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BOLILLA N1: INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Conceptos y problem s b!

s"cos #el #erec$o "ntern c"on l pr"% #o I& RA'ON DE (ER DEL DIPr: 1. Desde tiempos remotos los seres humanos han desarrollado algn tipo de actividad con trascendencia jurdica fuera de su entorno ms inmediato (actividad exterior generando as! inicialmente en un terreno meramente especulativo! el planteo de ciertos pro"lemas particulares. #s! lleg$ un momento en el %ue se empe&$ a ver %ue tal ve& no fuera adeca' do %ue las reglas vigentes en una determinada demarcaci$n poltica se aplicaran! a supuestos %ue no esta"an exclusivamente vinculados con ella. (on el tiempo! la actividad a la %ue hacemos referencia no s$lo se ha ido multiplicando ) diversificando sino %ue ha ido generando nuevos pro"lemas ) necesitando! en consecuencia! nuevas soluciones. *n este inicio del siglo si nos encontramos con un panorama mundial %ue sigue marcado por la divisi$n en *stados nacionales! muchsimos *stados se ven afectados por la existencia +hacia afuera+ de los fen$menos de glo"ali&aci$n e integraci$n *s cierto tam"i,n %ue paralelamente los *stados han ido perdiendo nota"lemente poder de decisi$n respecto de actores privados ) %ue unos cuantos de ellos han llevado a ca"o procesos de descentrali&aci$n poltico'administrativa a favor de entidades regionales! -ero! con todo! seguimos teniendo por el momento! al menos tantos ordenamientos jurdicos ) organi&aciones jurisdiccionales como *stados nacionales! ordenamientos ) organi&aciones %ue difieren entre s! sin %ue los esfuer&os de armoni&aci$n ) unificaci$n jurdicas encarados en mltiples instancias internacionales ha)an logrado modificar esencialmente dicha situaci$n. .i si%uiera dentro de los sistemas tan integrados como el de la /ni$n *uropea. *n tal contexto resulta' %ue los particulares (personas fsicas ) jurdicas superan cada ve& con ma)or facilidad las fronteras nacionales (ms las segundas %ue las primeras para enta"lar todo tipo de relaciones jurdicas de carcter privado. Del mismo indo01 el despla&amiento internacional de las' empresas en "usca de "eneficios fiscales o de mano de o"ra "arata! se ha.convertida *n algo cotidiano. 2in em"argo! como es o"vio! hace mucho tiempo %ue )a no es necesario despla&arse para llevar 'a ca"o algn1 tipo de actividad exterior. (omo puede verse! la mencionada actividad exterior tiene la virtud o el defecto de poner en contacto dos o ms sistemas diferentes0 3 como los sistemas nacionales han estado pensados! en principio! para situaciones %ue podramos llamar internas u homog,neas! surge la necesidad de una reglamentaci$n especfica para la actividad exterior. *jemplo: De ah la necesidad de unas respuestas para resolver tal 4incertidum"re. *stas respuestas! %ue puede adoptar cada *stado individualmente o en conjunto con otros! constitu)en e1 Dir. II& OB)ETO DE DIPr 1. (5.(*-(65.*2 7589#:62;#2 3 2/2;#.(6#:*2 -ara arri"ar a tal estado de consenso ha sido necesario %ue se produ&ca el a"andono de las doctrinas normativistas %ue :as distintos matices! definen el o"jeto del D6-r tomando como prius lo %ue en puridad es claramente un -osterior! una consecuencia de la exite<ci existencia de un o"jeto a regular el conjunto de reglas ela"oradas para1 llevara1ca"o dicha regulaci$n. *s decir '%ue! segn'el normativismo el o"jeto se figura mediante una constatacion ernplrica! segnconstataci$n segn la cual al existir un tipo de normas diferenciadas del resto! %ue estanestn destinadas a solucionar los conflictos ente las le)es de los distintos *stados=pti>?9s1rdj una disciplina jurdica particular compuesta por ella @ue el punto de partida sea inadecuado no es tan grave como las consecuencias de los planteamientos normativistas. :o %ue en principio podra considerarse una actitud lcita adems de pragmtica! al evitar el tratamiento de un pro"lema engorroso para ocuparse de algo ms tan gi"le +las normas positivas+! se deslegitima al producir una1serie de efectos perniciosos encadenados. *l primero de ellos consiste en definir el pro"lema del D6-r como una supuesta contradicci$n entre ordenamientos jurdicos! sin advertir %ue! en todo caso! ,sta no se produce sino respecto de relaciones concretas. *l ordenamiento jurdico "rasile<o! el ($digo (ivil de Arasil o cual%uier norma concreta de derecho material "rasile<o! no estn en conflicto con el ($digo (ivil de /rugua)! 2implemente' sucede %ue! en uso de sus potestades so"eranas ) so"re la "ase de su tradici$n jurdica! intereses ) necesidades! cada *stado esta"lece 'las reglas %ue considera adecuadas. -ara los normativismo la funci$n exclusiva! del D6-& es la de resolver el conflicto mediante la elecci$n de una de las le)es implicadas +segundo efecto+. De este modo el D6-r %ueda reducido a los conflictos de le)es ) la norma de D6-r a la norma de conflicto +tercer efecto

(on todo! la consecuencia ms insosteni"le de cual%uier concepci$n dise<ada con los parmetros indicados es %ue conduce indefecti"lemente a una opci$n perversa: o no se deja sitio para la dimensi$n judicial del con tenido! B. :a superaci$n de esas teoras acerca' del o"jeto nos lleva a ha"lar0 en ra&$n de todo lo anterior0 de la producci$n de un consenso! 8eferido en primer lugar al carcter sustantivo %ue presentan ho) en da las doctrinas dominantes. . (entra la atenci$n en Cotro! de'carcter fctico! constituido por las relaciones %ue no agotan la vida dentro de uno solo de esos ordenamientos u organi&aciones. Dicho d, otro modo! no es %ue los ordenamientos de dos o ms *stados entren en conflicto respecto de determinadas relaciones jurdicas! sino %ue ,stas se configuran! muchas veces! 'con elementos pertenecientes' .a distintos sistemas jurdicos. 3 esto re%uiere una reglamentaci$n :a posici$n sustancialita %ue 4podra ser&vista1nada sspg.neac$mo un cam"ia de ptrspecuva exteriori&a1'otra actitud de fondo a la ve& %ue genera importantes consecuencias. :a actitud estri"a en la preocupaci$n por independi&ar al aspecto cientfico de la evidenci ontol$gica de las normas. *s'como se dijer idealmente todava no ha) normas ) de l$ %ue setrata es devislum"rar cul es la porci$n de la realidad social %ue compete al D6-r. *l m,rito de esta aproximaci$n al o"jeto' del D6-r consiste en %ue "rinda el material para des"aratar los efectos de las teoras opuestas '%ue indicamos ms arri"a. (oncretamente! al' "asarse en la relaci$n jurdica privada espacialmente dispersa o heterog,nea! la concepci$n sustancialista identifica como funci$n del D6-r la de res$lver totalmente tal discontinuidad! partiendo de la consideraci$n del particular conflicto de intereses %ue dichas relaciones comportan D. :# 26;/#(65. -86E#D# 6.;*8.#(65.#: F. *nsegun Bo t,rmino puede ha."larse tam"i,n de la progresiva formaci$n de' un consenso respecto a cul' es el o"jeto concreto %ue se extrae de la aproximaci$n sustancial: la'situaci$n privada internacional! o sea! esa relaci$n jurdica de' carcter privado cu)os elementos estn vinculados con dos o ms ordenamientos jurdicos u organi&aciones jurisdiccionales. 2i hu"iera un solo tipo posi"le de situaciones privadas internacionales! si el grado de heterogeneidad ' (#lvare& Gon&le& fuese nico ) constante! la ciencia del D6-r! adems de a"urrida! no hu"iera llegado hasta a%u ) no tendra muchas perspectivas de evoluci$n. ' ' ' ' 2in em"argo los pro"lemas aparecen desde el principio! al admitirse unnimemente %ue el denominador comn es la presencia de (al menos un elemento extranjero en la relaci$n jurdica! 9ientras %ue la determinaci$n de la extranjera del elemento nos sita compulsivamente en un ordenamiento por%ue s$lo se puede ser extranjero respecto de un ordenamiento determinado +)a %ue no existe la extranjera a"soluta (:alive +!. la heterogeneidad se puede ver desde afuera #s se logra. 9antener claramente el 'deslinde entre la perspectiva cientifica.) la: positivista (est ltima! entendida en un sentido mu) amplio ferencia a un sistema estatal! tpica de la aproximaci$n normativista: ?.' '*l argumento de la separaci$n de' arn"s perspectivases el. %ue permiti$ una relaci$n cupiera en el o"jeto del D6-r era necesario %ue el elemento extranjero fuera relevente. :a ruptura se produce por%ue el elemento de extranjera de"e ser para %uien lo tra"ajan! el legislador! %uien decide! en funci$n de diversos parmetros! la importancia %ue le concede al mismo a la hora de proceder a la reglamentaci$n de las relaciones del D6-r. :legados a este punto! de"e admitirse %ue el hecho de %ue una relaci$n jurdica %uede comprendida dentro del sector de la realidad social %ue ha sido aislado en cuanto o"jeto del D6-r! no traiga siempre como consecuencia %ue a%u,lla %uede regulada por normas propias del D6-r! provoca cierta relatividad en el discurso. #s! una se<ora alemana domiciliada en 9ontevideo %ue contrae matrimonio en dicha ciudad con un vecino su)o de nacionalidad urugua)a! esta"lece una tpica relaci$n de D6-r! por ms %ue para el legislador urugua)o la nacionalidad extranjera de uno de los contra)entes H c$n)uges no constitu)a un dato relevante a la hora de determinar el derecho aplica"le a la cele"raci$n! a los efectos ) a la eventual disoluci$n del matrimonio. III& CONTENIDO DEL DIPr: 1. (5.;*.6D5 3 5AI*;5 D6-r: :a consideraci$n de las situaciones privadas internacionales como o"jeto del D6-r.condiciona la determinaci$n'del contenido! la heterogeneidad %ue las caracteri&a despliega una nota"le influencia so"re la definici$n ) aplicaci$n de las t,cnicas especficas de reglamentaci$n (#lvare& Gon&le&! *spinar Eicente . -ara decirlo de otro modo! el distinto Jrado de heterogeneidades presentan las relaciones %ue constitu)en'el o"jeto del0 D6-r nencondicio1 ni en a"soluto la respuesta a la pregunta %uernater 6as&

componen el con temdo del D6-r1 3 esto es asi por%ue la deterimnaciohBe7chteiiido vain"t> s una tarea1 exclusiva de'los estudiosos. D. D*-/8#(65. 3 #:(#.(* D*: (5.;*.6D5 2egn el primer parmetro indicado! e1 contenido tiene %ue a"arcar todas las materias %ue permitan al D6-r desplegar su funci$n "sica ) esencial! %ue no esotra %ue la de "rindar las herramientas para poder resolver ca"almente de la manera ms sencilla posi"le todas las cuestiones %ue se suscitan en tomo a la situaci$n .privada internacional. *s en este sentido %ue se ha"la de una concepci$n funcional del o"jeto! por oposici$n a la concepci$n normativista antes descrita. /na ituaci$n privada internacional puede dar lugar a muchas cuestiones! "ien diferentes entre s aun%ue conectadas unas con otras. *n el caso %ue la situaci$n resulte pro"lemtica o controvertida ser necesario sa"er %u, personas u $rganos podrn ser 'llamados a resolverla ) c$mo lo harn. *l segundo parmetro lleva! en primer lugar! a eliminar del catlogo de materias del D6-0 a%uellas %ue se refieren a relaciones en las cuales intervienen sujetos de dereKho p"lico en su esfera propia de actividad #s! se caen de la lista materias tales como el derecho penal internacional! el derecho fiscal internacional! el derecho administrativo internacional o el derecho de la seguridad social internacional. ;ales materias s$lo pueden encajar "ien en el contenido del D6-r si se parte de una aproximaci$n normativista del o"jeto (tam"i,n denominada! justamente! pu"licista ! )a %ue! utili&ando el mismo criterio! no puede dudar' se de %ue las normas correspondientes a ellas tam"i,n son suscepti"les de entrar en colisi$n ) %ue! por lo tanto! de"e determinarse1 el m"ito espacial de vigencia de las mismas. *n cam"io! si el *stado u otros entes de derecho p"lico participan en el m"ito propio de los particulares! las relaciones jurdicas %ue protagoni&an entran en principio en el D6-r. ;am"i,n se exclu)en el derecho de la nacionalidad ) el derecho de la extranjera! *l argumento de %ue en muchos pases la nacionalidad sigue siendo un factor clave para determinar el derecho aplica"le amia relaci$n jurdica (no en los del 9*8(52/8! desde luego no alcan&apara justificar la inclusi$n del derecho de la nacionalidad! como: materia! dentro. Del D6-r0 ni si%uiera en esos pases. ;,ngase en cuenta %ue el contenido de dicha materia en s es eminentemente de derecho p"lico (constituciorial! administrativo ! )a %ue las relaciones jurdicas de las %ue se ocupa son relaciones entre el *stado como ente tpico de derecho p"lico ) lo particulares! ocupndose de cuestiones para nada privatistas! tales como :as condiciones para ad%uiri0 perder o recuperar la nacionalidad. #dems! las normas so"re derechos humanos presentan una clara tendencia a "orrar esas diferencias (discriminaciones )! aun%ue existen resistencias ) retrocesos! es sumamente desea"le %ue llegue unda en %ue las mismas desapare&can. -recisamente! todo lo relativo a los derechos de los no'nacionales ca"e perfectamente en la materia derechos humanos! J@u, %ueda entonces aentro del D6-r una ve& efectuada.' la depuraci$n=. @uedan las materias %ue! en su conjunto! sirven para solucionar los pro"lemas. sustanciales ) procesales %ue se suscitan en torno a la situaci$n privada internacional (:agarde ! -ara los primeros se organi&a la materia o sector del D6-r derecho aplica"le! heredera s$lo en parte de a%u,lla llamada conflictos de le)es. :os segundos se han venido .regulando desde anta<o mediante otra denominada. conflictos de jurisdicciones +terminologa mu) comn en la doctrina francesa+ o! con ma)or propiedad! derecho procesal civil internacional +ha"itual en la doctrina alemana ) de amplia aceptaci$n en otros pases+. #%u se comprenden la 'determinaci$n de' la competencia judicial internacional! el reconocimiento de actos ) decisiones! el tratamiento del proceso civil heterog,n$o ) la asistencia judicial internacional L. 5rgani&aci$n del contenido: alcance de la -arte general 1D. 8eali&ada la presentaci$n de unas materiasM concretas como componentes del contenido del D6-0 se plantea la cuesti$n de sa"er c$mo se organi&a ,ste! si es %ue resulta posi"le intentar alguna organi&aci$nH.$s referimos a las posi"ilidades %ue existen de! al igual %ue sucede con ptras ramasdel sa"er jurdico! peKsar una -arte general comprensiva de un conjunto de pro"lemas generales %ue haga las veces! de andamiaje estructural vlido ) aplica"le para toda la disciplina (9aur) . Nist$ricamente! los intentos de construcci$n de una -arte general del D6-r pueden verse de alguna manera como la "s%ueda dentro del plano cientfico de una autonoma %ue no tena en el plano legislativo (5ppetit . '-ero adems en el discurso se entromete una tercera dimensi$n! la docente! %ue es mu) importante tener en cuenta.

la -arte general es en este sentido! $on variaciones! un intento de istemati&aci$n de las cuestiones %ue plantea la norma indireda o norma de confli,to (ver (ap. ? ! como norma clsica de ese D6-r unidimensional. Desde sus primeras postulaciones! la -arte general fue acogiendo en.su seno distintos contenidos! pero siempre definidos por su relaci$n con la norma de1conflicto. la -arte general de"e a"arcar: o"jetivos!!finalidad ) m,todos0 fuentes0 historia0 la norma! su estructura ) sus pro"lemas0 calificaci$n0 cuesti$n previa ) adaptaci$n0 fraude a la le)0 puntos de conexi$n0 reenvo! aplicaci$n ).eficacia de'la le) extranjera0 orden p"lic$ internacional pero! siempre dentro del sector del derecho aplica"le: normas materiales! conexiones alternativas! su"sidiarias ) condicionaOs! normas de aplicaci$n iediata etc,tera. ' 5tras. veces ) acaso1 ms modernament0. 'la noci$n de' -arte:general tiene una.comprensi$n: ciertamente:ms restringida! haciePdoefereticj exclusivamentea los pro"lemas %u se producen en'la' ap1idad$ndla norma de1 conflicto multilateral en s misma considerada1 1L. :a noci$n %Pe se tenga acerca de la -arte general ha"r de variar sustancialmente si se a"andona una concepci$n estrictamente normati' ' vista del o"jeto del D6-r 1B. -ero si ahora se piensa en un .D6-r a"ocado a la ve& a solucionar los pro"lemas !sustanciales ) procesales de las relaciones jurdicas privadas heterog,neas! los planteamientos cam"ian. :o ha"itual viene siendo incluir en la -arte general el desarrollo d, las cuestiones de derecho aplica"le ) de derecho procesal civil internacional! precedidos de una introducci$n en la cual se vierten las definiciones fundamentales (o"jeto! contenido! proceso de codificaci$n! historia . :a -arte especial se destina a la aplicaci$n de todo ello al derecho civil internacional )! s$lo en alguaos casos! al derecho comercial internacional IV& *ENO+ENO( CONDICIONANTE( DEL DIPr ACTUAL 1'G:5A#:6Q#(65. R 1F. #ntes de se<alarc$mo condiciona al D6-0 resulta fundamental sa"er a ciencia cierta cules son los elementos %ue componen esa *l primer paso %ue ha) %ue dar para introducirse por ese camino consiste! entonces! en reconocer el carcier real del fen$meno ) diferenciarlo de la vestimenta ideol$gica con la cual se lo ha adornado posteriormente ) %ue muchas veces seconfunde con a%u,l. J(ul es ese fen$m,no real al %ue nos referimos= *l %ue se produce principal aun%ue no exclusivamente por el auge de la dimensi$n transnacional del comercio!de los es%uemas >or4ganj&aci$n productiva! de los mercados financieros ) de los flujos de inversi$n! alo %ue se coriesponde el declive de la dimensi$n nacional de los. 9ismos ir h p,rdida de influencia de los m"itos de decisi$n ) de regulaci$n estatales. :o %ue s es materia para la discusi$n es el alcance ) las caractersSicas %ue tiene ) %ue de"era tener la glo"ali&aci$n )! so"re todo! el carcter pretendidamente irreversi ' "le d, algunas de sus' conscuencias. 3 esto es discuti"le por%ue no forma parte de los datos innega"les %ue "rinda la realidad! *s importante dejar aclarado %ue se ha"la de fase actual de la glo"ali&aci$n con la deli"erada intenci$n de su"ra)ar %ue! pese a lo %ue a veces se pretende hacer creer! el inter,s de consolidar la dimensi$n trnsnacional de la economa no es.nada nuevo. -or mi parte! creo %ue es difcil no admitir %ue cuando las potencias europeas comen&aron a secuestrar seres humanos en el continente africano para traerlos a la explotaci$a "rutal de los campos de algod$n norteamericanos o de la ca<a de a&car cari"e<a ) sudamericana! esta"an actuando acaso sin sa"erlo! dentro de esa dimensi$n. 3 lo mismo hacan 'Trl 9arx ) 7riedrich *ngels cuando! desde una perspectiva filos$fico1poltica mus1 c$ncreta! llama"an a los proletarios del mundo a unirse hace )a ms de ciento cincuenta a<os. 3 desde esa perspectiva se desarroll$! como se sa"e!.la idea de la vocaci$n internacional del capital ) se llam$ la atenci$n so"re tos profundos cam"ios %ue se esta"an. -roduciendo con el atcesd de la "urguesa empresarial al poder. :o %ue es verdad es. %ue la glo"ali&aci$n versi$n cam"io de milenio es un fen$meno cualitativa )1cuantitativamente diferente 'a cual%uiera %ue ha)a existido antes. 3 esto. es as! fundamentalmente! por%ue el tiene so"re la internacionali&aci$n 'el desarrollo impresionane de las tecnologias aplicadas a la producci$n en serie! a los transportes! a ls3cdniunicaciones ) a la informtica. *n efecto! al influjo de los avances :os efectos %ue estas dimensiones desplieganso"re las estructuras' de los *stados' son1tm"i,n tinu)i cliferntts a los %ue se producan hasta hace pocos lidad en s de la sociedad internacional. ;am"i, en elcontexto en el %ue esa realidad se desenvuelve ha sufrido profundas'transf"rinacioes.

*n este contexto! (aterina Garca 2egura ha logrado resumir mu) "ien eP unos pocos puntds las caractersticas esensiales de la glo"ali&aci$n actual. De ellas! las %ue mejor definen a este fen$meno son: U :a tendencia a expander planetariamente Qiendenciaa U su alcnce todava parcial! )a %ue ha) regiones! pases ) "uena parte de la po"laci$n. De lmundo %ue estn todava..excluidos de la glo"ali&aci$n!.mientras %ue entre los pases incluidos sus efecto n"jiaxi sido totalmnte homog,neos0 + su esta"ilidad en el tiempo! en el sentidos de %ue el proceso no ha"a sufrido retrocesos significativos! U su carcter predominatemente econ$nico'financiero! aun%ue sus consecuen%ias se manifiestan cada ve& ms en m"itos tales como l culturaoel derecho0 + la preeminencia de los actores transnacionales ) la consiguiente imitaci$n de papel de los actores estatales! los cuales! sin em"argo! siguen manteniendo un margen importnte +)! agregara! indispensa"le de'acci$n0 +')! por ltimo! su incapacidad para homogerei&ar total versidad cultural! politicoUinstitucional ) de valores existentes en el undoconteporaneo. -ero existen todava ms elementos ciertamente caractersticos 'de. esta glo"ali&aci$n real %ue nos toca vivir. -i,nsese! por ejemplo! en la uniformidad.de las reglas %ue go"iernan los intercam"ios comerciales internacionales! 5 en la presencia u"icua de las directrices tra&adas desde el 796 ) el Aanco 9undial en la definici$n de las polticas econ$micas de la gran ma)ora de los *stados! dentro de la fundamental perspectiva econ$mica de la glo"ali&aci$n pueden distinguirse tres dimensiones "sicas! a sa"er: la pr$ductiva!. la comercial ) la financiera! parece "astante claro %ue la tercera es la %ue ocupa el centro de la escena! 7rente a todo lo anterior! es justo reparar tam"i,n en actitudes claramente positvas %ue trae aparejada la existencia de un modo de pensar glo"al ) %ue pueden enmarcarse dentro de lo %ue ha dado en1llamarse glocali&aci$n!. esto es! pensar glo"almente ) actuar localmente0 .os referimos a los ances %ue se han producido en m"itos tales como' la ecologa o los derechos humanos! en los cuales la conciencia de la dimensi$n universal de determinadas cuestiones ha comen&ado a erosiodar viejos principios %ue so"revivan ms por la fuer&a de determinados i<tereses %ue por su solvencia ,tica ) racional. ;odos los fen$menos pie aca"amos de mencionar inciden dir,cca o indirectamente so"re el D6-r! tanto o"re el o"jeto como so"re el cgntep.ido. :os avances tecnol$gicos en materia informtica estn impactando tam"i,n de un modo extraordinario so"re las soluciones de D6-r pata 4algunas materias +como tos contratos ) la responsa"ilidad extracontractual+ incluso so"re las ms comnmente aceptadas de a%u,llas (Tessedjian! (alvo (aravaca H (arrascosa . #s! por ejemplo! una soluci$n ampliamente reci"ida en el derecho comparado en materia contractual! es 4la de proteger al consumidor mediante la limitaci$n o prohi"ici$n de la autonoma de la voluntad en los contratos de consumidores! por un lado! ) mediante la determinaci$n de la jurisdicci$n de los jueces ).de la aplicaci$n del derecho del pas del domicilio o de la residencia ha"itual del consumidor0 por otro lado lleva a preguntarse legtimamente si esa soluci$n %ue aparece como tan justa ) l$gica en contrat$s de consumo en general! puede resultar tam"i,n aplica"le a la contrataci$n a trav,s de 6nternet. ;,ngae en cuenta %ue! de admitirse la soluci$n general! la oferta de productos ) servicios por medio de la red %uedara limitada s$lo a las grandes empresas! %ue serianlas'%ue estn en condici$nes de organi&ar una adecuada previsi$n deeventuales pleitos contra ellas en cual%uier pas del mundo "ajo las reglas de ese pas. dos posi"ilidades para evitat este tipo! de situaciones una consiste err evitar! mediant, un artilugio t,cnico! %ue el sitio en la red del proveedor de "ienes o servicios est, operativo en a%uellos pases en los cuales ,l no %uiere verse potencialmente demandado (-alao 9oreno 0 otra! ms am"iciosa! es alcan&ar algn cipo de reglamentaci$n material especial %ue sea generalmente1 aceptada iIuenger . *l *stado sigue siendo. un participante activo de la economa poltica g""pi 2tsan 2.trange ha puesto de relieve%ue.si "ien es cierto %ue el *stado ha perdido el control so"re determinadas dinmicas glo"ales %ue son controladas por otros actores (como es el.caso de. las grandes empresas multincionales ) %ue la necesidad de defender su seguridad econ$mica le lleva a luchar porsituarse favora"lemente en el mercado glo"al! la situaci$n actual es fruto de una serie de decisiones estatales. -ese a %ue la situaci$n internacional tra&a evidentemente lmites al poder decisi$n real de los estados! especialmente de los %ue no hn alcan&ado un nivel de desarrollo significativo! pese a %ue el 796! :a 59(0das multinacionales connstitu)en una realidad inneg"le! son los Go"iernos !nacionales jos %ue en ltima instancia eligen e implemer&tan las medidas concretas %ue 4regulan la vida en cada *stado. # ellos les incurn"e.impulsar1do1s$"o1las polticas

