero a sus propios sentidos, a sus propias necesidades, a sus deseos, por lo que se convierte en LOBO PARA EL MISMO HOMBRE (Homo homini lupus). Las tres causas principales de la discordia entre los hombres seran "Primera, la competencia, segunda, la desconfianza, tercera, la gloria. Tambin sostiene dicho autor que "mientras uno mantenga su derecho a hacer cuanto le agrade los hombres se encuentran en situacin de guerra. Y si los dems no quieren renunciar a su derecho como l, no existe razn para que nadie se despoje de dicha atribucin porque ello ms bien que disponerse a la paz significara ofrecerse a s mismo como presa (a lo que no est obligado ningn hombre). La mutua transferencia de derechos es lo que los hombres llaman contrato. JOHN LOCKE (1632-1704). en su ENSAYO SOBRE EL ENTENDIMIENTO HUMANO. Afirma que en la sociedad natural el hombre no es salvaje si no que vive bajo la ley natural, es decir que tiene "perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los lmites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno". Cuando se da cuenta de que hacer justicia por su propia mano es causa de grandes turbaciones, acude al pacto para delegar en el ESTADO la facultad de castigar y hacer las normas que todos respeten. Pero para que no haya ABUSO DEL PODER debe haber unas ramas diferentes, especializadas en LEGISLAR, GOBERNAR Y

JUZGAR. Su concepcin, como podr observarse es menos pesimista que la de Hobbes y, al contrario de ste, cree que el contrato que los hombres realizan no se basa en la dejacin o entrega total de los derechos naturales del hombre a otro hombre o asamblea sino en la delegacin o mandato para que el estado proteja y garantice todos sus derechos. JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778). No existe una frase que evoque ms el pensamiento de Rousseau que aquella de "el hombre es bueno por naturaleza, pero la sociedad lo corrompe". Tampoco existe invencin que identifique ms su obra que la del CONTRATO SOCIAL Su obra poltica compuesta bsicamente por su DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y EL FUNDAMENTO DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES y, por supuesto, su CONTRATO SOCIAL, sirvi, como ninguna, de base y argumentacin filosfica para ese gran salto que signific la Revolucin Francesa. En aquella seala el autor como principal causa de la perdicin del hombre a la propiedad privada, coincidiendo en ello, de manera clara, con los pensadores comunistas del siglo siguiente. As mismo llega al mismo postulado de Hobbes (homo homini lupus), pero aclarando que el hombre se convierte en ese lobo despus de haber vivido en sociedad. En lo que tiene que ver con el CONTRATO SOCIAL, los aspectos fundamentales de la obra son los siguientes: a. La teora del pacto o contrato social para explicar el origen del poder, del estado y del gobierno. El desarrollo, como consecuencia del pacto social, de un sistema de garantas para los derechos y libertades del hombre. b. La teora de la voluntad general, como consecuencia de las concepciones democrticas y populares que tiene de los derechos polticos de los hombres; aqu desarrolla Rousseau sus concepciones de la soberana popular o fraccionada y sus consecuencias institucionales del voto derecho, el mandato imperativo, la revocacin del mandato y, en ltima instancia, las instituciones de la democracia semidirecta.

c. La teora de los gobiernos , donde estudia las diferentes formas de estado y de gobierno, de manera funcional, es decir, de acuerdo con las funciones que gobernantes y gobernados desempean y segn los objetivos o finalidades que

logran. De sumo inters son sus conclusiones para definir como mejor forma de gobierno aquel que logra el mayor desarrollo material y espiritual de los pueblos. Aqu est el Rousseau moderno, analista, objetivo y comprometido con las realizaciones de los gobiernos y no con los dogmas polticos e ideolgicos". 4. TEORAS NO VOLUNTARISTAS. Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontanea, pues sin l no sera posible la convivencia pacfica. No hay, para esta concepcin, intervencin de la voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento del derecho.