sino tam"i,n la :a"oraci$n de :as normas estatales (entre ellas las de DI-r ! la incorporaci$n.o no a determinadas convenciones internacionales (con normas de D6-r ) la participaci$n o no en procesos de D ' 6.;*G8#(65. *(5.596(# 3 -5:6;6(# 1V. ..adie! ni el ms esc,ptico anti'integracionista! se anima a negar )a! el enormK impacto %ue han tenidp los procesos de integraci$n econ$mica ) poltica so"re el Dl-r. *l conjunto de normas estatales ) convencionales vigentes en cada *stado .no cu"re la totalidad de las situaciones internacionales posi"les! :o cierto es %ue la existencia de un fen$meno de integraci$n econ$mica ) poltica supranacional o intergu"ernamental! de partida! incide so"re los presupuestos del DI-r. -or un lado! la pluralidaB de ordenamientos se mitiga por la presencia! siempre limitada! de normas comunes ela"oradas por los $rganos de integraci$n0 en 4el sistema comunitario europeo! -or otro lado! el imperio de las li"ertades fundamentales de circulaci$n %ue se dan +"ien %ue con ciertos lmites ) excepciones+ ea un espacid integrad$! provoca %ue los supuestos heterog,neos (las relaciones jurdicas cu)os e:ementos se locali&an en distintos *stados integrados se multipli%uen exponencialmente. 1W. -ero la 6ntegracin no s$lo repercute so"re los presupuestos0 tam"i,n puede generar la configuraci$n d, un espacio comunitario! diferente del espacio interno ) del puramente internacional! regido por sus propias normas ) por unos principios caractersticos %Pe en su conjun to pueden constituir un ordenamiento diferente. *n la (* es una realidad ) se le llama derecho comunirario0 en el 9*8(52/8 lo %ue existe es un derecho de la integraci$n %ue va! paulatinamente! co"rando perfiles propios! :as presencia ) el desarrollo de ese nuevo ordenamiento +tanto ma)or .canto mas se profundi&a el carKter ) ms 'se ampla'en la dos consecuencias importantsimas para el dipr 6ntegraci$n .tienen la posi"ilidad!'dentro de cada proceso de integraci$n fije! de ela"orar normas para regular la relaciones de trfico privado externo %ue cam"ios intracomunitarioscomo a los %ue vinculan a un estado miem"rocon uno %ue no lo es. -or otra parte las normas so"re todo! los principios de ese ordenamiento comn tra&an una serie delmites a la' ela"oraci$n de normas de D6-r por los lesgiladores de los estados miem"ros ) al funcionamiento de los sistemas estatales de D6-r. :a situaci$n es "astante clara. :os *stados llamados: :centrales protegieron siempre el desatrollo ) la' fortale&a de los mercados nacionales. *n algunos casos! actuando individualmente! en%tropttL pio europeo occidental en conjunto! mediante'el dciii nismo supranacional' de integraci$n. -ara los estados llamados perif,ricos la consolidaci$n del mercado interno es prcticamente imposi"le en la actualidad. -ero tal 'imposi"ilidad tiene %ue tender a decretar si estos *stados no actuan aisladamente sino en conjunto constitu)endo "lo%ues de integraci$n. (uanto ms fuerte ) materialmente extendida sea dicha integraci$n! ma)ores posi"ilidades de mantener un tejido productivo s$lido ) un mercado interno (interno d, "lo%ueo dinamico ) competitivo. (ual%uiera sea el modelo de integraci$n %ue se cli ja ) el grado de pro': fundidad' al %ue se %uiera llegar! es evidente %ue la integraci$n genera una igPalaci$n fronteras adentro ) una diferenciaci$n +podramos decir incluso una discriminaci$n+ fronteras afuera.. # los pases del 9*8(52/8! aisladamente considerados! les resulta mu) difcil negociar por s solos! por ejemplo! una mejora en las condiciones perjudiciales para la entrada de sus exportaciones en la (*. ;ienen poco %ue ofrecer a cam"io de una apertura deX mercado' europeo para sus'productos. -ero actuando todos junto! ms los d$s asociados0la situaci$n no de"era ser la misma. -or esa misma ra&$n! la capacidad negociadora de los "lo%ues su"regi$nales estar! en relaci$n directa con la conolidaci$n de sus mercados interiores: cuanto ms fuertes! esta"les e integrados sean ,stos! ma)or capacidad negociadora ) mejor situaci$n comparativa en el resultado final del proceso. L' #/G* D* :# (55-*8#(65. 6.;*8.#(65.#: DD. De los muchos m"itos en los cuales la cooperaci$n internacional ha co"rado un auge inusitado en los ltimos a<os! el jurdico es tal.ve& el %ue muestra un decimientc! Yhs significativo! tanto cualitati)1a0'cdmol cuantitativamente *sta afirmaci$n halla sustento en el entendimentoi amplio dela noci$n de cooperaci$n jurdica! %ue permite1encdfiOf- tro de la misma. no s$lo a1 la 4%ue tiene lugar1mediante.los.cdvifda<i' ternacionales o las normas emanadas de los organismos dehijetisit %ue reglamentan especficament, la cooperaci$n en el.campo:d9:d,ref cho (cooperaci$n jurdica stricto sensu ! sino tam"i,n aia%ueilflifre ferida esencial o prioritariamente a otras cuestiones mica + )! dentro de ,sta0la cooperaci$n al desarrollo poltico! cltural! se ca<ali&a por el cauce de distintos tipos de convenciones internacionales (cooperaci$n jurdica lato sensu o Caspectos jurdicos dela cooperaci$n internacional +van :oon+ . :$gicame<te tam"i,n puede1u"icarse dentro del concepto

restringido de cooperaci$n juridica 4a la %ue se produce unilateralmente por los *stad$s enaplicaci$n de1 las Normas %ue al respecto existen en cada ordenamiento. Dentro de la cooperaci$n jurdica strictosensu se de"en reali&ar tam"i,n dos distinciones de carcter conceptual. :aprimera sita de unld"a la cooperaci$n %ue se1produce en el m"ito del! derecho p"lico ) del otro lado al %ue tiene lugar ligada ,sencialmente a cuestiones de derecho privado. -ara explicarla puede echarse mano a la clsica composici$n del derecho pr$cesal civil internacional! el cual! como dijimos! estara formado1 por: la jurisdicci$n int,rnacional! el reconocimiento ) la ejecuci$n de act$s ) decisiones extanjeras ) +un poco ms amorfo+ el sector constituido por los pro"lemas procesales %ue se plantean en torno a la situaci$n privada internacional. 4:a cooperaci$n jurdica afectara en principio a este ltimo sctor (so"re todo a la asistencia judicial internacional )! en general0 a toda reglamentaci$n %ue organice las formas de lOvar a ca"o la cola"oraci$n %ue las autoridades judiciales ) administrativas de los *stados de"en prestarse entre s para una mejor soluci$n de los casos internacionales (on el entendimiento anterior! seran convenciones de cooperaci$n jurdica internacional (o cooperaci$n internacional en el m"ito jurdico o! con ma)or precisi$n! en.el m"ito del D6-r! a poco %ue admitamos %ue la dispersicn elemental de una relaci$n jurdica de derecho privado caracteri&a a la. sit1uaci$n o"jeto.del D6-r ! las %ue reglamentan la reali&aci$n de medidas cautelares! la o"tenci$n de prue"as! la informaci$n acerca del derecho extranjero! las %ue esta"lecen un procedimiento para la devoluci$n de los menores al pas de su residencia h"itual o para %ue tenga lugar una adopci$n internacional! etc. -ara el mejor funcionamiento de dichos convenfos se ha creado la figura de la autoridad central! la cual cumple un papel de suma importancia en tanto canali&adora de la cooperaci$n (Dro&! Aorrs . B. 6.7:/*.(6# D* :52 D*8*(N52 N/9#.52 # Dimensi$n internacional de los derechos humanos D6-r est l$gicamente impregnado de los valores consagrados en la norma.fundamental .i el legislador puede ela"orar normas %ue contradigan normas esenciales! ni los jueces ) administradores tomar decisiones %ue impli%uen1 una vulneraci$n de los mismos. *ntre ellos! huelga decir %ue se destacan los %ue consagran derechos humanos ) garanti&an su ejercicio. #l contrarioi! aun%ue es induda"le '%ue en el mundo les %ue en no pocos casos repercuten so"re los derechos fundamentales ) so"re aspectos esenciales del derecho privado (especialfhente en el m"ito familiar ! la s,gunda mitad del siglo xx hesrdo signada por un proceso general en pos del reconocimit<to a ella internacionalmente de esos derechos. :a puesta en funcionamiento del ;ri"unal -enal 6nternacional! pese a la oposici$n.de la principal potencia del mundo! es uno de los signos ms relevantes et este sentido. *< particular! muchos *stados han! reconocido la importancia de la normativa so"re der$ch$s humanos otorgndole a la misma rango supralegal o incluso! como es el caso de #rgentina o -aragua)! constitucional (8e) (aro! Aidart (ampos A Derechos humanos ) D6-r DF. 2in ser una cuesti$n enteramente novedosa! el creciente impacto de los derechos humanos so"re el D6-r es digno de destacat *n el sector de la jurisdicci$n internacional! para empe&arD la garanta de acceso a la justicia lleva! a desterrar la utili&aci$n de f$ros de competencia exor"itantes! %ue son a%uellos segn los cuales la actividad del jue& se "asa en un criterio desprovisto de ra&ona"ilidad! normalmentefavora"le a la parte vinculada con el foro ) consecuentemente desfavora"le +) a veces imprevisi"le+ para la otra part,. -recisamente! la protecci$n de esta garanta conduce en determinadas circunstancias a consagrar lo %ue se denomina un foro de necesidad! %ue es a%uel %ue! pese a no estar taxativamente previsto en las normas vigentes! permite la actuaci$n de un jue& con el fin de evitar un supuesto de denegaci$n .de justicia. ;am"i,n para ei trmite procesal las normas de derechos. humanos esta"lecen criterios especficos %ue de"en resperarse cual%uiera sea la jurisdicci$n ) la correspondiente le) aplica"le al proceso! Del mismo modo! la tarea d, concretar la referencia general al orden p"lico!! tanto para compro"ar la via"ilidad de la aplicaci$n1de1tudt1echo extranjero como la del reconocimiento de una sentencia extrsfxO suele re%uerir el analisis del contenido ) el alcance de los dettch?u' manos implicados F ' *Z-#.265. D* :# #/;5.596# D* :# E5:/.;#D (privati&aci$n del 56-r /na de las definiciones esenciales %ue hemos asumido para la ela"oraci$n de esta o"ra es! 'como hemos visto!'la %ue resalta el carcter privado del D6-r. *sto %ue puede parecer u<a afirmaci$n tautol$gica en realidad no lo es tanto. -or un lado! no lo ,s por%ue parad$jicamen te las concepciones tradicionales del D6-r han sido claramente pu"licistas! ra&$n por la cual nunca est de ms su"ra)ar lo contrario. -or otro lado! de"e &ecordarse %ue el tratamiento %ue antes'hemos hecho acerca de la situaci$n privada internacional tena %ue ver con la definici$n'del o"jeto ) la

consecuente concreci$n del contenido. *n cam"io! lo %ue ahora nos iPreresa destaca0 en tanto factor condicionante del 56-r de nuestros das= es a %ui,n correspcnde la reglamentaci$n de las concretas rdlaciones %ue se producen en el trfico privado internacional. 3 es ah donde se hace preciso mencionar c$mo se viene desarrollando un marcado proceso d, privati&aKi$n del podet regulado0 fen$meno %ue puede anali&arse en dos niveles: el referido al margen %ue tienen los particulares (personas ficas o jurditas en una relaci$n jurdica para esta"lecer su marco concreto de derechos ) o"ligaciones recprocas! ) el vinculado con la actividad normativa ) decisoria de alcance e<,ral ela"orada fue' ra de los crculos oficiales. 8especto del primer nivel (el de la autonoma de la voluntad en el caso concreto ! puede compro"arse c$mo las normas nacionales! convencionales e institucionales de las ms variadas regiones ) pases del 'mundo no s$lo han r,afirmado en las $ltimas d,cadas el poder de los particulares para autorregularse dentro del m"ito ms tradicional! el de los contratos! sino c$mo! adems! ese poder se va extendiendo haciareas antes vedadas al despliegue de la autonoma! como son las %ue tienen %ue ver con el. llamado estatuto personal (personas! familias ) sucesiones . (ual%uiera sea el m"ito material' en cuesti$n! la autonoma de la voluntad no se restringe a la potestad para determinar el jue& competente )' el derecho aplica"le (lo %ue )a es mucho decir sin$ %ue va experimentando un despliegue material %ue va mucho ms all! operando so"re la concepci$n misma de las relaciones jurdicas *n materia de familia! por ejemplo! cada ve& ms pases reconocen el derecho de contraer matrjojij de variadas Yorinas civiles ) religiosas! con exactamente los mismos efectos jurdicos! algunos de los cuales tam"i,n se reconocen sin necesidad de matrimonio 3endo del m"jto'familiar al contractual ho es 'preciso ir hasta *uropa para ver c$mo la autonorparde la voluntad se ha transformado en el elemento central renKglamentaci$n0 las normas ela"oradas por el 9*8(52/8 en! esta materia! consagran claramente esta opci$n legislativa como principio de "ase' de la reglamentaci$n mercosure<a. *l segundo nivel aludido se'da precisamente en el. m"ito contracmal. *n efecto! en los contratos internacionales las.partes no s$lo pueden moverse en el m"ito institucional! eligiendo! entre las..jurisdicciones ') los ordenamientos jurdicos %ue les! ofrecen los' *stados! sino %ue pueden llevar su poder de regulaci$n ms all! sali,ndose de esa oferta p"lica para utili&ar normas ela"oradas por organismos privados (la llamada Yex mercatoria ) plantear sus controversias ante otros particulares (r"itro o tri"unal ar"itral . ;odo lo se<alado no implica en ningn caso %ue la autonoma sea ilimitada. *s verdad %ue los *stados! individualmente o en conjunto! van dejando cada ve& ms espacio a la autorregulaci$n'de l"s particulares en los dos niveles mencionados0 pero tam"i,n es verdad %ue siempre se reservan una parcela intoca"le en t,rminos de orden p"lico o de normas de polica V& CON*I,URACION (I(TE+ATICADEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. -:#.;*5 G*.*8#: 1. (omplejidad sistemtica del D6-r nos toca anali&ar c$mo se 5rgani&a en cada *stado la reglamentaci$n de las cuestiones de D6-r. %u, pasa con los sistemas de D6-r! en particular pero no exclusivamente! con los del 9*8(52/8. los sistemas de D6-r son complejos. por las modificaciones sufridas por la situaci$n del mundo ) a la misma evoluci$n del derecho. *n las ltimas d,cadas del siglo xx! la producci$n de convenciones internacionales ha experimentado un renovado impulso! provoca una larga serie de inconvenientes. *sa a"undante producci$n normativa internacional es reci"ida amplia aun%ue desigualmente por los *stados! los.cuales la.incorporacion a sus ordenamientos nacionales segn los respectivos mecanisnmos osuionst2rinales. # esta tendencia no son para nada ajenos los pases del 9*8(52/8. Nasta Arasil! %ue tradicionalmente se mantuvo refractario a la! incorporacion de convenciones internacionales! ha dada un vuelco copernicano a su actitud ratificando en mu) poco tiempolagramdad de los mismos. *sta multiplicaci$n exponencial de convenios intenacionales o"liga a mati&ar la afirmaci$n t$pica %ue se ocupa"a de hacer resaltar el caracter nacional +o no internacional+ del DI-r ;anto ms cuando se perci"e 6d existencia de un segundo ingrediente de complejidad! el provocado por la integraci$n ecor$xnica ) poltica. 3a hemos relatado c$mo impacta este fen$meno en el Dipr. /n tercer ingrediente de complejidad +aun%ue para algunos sera el primero+ pasa por la configuraci$n de la dimensi$n aut$noma del sistema de D6-r.. (omo veremos! los cuatro *stados del 9:*8(52/8 tienen en comn la nota de dispersi$n en lo %ue se refiere ala organi&aci$n de [as normas de D6-r. Na) una dispersi$n formal! %ue consiste en

%ue las normas correspondientes a los distintos sectores del contenido del D6-r aparecen diseminadas por todo el ordenamiento! en c$digos ) le)es especiales! -ero ha) otra dispersi$n! mucho ms complicada! %ue es la %ue tiene1 %ue ver1coii la metodologa! con la condepci$n misma del D6-r %ue sP")ace a cada norma especfica. *sta s es grave por%ue inunda el sistema de incoherencia. :as interacciones entre las distintas dimensiones del sistema de D6-r son a su ve& complejas en s mismas. *n primer lugar! los cuatro *stados del 9*8(52/8 difieren en la forma de tratar al derecho convencional en general! inclu)endo las reglas %ue han ido generando los $rganos de integraci$n. *sto significa %ue la jerar%ua entre las <ormas correspondientes a cada una de las dimensiones np responde a criterios homog,neos. #rgentina ) -aragua) consagran visi"lemente la jerar%ua supralegal de las normas convencionales ()0 por lo tanto! tam"i,n de las mercosure<as ! en Arasil ) /rugua) es "ien posi"le %ue una norma de la dimensi$n aut$noma prevale&ca so"re una norma convencional a ttulo de exposterior. 2in em"argo! de"e destacarse %ue en los cuatro *stados del 9*8(5' 2/8 est vigente la (onvenci$n interamericana so"re normas generales de derecho internacional privado ((6D6- 66 ! cu)o art. 1\ esta"lece %ue: (: a determinaci$n de la norma jurdica aplica"le para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero! se sujetar a lo esta"lecido e esta (onvenci$n ) dems convenciones internacionales suscritas o %ue se suscri"an en el futuro en forma "ilateral o multilateral por los *stados parte. *n defecto de norma internacional! los *stados parte aplicarn las reglas de conflOto de su derecho interno. Aien.entendida! esta norma o"ligara a las autoridades judiciales de todos los! *stados parte a dar prioridad a las convenciones internacionales %ue pudieran existir en la materia %ue estuvieran ju&gando! al menos dentro del sector del derecho aplica"le *l papel de las (onstituciones hacionales *n los ltimos treinta a<os se ha insistido'mucho so"re lo desempe<ado por la.(onstituci$n en relaci$n con la reglamentacion' de las situaciones privadas internacionales! as como s$"re las caracteristica ) los efectos del protagonismo constitucional (9ou.r ro! Ner&og . *sta atenci$n a la importancia de la (onsii te de la doctrina del D6-r! seha visto potenciada amplia! cu)o elemento central +no demasiado.novedad reivindicacion del caracter nacional del ID6-r 2in em"argo! la identificaci$n del D6-r Udurnt, gran parte de la historia con lo %ue ahora conocemos.como el sector del derecho aplica"le! provoca"a %ue prcticamente todas las normas de.DI-r se locali&aran en el ($digo (ivil0 incluso muchas veces aparecen all las normas Kle jurisdicci$n internacional!dicho cauce de codificaci$n ha provocado! junto a la utili&aci$n de categoras demasiado amplias (carencia o insuficiencia de especiali&aci$n ! %ue las normas de D6-r depen+ dieran de las normas ) los principios generales de a%u,l ( #hora "ien! la evoluci$n %ue ha ido sufriendo la codificaci$n! con la 4proliferaci$n de! le)es excepcionales ) especiales! ha hecho cam"iar progresivamente el rol desempe<ado por el ($digo (ivil dentro de cada ordenamiento! la ,poca en la cual los c$digos! ) el civil en particular! contenan con carcter exclusivo ) unitario todo el derecho posi"le! )a ha %uedado mu) atrs. :a (onstituci$n pasa a ser vista de este modo como principio ) fin de la legislaci$n1internaU cional privatstica ) parmetro esencial de su aplicaci$n. 2i ha) necesidad de colmar una laguna! de "ucear la interpretaci$n %ue de"e darse a determinado concepto jurdico! el sistema de D6-0 ser en principi$ la (onstituci$n ) no el c$digo %uien "rinde las pautas de soluci$n a esos pro"lemas.. *s en este sentido %ue se ha"la de la configuraci$n de %u,lla como el ncleo (mono'sistema general %ue irradia sus contenidos funda mentales .o o"stante admitir grosso modo la valide& de las apreciaciones anteriores! es preciso se<alar las significativas mati&aciones %ue 4las.afectan. De entrada! est claro! a%u,llas no valen por igual para todos los sistemas. -ero adems de esta mati&aci$n espacial1! de"e tenere en duenta %ue! como vimos en el captulo anterior! cada (onstituci$n mo ces una realidad aislada0 no.est sola en el mundo. .i si%uiera lo estan1su propio ordenamiento: frente a cual%uira de los pro"lemas escrit'sjas modernas (onstituciones (donde existen ocupan el lugar.preponderante para su soluci$n! sin %ue ello impli%ue necesariamente l ignorancia o la desaparici$n de otros elementos del ordenamiento jurdico. 2i se centra la atenci$n! por ejemplo! en la interpretaci$n de las normas es la (onstituci$n la %ue marca el lmite ltimo mediante el esta"lecimiento de principios ) valores jurdicos inderoga"le! pero. el recurso a ella no es! evidentemente! el nico criterio posihle. 9enos aun.'lo1es respecto de las normas %ue! aun%ue formen parte del ordenamiento interno (como sucede calos sistemas monistas ! han sido ,la"oradas en sede internacional

!:a introducci$n en los ordenamientos! de componentes heter$nomos: provenientes de los m"itos de producci$n jurdica internacional (institucional ) convencional 1 refer&a! por lo tanto! la necesidad de las ma' ti&aciones reclamadas. 8especto de ellos! la informaci$n %ue la (onstituci$n despliega por todo el ordenamiento se relativi&a (afectaci$n lateraX ! sin %ue ello o"ste necesariamente a la supremaca de la (onstituci$n so"re cual%uier $tra norma jurdica. 1' D69*.265. #/;5.59# 1. #rgentina *n #rgentina! ls normas de D6-r se encuentran desperdigadaeh di*rentes c$digos sustanciales! procesales ) le)es' especiales por ejemplo! en el ((:encontramos normas so"re: calidad'del derecho extranjero aplica"le (art 1L 0 orden p"lico internacional (capacidad de las personas fsicas1(arts. ?! ]! V! WBV ) WBW 0 domicilio0'personas jurdicas (arts LL) L tutela ) curatela(ar*s. B^^! B^1! B^L! B^B! B^W! B1^ )B]F 0 adopci$n conferida en el extranjero (arrs. LLW ) LB^ 0'1"ienes materiales (rt.si1l1^ ;'61 jforma de los actos jurdicos! valide& e invalide& del matrimonio (arts. BFW!. 1?^ ( patrimoniales del rnatrimonio. :e) de concursos ) %uie"ras (arts. D a B 0 :e) de patente0 :e) del che%ue0 :e) de propiedad! literaria ) artstica0 :e) de marcas d, comercio ) de f"rica0 etc,tera. *n 1W]B _erner Goldschmidt ela"or, un -ro)ecto de ($digo de Dl-r! constituido por una :e) de Dt-r ) una :e) de derecho internacional procesal civil.) comercial para la Iusticia 7ederal! la de la (apital 7ederal ) la de los ;erritorios .aci$nales! %ue i "ien no tuvo ,xito en el proceso legislativo! influ)$ nota"lemente so"re la doctrina argentina. 0 Desde otra pedpecdva! es posi"le advertir %ue el pas no o"serva una conducta coherente e<tre la posici$n %ue asume a nivel convencional ) la %ue adopta er la dimensi$h aut$noma "ara regular ciertas relaciones jurdicas. *l pro"lema puede plantearse desde dos puntos de vista! por un lado no se ha procedido a adectiar las normas internas a las apro"adas c$nvencionalmente (por ejemplo! r,gimen de "ienes en los ;ratados! de 9ontvideo ) en el (( )! por otro! la mora del legislador nacional para incorporar figuras jurdicas %ue! sin em"argo! ha conteniplado a nivel internacional (com$ la protecci$n internacional de menores . :a prctica jurisprudencial argentina se ha mostrado favora"le a cu"rir el silencio normativo existente en el orden interno mediante la aplicaci$n anal$gica de disposicions convencionales B^. *n cuanto a los aspectos constitucionales de"e consignarse1%ue hasta el a<o 1WWB! fecha en %ue se reforma la. (onstituci$n nacional d, 1VFL! el art. L1 origina"a pro"lemas interpretativos so"re Ia jerar%ua de las fuentes pues no recepta"a de forma expresa el orden de prelaci$n de las normas segn provinieran de la actividad legislativa nacional o convencional. -roducida la modificaci$n de la (arta 9agna eI incisa DD del art. ]F el %ue resuelve expresamente este pro"lema. 2e otorga a los tratados ) concordatos jerar%ua superior a las le)es! a la ve& %ue se incorporan con rango constitucional! declaraciones! convenios ) trata idos so"re derechos humanos. a las tri"uciones del (ongreso se suma la de (... apro"ar tratados de integraci$n %ue deleguen c,6m petencias ) jurisdicci$n a organi&aciones supraestarales (..B .(inK!1B . :a regulaci$n dictada en su consecuencia tiene jerar%ua su1er_rias le)es. # trav,s de un relevamiento de la var las distintas interpretaciones %ue la (2I. efectu$ so"re la jerar%ua de las fuentes. *n este orden de ideas se pueden distinguir cuatro periodos entre 1VFL ) 1W?L! Ia interpretaci$n fue uniforme al aplicar literalmente el orden esta"lecido por el art L1 de la (:.! le)es tratado. 2e sostuvo! entonces! la supremaca de las 'dos primeras so"re la dimensi$n convencional! como asimismo la necesidad de1dictar.una le) :para convertir un tratado internacional en derecho interno vigente. *n el a<o 1WWD en un decisorio trascendente!. 8ec. de hecho! *OmeOjidn! 9igPel `ngel ci 2ofovich. Gerardo ) otros del ]H]H1WWD (*D 1BV' LLV ! el #lto ;ri"unal produjo un giro jurisprudencial. 8econoci$ primaca al derecho internacional so"re el derecho interno :a incorporaci$n con rango constitucional de declaraciones! convenios ) tratados so"rederechos humanos repercute no s$lo en el derecho interno en sus distintas manifestaciones! sino tam"i,n en la la"or de los tri"unales al tiempo de aplicar e interpretar el ordenamiento jurdico interno ) convenci$nal. *ntre los principios tuitivos consagrados podemos mencionar los siguientes: *l derecho! de acceder li"remente a la justicia + Derecho a la defensa ) a ser odo en juicio! U *l principio de igualdad no admite otorgar un trato..desigual.p$r motivos de sexo! &a&a! nacionalidad! religi$n o edad. + *l principio de e%uidad refl,j e e%uili"rio de la justicia distri"utiva + *l inter,s! superior del menor proclamado po rla (onvenci$h de los Derechos del .i<o U:os principios de hunmam&aci$n! dignificaci$n del ser humano! el respeto 4de las li"ertades individuales ) la1ptotecci$n a la familia! como por ejemplo el art. DB^ (( %ue e%uipara los hijos matrimoniales! extramatritnorales ) adoptivos Arasil

BL. *n Arasil!1la principal fuente legislativa es la :e) de 6ntroducci$n al ($digo (ivil -or su parte! la (onstituci$n 7ederal de 1WVV trata de la nacionalidad! de los derechos ) de"eres de los extranjeros! de las cuestiones atinentes ajos tratados internacionales! de la sucesi$n internacional! adems de determinas la competencia de: 2;7 en temas de cooperaci$n internacional ) de la Iusticia federal! en temas de tratados. :a doctrina nacional tam"i,n es una importante fuente por%ue ha1sido int,rprete ) gua de la j risprudencia. *n lo dems! la ma)or parte de los casos rdafivos al derecho de familia! sucesi$n ) contratos internacionales aparece enla jurisprudencia de los tri"unales estatales. *a 1WWF! durante el go"ierno de 1tamr =ranco! el -oder *jecutivo present$ el -ro)ecto de :e) .\ BW^F! %ue pretenda derogar la :e) de 6ntroducci$n al ((! esta"leciendo un nuevo sistema general de D1Dr. Dicho1 -ro)ecto! %ue no tuvo ,xito parlamentarioi con la ratificaci$n ) promulgaci$n de muchas convenciones interamericanas de D6-r ela"oradas por la (6DI-! se puede decir %ue 4finalmente Arasil se ha integrado al sistema lafinoamericano de uniformi&aci$n sectorial del D6-r. #dems! con la remisi$n de las convenciones interamericanas al ($ngreso .acional! Arasil demuestra %ue est caminando en el sentido de implementar las disposiciones del ;# para la armoni&aci$n jurdica del 9*8(52/8. es necesario! para su inclusi$n 4en el ordenamiento jurdico nacional! la cola"oraci$n de los -oderes *jecutivo ) :egislativo. 2egn la (onstit<ci$ri "rasile<a vigente! cele"rar tratados! acuerdos ) actos internacionales es competencia privativa del -residente de la 8ep"lica (art. VB.E.lI6 ! 4pero depu,s esos actos estn sujetos al (ongreso .acional! a %uien ca",! adems! resolver definitivamente so"re tratados intetnacionales -aragua) BF. -aragia3 no ha tenido ni tiene en su ordenamiento jurdico un 4cuerpo orgnico de normas de D6-r! si "ien ha incorporado en el ;tulo -reliminar del (( +arts. 11 1D?+ reglas generales de esta matKria0 sin em"argo se encuentran dispersas ensu cuerpo normativo diversas disposiciones de derecho internacional privado. *l '(( ha previsto en el ;tulo! -reliminar las disposiciones! de carcter general ) comn a todos los :i"ros en %ue se encuentra dividido. *n el mismo se regulan: existencia! estado civil! capacidad e incapacidad de hecho de las personas fsicas (arts. 11! 1D') 1F+igualdad! entre el hom"re ) la mujer+ 0.capacidad ad%uirida (art. 1L 0 capacidad e incapacidad para ad%uirir derech$s! o"jeto del acto %ue ha)a de cumplirse en la'8ep"lica ) los vicios su"stanciales %ue ,ste pueda contener (art.. 1B 0 "ie!nes (art. 1? 0 derechos de cr,dito (art 1] 0 traslaci$n de "ienes (art. 1V 0 derechos ad%uiridos por terceros (art. 1W 0 derechos de propiedad industrial (art. D^ 0 "u%ues1 ) aerona1vei (art. D1 0 sucesiones (art. DF 0 existencia ) capacidad de :as personas jurdicas constituidas en el extranjero (art. D? . '*l ((!ha sido o"jeto de diversas modificaciones! muchas dela>cuales tienen directa1 vinculaci$n ion normas de !referencid 7amilia. :a ms importante modificaci$n .introslctda al((! ha sido la reali&ada por la :e) .\ 1(1FH]H1WWD ! *sta misma le) derog$ la antigu :e) del matrimonio de [os Derechos civiles de la mujer! esta"leci$ el divorcio vincular ) modific$ el artculo 1?L del ((! derogando adems las disposiciones %ue en este m"ito sean contrarias o se opongan a esta :e). + 9enores. 9odificatoria del ($digo (ivil esta"leci$ la igualdad de los hijos en el derecho hereditario + (ontrat$s. :a :e) .\ ]^1 (DVHWH1WWF precisa el o"jeto de la prohi"iKi$n de la venta con pacto de retroventa ) el pacto de reventa + 2ociedades. *l (( sufri$ importantes modificaciones! a ra& de la :e) .\ LVV (1VHDH1WWB '%ue esta"leci$ reglas crca de la constituci$n Ude las sociedades an$nimas. *l art. 1BL se ocupa de 4las relaciones interPacionales! dejando expreso %Pela 8ep"lica del -aragua)! en sus relaciones internacionales! acepta el derecho internacional ') se ajusta a los siguientes principios: 1 la independencia nacional0 D la autodeterminaci$n! de los pue"los0 L la 4igualdad jurdica entre los *stados0 B la solidaridad ) la cooperaci$n internacionales0 F la protecci$n internacional de los derechos humanos0 ? la li"re navegaci$n de los ros internacionales0 ] la no. intervenci$n0 ) V la condena a toda forma de dictadura! colonialismo e imperialismo B. /rugua) a *n /rugua) el D6-r se encuentra desde 1WB1 sistemati&ado en un ' cuerpo orgnico de normas sint,ticas! :a jurisprudencia urugua)a se ha encargado! como anticipa"a Eargas! de aplicar ) desarrollar las referidas normas! como se anali&ar en los captulos siguientes. :os jueces recurren ha"itualmente!

frente a las lagunas 4o insuficiencias del D6-r nacional! a las soluciones de los tratados ) convenciones internacionales por va anal$gica!.a los principios generales de derecho ) a las doctrinas ms reci"idas! BV. #dems de la llamada :e) Eargas o #p,ndice del ((! existen algunas tiormas de D6-r (algunas de conflicto ) otras materiales dispersas en el ((! en el t(om ) en le)es especiales. BW :a (onstitucion urugua)a vigente no proporciona soluciones expresa con relaci$n al pro"lema de la preminencia o no del derecho internacional so"re el derecho intreno! ni con respecto al derecho comunitario en relaci$n con los D anteriores. *l art ? es una norma programtica! sin efecto vinculante! hailita a suscri"ir tratados de integraci$n econ$mica con otros pases latinoamericanos! aun%ue aun sin dicha norma expresa e go"ierno podra cele"rar ese tipo de tratados. ;ampoco est esta"lecida la supremaca jerr%uica de los tratados respecto de la legislaci$n interna D a D69*.265. (5.E*.(65.#: #. -85A:*9#2 G*.*8#D52 -58 :# 6.;*8.#(65.#:6Q#(65. D* :52 26;*9#2 D* D6-r :a presencia de las normas de origen convencional en los sistemas de D;-r +el primer ingrediente de complejidadU provoca una serie de pro"lemas %ue se pueden organi&ar en dos grandes "lo%ues: el %ue a"arca los vnculos 4 los condicionamientos recprocos entre.las normas cdiivencionales ) las estatales! ) el %ue se refiere a la enorme diversidd material! espacial ) t,cnica de los convenios ) a sus relaciones entre s. *l primero de esos "lo%ues aca"a de ser comentado respecto de la dimensi$n aut$noma de cada ordenamiento mercosure<o! pero vale la pena su"ra)ar %ue la influencia %ue despliegan las normas c$nvencionales so"re las normas estatales de D_r no de"e cifrarse exclusivamente en la facilidad.para la incorporaci$n de los tratados 'a los ordenamientos un' ternos! en el ndrnero de tratados vigentes nitampoco en la jerar%ua su pralegal reconocida al derecho internacjoaal -ero ha)! en la otra cara de la moneda! otro elemento'relevante a tener en cuenta! %ue pasa por la' influencia de las soluciones convencionales fuera del cauce de su incorporaci$n a los ordenamientos estatales. FL. 8especto del segundo "lo%ue de pro"lemas. *l auge de la cooperaci$n internacional! al %ue hacamos alusi$n en el captulo 1.6E.L! ha provocado una verdadera explosi$n convencional. *l numero de convenciones internacionales so"re D6-r ela"oradas tanto en el m"ito de organi&aciones internacionales como ms o menos espontneamente entre dos o ms *stados! no para de crecer. 3 en #m,rica :atina! )a desde el siglo xvc tenemns una especial tendencia a concluir tratados internacionales so"re 'los ms variados temas de D6- ) de DI-r. (on todo! no es la cantidad sino las divergencias cualitativas lo %ue agudi&a la'complejidad de la dimensi$n convencional. #l'respectod! es preciso se<alar %ue en rigor no resulta apropiado ha"lar del sistema (o su"sistema convencional de tal o cual pas! :o %ue existe en cada ordenamiento estatal es un nmero creciente de con)enios internacionales! todos diferentes entre s! cu)a presencia genera una larga lista de cuestiones %ue! sin nimo exhaustivo! enumeramos a continuaci$n: (11 No) por ho)! existen convenciones relativas a todos los sectores. del D:-r0M (D :a tarea de determinar si realmente un supuesto prctico cae dentro del m"ito de aplicaci$n de una convenci$n puede presentarse mu) complicada. (L *n'un gran nmero de pases coexisten varis convencionesvigen'. tes referidas total o paxcia[rnente a la misma materia -ara!su:resoluci$n de"e!echarse mano de1as propia previsiones de ,stas1(clusnlas de0compati"ilidad ) en'1b aPsencia! insuficiencia14o contradicci$n d, las mismas! 4a las''reglas generales. de derecho de los tratados' (B :a definici$n deOm"ito.'espacia1l.de :alicaci$n. presenta algunos pro"l,ms particulares con la utili&aci$n0 de la1 t,cnica de las llamadas convenciones erga omnes!o de alcence universal.:as mismas se aplican con independenciade cules sean'los1dems pases vinculados con el caso A a :# 69-58;#.(6# 7/.D#9*.;#: D* :# (IDc- 3 2/2 (5.;8#-*252 :os *stados americanos concretaron a partir de 1W]F una nueva etapa en su actitud glo"al frente a la codificaci$n del D6-r! al reunirse en la %ue ser la primera (6D6- (-anam! 1W]F . :a idea fuer&a fundamental pas"a en ese momento por el iniciode un proceso de moderni&aci$n del D6-r interamericano %ue permitiera a la ve& superar la dicotoma %ue se ha"a instalado entre los pases latinoamericanos entre tri"utarios de los ;9 ) del GA. *s idnporthte 'n$tar! sin em"argo! %ue la Eigencia ) el enrai&amiento %ue en varios *stados miem"ros! de la 5*# tienen los ;9 ) el (A muchas veces dificultan los denodados esfuer&os para avan&ar por el camino elegido para la codificaci$n.americana en el ltimo cuarto de siglo. 2e ha dicho en este sentido! con meridiano acierto! %ue resulta mucho ms fcil emprender la tarea de

unificar ) codificar una rama del de'1 recho cuando nada se ha construido todava %ue intentar la conciliaci$n de divergencias profundas o armoni&ar sistemas jurdicos en oposici$n flagrante .ada o"liga a un *stado a incorporarse sin reservas a una nueva convenci$nporel solo hecho de no %uedar fuera de un pretendido proceso moderni&adjK: contrario! las dedsiones de"en tomarse a la vista de. las normas coritOetas ela"oradas.en cada caso. -ero: resulta o"vio %ue en iugid1edir.r. se a lo malo conocido (%ue! es preciso decirlo! n siempe.etanmalo ! parece. ms sensato: tra"ajar para rnejorar las:'s$luciones de lo"ueno por c$nocer::De toactuars, asse eorr,1el riesgodn>ptoU vechar las situaciones propicias! %ue no sonmchafrrr lds procesos d codificaci$n 'internacional! para adecuar'la reglamentaci$n a realidades %ue pueden ha"ersemodificado sustancialmente. . :a dimensi$n convencional en los pases del 9*8(52/8 -or un lad$ se encontra"an #rgentina! /rugua) ) -aragua)! pases vinculados jurdicamente a trav,s de los ;ratados de 9ontevideo de 1WLWH1WB^ ) de todas las convenciones interamericanas apro"adas en las (6D6- 1 ) 66! :o singular era la situaci$n de Arasil! %ue se presenta"a en 1WW1 como ' uno de los pases ratificantes (con reservas del (A! a la ve& %ue se mantena totalmente al margen de los resultados de la (ID6-! lo' %ue constitua una manifestaci$n de una poltica glo"al refractaria'a la incorporaci$n a convenios multilaterales. -ero! cr,ase o no! su presencia en el ' 9*8(52/8 logr$ modificar dicha poltica. # pesar de su: importancia ) de su proximidad! lofflsl GN )las convenciones interamericana0 no son los nicos tetgscintef<arcj$i nales de D6-r vigentes en los pases del 9*8Gg2/80 -ar1 el' contrario los estados mercosure<os han cele"rdo una gran cantidad de acuerdos "ilaterales entre si u con otros *stdados. *s por esta situaci$n %ue decimos %ue dentro del 9*8(52/8 coexiste un D6-r mercosure<os lat$'sensu4o 4het,r$nomo! conformado por los convenios provenientes de distintas fuentes %ue estn vigentes en los cuatro pases. ' ;odas estas normas ms las del 9*8(52/8 %ue veremos a continuaci$n han desem"ocado en una situaci$n de a"undancia normativa! con muchos cas$s de superposici$n de fuentes so"re las' mismas materias! L' D69*.265. 6.2;6;/(65.#: 9*8(52/8*S# 1. *l'9*8(52/8 (595 ./*E# 7/*.;* D6-r # (aracteri&aci$n ) pro"lemas del "I-r del 9*8(52/8 FW. :a ela"oraci$n de normas de D6-r por parte del 9*8(52/8 s$lo cuenta con una "ase legal mu) escueta aun%ue ha dado mucho' de s. *a efecto! el ltimo prrafo del art. 1\ del ;# es mu) laxo al esta"lecer %ue el 9ercado (omn implica el compromiso de los *stados parte de armoni&ar sus legislaciones en las reas pertinentes! para lograr el fortalecimiento del proceso de integraci$n Nasta ahora se ha visto %ue las materias elegidas para su reglamentaci$n dependen de la voluntad consensuada de los go"iernos en dada momento! ) esa voluntad puede referirse a cuestiones mu) variadas! *sta carencia de lmites materiales! puede utili&arse de variadas maneras. -or ejemplo! para recomendar la incorpoiaci$n de los *stados parte a determinado texto convencional. ?^. *n sus1pocos a<os de vigencia! e1 9*8(52/8 ha generado una frondosa red de textos de D_r. (oncretamente! las cuestiones reguladas por el 9*8(52/8 fueron el rdconocimiento ) la ejecuci$n de decisiones ) el auxilio judicial internacional la jurisdicci$n internacional en materia contractual (-rotocolo de Auenos #ires so"re jurisdicci$n internacional en materia contractual + 1WWB+ ) las medidas cautelares *n el primer semestre de 1WW? se apro"$ el -rotocolo de 2an :uis en materia de responsa"ilidad civil emergente de accidentes de trnsito entre los *stados parte del 9*8(52/8 se adopt$ el -rotocolo de 2anta 9ara so"re jurisdicci$n internacional en materia de relaciones de consumo! *n 1WWV este marco normativo se1apli$ con la adopci$n en Auenos #ires del #cuerdo so"re ar"itraje comercial internacional del 9*8(5' 2/8 A #lcance de la influencia de la (6D6p. ?1. (i<,ndonos exclusivamente al D6-r mercosure<o stricto sensu! es posi"le afirmar %ue sus normas se mueven entre dos pautas de acci$n: el respeto al "c&cOground convencional (fundamentalmente el constituido por las convenciones ihteramericanas ) lainnovaci$n informada por la novedad del .hecho integrativo. (on esto %ueremos decir %ue'si por un lado "u,na'parte1 de los textosde.D6pr del 9*8(52/8 reproduceirlds criterios. ) mecanismos de cooperaci$n perge<ados por la (6D6- al pcus parse de los mismos temas! por otro lado ha) algunos elemento.s .nove dosos! en pri<cipio positivos! incluso dentro Kleesas materias.. !. : (1 *l -rotocolo de :as :e<as! %ue se ocupa de cuestiones en general reguladas por algunas de las convenciones interameriKa<as %ue configuran la dimensi$n heter$noma! dice %ue ,l no restringir

las disposiciones de las convenciones %ue so"re la misma materia hu"ieran sido suscritas anteriormente entre los *stados parte en tanto no lo contradigan (aet. LF . *sta norma ha sido modificada recientemente po el #cuerdo %ue enmienda el -rotocolo (Dcc. ]HD^^D (9( ! sustitu)endo en. tanto'no lo contradigan por en tanto sen ms "eneficiosas para la cooperaci$n. (D *l -rotocolo1 de medidas cautelares hecho en 5uro -reto! cu)a convenci$n madre +4ela"orada en la ( DI- /+ no ha sido ratificado por Arasil! contiene una clusula %Pe permite la aplicaci$n de normas ms favora"les presentes en otras convenciones so"re medidas cautelares en vigor con carcter "ilateral o multilateral entre los *stados parte (art. D? . (L *l -rotocolo de Auenos #ires so"re jurisdicci$n internacional en materia contractual! %ue regula una materia s$lo parcialdente cu"ierta por una convenci$n de la (6D6- 666 ratificada exclusivamente por 9,xico! se a"stiene de introducir una clusula de compati"ilidad. ( (laroscuros del D6-r mercosure<o ?B. 9s all de los pro"lemas %ue! aun%ue pueden provocar i<certe&a en el operador jurdico ) hasta ar"itrariedades de parte de %uienes tienen la potestad de dirimir sus litigios! no dejan de ser meras cuestiones de t,cniKa jurdica! resulta llamativo en algunos casos el reflejo de l decisi$n poltica su")acente. *l caso del #cuerdo de ar"itraje de 1WWV es el ms reciente ) tal ve& el ms significativo. 2e crea un mecanismo para la soluci$n de controversias entre particulares! para el cual ha"a )a mltiples normas en vigo0 en lugar de esta"lecer algo %ue realmente se necesita: un sistema %ue garantice de verdad el acceso de los partiKulares (personas fsicas o jurdicas a la justicia en los supuestos de controversias con los *stados mercosure<os! %ue a fines d, D^^D segua sin existir. ?F. -ero! sin em"argo! el pro"lema relevante no est en el por %u, sino ,n el c$mo. #%u s %Pe se precisa alguna rectificaci$n. ;odos los textos de D6-r del 9*8(52/8 han sido adoptados por1el (Qvd(! %ue legisla mediante decisiones. *l procedimiento para la adopci$n dK una decisi$n puede tener su origen en una propuesta de un *stado parte! del G9( o de la 8euni$n de 9inistros de Iusticia. ;odas las %ue'se refieren al D6-r han pasado por esta ltima instancia %ue en realidad s$lo refrenda lo reali&ado en el seno de un grupo llamado (omisi$n ;,cnica de la 8euni$n de 9inistrcs de Iusticia *s de suponer %ue los miem"ros de dicha (omisi$n 'ejecutan los mandatos decididos por los respectivos responsa"les polticos ) %ue s$lo prestan sus conocimiento t,cnicos. Nasta ah no ha) ninguna o"jeci$n. *l pro"lema es el secretismo %ue rodea a sus tra"ajos ) la ausencia de reglas claras para la consulta de expertos externos. :as nortas %ue se aprue"an tienen muchsima trascendencia como para ser decididas en pla&os mu) "reves por mu) pocas personas %ue algunas veces coPsulta< a algunos especialistas de su conocimiento. *stas normas de DI-r del 9*8(52/8! cu)o contenido u oportunidad.de"en criticarse cuando se considere pertinente! han cumplido un importante papel en cuanto rna+ nifestaci$n ms visi"le del poder legiferante del 9*8(52/8. *n este sentido! ca"e decir %ue dichas normas han servido para refor&ar el perfil institudional del organismo de integraci$n! aun cuando! parad$jicamente! el1 modelo en %ue! se han inspirad$ la ma)ora de las veces no corresponda a un proceso de integraci$n. (omo corolario de este desarrollo! parece oportuna c$rnenta:1 %ue efestudio minucioso de toda la evoluci$n de la codifi1caci$trdelD:-r.err #m,rica desde sus! origenes! nos deja firmemente!. persuadidos de. %ue la proliferaci$n de normas convencionales so"re la misma. materia' suele crear un marco de inseguridad e ineficacia jurdicas.Bue est en' 4dirKcta 4relaci$n con el Pmero de dichas normas. #dmitimos %ue tal persuasi$n de"e ser necesariamente mati&ada para adecuarse a cada realidad particuiar pero! en geneial! mantiene su valide&. -or eso! a la lu& de lo expuesto! si.rnplmente ca"e preguntarse si!tcdas las nornias.creaBs!en el seno del 9*8(52/8 eran indispensa"les o si algunas se podran ha"er ahorrado. D. '6ncorporaci$n de las normas mercosure<as de D6-r art. LV de6 -5- ((: os *stados parte se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar en sus respectivos territorios! el cumplimiento de las normas emanadas de los $rgan$s previstos en el artculo D de este -rotocolo0 el art. D determina u, son $rganos con capacidad decisoria el (onsejo! el Grup$ ) la (omisi$n ! :as normas emanadas de los $rganos del 9*8(52/8 preistos en el artculo D de este -rotocolo tendrn carcter o"ligatorio )! cuando sea necesario! de"ern ser incorporadas a los ord,namientos jurddicos nacionales. m>liante los procedimientos previstos por la legislaci$n de cada pas *s necesario garanti&ar la efectiva incorporaci$n de la norm!ativa 9*8(52/8 a los ordenamientos jurdicos internos de los estados parte. B a D69*.265. ;8#2.#(65.#:

/na cuarta dimensi$n! al lado de la aut$noma! la convenKional ) la institucional ) para la soluci$n de controversias! :a caracterstica esencial %ue diferencia dicho m"ito de los.dems pasa por su carcter no oficial derecho transnacionalM no se trata de aut,ntico derecho! en el sentido de %ue no est ela"orado por una autoridad p"lica con potestad para ello ) %ue! por lo tanto! carece del rasgo esencial de coerci"ilidad :a lex mercero ra de nuestros das el de difcil caracteri&aci$n est constituida por los usos ) t,rminos ha"itualmente tenidos en cuenta por los actores del comercio inter<acio nal. #hora "ien! teniendo en cuenta %ue! segn la se<alada! aproximaci$n doctrinal lo %ue caracteri&a al derecho transnacio<al no es su origen en1cuanto a %ui,n lo ela"ora sino en cuanto a la! indicada falta de coerci"ilidad! cuando un *stado o una organi&aci$n internacional oficial procede a codificar normas provenientes del derecho transnacional o a aceptar soluciones provenientes de la realidad crasnacional! lo %ue est haciendo! grficamente! es %uitarle las comillas a ese t,rmino! convfrti,adolo en aut,ntico derecho. *n el m"ito interamerino tam"i,n ha desem"arcado la Yex me'catorja *n efecto! la (onvenci$n de 9,xico !el tri"unal tam"i,n tomara en cuenta los principios generales del derecho:.comercial internacional! se aplicaran las normas0 las costum"res ) los principiosdel derecho comercial internacional asi como los usos ) practicas comerciales de eneral aceptaci$n con la finalidad de reali&ar las exigencias impuestaspor la justicia ) la e%uidad en la soluci$n del caso concreto. BOLILLA -: Aspectos .ener les #el sector #e l /0r"s#"cc"1n "ntern c"on l PUNTO 1: Delimitaci$n de conceptos: jurisdicci$n internacional! competencia! jurisdicci$n institucional ) jurisdicci$n ar"itral. (uando se ha"la gen,ricamente de jurisdicci$n internacional en m"ito de los pases del 9*8(52/8 se hace referencia a la potestad %ue corresponde a los jueces conocer ) resolver los casos de D6-r! es decir! respecto de las relaciones jurdicas privadas %ue estn vinculadas con dos o ms ordenamientos jurdicos. *n algunos pases se prefiere la expresi$n competencia internacional (o competencia judicial internacional . :a competencia internacional es! en ese sentido! una competencia por ra&$n de la materia. *n los pases del 9*8(52/8 se utili&a preferentemente la expresi$n jurisdicci$n internacional! reservando el t,rmino competencia para el ejercicio de la jurisdicci$n en los casos internos. #hora! si el termino jurisdicci$n sirve para ha"lar0 en general! del atri"uto esencial de cual%uier $rgano encargado de decidir una controversia jurdica! no existiran en principio pro"lemas para %ue tal voca"lo sea empleado para hacer alusi$n a la actividad %ue ejercitan r"itros o tri"unales ar"itrales! )a sea %ue estos acten en el marco del derecho p"lico o del derecho privado. (on ese entendimiento! es facti"le referirse a la actividad de los tri"unales ad hoc %ue operan dentro del sistema de soluci$n de controversias pergenado por ) para el 9*8(52/8 (ar"itraje de derecho pu"lico ! como jurisdicci$n institucional! donde el adjetivo tiene %ue ver con la dependencia de dichos tri"unales del es%uema de integraci$n! an cuando la carencia de supranacionalidad dilu)a un poco tal carcter institucional. 2in em"argo! de"e sa"erse %ue el t,rmino jurisdicci$n se ha manejado siempre con una connotaci$n de potestad p"lica cu)os cimientos esenciales son fijados por el constitu)ente ) cu)o alcance concreto es determinado por el legislador. *n ese sentido! el t,rmino %ueda en todo caso vinculado a la actuaci$n de $rganos sujetos al poder p"lico! )a sea en su normal m"ito estatal o en el m"ito internacional o supranacional en el %ue las autoridades de dos o ms *stados ha)an dispuesto la actuaci$n de un tri"unal de justicia. 3! si "ien es cierto %ue el r"itro o tri"unal ar"itral funda su intervenci$n en el acuerdo de voluntades de las partes en disputa! no lo es menos %ue la efectividad de la decisi$n %ue se adopte est asegurada por las normas vigentes en los diferentes *stados. 8especto de los tri"unales ar"itrales! la realidad evidencia de %ue los poderes p"licos han reconocido la potestad de esos ju&gadores privados para dictar resoluciones plenamente efectivas. PUNTO -: #spectos p"licos de la jurisdicci$n en materia de D6-r: 1 #lcance de la competencia exclusiva del *stado (6ndependencia! interdependencia ) efectividad . Durante mucho tiempo fue posi"le decir %ue cada *stado! en virtud de su carcter independiente ) so"erano! era a"solutamente li"re de determinar en %u, casos sus jueces ) tri"unales de"an o podan ejercer jurisdicci$n. Dicha afirmaci$n! %ue hunde sus races en una concepci$n territorialista ) nacionalista en la actualidad ha perdido gran parte de su sentido prctico. Desde %ue prcticamente todos los *stados! en ma)or o menor medida! han aceptado la posi"ilidad de %ue las decisiones %ue se adoptan en otro pas (incluso las adoptadas por particulares en un ar"itraje

internacional puedan tener efectos en el territorio sujeto a su so"erana! ha %uedado claramente esta"lecido %ue la idea de una jurisdicci$n materialmente universal so"re todos los casos de D6-r no se corresponde con la realidad ni +en "uena medida+ con las necesidades de la vida contempornea. *s verdad %ue las autoridades de un *stado podran determinar %ue sus jueces son competentes para entender en todas las demandas %ue se presenten ante ellos! sin consideraci$n de las vinculaciones %ue las mismas tengan con ese o con otros *stados. De hecho! la realidad actual nos muestra un panorama en el cual la inmensa ma)ora de los *stados han ad%uirido voluntariamente compromisos internacionales %ue de"eran incumplir o! en el mejor de los casos! denunciar! asumiendo las consecuencias derivadas de cual%uiera de esos actos! si lo %ue pretenden es acaparar la jurisdicci$n so"re todos los casos de D6-r. *s un dato fcilmente constata"le %ue esa inmensa ma)ora de pases reconoce! )a sea de manera pactada con otros *stados o autolimitando espontneamente la jurisdicci$n de sus propios jueces ) tri"unales! %ue ha) casos en los cuales no les corresponde intervenir ) otros en los cuales tanto pueden ser competentes sus tri"unales como los de otros *stados. #ctuando de esa manera no s$lo respetan las particulares caractersticas %ue presentan los casos de D6-r! sino %ue adems garanti&an en una considera"le medida la efectividad de las decisiones %ue adoptan! cuando ,stas necesitan desplegar efectos fuera de sus fronteras. -ero se produce una tensi$n importante cuando un jue& al %ue las normas vigentes en su ordenamiento lo designan competente para entender en determinada controversia! o"ligndole a actuar! comprende %ue est peor situado %ue los jueces de otro *stado para resolverla )Ho %ue la decisi$n %ue adoptar contar con po%usimas o nulas posi"ilidades de ser reconocida o ejecutada en el *stado donde realmente de"era hacerse efectiva. *l gran pro"lema es %ue los jueces no siempre cuentan con normas %ue les a)uden a resolver estas tensiones de un modo satisfactorio. *n efecto! mientras la independencia siempre est garanti&ada (los jueces de todos los *stados cuentan con normas +aun%ue no est,n escritas+ %ue autori&an su intervenci$n en los casos de D6-r ! no todos los sistemas se han preocupado de esta"lecer con claridad cundo sus jueces no son competentes ) de %u, modo de"en operar en tales supuestos. -or otra parte! s$lo los sistemas del common laf ) algn otro como el de la provincia canadiense de @u,"ec autori&an a sus jueces a no entender en un caso por considerar %ue existe otra jurisdicci$n mejor situada para resolverlo. D :a normativa internacional humanitaria como lmite *ntre la normativa internacional incorporada por los *stados a sus ordenamientos jurdicos ocupa un lugar primordial! la %ue tiene como o"jetivo la protecci$n de los derechos humanos. # su ve&! cada constitu)ente ) cada legislador nacional se va preocupando cada ve& ms por esta"lecer en el m"ito interno un desarrollo de esos principios esta"lecidos a escala internacional. De ese modo! derechos ) garantas tales como la defensa en juicio o la tutela judicial efectiva tienen un impacto mu) directo ) significativo so"re los sistemas de jurisdicci$n internacional de los distintos *stados! segn una do"le "ase de derecho internacional ) de derecho constitucional. Dichos principios condicionan de un modo sumamente elocuente la actividad de los jueces estatales frente a las situaciones privadas internacionales. #s! de"e aceptarse con carcter general %ue un jue& pueda considerarse competente para resolver un caso de D6-r en ausencia de una norma positiva %ue esta"le&ca tal competencia! si el jue& estima %ue su no intervenci$n podra llegar a conculcar la garanta de acceso a la justicia! en ra&$n de la imposi"ilidad o excesiva dificultad del demandante para acceder a la jurisdicci$n %ue aparece en principio como ms apropiada para el caso concreto. 2i el jue& no actuara de este modo podra incurrir en denegaci$n de justicia. #s lo entendi$ la (orte 2uprema de #rgentina en el c,le"re caso Elasov! DF'L'1W?^. L 6nmunidad de jurisdicci$n :a actuaci$n extraterritorial de los *stados esta"leciendo relaciones jurdicas con particulares e incursionando activamente en reas %ue tradicionalmente esta"an reservadas a los particulares suscita un pro"lema! %ue puede plantearse a trav,s del siguiente interrogante: 2(on competentes los tr"b0n les en 30e es p rte 0n Est #o e4tr n/ero5: :a respuesta variar segn la postura %ue asuma cada pas pues existen so"re el punto dos posiciones "ien diferenciadas: la de *stados %ue admiten someterse a los tri"unales del pas ante cu)os estrados han sido demandados ) la de a%uellos %ue se enrolan en una posici$n totalmente opuesta )! en consecuencia! no aceptan %uedar sometidos a la competencia de tri"unales extranjeros.

Durante mucho tiempo se consider$ %ue un *stado no poda ser demandado ante los tri"unales de otro pas. L "nm0n"# # de jurisdicci$n fue esta"lecida en la ,poca de las monar%uas a"solutas! cuando la persona del so"erano se confunda e identifica"a con el *stado mismo! criterio %ue rein$ pacficamente en todo el mundo con sustento en la igualdad ) so"erana propia de los *stados. 2e impeda de este modo %ue cual%uiera de ellos pudiera ser sometido ante los tri"unales de otro pas! resguardando asimismo las relaciones internacionales. *s reci,n a partir de fines del siglo Z6Z cuando ra&ones polticas ) econ$micas determinan un cam"io. :a evoluci$n se vincula a la tesis de la responsa"ilidad del *stado! el derecho de traer a ,ste a juicio con motivo de acciones enta"ladas por particulares. *l proceso se aceler$ a ra& de los pases %ue! adoptando el sistema econ$mico colectivista! entregaron al *stado el monopolio del comercio exterior! provocando en forma inmediata %ue las importaciones ) exportaciones %ue antes se ha"an reali&ado entre las personas fsicas o jurdicas de carcter privado! se llevaran a ca"o entre *stados ) particulares. De tal suerte! la necesidad de demandar al *stado extranjero se incrementa en forma paralela al desarrollo de su actuaci$n con calidad de persona jurdica de naturale&a privada. 2in em"argo! el antiguo concepto segn el cual el prncipe no de"e ejercer el comercio! expuesto por 9ontes%uieu! fue paulatinamente superndose ) la totalidad de los *stados contemporneos asumieron sus actividades comerciales! mediante organismos e instituciones en ma)or o menor grado descentrali&ados. # efectos de determinar el alcance %ue las diferentes teoras atri"u)en a la inmunidad so"erana! ha) %ue distinguir entre actos p"licos ) privados %ue reali&a el *stado fuera de su territorio. De tal modo! a la hora de evaluar un acto reali&ado por un go"ierno! el jue&! para determinar si es competente! tiene %ue preguntarse Jeste acto es de tal naturale&a %ue en ningn caso podra ser reali&ado por otro %ue no fuera un *stado! o en nom"re de ,l= : /na respuesta en sentido afirmativo conduce a considerarlo un acto de poder p"lico! un acto poltico! %ue impedira la sumisi$n del *stado extranjero ante los tri"unales de! otro pas )a %ue estara afectndose la so"erana del! referido *stado0 en consecuencia ha"ra ausencia de potestad jurisdiccional. -or el contrario! si el acto es tal por su naturale&a %ue podra llevarse a ca"o por una persona privada! por ejemplo! un contrato o un empr,stito! el acto! cual%uiera sea su o"jeto! es un acto de carcter privado ) el tri"unal tiene jurisdicci$n. *n orden a la distinci$n entre los actos suscepti"les de concretarse por un *stado en territorio de otro! la doctrina ) la jurisprudencia asumieron diferentes posiciones0 aun%ue la inmunidad de jurisdicci$n es un principio universalmente aceptado! se controvierte su extensi$n. :as posiciones %ue se enfrentan son: la tesis a"soluta o clsica %ue sostiene la aplicaci$n de la inmunidad so"erana con total independencia de la naturale&a de los actos %ue el *stado realice! de donde se deduce %ue en ningn caso un *stado puede! sin su consentimiento! verse sometido a la jurisdicci$n de los tri"unales de otro. la teora restrictiva o moderna %ue se muestra partidaria! de una interpretaci$n restrictiva! limitada o funcional de la noci$n de inmunidad so"erana. *sta postura de la exenci$n condicional en las reclamaciones dirigidas contra el *stado extranjero! distingue entre las demandas! %ue se "asan en actos del *stado como poder p"lico +iure imperii+de las acciones %ue se deducen en cuanto el *stado acta como particular ' iure gestionis+ :a inmunidad jurisdiccional existe solo si la demanda estri"a en un acto iure imperii:! mientras %ue no es oponi"le si la acci$n invoca un acto iure gestionis. :a orientaci$n de los modernos textos convencionales ) legislativos coincide con la posici$n restrictiva! en el sentido %ue receptan la distinci$n de los actos segn la naturale&a %ue ,stos detentan. #s! en los supuestos de transacciones comerciales! la inmunidad no es oponi"le. (oherente con esta tesitura es la calificaci$n de transacci$n comercial! como aplica"le no s$lo a los contratos de compraventa de mercaderas o prestaciones de servicios! sino a toda otra transacci$n o actividad de carcter comercial! industrial! financiero! profesional o. similar! en %ue el *stado participe o contrate! sin %ue ello signifi%ue ejercicio de su autoridad so"erana. PUNTO 6: 8egulaci$n de la jurisdicci$n internacional: 1 :a determinaci$n del jue& competente ) sus pro"lemas: :a definici$n de cundo un jue& es competente para resolver un caso de D6-r no es una tarea simple ) los criterios utili&ados para ello han diferido de manera mu) significativa a lo largo de la historia moderna del D6-r. *n este sentido! encontramos criterios %ue cuentan con una enorme aceptaci$n internacional! como el del domicilio del demandado! ) otros %ue resultan difciles de

aceptar! toda ve& %ue su consagraci$n responde a privilegiar a una de las partes en conflicto! normalmente a la %ue tiene una ma)or vinculaci$n con el foro! en ra&$n de su nacionalidad! domicilio o esta"lecimiento. 3 como cada pas determina cundo son competentes sus jueces! tanto de forma independiente como mediante convenciones internacionales (para los casos en los cuales tales convenciones resultan aplica"les ! es mu) comn %ue un mismo caso caiga dentro de los catlogos de competencia de diferentes *stados. (omo ejemplo! pi,nsese %ue el mencionado foro del domicilio del demandado! aun%ue suele presentar algunas excepciones de importancia! est presente en la generalidad de los sistemas de jurisdicci$n internacional. -or esa ra&$n! en un caso en el cual las partes estn domiciliadas en distintos *stados (cosa nada extra<a en los supuestos de D6-r ! al menos los jueces de cada uno de los domicilios seran en principio competentes para entender en las demandas presentadas por la otra parte (la no domiciliada . 3 decimos al menos por%ue puede suceder %ue tam"i,n existan otros jueces potencialmente competentes respecto del mismo caso! como puede ser el jue& del lugar de producci$n del hecho da<oso! criterio de universal aceptaci$n en los supuestos referidos a responsa"ilidad extracontractual. *jemplo: persona domiciliada en Arasil %ue tiene un accidente de trnsito en una ruta urugua)a con una persona domiciliada en #rgentina. :a existencia! entonces! de distintos criterios para otorgar jurisdicci$n! junto a la posi"ilidad de %ue ms de un jue& sea competente respecto del mismo caso! constitu)en las ra&ones fundamentales del pro"lema %ue suele revestir la determinaci$n de la jurisdicci$n en los casos de D6-r. #s! el mismo caso o casos mu) estrechamente vinculados entre si pueden ser iniciados ante los tri"unales de diferentes *stados! dando lugar a los pro"lemas de litispendencia ) conexidad internacionales0 respectivamente! lo %ue implica averiguar %ue trascendencia se da en cada *stado a la demanda presentada en la otra. 5tro pro"lema %ue se produce por%ue las partes de una relaci$n jurdica pueden ponerse de acuerdo para determinar %ue todas las controversias %ue se susciten en el transcurso de la misma de"ern plantearse ante un jue& determinado (o de un pas determinado ! haciendo necesario ver hasta %u, punto dicho 1ue& aceptar su designaci$n como jue& competente en virtud de la autonoma de la voluntad )! correlativamente! en %u, medida los jueces %ue seran competentes de no mediar tal acuerdo estarn autori&ados a respetar el mismo aun a costa de no poder ejercer su propia jurisdicci$n. *n otros supuestos! mediando o no tal acuerdo! sucede %ue una de las partes! demanda a la otra ante un jue& %ue no es competente (en el caso de %ue exista acuerdo! la demanda se presentara ante un jue& diferente al designado ! situando a ,ste ante el pro"lema de sa"er si de"e declararse de oficio incompetente antes incluso de correr traslado de la demanda o si de"e dar la oportunidad al demandado de aceptar litigar en esa jurisdicci$n! respuesta %ue puede variar segn la materia involucrada en el caso concreto. *n la realidad operativa del D6-r! los pro"lemas %ue hemos mencionado se dan con mucha frecuencia. 2in em"argo! siguen siendo mu) pocos los ordenamientos jurdicos %ue contienen una reglamentaci$n adecuada ) completa de los mismos dentro de sus sistemas de jurisdicci$n internacional. :o %ue s existe ha"itualmente es una reglamentaci$n de todas o algunas de esas cuestiones en el orden interno! es decir! de los pro"lemas similares a los indicados %ue tienen lugar dentro de un mismo *stado! en el marco del derecho procesal nacional. :a escase& o lisa ) llana carencia de normas especficas para supuestos internacionales provoca %ue muchas veces la soluci$n de ,stos se "ase (al menos te$ricamente en una supuesta aplicaci$n anal$gica de las normas previstas para los casos internos! a todas luces inapropiada. *s evidente %ue tal analoga! si es %ue existe en algn grado! es demasiado tenue como para justificar dicha soluci$n. *n los casos internos! la jurisdicci$n (entendida como esa funci$n esencial del *stado %ue consiste en resolver las controversias judiciales de manera efectiva ) no como el ttulo concreto para la actuaci$n de un jue& o tri"unal en un caso concreto acompetencia' es una sola )! en consecuencia! existe una autoridad judicial superior comn encargada de resolver los eventuales conflictos de competencia )! de uno u otro modo! la efectividad de la decisi$n %ue se adopte %ueda garanti&ada. 6ncluso las normas procesales %ue rigen esos casos internos son las mismas en todo el *stado para gran parte de los ordenamientos0 ) cuando esto no es as! como en el caso de #rgentina donde la legislaci$n procesal corresponde a las provincias! la soluci$n nica ) efectiva viene dada por la instancia judicial suprema. -or el contrario! los casos internacionales! por definici$n! se vinculan con distintas jurisdicciones ) lo %ue se decide en cual%uiera de ellas no vincula para nada a las autoridades de las dems! salvo %ue existan normas internacionales %ue as lo esta"le&can.

:a falta de normas negativas de jurisdicci$n internacional (es decir! normas %ue impidan o desaconsejen la intervenci$n de los propios jueces ! junto a la unilateralidad consustancial de las normas de jurisdicci$n internacional en general (s$lo son o"ligatorias para los jueces del *stado %ue las dicta ! puede provocar situaciones incongruentes cuando no injustas. -i,nsese en lo %ue sucede cuando un jue& es competente por%ue as se lo indica una norma de jurisdicci$n vigente en su *stado! pero las partes han acordado expresamente la sumisi$n a los jueces ) tri"unales de otro *stado! o una de ellas presenta una demanda ante un jue& extranjero %ue tam"i,n es competente por tratarse de una materia sujeta a jurisdicci$n concurrente. *n am"os casos! el jue& del otro pas! competente por hip$tesis! actuar! en principio! sin pro"lemas. -ero los pro"lemas pueden aparecer si se presenta una demanda ante la jurisdicci$n excluida voluntariamente por las partes! o si se presenta una demanda en el foro cuando el mismo pleito )a est siendo llevado a ca"o ante un jue& extranjero (produci,ndose un supuesto de litispendencia internacional . 2i en un *stado! en cam"io! la autonoma de la voluntad est prohi"ida o gravemente limitada! estos pro"lemas directamente no tienen espacio para producirse. D :a norma de jurisdicci$n internacional: :as normas %ue atri"u)en jurisdicci$n para los casos! de D6-r o"ligan exclusivamente a los jueces ) tri"unales del *stado %ue las ela"ora! o de los *stados %ue forman parte del sistema convencional o institucional %ue las contiene. *sto es as por%ue siendo la jurisdicci$n una cuesti$n en la %ue est implicado el ejercicio de una de las funciones esenciales del *stado! resulta impensa"le %ue un jue& pueda considerarse competente en funci$n de lo %ue esta"le&can las normas de jurisdicci$n vigentes en otros *stados ) no en el su)o0 cosa "ien distinta es %ue dicho jue& pueda tomar en consideraci$n las normas de jurisdicci$n extranjeras para modular su actividad en determinadas circunstancias! como pueden ser las %ue se dan cuando se presenta una demanda ante ,l en un supuesto en el cual un ordenamiento extranjero dispone la jurisdicci$n exclusiva de sus jueces ) tri"unales. :a formulaci$n aparentemente multilateral de las normas de jurisdicci$n contenidas en los sistemas aut$nomos no de"e confundirnos0 aun%ue una norma del sistema argentino de jurisdicci$n internacional esta"le&ca! por ejemplo! %ue son competentes en materia de contratos los jueces del lugar de cumplimiento o los del lugar del domicilio del demandado a elecci$n del actor ! tal precepto s$lo o"liga a los jueces argentinos! ) si en un caso concreto los lugares indicados se encuentran! por ejemplo en Eene&uela! el jue& vene&olano ser competente o no segn lo %ue digan sus normas de jurisdicci$n ) no por el mandato de la mencionada norma argentina. *sto significa %ue por ms %ue en algunos sistemas estatales las normas de jurisdicci$n internacional se redacten de forma multilateral! de"emos tomarlas como reglas unilaterales! exclusivamente dirigidas a los jueces del *stado %ue las dicta. (uando las normas de jurisdicci$n aparecen en convenciones internacionales o en textos supranacionales! co"ra sentido esa formulaci$n multilateral! aun%ue! o"viamente! esas normas no vinculan a cual%uier jue& sino nicamente a los de los *stados donde est vigente la convenci$n internacional o %ue forman parte de la organi&aci$n supranacional. *s en este sentido %ue se ha dicho %ue mientras las normas de jurisdicci$n aut$nomas atri"u)en jurisdicci$n! las convencionales e institucionales distri"u)en la jurisdicci$n entre los *stados %ue forman parte del sistema implicado. *sto sirve para anali&ar el alcance de lo %ue plante"amos en el epgrafe anterior! en relaci$n con los pro"lemas %ue suelen producirse en torno de la determinaci$n del jue& competente. .os referimos a %ue en los sistemas estatales es difcil dar una soluci$n totalmente satisfactoria a cuestiones tales como la derogaci$n voluntaria de las partes o la litispendencia ) la conexidad internacionales. *sto es as por%ue aun cuando en dichos sistemas se prevean normas especficas para solucionar estos pro"lemas! las mismas s$lo vincularn a los propios jueces ) no a los jueces de los dems pases implicados en el caso. (on lo cual! podra llegar a suceder! por ejemplo! %ue en! un pas se acepte %ue la sumisi$n expresa a tri"unales extranjeros impide la actuaci$n de los propios jueces! %uienes se veran o"ligados a inhi"irse de actuar (salvo sumisi$n tcita del demandado! %ue deja sin efecto la sumisi$n expresa anterior ! ) %ue dicho pacto de elecci$n del jue& competente no sea considerado vlido despu,s por ,ste. *n cam"io! en los sistemas de jurisdicci$n convencionales o institucionales los casos son distri"uidos entre las distintas jurisdicciones ) esto o"liga a regular de un modo uniforme pro"lemas como los aludidos para %ue el mismo sistema no pierda eficacia. L Iurisdicci$n internacional directa e indirecta:

3a sea %ue digamos %ue las normas de jurisdicci$n internacional atri"u)en competencia a los jueces del *stado %ue dicta dichas normas o %ue distri"u)en competencia entre los *stados %ue conforman un sistema convencional o institucional! todas ellas conceden a los jueces la potestad para entender ) decidir en los casos de D6-r. -ero! existen tam"i,n normas de jurisdicci$n internacional %ue no son atri"utivas de competencia. # dems de las normas de jurisdicci$n negativas (%ue o"ligan a un jue& a declararse incompetente para entender en determinados casos ) %ue! por lo tanto! difcilmente pueden calificarse como atri"utivas ! existen ciertas normas %ue! aun%ue tienen una apariencia similar a las dems normas de jurisdicci$n aparecen dentro del su"sistema de reconocimiento ) ejecuci$n de decisiones judiciales extranjeras. 2e<aladamente! suelen incluirse en convenciones internacionales en materia de reconocimiento! formando parte de los re%uisitos o condiciones %ue de"e cumplir la decisi$n adoptada en un *stado (*stado de origen para tener efectos en otro *stado (*stado re%uerido . *n efecto! en todo sistema de reconocimiento! aut$nomo! convencional o institucional! se exige expresa o tcitamente %ue la decisi$n extranjera %ue se pretende reconocer ha)a sido dictada por %uien tena potestad para ello! es decir! por un jue& o tri"unal con jurisdicci$n para dictar dicha decisi$n. :o %ue vara es la forma de concretar esa exigencia: h*n algunos casos %ueda simplemente so"reentendida )! por ejemplo! no prospera una decisi$n extranjera cuando para el caso ju&gado el *stado re%uerido prev, %ue los nicos jueces competentes son los su)os. h*n otros! lo %ue se hace es indicar expresamente %u, criterios de jurisdicci$n sern tenidos como vlidos con el fin de dar efectos a la decisi$n extranjera0 las normas %ue contienen esos criterios son redactadas como normas de jurisdicci$n! pero no sirven para %ue el jue& del *stado de origen pueda entender en el caso sino s$lo para %ue en el *stado re%uerido se evale s se cumple la condici$n de %ue la decisi$n ha)a sido dictada por un jue& competente. # estas normas se las llama! norm s #e /0r"s#"cc"1n "n#"rect ! %ue se diferencian as de las %ue s autori&an a resolver el caso (norm s #e /0r"s#"cc"1n #"rect . *l jue& de origen ser competente o no segn lo esta"lecido en las normas de jurisdicci$n (directa vigentes en su ordenamiento. -ero la efectividad extraterritorial de la decisi$n %ue dicte se pasar por el filtro de las normas de jurisdicci$n indirecta vigentes en el *stado re%uerido. -or tal ra&$n! si por la particular configuraci$n de un caso concreto dicha efectividad necesariamente de"er producirse en un determinado pas extranjero! puede resultar aconseja"le %ue el jue& de origen tome en cuenta las normas de jurisdicci$n indirecta vigentes en en tal pas! especialmente cuando tales normas forman parte de una convenci$n internacional en vigor en am"os *stados. PUNTO 7: 7oros de jurisdicci$n internacional. .aturale&a ) clases 1 7oros ra&ona"les ) exor"itantes: (e #enom"n n 8oros o 80eros #e /0r"s#"cc"1n "ntern c"on l c"ertos cr"ter"os 0t"l"9 #os p r l #eterm"n c"1n #e c0!n#o 0n /0e9 es competente p r enten#er en 0n c so #e DIPr: algunos de ellos son tradicionalmente aceptados en un gran nmero de ordenamientos jurdicos como: el domicilio (o la sede! tratndose de una persona jurdica del demandado (en general o del lugar de producci$n del hecho da<oso (en supuestos de responsa"ilidad extracontractual 0 la presencia de estos dos criterios en un concreto sistema de D6-r significa %ue! en principio ) respectivamente! el jue& ser competente si el demandado est domiciliado en el foro o si el da<o %ue motiva :a demanda de responsa"ilidad se ha producido en el foro. Un 8oro es r 9on ble cuando se cumple con el ndice de proximidad! es decir! cuando el caso regulado presenta una vinculaci$n suficiente con el foro. #s! los foros del lugar de cumplimiento de la o"ligaci$n contractual en esa materia! o del lugar de situaci$n del "ien en un litigio en el %ue se discute acerca de un derecho real so"re el mismo! renen las caractersticas exigidas para ser considerados como ra&ona"les. Del mismo modo! el amplio margen %ue muchos ordenamientos le han concedido a la voluntad de los particulares en la reglamentaci$n de sus relaciones jurdicas (especial pero no exclusivamente en materia contractual convierte al foro de la sumisi$n expresa o tcita de las partes en un foro ra&ona"le por antonomasia0 esto es as por%ue la autonoma es valorada como esencial por el propio ordenamiento )! en consecuencia! la elecci$n so"erana de las partes concreta la conexi$n entre el caso ) el foro elegido (en algunos ordenamientos se exige! adems! %ue exista alguna otra vinculaci$n entre am"os! es decir! %ue las partes de"en optar entre las jurisdicciones %ue est,n conectadas con el caso .

*l foro del domicilio del demandado confirma su carcter de foro ra&ona"le! )a %ue! adems de referirse a un elemento "sico del litigio ) de configurar un nexo visi"le entre el caso ) el foro! en condiciones normales ) en un sentido "astante general am"as partes tendran %ue "eneficiarse de su aplicaci$n: para el demandado de"era ser el lugar ms apropiado para ejercer el derecho de defensa mientras %ue al demandante le garanti&ara el halla&go del demandado ) le dara mas pro"a"ilidades de encontrarse con "ienes de de ,ste! cuesti$n esencial en los litigios de carcter patrimonial. Un 8oro e4orb"t nte es lo opuesto a un foro ra&ona"le. *s a%uel mediante el cual un *stado atrapa "ajo su jurisdicci$n un supuesto %ue no le corresponde (por%ue no cumple con el ndice de proximidad o por%ue la atracci$n al foro se reali&a en menosca"o del e%uili"rio entre las partes! favoreciendo a una de ellas . :o fundamental de un foro exor"itante es en primer lugar! %ue el elemento %ue se toma en consideraci$n para fundar la competencia no es esencial a la relaci$n jurdica regulada sino meramente tangencial o accidental! o totalmente ajeno a la misma0 ) en segundo lugar! %ue la ra&$n de ser de su consagraci$n se vincula con la intenci$n de "eneficiar a la parte %ue tiene una conexi$n local! la %ue presenta un vnculo con el pas cu)o ordenamiento inclu)e la norma de jurisdicci$n exor"itante! en desmedro de la fornea. 2egn nuestra opini$n! la falta de ra&ona"ilidad de la %ue adolecen por definici$n los foros exor"itantes! tampoco halla explicaci$n por lo general en la aplicaci$n del principio de so"erana! ) s$lo excepcionalmente +en circunstancias mu) particulares+ ca"e admitir %ue con la aplicaci$n de un foro de este tipo se "eneficie la reali&aci$n de la justicia. *ntre los ejemplos ms conocidos de foros exor"itantes! ca"e destacar: a el foro de la nacionalidad del demandante! caracterstico del sistema franc,s! %ue otorga competencia a los jueces ) tri"unales de 7rancia por el mero hecho de %ue el demandante sea franc,s! aun%ue no resida en el pas )! lo %ue es ms importante! aun%ue el caso no tenga ninguna otra vinculaci$n con 7rancia0 " el foro del patrimonio! presente en la legislaci$n alemana! segn el cual la jurisdicci$n %ueda fundada cuando el demandado tiene "ienes en el foro! por ms %ue ningn elemento del caso est, vinculado con dicho *stado (sin em"argo! la jurisprudencia de ese pas ha comen&ado a exigir una vinculaci$n suficiente del caso con #lemania para %ue pueda operar este foro c el foro del empla&amiento! comn en los sistemas anglosajones! %ue consagra la jurisdicci$n de los jueces del *stado en el cual el demandado reci"e la cedula de empla&amiento (o la notificaci$n de la demanda ! aun%ue su presencia all sea motivada por una casualidad d el foro de los negocios! empleado en la ma)ora de los *stados norteamericanos "ajo el nom"re de doing "usiness! %ue consagra la competencia de los jueces de un *stado por el hecho de %ue el demandado reali&a actividades econ$micas en ese lugar. D 7oros generales ) especiales: Los 8oros .ener les son los %ue toman como criterio para esta"lecer la jurisdicci$n un elemento %ue existe en todos los supuestos! independientemente de la configuraci$n particular del caso. *l ejemplo tpico es! el del foro del domicilio del demandado! )a %ue en todos los litigios! cual%uiera sea la materia afectada por el caso ) la dispersi$n geogrfica de sus elementos! ha) por fuer&a un demandado %ue en general tiene un domicilio determinado o determina"le. :os dems foros relacionados con el domicilio o la nacionalidad de una de las partes del proceso tienen el mismo carcter general0 pero o "ien son! como vimos antes! exor"itantes (los vinculados con el demandante ! o no colman de modo suficiente los re%uisitos de esencialidad o de vinculaci$n para considerarlos claramente ra&ona"les (lo %ue sucedera con la nacionalidad del demandado . :a residencia ha"itual del demandado! por el contrario! sera tal ve& un criterio ms adecuado para fundar la jurisdicci$n pues se refiere a un vnculo ms real ) efectivo entre la persona ) el lugar (uno de sus elementos constitutivos es! precisamente! la presencia fsica de la persona en el lugar !a diferencia del domicilio o la nacionalidad %ue son conceptos jurdicos. 2in em"argo! el componente su"jetivo de dicho criterio (el llamado animus manendi parece desaconsejar su utili&aci$n generali&ada en un sector tan vinculado al derecho fundamental de defensa como es este de la jurisdicci$n internacional. :a autonoma de la voluntad tam"i,n puede considerarse! al menos en cierto sentido! como un foro! general. *sto no significa %ue todos los sistemas la consagren como foro de jurisdicci$n ni! menos an! %ue lo hagan para todos los casos posi"les. -ero si nos atenemos al hecho de %ue la voluntad de las partes! en cuanto atri"uto vinculado con la capacidad de las personas! existe en todos los supuestos! cual%uiera sea la materia o la configuraci$n de los mismos! tal foro de jurisdicci$n sera un foro general. .o de"e perderse de vista %ue en los tratados en los cuales se reconoce la facultad

de las partes de elegir de comn acuerdo el jue& competente para dilucidar sus controversias! dicho acuerdo prevalece incluso so"re el foro general del domicilio del demandado. *s decir %ue si las partes! en las condiciones previstas por dichos textos! han designado competentes a los jueces de un *stado! ,stos sern los nicos competentes! "orrando todos los dems foros posi"les! salvo %ue exista un acuerdo expreso o tcito posterior %ue cam"ie o deje sin efecto la elecci$n anterior. Los 8oros espec" les son los foros de jurisdicci$n para las relaciones privadas internacionales en funci$n de la materia. :a formulaci$n de los mismos est directamente relacionada con las particularidades de la cuesti$n regulada ) es esa especificidad lo %ue los hace inh"iles para servir para una materia diferente. #s! por ejemplo! el lugar de cumplimiento o ejecuci$n de los contratos es apropiado para determinar el jue& competente en dicha materia ) en ninguna otra. *xactamente lo mismo puede decirse del lugar de producci$n del hecho da<oso respecto de la responsa"ilidad extracontractual o del lugar de situaci$n de un "ien para los litigios relativos a ese "ien. 2i! por un lado0 todos los foros especiales tienen en comn la especificidad en relaci$n con una materia determinada! por otro lado difieren en la carga valorativa %ue el legislador deposita en ellos. #s nos encontramos con foros especiales en cu)a consagraci$n solo se tiene en cuenta la materia a la %ue se refieren! poni,ndolos a disposici$n de am"as partes en id,nticas condiciones ) %ue por esta ra&$n! pueden denominarse neutros. 9ediante el esta"lecimiento de foros especiales! el ordenamiento lo %ue est haciendo es ofrecer al demandante verdaderos foros de ata%ue! como opciones al foro general del domicilio del demandado. -ero la elecci$n de cual%uier criterio por ms neutra %ue pare&ca! siempre implica una valoraci$n! ) cuando ,sta constitu)e la ra&$n de ser de la adopci$n de un criterio concreto para la ela"oraci$n de una norma de jurisdicci$n! nos encontramos en el m"ito de los llamados foros de protecci$n (%ue no son foros especiales cu)a funci$n! es la de reesta"lecer el e%uili"rio en una relaci$n en la cual ,ste no existe por definici$n! a ra& de la manifiesta superioridad de una de las partes so"re la otra para manejar el contenido ) el desarrollo de la relaci$n. *s lo %ue sucede en los llamados contratos con parte d,"il +como se caracteri&a al tra"ajador en los contratos la"orales! al asegurado o tomador en los contratos de seguro o al consumidor en los contratos cele"rados entre ,l ) una empresa+! o en las relaciones en las %ue participa un incapa&0 algo similar puede decirse de los supuestos en los %ue se pretende cola"orar con una parte para %ue o"tenga la satisfacci$n de una pretensi$n singularmente valorada por el ordenamiento +como en las reclamaciones de alimentos +. :a "s%ueda de a%uel e%uili"rio ) de esta cola"oraci$n se opera a trav,s de la designaci$n como competente del jue& ms pr$ximo a la parte ms desfavorecida de la relaci$n! %ue en principio podr ser el del domicilio o residencia ha"itual del consumidor! del asegurado o del acreedor de alimentos! o el del lugar donde el tra"ajador reali&a ha"itualmente su actividad la"oral. De otro lado! tampoco son foros especiales neutros! los foros exclusivos! %ue se "asan tam"i,n en una concreta valoraci$n del legislador. L 7oros concurrentes ) exclusivos: *n el sector de la jurisdicci$n internacional! la relatividad consustancial del D6-r se manifiesta a trav,s de un dato: un mismo caso puede caer dentro del m"ito de aplicaci$n de normas de jurisdicci$n de distintos *stados. *n este sentido! en un caso en el cual las partes estn domiciliadas en distintos pases! salvo supuestos mu) particulares! am"os ordenamientos consideran competentes a sus propios jueces en ra&$n del domicilio del demandado! es decir! para las demandas presentadas por la parte no domiciliada. #dems! suponiendo por ejemplo %ue se trate de una relaci$n contractual! tam"i,n podr existir la posi"ilidad de demandar ante los jueces de esos *stados o de cual%uier otro en el cual se realice un foro especial! como podra ser el del lugar de cele"raci$n o el del lugar de cumplimiento. :a actuaci$n de uno u otro de esos jueces depende de la voluntad de %uien acte como parte demandante! ) no es tan raro %ue una de las partes demande en un *stado ) la otra demande en uno diferente. .o existe ningn orden de prelaci$n o jerar%ua entre esos foros! por eso son llamados 8oros conc0rrentes. :a regla general en materia de foros de jurisdicci$n internacional es! precisamente! la concurrencia: %ue ha)a varios jueces en principio competentes para el mismo caso! exista o no una convenci$n internacional aplica"le en todos los pases vinculados con ,l.

2i existe una convenci$n aplica"le! la multiplicidad de foros halla sustento en la necesidad de "rindar tantas opciones como sean posi"les a la reali&aci$n de la justicia (garanta de acceso a la justicia H tutela judicial efectiva ! siempre %ue esto no menosca"e la tutela de los derechos del demandado. :a parte %ue decida demandar a la otra elegir entre los jueces disponi"les segn la estimaci$n %ue haga de una serie de cuestiones! entre las! cuales destacan la proximidad del jue& (demandar en el propio pas implica! en principio! la ventaja o la comodidad de litigar en un idioma conocido! en un sistema familiar! evitando las contrariedades %ue significa hacerlo en el extranjero ) el derecho %ue pro"a"le o seguramente aplicar. :o importante! entonces! es %ue todas las posi"ilidades %ue se a"ren al actor sean previsi"les para el demandado. :a mera suficiencia exigida al ndice de vinculaci$n entre un supuesto ) el *stado hace %ue por regla general! tanto en un sistema de jurisdicci$n aut$nomo como en uno convencional! la jurisdicci$n atri"uida sea de carcter concurrente. *sto significa %ue se parte de la idea de %ue existen otros jueces (de otros *stados potencialmente competentes para entender en el mismo caso ) %ue! en consecuencia! las decisiones %ue ,stos dicten! pueden! si renen los re%uisitos previstos por las normas de reconocimiento %ue resulten aplica"les a la especie! desplegar sus efectos en el foro. El c r!cter e4cl0s"%o predicado de determinados foros de jurisdicci$n internacional aparece as como excepcional )! por lo tanto! sujeto siempre a interpretaci$n restrictiva. :as ra&ones para fundamentar dicha excepcionalidad se cifran! para la' generalidad de los autores! en el fuerte inter,s del *stado en una materia (los foros exclusivos son siempre especiales ) en la estrecha vinculaci$n del litigio con su ordenamiento. De las dos! la segunda ra&$n parece ms decisiva! )a %ue su presencia es! "sicamente! un elemento constitutivo de la primera0 %uiero decir %ue el *stado s$lo tendr un inter,s fuerte en casos %ue est,n vinculados con ,l. 2in em"argo! una fuerte relaci$n con un ordenamiento no convierte en exclusiva la jurisdicci$n internacional so"re determinada materia! si ,sta no es particularmente sensi"le. -or ejemplo! el hecho de %ue autor ) vctima de un da<o sean nacionales del mismo *stado en el cual el da<o se ha producido ) donde adems tiene su domicilio la vctima! no lleva a calificar + pese a la cantidad ) calidad de los vnculos+ la jurisdicci$n de los jueces de dicho *stado como exclusiva. (a"e apuntar! adems! %ue las mismas dos ra&ones su")acen en lo %ue se considera ha"itualmente como la caracterstica principal de los foros de jurisdicci$n exclusiva: el reflejo %ue tienen en el m"ito de la jurisdicci$n indirecta! impidiendo el despliegue de efectos en el foro de decisiones extranjeras relativas a materias para las cuales la legislaci$n del *stado re%uerido ha esta"lecido normas de jurisdicci$n exclusiva. (uando se trata de normas de este tipo! tam"i,n existen consecuencias en el campo de la jurisdicci$n directa: impedir! no )a (o no s$lo el reconocimiento ) la ejecuci$n de la decisi$n fornea! sino adems el mismo conocimiento de la causa por el jue& de un *stado diferente de a%u,l a cu)os tri"unales les corresponde la competencia segn tal sistema )! respecto de las partes! la elecci$n expresa o tcita del tri"unal competente. B 7orum necessitatis ) forum non conveniens : *l principio de legalidad aplicado al sector de la jurisdicci$n internacional en materia de D6-r exige la existencia de una norma de jurisdicci$n vigente en el ordenamiento para %ue los jueces ) tri"unales de ,ste puedan actuar. Dicho de otro modo! un jue& de"e considerarse competente s$lo cuando las normas (aut$nomas! convencionales o institucionales vigentes en su pas le autori&an a ejercer jurisdicci$n en un determinado caso. :o %ue hace el legislador al se<alar claramente cundo sus jueces son competentes para los casos de D6-r es! al mismo tiempo! inha"ilitarlos para actuar en los casos no previstos0 lo mismo sucede cuando! al ela"orar una convenci$n internacional! los *stados se reparten la competencia so"re los supuestos regulados. -or am"as vas! cada *stado designa! nom"rndolos o no! los casos %ue le son ajenos ) %ue! en consecuencia! se sitan fuera del alcance de sus tri"unales. -or eso algunos ordenamientos prev,n el control de la competencia en el m"ito del D6-r! )a sea de oficio o a instancia de parte. 2in em"argo! ninguna norma flota en el ordenamiento desvinculada de los cimientos de ,ste0 las normas de jurisdicci$n internacional no son ms %ue la concreci$n! dentro de un sistema dado de los principios ) valores consagrados en la (onstituci$n ) en la normativa internacional de derechos humanos. -ero puede darse %ue respecto a un supuesto concreto %ue se presenta en unas circunstancias particulares el legislador no ha)a planteado un foro de jurisdicci$n internacional %ue permita la actuaci$n de sus jueces! ) %ue ese vaco colo%ue a una persona en una clara situaci$n de indefensi$n.

*n la medida %ue esa situaci$n comprometa la reali&aci$n del derecho fundamental al acceso a la justicia! se considera %ue el jue& puede excepcionalmente asumir jurisdicci$n. *sto es lo %ue se denomina 8oro #e neces"# # o 8or0m necess"t t"s donde la pala"ra necesidad hace alusi$n a la exigencia de no dejar al actor sin posi"ilidad! de satisfacer sus legtimas pretensiones. *l art. L de la :e) sui&a de D6-r lo consagra expresamente en los siguientes t,rminos: (uando la presente le) no prevea algn foro en 2ui&a ) un proceso en el extranjero no se revele posi"le o! cuando no se pueda ra&ona"lemente exigir %ue all sea introducido! tendrn competencia los tri"unales o autoridades administrativas sui&as del lugar con el cual el supuesto tenga suficiente relaci$n. :a formulaci$n expresa del foro de necesidad! adems de cooperar en la reali&aci$n de la justicia "rinda una a)uda a los jueces para casos en los cuales la sujeci$n estricta al principio de legalidad podra socavar dicha reali&aci$n0 pero est fuera de toda duda %ue el cumplimiento de los principios constitucionales fundamentales no puede encontrar un o"stculo insalva"le en la carencia de una norma de jurisdicci$n internacional %ue le permita al jue& entender ) resolver un supuesto determinado. -uede entenderse %ue el forum necessitatis representa una realidad opuesta a la del 8or0m non con%en"ens. 3a %ue en a%u,l decamos %ue un jue& %ue no es competente asume jurisdicci$n para evitar una consecuencia no desea"le (el incumplimiento de la garanta de acceso a la justicia ! en ,ste ca"e comentar %ue acta impidiendo actuar a un jue& al cual una norma! vigente le atri"u)e competencia para resolver un caso concreto! precisamente por la misma finalidad! es decir para evitar tam"i,n una consecuencia no desea"le. *sto significa %ue la hip$tesis se configura cuando la demanda se presenta ante un jue& %ue es competente pero %ue no resulta el ms apropiado para resolver el caso en ra&$n de las circunstancias particulares del mismo! %ue el propio jue& de"e valorar. # diferencia del foro de necesidad! donde la contradicci$n se presenta claramente entre un vaco de legislaci$n ) un principio fundamental del ordenamiento convirti,ndose! por tanto! en una ecuaci$n relativamente fcil de resolver aun en ausencia de consagraci$n expresa de dicho foro+! en el foro no conveniente la contradicci$n suele afectar s$lo indirecta o mediatamente tal principio fundamental! haci,ndose menos evidente. /n jue& competente puede estimar %ue al actor le convendra ms presentar la demanda en otro *stado! por una serie de ra&ones! %ue pueden pasar por el mejor acceso del otro jue& a los medios pro"atorios! la concentraci$n en el otro *stado de los elementos principales del caso! la necesidad de ejecutar la decisi$n en el otro pas! etc. *n ltima! instancia! lo %ue %uiere el jue& %ue considera a su propia jurisdicci$n como no conveniente es %ue el caso se resuelva donde a priori existen ms posi"ilidades de resolverlo con justicia. *l forum non conveniens es de aplicaci$n normal en las jurisdicciones tri"utarias del common laf! tanto en casos internos (es decir! entre diferentes *stados o provincias del mismo pas como internacionales. *n el m"ito merco' sure<o! aparece previsto en el -ro)ecto argentino de 1WWW (art. ? ! con la siguiente f$rmula: /n tri"unal argentino competente podr! excepcionalmente ) a petici$n de parte! declinar su competencia si estima %u, las autoridades de otro *stado son ms adecuadas para resolver el litigio. *ste artculo fue eliminado del -ro)ecto argentino del D^^^! por ser incompati"le con la garanta de acceso al jue& predeterminado por la le). # nuestro entender una cosa tiene poco %ue ver con la otra! )a %ue en esta "s%ueda del jue& ms apropiado mediante el mecanismo del foro ms conveniente estamos ha"lando siempre de jueces competentes (claramente predeterminados uno del foro ) otro de una jurisdicci$n fornea. 2$lo %ue el jue& ante el %ue se pretenda la demanda estima %ue el otro est mejor posicionado para "rindar la soluci$n del caso! lo %ue en principio de"era redundar en una soluci$n de ma)or calidad ) ms justa. UNIDAD IV: Aspectos .ener les #el sector #el #erec$o pl"c ble PUN TO N; 1: El pluralismo de mtodos :a concepci$n de D6-r imperante durante mucho tiempo circunscri"a ,ste nicamente a las cuestiones %ue ahora englo"amos en el sector del derecho aplica"le. -ero en realidad tal concepci$n era aun ms limitada! )a %ue no s$lo vea en el D6-r nicamente pro"lemas de derecho aplica"le! sino %ue adems se pensa"a en una nica norma de D6-r: la llamada norma indirecta (norma de conflicto . *s decir! un solo pro"lema (la determinaci$n del derecho aplica"le ) una sola metodologa (la indirecta ! eran las caractersticas esenciales del D6-r clsico. -ero en 1W]L! Nenri Aatiffol imparti$ un curso referido! precisamente! al pluralismo de m,todos en el D6-r! como respuesta a las idiscusiones doctrinarias. :a intenci$n del autor fue llamar la atenci$n

acerca de %ue la determinaci$n del derecho aplica"le a una situaci$n privada internacional no esta"a exclusivamente "asada! como se vena predicando tradicionalmente! en las normas indirectas. -or el contrario! adverta la existencia de tres tendencias "sicas %ue de algn modo venan conspirando contra la exclusividad de a%uel modelo: la creciente preeminencia de la designaci$n del jue& competente so"re la correlativa determinaci$n del derecho aplica"le (cu)a forma ms radical pasa"a por afirmar %ue cada jue& de"a aplicar su propia le)! eliminando as el pro"lema del iconflicto de le)esi ! la aparici$n de normas materiales de D6-r ) la atenci$n cada ve& ma)or %ue los jueces da"an a las llamadas normas de polica. (asi treinta a<os despu,s! esas tendencias se han confirmado ) desarrollado sus propios perfiles! pintando un panorama del D6-r ciertamente multifac,tico. ;odava en 1WWF! en su curso general! *riO Ia)me identifica"a como tendencias fundamentales del iD6-r postmodernoi el rol esencial de los aspectos procesales del mismo ) la materiali&aci$n de las soluciones. Eamos a centrarnos en las tendencias %ue tienen %ue ver con el derecho aplica"le. -ara ello es ne' cesario partir de dos nociones "sicas! relacionadas entre s. ;al ve& la ms importante pase por considerar %ue la modificaci$n de las concepciones elementales del sector del derecho aplica"le no s$lo se concreta en la materiali&aci$n fuera de la norma de conflicto (en su do"le vertiente: soluciones materiales especiales e imperatividad de algunas soluciones materiales nacionales 'le)es de polica' ! sino %ue la propia norma de conflicto ha sufrido una nota"le metamorfosis a trav,s de los procesos de especiali&aci$n! materiali&aci$n ) flexi"ili&aci$n. :a otra cuesti$n elemental es %ue todos los sistemas de D6-r vigentes en el mundo actual! con sus componentes: aut$nomosUheter$nomos (convencionales e institucionales ! reflejan la pluralidadUmetodol$gica aludida0 *s cierto! %ue! en general! se mantiene un acusado protagonismo del m,todo indirecto o de atri"uci$n. -ero en los sistemas de D6-r conce"idos en las ltimas d,cadas! las normas de conflicto ()a sea %ue se las considere individualmente o en conjunto )a no responden a los parmetros clsicos. *ste mati& es fundamental0 no incluido es dar una visi$n errada de la realidad. Dicho de otro modo! cuando afirmamos %ue ise mantiene un acusado protagonismo del m,todo indirectoi dee"emos tener mu) en cuenta %ue la norma jurdica mediante la cual se concreta dicho m,todo ha cam"iado forma ) funci$n. De ah %ue en reaalidad! siendo rigurosos! no ha) tal imantenimientoi. *n cam"io! %ue las normas materiales de Dr-r siguen siendo de carcter excepcional! )a %ue s$lo regulan algunas materias! ) %ue aun en dichas materias! no puede prescindirse del sistema de conflicto cuando la reegulaci$n material resulta insuficiente. *s por eso %ue no coorresponde enfrentar las reglas de conflicto a las materiales! por%ue estas ltimas tienen una funci$n complementaria o de cola"oraci$n con las primeras. PUNTO N2: El mtodo indirecto de eleccin o de atribucin 1. Descripcin :a idea de "ase del m,todo de atri"uci$n! tal como lo planteara hace ms de un siglo ) medio 7riedrich T. 2avign)! consiste en locali&ar idealmente una relaci$n jurdicageogrficamente dispersa en un solo orrdenamiento! a fin de %ue las normas internas de ,ste "rinden la regulaci$n de a%u,lla. :a hip$tesis es entonces la de una relaci$n %ue est vinculada con dos o ms ordenamientos jurdicos %ue! como l$gicamente no pueden aplicarse todos a la ve&! %ueda sometida a uno de ellos. *l pro"lema inmediato %ue surge es el del mecanismo para elegir tal derecho. 2egn 2avign)! cada relaci$n jurdica tiene un elemento nuclear! caracterstico! ) donde ,ste se encuentra puede considerarse locali&ada toda la relaci$n )! por lo tanto! procede la aplicaci$n del derecho de ese lugar. #dmitiendo %ue esto sea as! el siguiente pro"lema es %ui,n deterrmina cul es la isedei de cada categora. -ara 2avign) la respuesta a esta pregunta es unvoca )a %ue la sede se corresponde con la propia naturaale&a de cada categora! siendo pasi"le! en consecuencia! de una determinaci$n comn para todas las naciones! lo %ue de"a desem"ocar en una iarmona internacional de solucionesi. -or eso! ,l mismo designa la sede de una serie de relaciones jurdicas! con pretensiones de valide& universal. 2in em"argo! como el devenir hist$rico ha demostrado! los criterios de vinculaci$n entre la relaci$n jurdica )el derecho aplica"le esta"lecidos por cada legislador varan. -or ej! en allgunos ordenamiento se considera aplica"le a las cuestiones personales (como. la capacidad el derecho de la nacionalidad de la persona! mienntras %ue en otros se aplica la le) de su domicilio. *l m,todo indirecto se manifiesta a trav,s de la norma de conflicto! de colisi$n o. indirecta! la cual no contiene una regulaci$n material de la categora o. supuesto! sino %ue indica 'a trav,s de un elemento denominado punto de conexi$n cul ser el derecho material aplica"le a la misma. #tri"u)e competencia a uno de los muchos ordenamientos jurdicos existentes! para regular la

categora o supuesto a %ue refiere0 elige uno entre esos varios derechos %ue podran resultar aplica"les al supuesto. :as normas indirectas iperrmiten escoger dentro de la diversidadi! mientras %ue las normas materiales icrean un nico derecho sustantivo aplica"le dentro del marco interrnacional previamente delimitado con el auxilio de t,cnicas propias del sistema de canflicto.i 2. La e entual aplicacin del derec!o e"tran#ero *l supuesto "sico para la aplicaci$n del derecho extranjero es %ue exista un sistema de conflicto ) %ue la norma de conflicto aplica"le se remita a ,l. *n un sistema material de D6-r no puede darse la aplicaci$n del derecho extranjero! )a %ue se trata de normas %ue regulan directamente la categora. :a norma de conflicto! a trav,s del punto de conexi$n! determina cul es el derecho material nacional aplica"le para regular la correspondiente categora. *se derecho material %ue resulta aplica"le en virtud de la norma de conflicto ser! segn los casos! el propio del jue& o un derecho extranjero! dependiendo de d$nde se realice el punto de conexi$n previsto en la no.rma. Por ejemplo, si la norma de conflicto aplicable establece que "La capacidad de las perrsonas se rige po.r las leyes de su domicilio" (art. 1 TMD ! de 1""#, coincidente con la soluci$n de 1#%&', la determinaci$n del derec(o material nacional campetente para regular la catego.r)a depender* del lugar donde se realice el punto de cone+i$n domicilio. ,i la persona est* do.miciliada en el mismo. -stado del jue., /ste aplicar* su propio. derec(o interno., es decir, ser* su propio. el que le indicar* a qu/ edad adquiere la capaciidad esa persona y todos los dem*s elemento.s relati0os a la capacidad o incapacidad de la persona. -n cambio. si el indi0iduo est* domiciliado en un -stado e+tranjero, el jue. 0a a tener que consultar el derec(o material interno de dic(o -stado, que para /l resulta ser derec(o e+tranjero, para saber a qu/ edad adquiere capacidad la persona en cuesti$n. 2i de lo %ue se trata es de esta"lecer la valide& o nulidad de un matrimonio ) resulta aplica"le! por ejemplo! el #p,ndice del (( urugua)o. (no.rma de conflicto. de la dimensi$n aut$noma ! %ue esta"lece en su arto DLWF %ue ila le) del lugar de la cele"raci$n del matrimonio rige la capacidad de las personas para contraerlo ) la forma! existencia ) valide& del acto matrimoniali! cul ser el derecho material aplica"le al caso.! ) si el mismo es el derecha propio del jue& o un derecho. extranjero! depender del lugar donde se ha)a cele"rado.ese matrimonio.. 7rente a la necesidad prctica de lograr la continuidad jurdica para %ue pueda funcionar el icommercium internacionali! es necesario aplicar derecho extranjero. -ero dada la vigencia del principio de la exxclusividad! Ja %u, ttulo se aplica ese derecho extranjero= *n el pasado se han dado distintas respuestas' # traves de la teor)a del (ec(o parte de la "ase de %ue como el derecho extranjero no es coerci"le en el *stado del jue&! )a %ue carece de imperium fuera del territorio del *stado %ue lo dict$ 'principio de la exclusividad'! no. puede ser aplicado all como derecho. #firma Nenri Aatiffol %ue el derecho extranjero es un elemento. de hecho del proceso! por%ue ise preesenta al jue& como exterior a las $rdenes del legislador a nom"re del cual ,l imparte justiciai! careciendo del imperium %ue ese derecho tiene en su pas! en el *stado donde fue dictado. *sta teora es s$lo aparentemente vlida! )a %ue si "ien en un sentido amplio el derecho! sea nacional o extranjero! puede ser considerado como un hecho social! cuando contraponemos los conceptos de hecho ) de derecho es evidente %ue el derecho ')a sea nacional o extranjero' es ciertamente derecho. :a idea de considerar al derecho extranjero como un elemento de hecho se opone a la esstructura l$gica del concepto mismo de derecho. *l argumento de Aatiffol de %ue el derecho extranjero no es coerci"le en el *stado del jue&! de %ue es exterior a las $rdenes del legislador a nom"re del cual ,ste imparte justicia (el legislador de su propio *stado ! confirma el carcter de iextranjeroi de ese derecho! pero no su condici$n de ihechoi. -or otra parte! el derecho extranjero ad%uiere su imperativo a trav,s de la norma de conflicto del foro %ue le atri"u)$ competencia. Dicha norma de conflicto le est reconociendo su propia naturale&a de iderechoi a esa le) material a la %ue le atri"u)e competencia! al esta"leecer! por ejemplo! %ue la capacidad se regula por la ile)i del domicilio! la valide& del matrimonio por la ile)i del lugar de su cele"raci$n! los "ieenes por la ile)i del lugar de su situaci$n! los contratos por la ile)i del lugar de su cumplimiento! etc. *s entonces en virtud de esta norma de conflicto %ue le atri"u)e competencia! %ue la determina como derecho material aplica"le! %ue la norma material extranjera ad%uiere imperium dentro del *stado del jue&0 es el propio sistema de conflicto del jue& el %ue le da imperium a ese derecho material extranjero remitido por la norma de conflicto! dentro del territorio del *stado del jue&. *n consecuencia! el derecho extranjero %ue en el *stado al %ue perteenece sin duda es derecho ) como tal es coerci"le! deviene coerci"le tamm"i,n en el *stado del jue& %ue lo aplica! en virtud de la norma de connflicto del orden jurdico de! dicho jjue&! independientemente de %ue la referida norma de conflicto sea de fuente nacional o internacional. 5 sea %ue esa norma de conflicto %ue le .atri"u)e

competencia a ese derecho extranjero! dndole imperatividad! no es en "lanco como pretenden los partidarios de la teora del derecho propio! sino %ue contiene una refeerencia precisa a un determinado derecho! a trav,s de un punto de coneexi$n! ) si ese punto de conexi$n se reali&a en un *stado extranjero! la propia norma .de conflicto es la %ue le est atri"u)endo competencia a ese derecho extranjero! %ue de"e ser aplicado de oficio! preceptivamente por el jue&. 5tro argumento %ue utili&a Aatiffol para fundar la teora del hecho es %ue es un principio esencial %ue el jue& conoce el derecho (iura novit curia ! lo cual no ocurre respecto del derecho extranjero: es imposi"le suponer %ue el jue& conoce todos los derechos materiales de todos los *stados. *ste argumento tam"i,n es re"ati"le. (on respecto al derecho extranjero! el principio iura novit curia tiene un alcance distinto al %ue tiene respeccto al derecho propio: ese conocimiento no es general ) a priori como son respecto al derecho interno! sino particular ) a posteriori. *l conocimiennto del derecho extranjero %ue se pretende por parte del jue& no es glo"al ) anticipado! sino parcial 'se concreta al punto litigioso' ) a posteriori 'una ve& planteado el caso' :a mxima iura novit curia se traaduce en la prctica en una o"ligaci$n de conocer el derecho al momento de ju&gar. :os medios de %ue dispone el jue& para lograr su cometido son diversos. 2ostiene Aatiffol %ue el jue& acta como un soci$logo respecto del derecho extranjero! limitndoose a constatar los hechos: %u, normas se aplican en ese *stado a esa caategora! si estn vigentes! c$mo se interpretan! etc. 5 sea %ue la actitud del jue& frente al derecho extranjero no es la misma %ue frente a su dereecho material nacional. (a"ra preguntarse por %u, esta teora %ue tiene argumentos tan poco s$lidos del punto de vista l$gico'jurdico! ha teniido tanto ,xito0 ) la respuesta parecera encontrarse en sus ventajas prcticas induda"les. :a teor$a del derec!o parte de la idea savign)ana de %ue todos los derechos estn en un pie de igualdad! entonces a%uel %ue resulte competente para regular la relaci$n jurdica extranacional en virtud de la norrma de conflicto! ser aplicado por el jue& como derecho. *s precisamente en virtud de la regla de conflicto %ue el derecho extranjero es aplicado como tal0 la regla de conflicto constitu)e pues el ttulo de la aplicaci$n de ese derecho. *l axioma savign)ano %ue esta"lece %ue la relaci$n jurdica de"e ser regulada por el mismo derecho en todas partes presupone el principio de la extraterritorialidad de las le)es! ) por tanto la aplicaci$n del derecho de un *stado en el territorio de otro. ;am"i,n 9ancini! al igual %ue los dems autores clsicos %ue asumieron una poosici$n internacionalista! sostuvo %ue los *stados so"eranos ino pueden rehusarse legtimamente a aplicar le)es extranjeras ( ... 0 tienen %ue a"stenerse de regular por sus propias le)es a%uellas relaciones %ue! por su naturale&a! de"en depender de la autoridad de las le)es extranjerasi. :a teor$a de los derec!os ad%uiridos surge con la doctrina angloamericana! particularmente con 2tor)! Dice) ) Aeale! como respuesta al innterrogante de a %u, ttulo se aplica el derecho extranjero en el *stado del foro. *stos sostienen "sicamente %ue el jue& no aplica el derecho extranjero! sino %ue simplemente respeta los derechos de"idamente ad%uiridos "ajo la vigencia de ,ste. -retenden explicar por %u, se aplica derecho extranjero dentro de las fronteras de otro *stado con so"erana a"soluta! ) lo hacen a partir de la distinci$n entre el derecho extranjero o"jetivo (normas jurdicas extranjeras ) los derechos extrannjeros su"jetivos %ue las personas ad%uieren en virtud de dichas normas. :a crtica %ue ha merecido esta teora es %ue no es posi"le aceptar un derecho su"jetivo si no es aceptando la regla o"jetiva en %ue el mismo se funda! ) en la medida en %ue ,sta lo esta"le&ca (#lfonsn . La teor$a del derec!o propio. *l argumento "sico de la misma es %ue la imperatividad del derecho extranjero en el *stado del foro le es dada por la propia norma de conflicto del jue&! %ue no regula directamente la relaci$n! sino %ue es una disposici$n en "lanco! %ue llena su contenido con una norma material %ue puede ser nacional o extranjera. #l incorporarrse a esa norma en "lanco! el derecho extranjero pasa a ser derecho propio del jue&! ) se aplica a ese ttulo. J($mo se reali&a esa transformaci$n en derecho propio= Na) dos variantes dentro de la teora del derecho propio: la teor)a de la incorporaci$n ) la teor)a de la recreaci$n. La teor)a de la incorporaci$n se "asa en %ue el jue& lo %ue hace es incorporar la soluci$n %ue ha"a dado el legislador extranjero en esa menci$n en "lanco %ue contiene la norma de! conflicto! ) %ue de"e ser llenada segn la clave dada por el punto de conexi$n. :a norma a %ue se refiere el punto de conexi$n! )a sea nacional o extranjera! se incorpora al texto de la norma de conflictodel jue&! ) por eso se aplica como derecho propio. *sta teora es ficticia: significara la a"sorci$n por cada derecho nacioonal del conjunto de sistemas jurdicos del mundo. :a teora de la incorrporaci$n es contraria al sentido profundo del D6-r! el cual est fundado en el reconocimiento recproco de los

*stados ) sus $rdenes jurdicos 2i las reglas del D6-r dan competencia a un derecho extranjero es por%ue reconocen su existencia! ) en ciertas circunstancias prefieren su aplicaci$n a la de la lex fori. La teor)a de la recreaci$n se "asa en %ue el jue& lo %ue hace es recrear el derecho extranjero al fallar! por lo cual la norma extranjera no se incorpora a la nacional! sino %ue sirve de modelo para la creaci$n de una norma propia de contenido igual al de la extranjera. _erner Goldschmidt! conci"e la teor)a del uso jur)dico en los siguientes t,rminos: isi se declara aplica"le a una controversia un derecho extranjero! ha) %ue dade el mismo tratamiento de fondo %ue con el mximo grado ase%ui"le de pro"a"ilidad le dara el jue& del pas cuu)o derecho ha sido declarado aplica"lei. -ara Goldschmidt ies vitallmente distinto aplicar derecho propio ) japlicarj derecho extranjeroi. ;al ve& por%ue como saga&mente apuntara (arrillo 2alceda! iel derecho extranjero es derecho ... pero extranjeroi. &. Determinacin concreta del derec!o e"tran#ero aplicable *l propio D6-r contiene normas %ue proporcionan al jue& los mecanismos para cumplir con el mandato de los arts. D de los -rotocolos adicionales a los ;9 de 1VVW ) de 1WB^! art D de la (onvenci$n innteramericana so"re normas generales de 1W]W! art FDF.L del (G- ) art 1 del (onvenio argentino'urugua)o de 1WV^! de aplicar el derecho extranjero de oficio! ) en su caso tal como lo haran los jueces del *stado al %ue pertenece la norma. :os -rotocolos adicionales a los ;9 de 1VVW ) de 1WB^! arts. F ) ? respectivamente! consagran la o"ligaci$n de los go"iernos de los *stados parte ia transmitirse recprocamente dos ejemplares aut,nticos de las le)es vigentes ) de las %ue posteriormente se sancionen en sus respectivos pasesi. .o o"stante! esta f$rmula ha resultado inoperante en la prctica por carecerse del imprescindi"le apo)o de $rganos a cargo de la remisi$n ) sistemati&aci$n de esas informaciones. :a (onvenci$n interamericana so"re prue"a e informaci$n acerrca del derecho extranjero ((6D6;6 ! vigente en los cuatro *stados mercosure<os! ha sido criticada en cuanto a su ttulo! por cuanto el t,rmino iprue"ai no es adecuado ni se corresponde con la concepci$n seguida por esta (onvenci$n ) por la (onvenci$n inteeramericana so"re normas generales de atri"uirle naturale&a jurdica ) no fctica al derecho extranjero. :a (onvenci$n esta"lece en su arto D la o"ligaci$n de las autoridades de cada uno de los *stados parte de prooporcionar a las autoridades de los dems %ue lo solicitaren! ilos elemenntos de prue"a e informes so"re el texto! vigencia! sentido ) alcance legal de su derechoi. 5"viamente la informaci$n no puede limitarse al texto de las normas ) a su vigencia! pues para poder el jue& cumplir con el mandato del art. D de la (onvenci$n interamericana so"re normas generales ) textos anlogos! de aplicar el derecho extranjero ital como lo haaran los jueces del *stado cu)o derecho resulte aplica"lei (de acuerdo a la teora de Goldschmidt ! de"er conocer las distintas interpretaciones %ue la doctrina ) la jurisprudencia de ese *stado dan a ese derecho exxtranjero aplica"le. :a (onvenci$n adopta un criterio amplio en cuanto a los medios de prue"a admitidos: icual%uiera de los medios de prue"a id$neos previsstos! tanto por la le) del *stado re%uirente como del *stado re%ueridoi (art. L . # continuaci$n! el mismo artculo enumera de manera no taxaativa los medios id$neos a los efectos de la (onvenci$n: la prue"a docuumental! la prue"a pericial ) los informes del *stado re%uerido! sin atrii"uirles apriorsticamente ma)or o menor importancia segn el tipo de prue"a de %ue se trate. *sta soluci$n coincide con la recomendaci$n de Qajta)! %uien sostiene %ue sera err$neo atri"uir una prioridad a"soluta a uno u otro de los diferentes medios de prue"a empleados en materia de derecho extranjero! )a %ue su valor es relativo ) depende de las cirrcunstancias en las cuales esos medios sean aplicados. *l art. B de la (onvenci$n esta"lece %ue son las autoridades jurisdiccionales las %ue pueden solicitar los informes a %ue refiere el arto L! inc. c sea %ue los pedidos de informes cursados al *stado re%uerido so"re el texto! vigencia! sentido ) alcance legal de determinados aspectos de su derecho! corresponde en principio solamente a las autoridades jurisdicccionales del *stado re%uirente! no a los particulares. *stos tienen s la posi"ilidad de utili&ar los medios previstos en los incisos a ) " del art L (prue"a documental ) pericial . .$tese %ue la referencia a iautoridades jurisdiccionalesi es ms amplia %ue iautoridades judicialesi! )a %ue innclu)e a cual%uiera %ue desarrolle una actividad jurisdiccional! lo cual implica %ue se trata de $rganos independientes ) con potestad de fallar con autoridad de cosa ju&gada (;ellechea 0 en pala"ras de 5pertti! itooda autoridad %ue acte como verdadero tri"unal de justiciai. *l ine. D del arto B autori&a a los *stados parte a iextender la aplicaci$n de esta (onvenci$n a la petici$n de informes de otras autoridadesi. 2e<ala ;eel6echea %ue esta es una isoluci$n flexi"le! %ue permite "eneficiar a todos 1os aplicadores de la le) extranjera con el ms efica& de los procedimiento2 previstos de cooperaci$n informativa.i *l art F esta"lece los re%uisitos %ue preceptivamente de"ern contener las solicitudes de informes.

*l inc. a exige %ue se indi%ue cul es la autoridad de la %ue proviene la solicitud0 lo cual tiene su explicaci$n en lo essta"lecido en el arto B! %ue esta"lece %ue s$lo las autoridades jurisdiccioonales podrn solicitar los informes a los %ue refiere el atto L! inc. (. *l ine. c del arto F iexclu)e en su parte final toda posi"ilidad de calificar jlex forij! de"i,ndose en cam"io determinar la soluci$n aplica"le por la calificaaci$n %ue realice el *stado re%ueridoi. :a primera calificaci$n de la relaci$n extra nacional de"e ser efectuaada conforme la t,cnica del derecho privado internacional aplica"le! para determinar cul norma de ese derecho de"e aplicarse0 la segunda de"e reali&arse una ve& concluida la primera ) por consiguiente cuando )a se ha determinado cul es eX derecho privado nacional aplica"le. *sta segunnda calificaci$n! %ue tiene por finalidad determinar %u, norma especfica de ese orden jurdico remitido por la norma de conflicto de"e regular en definitiva la relaci$n! de"e reali&arse conforme la t,cnica de ese orden jurdico remitido. 5 sea %ue la calificaci$n siempre de"e ser in ordine. *l art. ? esta"lece por un lado la o"ligaci$n de los *stados de responder a las consultas formuladas por los dems *stados parte0 pero por otro! el carcter de no vinculante de la respuesta. *sta solicitud tiene coomo finalidad facilitar la cooperaci$n en esta materia! )a %ue al no %ueedar o"ligado el *stado %ue "rinda la informaci$n a aplicar el derecho seegn el contenido de la respuesta proporcionada! el *stado re%uerido estar mejor dispuesto a "rindar la informaci$n %ue se le solicite . -or su parte la autoridad jurisdiccional %ue solicit$ la informaci$n! no estar o"ligada ia aplicar o hacer aplicar eX derecho segn el contenido de la respuesta reci"idai (art. ?! inc. L ! salvaguardndose as la independencia de los jueces. *l art. 1^ esta"lece dos excepciones a la o"ligaci$n de los *stados parte de responder a las consultas %ue les forrmularen otros *stados parte: 1\ %ue los interesados del *stado re%uerido estuvieren afectados por la cuesti$n %ue diere origen a la petici$n de informaci$n0 D\ %ue la respuesta pudiere afectar su seguridad o so"eraana. :as solicitudes de informes s$lo podrn ser diligencia das de una de las dos formas previstas por el art ]: 1 idirectamente por las autoridades jurisdiccionalesi o D ia trav,s de la autoridad central deX *stado ree%uirente! a la correspondiente autoridad central del *stado re%ueridoi. ' .(alencias del mtodo de atribucin ) correcciones *l m,todo de atri"uci$n tiene dos falencias de fondo: una tiene %ue ver con su carcter ms o menos mecanico o automtico! insensi"le a "uena parte de las particularidades del caso concreto! 3 la otra hace referencia al hecho de %ue en virtud de dicho m,todo se termina aplicando una le) estatal conce"ida para supuestos homog,neos (contados sus elementos vinculados a tal ordenamiento a casos %ue lo son. ;odo esto por no mencionar la justa crtica al defasaje existente entre sistemas %ue se "asan en el m,todo de atri"uci$n! 3 los escasos casos concreetos en los cuales realmente se aplica derecho extranjero! )a sea por la desidia o comodidad de los jueces o por los mecanismos para evitar tal aplicaci$n %ue "rindan los propios sistemas.Desde la perspecctiva del anlisis econ$mico del derecho! se ha criticado la ineficiencia %ue supone la puesta en prctica de un m,todo %ue puede llevar a la difcil ) costosa aplicaci$n del derecho extranjero. Na ha"ido tres impugnaciones mu) concretas: :a primera critica"a la generalidad de las categoras a las %ue se refieren los diferentes supuestos de hecho! extremo %ue impedira la necesaria adecuaci$n a las especificidades de cada su" especie. No) por ho)! tal crtica ha perdido un poco su ra&$n de ser! toda ve& %ue tannto las normas indirectas estatales como las convencionales han sufrido un nota"le proceso de especiali&aci$n (como sucede! por ejemplo! en materia de contratos . 2i algunos *stados siguen aferrados a normas inndirectas generales o generalsimas no puede decirse %ue sea por culpa de la metodologa sino de la desidia de sus autoridades para adoptar normas ms especiali&adas. :a segunda impugnaci$n se diriga a la rigide& del mecanismo de locali&aci$n del derecho aplica"le! la cual! al ser predeterminada por el legislador para todos los casos posi"les! impeda al jue& la reali&aci$n de cual%uier ajuste al caso concreto. #s! el jue& de cual%uier pas del 9*88(52/8 de"era aplicar a la sucesi$n el derecho del pas del ltimo domicilio del causante aun%ue vea %ue el caso est claramente ms vincuulado con otro ordenamiento ) %ue el ltimo domicilio se presenta como un dato totalmente irrelevante en el caso concreto. *sta crtica sigue siendo mu) vlida al da de ho)! )a %ue los sistemas de D6-r del 9*88(52/8 se siguen moviendo enparmetros de una gran rigide&. 2in emm"argo! el derecho comparado ) la propia o"ra de codificaci$n interameericana muestran claros indicios de una tendencia hacia la flexi"ilidad de las soluciones! entendiendo como talla adecuaci$n de la respuesta al caso concreto. :a mejor manera de conseguir ese resultado es otorgando a los particulares la posi"ilidad de elegir! li"remente ) de comn acuerdo! el dereecho aplica"le al caso! )a %ue nadie mejor %ue las partes para sa"er %u, derecho puede resultar el ms apropiado para regir la relaci$n %ue ellas enta"lan0 en este sentido! existe una clara tendencia a nivel internacioonal favora"le a ampliar el margen de la

autonoma de la voluntad . 5tra forma de lograr una "uena adecuaci$n pasa por otorrgar un papel ms relevante en la tarea de locali&aci$n al jue& del caso! lo %ue se consigue a trav,s de la utili&aci$n de f$rmulas a"iertas %ue ordeenan la aplicaci$n del derecho del *stado ims estrechamente vinculadoi con el caso! o %ue presenta con ,ste ila relaci$n ms significativai. *n materia de contratos internacionales! la conjunci$n de am"as forrmas (es decir! autonoma de la voluntad )! en su defecto! vnculos ms estrechos est presente en muchsimos sistemas de. D6-r del mundo! siendo la f$rmula adoptada por la (onvenci$n interamericana so"re deerecho aplica"le a los contratos internacionales (9,xico! 1WWB vigente en 9,xico. ) Eene&uela! por la :e) vene&olana de D6-r (1WWV ) por el -ro)e%o argentino de D6-r (1WWW . -ara la responsa"ilidad extracontractual )! en particular! para la %ue se deriva de accidentes de circulaci$n! la flexi"ilidad para determinar el derecho aplica"le en lugar de la aplicaci$n mecnica de la tradicional regla de la le) del lugar de la producci$n del hecho da<oso (del accidente ha sido la carta de presentaci$n de la llamada irevoluci$n norteamericanai! a partir del famosa caso iAa"eoeO el IaeOsoni! fallado por la (orte 2uprema de .ueva 3orO en 1W?L. De all! ha tenido una gran repercusi$n mundial! como lo demuestra la (onvenci$n de :a Na)a de 1W]1 so"re le) aplica"le a los accidentes de circulaci$n por carretera )! en nuestro m"ito! el -rotocolo mercosure<o de 2an :uis so"re accidentes de trnsito. :a tercera crtica particular se centra"a en la supuesta neutralidad del m,todo! )a %ue en cierta medida el legislador se desentendera del resultado concreto de la locali&aci$n al utili&ar f$rmulas apriorsticas aplica"les a todos los casos. :a crtica i"a dirigida entonces a la falta de preocupaci$n por la reali&aci$n de los valores materiales presentes en el ordenamiento: si cual%uier derecho puede resultar aplica"le es mu) difcil %ue la soluci$n concreta del caso se compade&ca con tales valores. Naciendo un esfuer&o de sntesis! de"e se<alarse! en primer lugar! %ue siempre existe al menos una mnima valoraci$n por parte del legislador al momento de esta"lecer los criterios de locali&aci$n para cada norma indirecta (como pasa por ejemplo con la opci$n entre el domicilio 3 la nacionalidad para regular las cuestiones personales . 2in em"argo! es "ien cierto %ue un sistema de locali&aci$n perge<ado "ajo pautas ms o menos clsicas no atiende suficientemente a las exigencias materiales del ordenamiento. -ero! para casos extremos! siempre %ueda a mano el reecurso al orden p"lico. -ara otros supuestos! el legislador puede usar diiversos mecanismos para favorecer determinado resultado material sin a"andonar el m,todo indirecto! como es el de las inormas de conflicto materialmente orientadasi. Del mismo modo! la utili&aci$n de conexiones alternativas se ha revelado como una va apropiada para id,ntico fin. *stas metodologas se pueden contrastar! dentro del m"ito interamericano! en la (onvenci$n so"re o"ligaciones alimentarias de la (6D6- 6E! donde la intenci$n del ilegisladori es claramente favorecer la o"tenci$n de alimentos. PUNTO &: Elementos de la norma indirecta 1. Est*tica ) din*mica de la norma indirecta 2i anali&amos la norma indirecta (o norma de conflicto desde el punto de vista de su estructura! encontramos %ue 'al igual %ue toda norrma legal' ,sta contiene dos elementos: la categora! supuesto o tipo legal! %ue ienuncia el o"jeto de la normai! el iconjunto de relaciones jurdicas regulado por la disposici$ni! ) la disposici$n o consecuencia jurdica! %ue ienuncia la regulaci$n o derecho inherente a la categorai. -ero dentro de la disposici$n aparece un elemento tpico! caracterstico de la norma indirecta! el punto de conexi$n! %ue es ila circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar el derecho aplica"lei ! es el elemento %ue oficia como clave para determinar el derecho material aplica"le a la categora. *s dentro del supuesto de hecho de la norma donde aparece inserta la nota de extrannjera! de internacionalidad! de extranacionalidad. *l funcionamiento de la norma indirecta plantea diferentes proo"lemas! algunos comunes a toda norma legal! ) otros especficos de las normas indirectas o de conflicto. *ste proceso de aplicaci$n de las normas indirectas! su funcionamiento mismo! puede dividirse en dos etapas: 1 la calificaci$n de la relacion juridica. D la determinaci$n del derecho material aplica"le. :a calificaci$n es la operaci$n tendente a u"icar la relacion juridica dentro de una unica categora! o tipo legal. *sto nos permite determinar %ue norma de concreta del sistema de D6-r va a regular la relacion juridica de %ue se trata. :a segunda operaci$n! la llamada determinaci$n del derecho material aplica"le0 nos conduce (a trav,s del punto de conexi$n a la regulaci$n matexial concreta de la relaci$n jurdica. :a calificaci$n conecta la relaci$n jurdica con la norma indirecta! mientras %ue la determinaci$n conecta la norma indirecta con el derecho material aplica"le. 2. El supuesto ) su cali+icacin : :as categoras de las normas indirectas son sint,ticas! )a %ue resumen los elementos %ue caracteri&an una determinada relaci$n! tomanndo elementos del derecho comparado! pero no se definen. 2on descrippciones a"iertas ) dinmicas. #parece a%u una diferencia con las normas

materiales del derecho interno! %ue s definen sus categoras. :a norma de D6-r no puede definir su categora por%ue si lo hiciera reducira el campo de aplicaci$n de la norma. ;ampoco puede recurrirse a la norrma del derecho interno para determinar el alcance extensivo de la categora de D6-r! )a %ue esto hara intil al sistema de normas de confliccto. :as categoras de las normas de D6-r estn destinadas a confrontarse con categoras jurdicas0 las del derecho interno! en cam"io! lo hacen con hechos! con conceptuali&aciones de situaciones de vida. *s precisaamente de"ido a la definici$n %ue da la norma interna (de contrato! de matrimonio! etc. ! %ue esa situaci$n de vida pasa a ser jurdica. 8elaci$n jurdica es toda situaci$n de vida calificada jurdicamente. *n D6-r las situaciones de vida )a fueron calificadas jurdicamente por cierto orden jurdico (el fundante ! pero de"e esta"lecerse si se les va a dar o no continuidad jurdica en el *stado donde se %uieran hacer valer ) en %u, condiciones. #s por ejemplo! la situaci$n de vida calificada como matrimoonio en el *stado #! Jva a ser reconocida como tal en el *stado A= J*n %u, condiciones=. *l cuadro de categoras vara de un su"sistema a otro. (omprese por ejemplo el cuadro de categoras de los ;9! de la (6D6- ) del (A. -ara determinar el alcance extensivo de una categora! ) por tanto cul es el o"jeto de la norma! es necesario tener en cuenta! entre otras cosas! el cuadro de categoras del su"sistema al %ue nos estamos refirienndo. *jemplo: en el art DLWW del #p,ndice ($digo (ivil urugua)o enconntramos una categora mu) amplia: iactos jurdicosi. 2upongamos %ue de"emos calificar un contrato de compraventa internacional de mercaderas. -ara ello tendremos %ue determinar el alcance extensivo de las distintas cateegoras del D6-r urugua)o de fuente interna! para determinar si esas reelaciones jurdicas ca"en o no dentro de alguna de dichas categoras. *n el ejemplo! dichas relaciones jurdicas pueden ser calificadas como actos jurdicos! o sea %ue ca"en dentro del alcance extensivo de la categora prevista en el mencionado arto DLWW. -odra ser %ue el su"sistema aplica"le inclu)era categoras ms especficas! como por ejemplo! contrato de transferencia de tecnologa! etc.! en ve& de una macro categora como iactos jurdiicosi. *n ese caso! calificaramos cada relaci$n jurdica en su categora especfica. 5 sea %ue si estuvieran reguladas en categoras aut$nomas dichas figuras contractuales! se restringira automtica mente el alcance extensivo de la categora iactos jurdicosi del art DLWW referido. :a diversidad de categoras especficas respecto a cierta materia como por ejemplo los contratos! permite sin duda una regulaci$n ms adecuada de las distintas modalidades contractuales. &. La consecuencia #ur$dica ) el punto de cone"in :as normas indirectas contienen en la disposici$n un elemento especfico! %ue oficia de clave para determinar el derecho privado nacional aplica"le! es decir! %ue sirve de nexo entre el supuesto planteado ) la consecuencia jurdica. *n la conexi$n se manifiesta la poltica jurdica del *stado! )a %ue es a trav,s de ella %ue el legislador esta"lece cul ser el orden jurdico %ue regular la categora! en funci$n de esa poltica o inter,s del *stado. *s a trav,s de la conexi$n %ue se "rinda a la relaci$n una le) nica ) adecuada (2avign) . -ara determinar el derecho material aplica"le indicado por la norma de conflicto a trav,s del punto de conexi$n! es necesario reali&ar tres operaciones primero! interpretar el punto de conexi$n! el cual puede ser de hecho (por ej lugar de situaci$n del "ien ! en cu)o caso la determinaci$n del alcance del concepto suele ser simple o jurdico (ej.: domicilio . *n este ltimo caso! es necesario determinar el alcance extensivo del concepto juridico inserto en el punto de conexi$n! lo %ue replantea los pro"lemas interpretativos surgidos respecto de las categoras. (onforme a la t,cnica de interpretaci$n in ordine! el punto de conexi$n domicilio en el ;9D(6 de 1WB^ de"e interpretarse conforme la definici$n material del art F del mismo ;ratado. -ero en las convenciones interamericanas de"e hacerse conforme la definici$n de la (onvenci$n interamericana so"re domicilio de las personas fsicas.' 2egundo! determinar d$nde se reali&a el punto de conexi$n. *n principio! el punto de conexi$n de"e se<alar ine%uvocamente un solo derecho! )a %ue de"e reali&arse en un solo *stado. -ero a veces se reali&a en varios *stados (ej.: nacionalidad o domicilio mltiple ! o no se reali&a en ningn lado (la persona carece de domicilio . *n los casos de reali&aci$n imposi"le! es necesario recurrir a normas su"sidiarias (ej.: residencia! para el domicilio . 2i ,stas no existen! es una laguna del sistema a ser integrada por los medios lcitos de integraci$n. *n los casos de reali&aci$n mltiple! ) cuando no ha)a una norma expresa %ue lo decida!se plantean distintas soluciones: a optar por uno de los derechos posi"les (ej. de varias nacionalidades!las %ue coincida con el domicilio 0 " desechar la aplicaci$n de los distintos derechos posi"les ) considerar al punto de conexi$n como de reali&aion impos6"ie! aplicndose las normas su"sidiarias. *l punto de conexi$n no de"e involucrar circunstancias %ue a su ve& dependan de la categora. J@u, %uiere decir esto= -or ejemplo! si una norma dijera %ue la filiaci$n legtima se rige por la le) del lugar del doomicilio del hijo! se dara un crculo vicioso! por%ue para determinar %u, le) rige

tendramos %ue determinar previamente si esa persona es o no hija legtima! )a %ue los hijos menores tienen domicilio legal all donde lo tienen sus padres. :as normas indirectas pueden clasificarse segn el punto de conexi$n %ue contienen: normas simples! %ue son a%uellas %ue tienen un solo punto de conexi$n0 ej.: la capacidad se rige por la le) del domicilio0 :as normas acumulativas contienen ms de un punto de conexi$n0 ejemplo: eX artculo 1L deX ;9D(6 del 1VVW %ue esta"lece %ue la disoluci$n del matrimonio se rige por la le) del domicilio matrimonial! isiempre %ue la causal alegada sea admitida por la le) del lugar en el cual se cele"r$ ese matrimonio cu)a disoluci$n se pretende. :as normas complementarias son a%uellas en %ue ha) varios puntos de conexi$n necesarios por ejemplo la capacidad se rige por la le) de la nacionalidad0 pero si la persona tuviera mas de una nacionalidad se rige por a%uella %ue coincida con el domicilio. .ormas alternativas son a%uellas %ue tienen varios puntos de conexi$n %ue operan alternativamente (ej: art L?LV (( #rgentino . 5ptativas son a%uellas en %ue la alternativa %ueda li"rada a la voluntad de las partes (ej convenio entre *spa<a ) /rugua) ' :as su"sidiarias son a%uellas %ue preveen un orden jerar%uico! la segunda conexi$n solo se aplica en defecto a la primera! si la primera no funciona (art. D de la (onvencion 6nteramericana so"re domicilio de las personas fisicas en el D6-r ' :as disposiciones enencia la regulaci$n de la categoria por la norma! contiene o refiere a las consecuencias juridicas de la categoria. *n las normas indirectas la disposici$n se limita a se<alar eX derecho privado naacional en %ue est contenido eX derecho %ue regula la categora! regulanndo as indirectamente la relaci$n a %ue la categora se refiere0 se<alan en a"stracto a trav,s del punto de conexi$n! el derecho material nacional aplica"le a la categora. 2on iconcretasi las %ue individuali&an ellas missmas el derecho aplica"le! como por ejemplo eX art L ! inc. L del (( frannc,s: i*l estado ) la capacidad de los franceses se regula por la le) franceesai (formulaci$n unilateral %ue implica %ue las mismas cuestiones referidas a extranjeros se regirn por sus respectivas le)es nacionales . PUNTO N,': Din*mica de la norma indirecta: Los llamados problemas -enerales del D.Pr 1. /on+licto de cali+icaciones -lanteado el caso internacional! el a"ogado del actor primero ) el jue& luego! de"ern identificar la fuente normativa aplica"le: el trataado %ue en la materia de %ue se trata vincula a los *stados involucrados! o en su defecto! el sistema interno de D6-r del *stado del jue&. :a calificaci$n es la operaci$n de u"icaci$n de la relacion juridica dentro de una sola de las categorias %ue ofrece el susistema del D6-r del foro aplica"le al caso. :a calificaci$n se rige por distintos criterios. :a premisa "asica es %ue cada relacion juridica puede ser regulada por una unica norma! en consecuencia! de"e ser u"icada en la unica categoria %ue le corresponde! no pudiendo adaptarse simultaneamente a dos categorias de D6-r (axiomas savign)anos del derecho nico ) adecuado para regular la relaci$n jurdica . *sto es de la ma)or importancia prctica! por%ue la calificaci$n de la relaci$n jurdica en una u otra categora! determinar en ltima instancia la aplicaci$n de uno u otro derecho material interno. -ara determinar cul es esa nica categora donde corresponde u"icar a la relaci$n jurdica en cuesti$n! es necesario determinar el alcance extensivo de las distintas categorias! teniendo en cuenta el cuadro de categorias del su"sist,ma de D6-r aplica"le (ej.: su"sistema de D6-r de fuente interna! ;ratados de 9ontevideo! etc,tera . -ara determinar el alcance extensivo de una categora! es necesario interpretar la norma de D6-r! lo cual de"e hacerse conforme al principio rector de %ue toda norma de"e ser interpretada in ordine! o sea conforrme a las pautas ) los criterios interpretativos del orden jurdico a %ue dichas normas pertenecen. :a interpretaci$n de la norma de D6-r es una tarea previa a la calificaci$n de la relaci$n jurdica extranacional! por%ue la u"icaci$n de esta ltima en una u otra categora depender del resultado %ue arroje su interpretaaci$n! %ue nos se<alar el m"ito de aplicaci$n de la norma! es decir! el conjunto de situaciones de hecho o de derecho comprendidas en cada uno de los supuestos normativos. :a determinaci$n del alcance extensivo de la categora de"e hacerse in ordine! pero no limitndola al alcance extensivo %ue tienen las cateegoras de la ex fori (derecho privado interno . 2i "ien las categoras de las normas de D6-r estn "asadas ) son anlogas a las de la lex fori! no son id,nticas! sino %ue 2on ms amplias. *l alcance conceptual de la categora de D6-r de"e ser ampliado ra&ona"lemente! )a %ue limitado a su significado interno no sera capa& de regular relaciones extranacionales. *n general! la precisi$n del alcance extensivo de las categoras se o"tiene a trav,s del medio directo! %ue consiste en anali&ar las declaraciones expresas acerca del alcance extensivo de las categoras! medikintedetiniiciones! enumeraciones! etc. (uando no existen esas

declaraciones expresas! ser necesario recurrir a otros datos de los %ue se pueda inferir cual fue el pensamiento del legislador acerca de la extensi$n de.las categoras de D6-r (actas parlamentarias! etc. (uando tampoco as sea posi"le conocer la extensi$n de las categoras de D6-r! ser necesario recurrir! a la analoga con la lex fori! teniendo siempre presente %ue no de"e tomarse al pie de la letra las categoras de ,sta0 sino con un criterio amplio de ra&ona"ilidad -uede ocurrir %ue el orden jurdico al %ue pertenece la norma! en lugar de declarar de manera directa el alcance extensivo de cierta categora! indi%ue la norma jurdica %ue la declarar (medio indirecto . *j.: arts. D? ) LD ;9D(6 de 1VVW ) de 1WB^ respectivamente! %ue regulan la categora "ienes. (uando se trata de normas de la dimensi$n convencional! la interrpretaci$n de las mismas de"e reali&arse tam"i,n a la lu& del orden jurdico al %ue ,stas pertenecen! o sea dentro del marco del tratado o convenci$n internacional del %ue emanan. 8especto a las normas supranacionales! no es posi"le recurrir a la analogia con la le+ fori del int,rprete. *llo signifiicara admitir una interpretaci$n extra ordinem! con la posi"ilidad de %ue se produ&can distintas interpretaciones nacionales de las normas convencionales! lo cual resulta contradictorio con el fin unificador de la convenci$n. *n los propios textos convencionales se incorpora implcita ) a veces expresamente la o"ligaci$n de reali&ar una interpretaci$n de los mismos respetando su finalidad internacional. 9uchas convencioones reali&an! incluso! calificaciones autr%uicas de los t,rminos incluidos en ellas! con la a"ierta finalidad de evitar %ue lo %ue mucho ha costado unificar %uede desunificado por divergencias interpretativas. *n cuanto a la integraci$n de las normas de D6-r! resulta evidennte %ue el D6-r positivo! sea de fuente nacional o internacional! no regula todas las relaciones jurdicas extranacionales ) situaciones de trfico externo. -ero los jueces de"en fallar aun en caso de silencio o insuficienncia de la le)! 1o %ue constitu)e un principio de reci"o universal. -ara solucionar este pro"lema! es necesario determinar a %u, fuente de derecho ha) %ue acudir para encontrar la soluci$n normativa ausente en el derecho positivo aplica"le. -ara ello se han propuesto dos soluciones: 1 partiendo de la premisa de %ue el D6-r es un derecho de excepci$n frente al derecho privado nacional! la relaci$n jurdica extranacional carennte de regulaci$n positiva! re%uerir una soluci$n normativa derivada de ,ste ltimo0 D si se le atri"u)e al D6-r autonoma cientfica! considerndolo un sistema autr%uico de normas! es capa& por s mismo de colmar las lagunas %ue pueda presentar su derecho poositivo! utili&ando para ello los medios ordinarios de integraci$n del deerecho (analoga! principios generales del derecho ) doctrina ms reci"ida . -ero t,ngase presente %ue s$lo es posi"le integrar las lagunas en el D6-r nacional o de fuente interna! no en el de fuente internacional. *n el D6-r supranacional no existen lagunas: si la relaci$n jurdica extranacional no est regulada! la misma %ueda al margen del tratado. :os tratados s$lo comprenden a%uello %ue fue consentido por los *stados contratantes0 fuera de eso! no ha) tratado! ) la relaci$n jurdica ser regulada por el D6-r de fuente nacional. /na ve& calificada la relaci$n jurdica en la nica categora %ue le corresponde del sistema de D6-r 'internacional o interno' del foro ) determinado el derecho material aplica"le a la misma! puede ocurrir %ue la relaci$n jurdica se u"i%ue en una categora del derecho remitido idistinta a la %ue corresponde a la le) del foro ) %ue dio "ase a la selecci$n de la norma de conflictoi! ) esto es en sentido estricto lo %ue se llama con+licto de cali+icaciones. *n realidad esta situaci$n surge en una etapa posterior a la de la calificaci$n de la relaci$n jurdica en la categora de la norma de D6-r! ) una ve& %ue esta ltima )a ha desempe<ado su papel de identificaci$n del derecho material aplica"le a la relaci$n. ) s$lo se va a plantear! en la prctica! ien supuestos de inadaptaci$n %ue conllevan la aplicaci$n de varias norrmas de conflicto )! a su trav,s! de varios derechos materialesi. #s por ejemplo lo %ue en el derecho de un *stado puede ser calificado como r,gimen de "ienes en el matrimoonio! en otro puede resultar incluido dentro de la categora sucesi$n. *stas situaciones de"ern resolverse conforme a las t,cnicas ) los criterios de adaptaci$n o armoni&aci$n del ordenamiento jurdico del jue&. 2. /on+licto internacional transitorio *l conflicto internacional transitorio es el pro"lema %ue surge de la modificaci$n del derecho material extranjero designado por la norma de conflicto (interna o internacional del foro. 2e han planteado dos so1uciones posi"les: recurrir a las reglas so"re derecho transitorio del orden jurdico remitido! respetando as el iprincipio de integridadi del derecho material extranjero! o a las del foro. *sta ltima posi"ilidad ha sido criticada por%ue implica una desnaturali&aci$n del orden jurdico extranjero! por lo %ue predomina la primera va propuesta. &. 0een $o

(uando la norma de conflicto nos remite a un determinado derecho a trav,s del punto de conexi$n! Jrefiere a todo el orden jurdico de ese *stado! como una unidad (referencia mxima o integral ! o s$lo a las normas de derecho material interno del *stado remitido! exclu)enndo sus normas de derecho internacional privado (referencia mnima = (uando la norma de D6-r esta"lece %ue la capacidad se regula por la le) del domicilio! o %ue el matrimonio se regula por la le) del lugar de su cele"raci$n! o %ue la sucesi$n se rige por la le) de situaci$n de los "ienes al tiempo del fallecimiento del causante! Jest haciendo referencia a todo el orden jurdico del *stado donde se reali&a el punto de conexi$n (donde se domicilia la persona! donde se cele"r$ el matrimonio! etc. ! o s$lo al derecho material interno de ese ordenamiento jurdico= 2i la referencia es mxima o glo"al puede darse el reenvo! en cam"io si la referencia es mnima no! por%ue no se daran las condicioones constitutivas del mismo: como supuesto "sico del reennvo! de"e interpretarse %ue! la norma de conflicto remite a todo el orden jurdico del *stado donde se reali&a el punto de conexi$n! o disponerlo as el legislador en una norma expresa. *n general la norma de confliccto no aclara si se remite a todo el orden jurdico o s$lo a las normas innternas: dice ile) del domicilioi! ile) del lugar de cele"raci$ni! ile) del lugar de cumplimientoi! ile) del lugar de situaci$n de los "ienesi! por lo %ue ha"itualmente! ) siempre %ue no exista una norma de alcance general o especial %ue dilucide el punto! se trata de un pro"lema de interrpretaci$n. 5 sea %ue cuando no existe tal norma! la soluci$n depender de la doctrina ) de la jurisprudencia. *n segundo lugar! el orden jurdico remitido de"e tener normas de D6-r so"re la materia de %ue se trata! por%ue sino no se puede materialmente configurar el reenvo. 3 la tercera condici$n consiste en %ue las normas de D6-r del *stado remitido sean diferentes a las del remitente. -jemplo1 si la norma de conflicto uruguaya regula la capacidad por la ley del domicilio y el indi0iduo est* domiciliado en !nglaterra, e !nglateerra tambi/n adopta la cone+i$n domiciliar para regular la capacidad, aunque la referencia sea m*+ima, y aunque encontremos normas de connflicto nacionales sobre esa categor)a en el ordenamiento jur)dico ingl/s, no se produce el reen0)o. Por el contrario, supongamos que se tratara de determinar la capacidad de un uruguayo domiciliado en 2rancia, y el jue. uruguayo entendiera que la referencia del art. 34#4 del es m*+ima, y consultara la norma de D!Pr del ordenamiento jur)dico franc/s. -sa norma de D!Pr del ordenamiento jur)dico franc/s dice que la capacidad se regula por la ley de la nacionalidad, que en el caso es la uruguaaya5 entonces lo reen0)a a su propio ordenamiento jur)dico. ,e trata aqu) de lo que se llama reen0)o de primer grado o retorno. :a hip$tesis del reenvo de segundo grado sera la del individuo %ue de"e acreditar su capacidad en un juicio %ue se est siguiendo por una cuesti$n principal en /rugua)! est domiciliado en 7rancia ) tiene nacionalidad espa<ola. *n ese caso! el jue& urugua)o consulta su norma de conflicto %ue le dice: la capacidad se rige por la le) del domicilio. 2i el jue& urugua)o entendiera %ue la referencia es mxima! dado %ue el individuo est domiciliado en 7rancia! consulta la norma de D6-r francesa ! %ue esta"lece %ue la capacidad se rige por la le) de la naciionalidad! remiti,ndolo as a su ve& a la le) espa<ola. 2e produce un reenvo de segundo grado! )a %ue la norma de D6-r francesa! remitida por la norma de D6-r urugua)a! lo manda a un tercer ordenamiento jutdico! e1 espa<ol. #nte! la posi"ilidad de %ue se produ&can situaciones de reenvo sin fin! se haria necesario contar con un criterio %ue permita esta"lecer un corte en un lugar concreto a efectos de poder determinar el derecho material aplica"le. Desde el punto de vista l$gico! %ue es el punto del %ue parte el anlisis te$rico de este pro"lema! el renvio es un a"surdo! por%ue cuando el legislador opta por un jdeterminado ordenamiento juridicoj como ms adecuado para regular una relaci$n jurdica! ,s por%ue entiende %ue es el derecho materia interno de de ese ordenamiento el %ue est mejor situado para regular la relaci$n: el 5rdenamiento jurdico del *stado donde el individuo tiene su domicilio! el ms adecuado para regular su capacidad! el derecho del lugar donde se cele"ra e1 matrimonio para regular su valide&! por%ue es el ms fcil de cumplir ) por%ue adems ha) una poltica legislativa detrs %ue tiende a favorecer la valide& del matrimonio. Auena parte de las convenciones internacionales %ue regulan el derecho aplica"le exclu)en expresamente cual%uier tipo de reennvo. #simismo! el reenvo %ueda siempre descartado cuando el derecho es elegido por las partes! )a %ue ,stas se refieren en su elecci$n a un derecho material concreto ) no tendra ningn sentido desvirtuar esa operaci$n volitiva con este complejo mecanismo de incierto resultado. -ero desde un punto de vista prctico! %ue es el enfo%ue de los jueces! la situaci$n es distinta! por varias ra&ones. *n primer lugar! por%ue aceptar el reenvo supone para el jue& aplicar el derecho propio! con todas las ventajas %ue ello conlleva. *n muchos casos! su aplicaci$n significar vaciar de sentido el m,todo de atri"uci$n! por constituir un mero expediente para terminar aplicando el propio derecho. -ero en otros casos puede permitir %ue se eviten desarmonas ) resultados injustos en el funcionamiento del sistema de conflicto! flexi"ili&ando la aplicaci$n rgida del sistema. 6n

ejemplo lo constituye el famoso caso araslanis1 un matrimonio griego ortodo+o se casa en 2rancia conforme el rito ortodo+o griego, y no de acuerdo al derec(o material interno franc/s. -se matrimonio surte efectos en 2rancia y en 7recia, porque las norrmas de D!Pr del orden jur)dico griego admiten esa soluci$n5 y el derec(o franc/s tambi/n porque regula la 0alide. de los matrimonios por la ley de la nacionalidad de los contrayentes, que en este caso era la griega. #hora "ien! si un matrimonio cele"rado hace treinta a<os en esas condiciones! %ue siempre ha sido considerado vlido! del cual han nacido hijos! se %uisiera hacer valer en /rugua)! el jue& urugua)o consulta su norma de conflicto aplica"le (el arto DLWF (( ! %ue esta"lece %ue la valide& del matrimonio se rige por la le) del lugar de su cele"raci$n. 2i la referencia es mnima! el jue& de"e consultar el derecho sustantivo franc,s para controlar si se cumplieron los re%uisitos para la valide& del matrimonio %ue exige el derecho interno franc,s. #l constatar %ue ,stos no se cumplieron! )a %ue el matrimonio se cele"r$ conforme el rito orrtodoxo griego! no va a tener ms remedio %ue concluir %ue ese matrimoonio! %ue hace treinta a<os %ue es considerado vlido en 7rancia ) en Grecia! es nulo por%ue no cumpli$ con los re%uisitos del derecho material interno del lugar de cele"raci$n! nico competente para regular la categora! segn su norma de conflicto! si se interpreta %ue la referencia de dicha norma es mnima. *sa soluci$n implicara ser ims realistas %ue el re)i !)a %ue estaramos negando valide& a un matrimonio! en virtud de %ue no ha cumplido con los re%uisitos materiales del derecho interno del lugar de cele"raci$n (competente segn nuestra norma de conflicto ! cuando conforme al D6-r de ese mismo ordenamiento jurdico (el del *stado de la cele"raci$n ! ese matrimonio resulta vlido. 2e producira as una desarmona! un resultado %ue no sera el %uerido ni por el legislador urugua)o! ni por el franc,s! ni por el griego. *n cam"io si la referencia es mxima! dado %ue se trata de una relaci$n jurdica extranacional! el jue& urugua)o consulta el D6-r franc,s ) comprue"a %ue considera vlidos los matrimonios cele"rados conformes las normas del *stado de la nacioonalidad de los contra)entes! constatado lo cual reconoce valide& ) efec' tos a ese matrimonio en /rugua). .egarle valide& a dicho matrimohio en "ase a un argumento formal como es la referencia mnima!j contravendra el espritu de la propia norma de conflicto del jue& ) la poltica legislativa en la cual se "as$ el legislador urugua)o al adoptar la soluci$n referida! %ue fue lograr la valide& del ma)or nmero posi"le d, matrimonios! darle la ma)or continuidad jurdica posi"le a est relacion. *n la (onvencion interamericana so"re normas generales! donde se regulan )odas las cuestiones generales de D6-r! no se hace ninguna referencia al reenvio! simplemente no se regul$. @ueda as en manos del jue& un mecanismo %ue le "rinda la posi"ilidad de corregir posi"les distorsiones en el funcioonamiento del sistema de conflicto! aun%ue de"e remarcarse %ue constituu)e una va excepcional! a la %ue se podra recurrir para su"sanar desarmoonas ) teniendo en cuenta las polticas legislativas %ue su")acen a las normas ) la justicia sustantiva en el caso (interpretaci$n teleol$gica . *ste pro"lema se plantea no s$lo en los pases del derecho civil sino tam"i,n en los del common laf. *n los *stados /nidos el primer 8esstatement of (onfliet of :afs recoge la posici$n doctrinaria ma)oritaria contraria al reenvo ) lo proh"e! aun%ue con algunas excepciones. *n el segundo 8estatement se flexi"ili&a la soluci$n. -arece interesante se<alar a%u %ue institutos como la calificaci$n! el reenvo! el orden p"lico! etc.! ha"ilitan al jue& a su"sanar las crticas fundamentales %ue le hace la doctrina estadounidense al sistema conflictualista savign)ano: %ue su aplicaci$n mecnica impide reali&ar las polticas su")acentes a las normas ) alcan&ar un resultado justo en el caso concreto. *s precisamente a trav,s de esos mecanismos %ue le "rinda el propio sistema clsico %ue el jue& podr flexi"ili&ar teleol$gicamente el sistema cuando ,ste as lo re%uiera. '. /on+licto m il *ste pro"lema se plantea cuando el punto de conexi$n es de reali&aci$n varia"le (ej.: domicilio ) no fija (ej.: lugar de situaci$n de un inmue"le . #l respecto pueden darse tres hip$tesis: a %ue la propia norma especifi%ue un momento determinado a ser tenido en cuenta (ej.: el domicilio matrimonial al tiempo del nacimiento del hijo! respecto a la filiaci$n legtima del hijo art. D1 del ;9D(6 de 1WB^'! o el primer domicilio matrimonial! respecto al r,gimen de "ienes en el matrimonio 'art 1? del ;9D(6 de 1WB^' 0 " %ue la norma aproveche la varia"ilidad del punto de conexi$n para hacer variar con ,l el derecho aplica"le! en "ase a determinada poltica legislativa (ej.: domicilio conn)ugal! respecto a las relaciones personales entre los c$n)uges aart. 1B del ;9D(6 de 1WB^' 0 c si la norma no dice nada! se recurre a los medios legales generales de interpretaci$n e integraci$n! aun%ue respetando. :a regla general %ue esta"lece %ue en principio la norma refiere a la circunstancia actual! entendi,ndose por tal la contempornea con el hecho o accto %ue est en consideraci$n (ej.: el domicilio al tiempo de cele"rada compraventa! si se trata de determinar si la

persona era o no capa&0 para prestar el consentimiento . *l principal pro"lema %ue plantean estos conflictos entre $rdenes jurdicos distintos ) alternativamente aplica"les segn cam"ien el lugar ) el momento de reali&aci$n del punto de conexi$n! es la supervivencia o no de los derechos ad%uiridos "ajo un orden jurdico! al pasar la relaci$n jurdica a regularse por otro orden jurdico. 2u soluci$n vara segn lo %ue disponga en cada caso la norma correspondiente. # veces la soluci$n es negativa0 as por ejemplo0 e1art. D del ;9D(6 de 1VVW esta"lece %ue los derechos ) las o"ligaciones personales de los c$n)uges se rigen por las le)es del domicilio matrimonial pero se extinguen al cam"iar eX mismo0 ) pasan a regirse por el derecho del nuevo domicilio. 5tras veces es positiva0 as porj ejemplo! conforme al art.D del ;9D(6 de 1VVW los derechos ad%uiridos por personas capaces segn la le) de su domicilio! no se alteran al pasar a un domicilio donde la persona no es capa&. 5tras veces su"sisten s$lo ciertos derechos! ) sometidos a ciertas condiciones. #sl sucede con los arts. L^ ) L1 del ;9D(6 de 1VVW! %ue esta"lecen %ue los d,rechos reales so"re "ienes mue"les ad%uiridos regularmente segn la lex rei sita,0 no son afectados por el cam"io de situaci$n del "ien! siempre %ue se llenen los re%uisitos de forma: ) fondo exigidos por la le) de la nueva situaci$n0 #l mismo tiempo! los derechos ad%uiridos por terceros segn esta nueva le)! priman so"re los del primer ad%uirente! si lo fueron antes de %ue ,ste llenara los nuevos re%uisitos. 1. (raude a la le) :a norma de conflicto nos remite a un derecho material nacional aplica"le! %ue puede ser el del *stado del jue&! o un derecho extranjero! segn d$nde se realice el punto de conexi$n. 7rente a ese mecanismo normal del funcionamiento del m,todo de locali&aci$n! ha) supuestos en los cuales el resultado mencionado no de"e producirse por %ue! en realidad! el punto de conexi$n ha sido alterado de modo artificioso con el fin de evitar la aplicaci$n de normas imperativas. -ara %ue esto suceda! la reali&aci$n del punto de conexi$n de"e depender de la voluntad de las partes. *se es el supuesto "sico! )a %ue para %ue ha)a fraude a la le) de"e ha"er una manio"ra artificiosa so"re el punto de conexi$n por parte de uno de los interesados. /n ejemplo de punto de conexi$n de reali&aci$n voluntaria es el domicilio! ) de reali&aci$n el lugar de situaci$n de un "ien inmue"le. -ara %ue ha)a fraude a la le)! el punto de conexi$n de"e reali&arse efectivamente0 este elemento lo distingue del mero fraude. *n el mero fraude el punto de conexi$n no se reali&a! sino %ue se simula! se aparenta su reali&aci$n. *n ese caso correspondera enta"lar una acci$n de simulaci$n! ) no interponer la excepci$n de fraude a la le). *n el fraude a la le) el punto de conexi$n se reali&a efectivamente (o sea las partes mudan su domicilio a ese otro *stado cu)a le) %uieren se apli%ue pero se reali&a de manera no espontnea! sino mediante manio"ras artificiosas de los interesados. 2olo ca"e el fraude de la le) cuando las partes no pueden elegir li"remente el derecho aplica"le. :a condicion de reali&aci$n espontanea del punto de conexi$n a ex "ona fide U esta en el espiritu de la norma de D6-r. #s! cuando la norma dice domicilio se refiere al de "uena fe! espontaneo ) real! no ad%uirido artificiosamente para evadir la le) aplica"le. *n este ultimo caso! el jue& de"e recurrir a la excepcion de fraude la le) para corregir la mala aplicaci$n de la norma de conflicto. *s decir %ue la sanci$n del fraude a la le) consiste en aplicar la misma le) %ue se ha %uerido evitar. *l interesado de"e tener la intenci$n de ieludir la le) del *stado %ue! si no mediara su manio"ra! ha"ra regulado la relaci$n! ) de aprovechar a la ve& las ventajas %ue le ofrece la le) de otro *stadoi. *l fraude a la le) aplica"le puede caracteri&arse como el intento de los interesados de vivir en un pas con la legislaci$n de otro! la cual les permiite lo %ue a%u,l les proh"ei. #hora "ien! en la medida en %ue el individuo resuelva mudar efectiva ) espontneamente su domicilio por%ue no desea seguir viviendo en un *stado cu)o orden jurdico no le permite ad%uirir la capacidad civil a los D^ a<os! o divorciarse! por ejemplo! no se produce la tergiversaci$n referida. 5 sea %ue si una persona decide mudar su domicilio a un *staado cu)o ordenamiento jurdico le otorgue "eneficios ms acordes con sus intereses (por ejemplo! ad%uirir capacidad a los 1V a<os para poder desarrollar por s mismo su actividad0 contratar0 casarse o divorciarse ! ) se radica efectiva ) espontneamente en ese *stado! pasando a integrar esa nueva sociedad ) a"andonando la anterior! el punto de conexi$n doomicilio se reali&ar en ese nuevo *stado! conforme la letra ) el espritu de la norma de conflicto! ) no se configurar all la hip$tesis de fraude a la le). :a excepci$n de fraude a la le)! al igual %ue la excepci$n de orden p"lico internacional! de"e ser apreciada en cada caso concreto por el aplicador del derecho0 no existen ni pueden existir listados de hip$tesis de fraude a la le)! as como no los puede ha"er con respecto a los principios de orden p"lico internacional. :o %ue s existen son criterios %ue se van perfilando por la jurisprudencia para determinar en cada caso concreto si se configura el fraude a la le) o si se contravienen principios fundamentales del orden p"lico internacional de determinado *stado.

2.0emision a un ordenamiento plurile-islati o. 2urge el pro"lema %ue se le presenta al jue& para determinar el derecho material! cuando en el *stado coexisten varios derechos. *n ese caso J cual es el derecho material aplica"le cuando existe un ordenamiento juridico plurilegislativo! )a sea con "ase territorial o personal=. :a doctrina clsica: ha sostenido %ue la funci$n de la norma de conflicto del jue& culmina con la identificaci$n del derecho del *stado rerntido0 ) consecuentemente! %ue la solucion de los conflictos interlocales %ue este pueda generar de"en ser resueltos por las respectivas normas de solucion de conflictos internos de ese *stado remitido. *sta solucion es adoptada en varias convenciones de la (onferencia de :a Na)a de D6-r! %ue esta"lecen %ue cuando la norma de conflicto norma de conflicto prevista en el (onvenio designa un sistema plurileegislativo! de"er aplicarse la le) ideterminada por las reglas en vigor en este sistemai. *l inconveniente de esta propuesta es %ue en algunos casos el *stado remitido carece de un sistema de normas de conflicto innterno! como ocurre por ejemplo en *stados /nidos! donde cada *stado de la /ni$n tiene su propio sistema de soluci$n de conflicto de le)es interlocales. *n la prctica podra decirse %ue cuando se trata de sistemas plurilegislativos de "ase territorial de"e entenderse %ue el derecho material remitido por la norma de conflicto del foro es el de la circunscripci$n territorial donde se reali&a el punto de conexi$n: luugar de situaci$n del "ien! del domicilio o residencia de la persona! de ceele"raci$n o cumplimiento del contrato! etc. 2upongamos por ejemplo! %ue el jue& urugua)o est entendiendo en una reclamaci$n de da<os ) perjuicios por incumplimiento contractual! ) su norma de conflicto lo remite a la le) deX lugar de cumplimiento de ese contrato. 2i eX punto de conexi$n se reali&a en .ueva 3orO! parece evidente %ue se aplicar eX derecho material de dicho *stado de la /ni$n! ) no el de (alifornia o eX de ;exas. (laro %ue esta soluci$n deja de ser vlida en a%uellos casos en0 los cuales la remisi$n al sistema plurilegislativo se hace a partir del punto de conexi$n inacionalidadi! criterio "sico de conexi$n en algunos sistemas (como sigue siendo en varios sistemas europeos continentales ! (uando el sistema plurilegislativo es de "ase personal! es decir cuando coexisten en un mismo *stado varios derechos cu)a competencia se determina por ra&ones personales de etnia! religi$n! etc.! la determinaci$n del derecho material remitido por la norma de conflicto del foro tam"i,n puede resultar complicada. :a regla fundamental consistira len recurrir a las normas del *stado remitido. (laro %ue en estos casos ha"r %ue ver si la soluci$n no contiene una discriminaci$n %ue pueda considerarse contraria al orden p"lico internacional de la lex fori. 3. /uestin pre ia *l pro"lema de la cuesti$n previa surge cuando el caso %ue se le presenta al jue& involucra a mas de una categoria ) la resolucion de a%uella %ue constitu)e el o"jeto litigioso (cuestion principal esta condicionada por la resolucion de otra categoria involucrada en el caso (cuestion previa! preliminar o incidental . :os ejemplos tipicos %ue maneja la doctrina refieren a la sucesion como cuestion principal ) la valide& del matrimonio o de la adopci$n como cuestiones previas. *l jue& internacionalmente compentente para enteder en la sucesion! le aplica a esta categotia el derecho material interno del *stado remitido por su correspondiente norma de conflicto. -ara resolver la cuestion principal (sucesion ! de"e determinar previamente si el matrimonio entre el causante ) la con)uge superstite es o no valido! ) si la adopci$n %ue ha"ia hecho el causane de uno de los herederos es o no valida. *l jue& de la principal J resolvera la cuestion previa conforme a la norma de conflicto de su propio orden jurdico (teora de la e%uivalencia ! o conforme a la norma de conflicto del orden jurdico del *stado remitido por la norma de conflicto aplica"le a la cuesti$n principal (teora de la jerar%ui&aci$n = :a ma)ora de la doctrina (#lfonsn! Goldschmidt! Tegel! 7ernnde& 8o&as H 2nche& :oren&o! -,re& Eera! -ere&nieto (astro se inclinan por la teor$a de la e%ui alencia! es decir por la calificaci$n normal de la cuessti$n previa. (onforme esta teora! el jue& %ue entiende en la cuesti$n principal (sucesi$n en el ejemplo va a aplicar a la cuesti$n previa (valide& del matrimonio o valide& de la adopci$n la norma de conflicto coorrespondiente de su propio sistema de D6-r0 en otras pala"ras! va a calificar la cuesti$n previa en la categora %ue le corresponda dentro del cuadro de categoras %ue le "rinda su propio sistema de D6-r. *sa norrma de conflicto a su ve& lo remitir al derecho material interno del *stado en cu)o territorio se realice el respectivo punto de conexi$n. *l argumento ms s$lido a favor de esta tesis es %ue una misma relaci$n jurdica (adopci$n! matrimonio! en el ejemplo dado no puede ser regulada por un derecho material interno o por otro segn se presente como cuesti$n incidental de una u otra cuesti$n principal! o como relaci$n inndependiente. *n el ejemplo de la valide& del matrimonio! ella nunca se regulara por la le) del lugar de la cele"raci$n! como esta"lece por ejemplo la norma de conflicto de am"os ;9D(6! pues

nunca interesa en s mismo sino como condici$n de tales o cuales efectos. *l mismo matrimonio sera vlido o nulo segn los casos! lo cual se opone a la unidad del r,gimen ) a la seguridad internacional de las relaciones extranacionales. # favor de la teor$a de la #erar%ui4acin! %ue implica la calificaci$n contingente de la cuesti$n previa se aduce %ue sometiendo la cuesti$n principal ) la incidental al mismo sistema de D6-r! se elimina el riesgo de inaadaptaci$n. *l precio es! sin em"argo! inadmisi"le. ;anto la cuesti$n principal como la previa (sucesi$n! ) matrimonio o adopci$n en el ejemplo son actos jurdicos independientes! fundados en $rdenes jurdicos distintos (es decir! cada acto se cele"r$ conforme a la le) respectiva ! ) hacer prevalecer al de la cuesti$n principal so"re la o las cuestiones preevias %ue se presenten en el caso atentara contra los principios de certe&a ) seguridad jurdica (-ere&nieto (astro . #dems! la norma de conflicto del sistema de D6-r aplica"le a la cuesti$n principal! %ue conforme a esta teora resultara aplica"le a la cuesti$n incidental! podra a su ve& remitir la regulaci$n efectiva de esta ltima a un derecho material distinto al %ue regula la cuesti$n principal ) %ue no armonice con ,ste. -or otra parte! si "ien el jue& de"e aplicar el derecho extranjero tal como lo hara el jue& del *stado al %ue pertenece la norma! este mandato se limita al imarco del tipo legali! es decir! a la categora %ue es o"jeto de la cuesti$n principal (la sucesi$n en el ejemplo ! pero no a las cuestiones previas a ,sta. (on respecto a estas ltimas! el mandato %ue de"e cumplir el jue& es aplicar la norma de conflicto de su sistema de D6-r %ue corresponda en virtud de la calificaci$n de la relaci$n jurdica! conforme a las reglas %ue para calificar le impone su proopio orden jurdico! ) consecuentemente el derecho material interno a %ue lo remita dicha norma de conflicto. 3 entonces de"er regular la cuessti$n previa tal como lo hara el jue& del *stado cu)o derecho material reesulte competente para regular la cuesti$n previa. .o o"stante todo lo anterior! resolver el pro"lema de la cuesti$n previa de forma rgida ) mecnica! es decir! optando a priori a favor de la teora de la e%uivalencia en forma preceptiva! podra llevar a soluciones injustas! no acordes con la ratio legis de ninguno de los ordenamientos involucrados. -or tanto! si "ien desde un punto de vista l$gico'jurdica la teora de la e%uivalencia resulta la ms correcta! desde el punto de vista prctico del jue&! %ue de"e velar por la reali&aci$n no s$lo del valor certe&a sino tam"i,n del valor justicia! ) esto ltimo no limitndose a la justicia formal sino tam"i,n a la sustantiva en el caso concreto! parece! ms adecuado dejar li"rado asu discrecionalidad fundada! enmarcada en ciertos criterios esta"lecidos por el legislador! el recurrir a una u otra teora! teniendo en consideraci$n los aspectos particulares involucradosen cada caso. *sta ha sido precisamente la soluci$n adoptada por la (6D6- de normas generales (art. V . 5. Orden p6blico 7internacional7 *l orden p"lico internacional opera! en el m"ito del m,todo de locali&aci$n! como una excepci$n a la aplicaci$n del derecho extrannjero %ue resulta competente en virtud de la norma indirecta del jue&. (oncretamente! opera una ve& identificado el derecho material remitido por la norma indirecta! a los efectos de controlar si los contenidos ) las consecuencias de la le) material aplica"le son concilia"les con los principios fundamentales del ordenamiento del *stado del jue&. @uiere decir %ue se trata de un control a posteriori %ue funciona cuando )a est determinada cul es la le) aplica"le a la relaci$n jurdica concreta de %ue se trata! como una "arrera para recha&ar a%uellos aspectos o efectos del derecho extranjero inconcilia"les con el orden jurdico del jue&. -ero essto es s$lo una excepci$n al normal funcionamiento del sistema de conflicto0 la comunidad internacional ha avan&ado lo suficiente como para no identificar so"erana con orden p"lico. *l orden p"lico no se constru)e por un acto formal0 es un concepto %ue de"e ser perci"ido en la etapa de la aplicaci$n del derecho exxtranjero por el jue&! en forma pragmtica! ) no en la etapa legislativa! ) ,sa es una diferencia fundamental con las normas de polica. *l orden p"lico tiene elementos propios de la poltica! por%ue nace de la sociedad ) luego se expresa institucionalmente ) ad%uiere la forma de una inter'pretaci$n de alcance para el caso particular ) concreto. *sto permite sustentar %ue el orden p"lico no supone un ejercicio discrecional o ar"itra0rio de la facultad de oponerse a la aplicaci$n del derecho extranjero0 es un acto responsa"le ) de la ma)or trascendencia! por%ue implica negar el funcionamiento de una norma indirecta cuando ,sta da por resultado la aplicaci$n de un derecho extranjero %ue se considera lesivo de los principios fundamentales del orden p"lico internacional de ese *stado. (ada jue&! en cada caso concreto! es responsa"le de ponderar si existe o no afectaci$n de su orden p"lico internacional! ) ese acto recae en esa acctuaci$n determinada0 no puede ser suscepti"le de una orientaci$n glo"al del tri"unal superior del *stado (aun%ue s de una orientaci$n concreta en casos id,nticos . *sto marca el carcter eminentemente jurisprudencial del orden p"lico! ) por lo tanto su flexi"ilidad.

*l orden p"lico internacional tiene por funci$n la de defender los valores del derecho propio contra soluciones fundadas en el derecho extranjero %ue resulta aplica"le en virtud de las normas de D6-r0. pero funciona s$lo como un mecanismo de excepci$n! %ue permite e%uili"rar el conflicto entre la cohesi$n interna del sistema del jue& ) la armonia internacional. De"e necesariamente existir cierta armona entre los principios esenciales de un cierto orden jurdico ) las regulaciones internacionales. :a excepci$n funciona s$lo cuando se contraviene eX orden p"lico internacional! constituido por a%uellos principios fundamentales %ue hacen a la esencia ) a la individualidad jurdica de un *stado0 pueden estar contenidos en normas positivas o no. .o "asta %ue el derecho extranjero aplica"le contravenga formalmente las normas %ue desarrollan los principios de orden p"lico0 de"e contravenir los principios funndamentales en s mismos. *s mu) importante su"ra)ar %ue no se de"e confundir el orden p"lico internacional con el orden p"lico interno. # este ltimo lo conforman todas a%uellas normas del orden jurdico del *stado %ue no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes0 el primero es mucho ms restringido. #s! cuando resulta aplica"le! en virrtud de una norma indirecta! un derecho material extranjero! las reglas de la ex fori %uedan descartadas! inclu)endo el icrculoi de reglas () principios consideradas imperativas o de orden p"lico por el legislador estatal. 2in em"argo! ese descarte no alcan&a al ncleo %ue! dentro de ese icrculoi de orden p"lico! contiene los principios (positivi&ados o no %ue en ningn caso pueden ser dejados de lado. -or ejemplo! la norma interna urugua)a %ue esta"lece %ue la capacidad se ad%uiere a los 1V a<os (art. DV^.D (( urugua)o es de orden p"lico interno (las partes no pueden pactar en contrario 0 pero no impide la aplicaci$n de una norma extranjera %ue resultare aplica"le en el caso en virtud de la norma de conflicto! %ue fijara esa edad en 1] o en D1 a<os! )a %ue ella no contravendra ningn principio fundamental del orden p"lico interrnacional urugua)o. 2 se dara esa afectaci$n de principios fundamentales si la norma extranjera regulara la capacidad en "ase a algn criterio discriminatorio! no o"jetivo! "asado en condiciones de sexo! ra&a! o religi$n de las personas. ) esto se de"e a %ue el cotejo %ue hace el jue& cuando se pronuncia so"re el orden p"lico es axiol$gico 3 no exxclusivamente normativo. *l concepto de orden p"lico internacional es ms restringido %ue el de orden p"lico interno. # veces la le) extranjera contraria al orden p"lico internacional del jue& puede ser el sost,n de derechos %ue no afectan dicho orden p"lico! como por ejemplo la filiaci$n legtima del hijo de un matrimonio poligmico. *n ese caso el jue& no puede negarle eficacia a la relaci$n jurdica filiaci$n legtima! %ue no afecta sus principios fundamentales! por estar ,sta fundada en una norma (la del *stado donde se cele"r$ el matriimonio! %ue admite la poligamia contraria a su orden p"lico internacional. :o %ue afecta al orden p"lico internacional del jue& no es entonces la ile) extranjerai sino su irepercusi$n en nuestro territorioi! ) es por eso %ue el jue& de"er examinar no s$lo eX contenido deX derecho extranjero remitido! sino isi su aplicaci$n jconcretaj! vale decir! con respecto a las cirrcunstancias particulares de cada relaci$n jurdica extranacional! vulnera o no el orden p"lico locali. Del mismo modo! ha) %ue tener en cuenta %ue! en cuanto excepci$n! la aplicaci$n de los criterios de orden p"lico de"e estar sujeta a una innterpretaci$n restrictiva. :a f$rmula ha"itual en los textos aut$nomos ) convencionales de nuestros das! %ue hace referencia a la necesidad de una iincompati"ilidad manifiestai entre la le) extranjera ) el orden p"lico del foro! as lo demuestra. -ero adems de eso es preciso no olvidar %ue cuestiones %ue en un determinado contexto hist$rico son consideraadas de induda"le orden p"lico! una ve& pasado el tiempo ) producidos los consiguientes cam"ios sociales! culturales! polticos )Ho econ$micos! pierden esa condici$n. *ste carcter de actualidad o temporalidad del orrden p"lico es fcilmente visi"le respecto de cuestiones tales como la indiisolu"ilidad del matrimonio! presente como ejemplo tpico de principio de orden p"lico internacional en el ordenamiento argentino durante muchos a<os ) ho) desaparecido como tal. ;am"i,n de"e tenerse en cuenta %ue es comn ahora aplicar la excepci$n de orden p"lico internacional de forrma parcial. *sto significa %ue si una parte o una norma concreta del dereecho extranjero conectado contrara eX orden p"lico del foro! pero el resto no! la actuaci$n de la excepci$n s$lo de"e afectar la aplicaci$n de dicha parte o de dicha concreta norma. /na ve& %ue el jue& ha recha&ado total o parcialmente el derecho extranjero por contrario a su orden p"lico internacional! J%u, le) aplica= .ormalmente! en todos los sistemas lo %ue hace el jue& es aplicar la lex fori! lo cual no %uiere decir descartar la norma remitida en su totalidad! por%ue el jue& aplicar su lex fori exclusivamente con relaci$n a a%uellos aspectos %ue contravienen sus principios fundamentales. 2e han defendido otras opciones: %ue el jue& puede "uscar en el orden jurdico extranjero aplica"le otra norma %ue no contravenga su orden p"lico ) le d, soluci$n al caso! o %ue de"e "uscar el derecho ms adecuado! pudiendo recurrir incluso a la costum"re o a la lex mercataria para colmar esa insuficiencia.

8. .mposibilidad de aplicacin del derec!o material e"tran#ero *n algunos casos excepcionales! el jue& se enfrenta al pro"lema de la imposi"ilidad fctica de aplicar el derecho material extranjero remiitido por la norma de conflicto: cuando no existen elementos de prue"a e informaci$n acerca del mismo! o cuando el derecho material extranjero presenta una laguna con relaci$n a la categora de %ue se trata. 2e crea entonces una situaci$n particularmente grave! dado el principio )a referido de %ue ilos jueces no pueden dejar de fallar en materia civil! a pretexto de silencio! oscuridad o insuficiencia de las le)esi (iura novit curia . :a doctrina ha planteado distintas soluciones: la ms frecuente de ellas 'aun%ue no por eso adecuada' es la aplicaci$n de la lex fori. Qajta) sosstiene %ue sin ser perfecta! la aplicaci$n su"sidiaria de la lex fori es la soluci$n ms prctica! ) %ue su principal ventaja es asegurar un procedimiento uniforme ) previsi"le para los casos en %ue el derecho extranjero competente no puede ser esta"lecido. # su ve& el defecto es %ue no tiene en cuenta el mandato de la norma de conflicto0 este defecto no o"stante es comn a todas las dems alternativas %ue se vern a continuaci$n. ;am"i,n se ha planteado en el derecho comparado la posi"ilidad del recha&o de la demanda por falta de prue"a del derecho extranjero aplica"le! lo cual es critica"le por%ue constitu)e una denegaci$n de justicia! como resolvi$ el ;ri"unal (onstitucional espa<ol en enero de D^^^. #dems! forrmalmente! la aplicaci$n del derecho extranjero surge en un momento proocesal posterior al %ue corresponde para recha&ar la demanda. 5tra opci$n manejada ha sido la aplicaci$n de otro derecho extrannjero! considerado corno semejante al %ue resulta aplica"le. *sta tampooco constitu)e una soluci$n satisfactoria! por%ue corre el riesgo de ser ar"itraria! toda ve& %ue la determinaci$n de la semejan&a es difcilmente o"jetiva"le0 adems! aun%ue parecidos! es difcil %ue se trate de derechos id,nticos. 5tra variante ha sido recurrir a ilos principios jurdicos comunes a los pue"los civili&adosi0 si "ien ,stos pueden constituir una gua para el jue& en cuestiones generales! no sern de gran a)uda frente a cuestiones de detalle. PUNTO N,1: Tcnicas de re-lamentacin directas. Las normas materiales en el D.Pr. /na de las tendencias "asicas del D6-r posmoderno seria la materiali&acion de las reglas de conflicto. Despues de la revoluci$n americana! movimiento doctrinario ) jurisprudencial ocurrido en los *stados /nidos en 1W?^ %ue repenso el metodo ) la idea de justicia en el D6-r! las reglas de conflicto de le)es ha"ian superado su automatismo ) simple posici$n instrumental de indicacion de una le) material para resolver directamente el conflicto! pasando ahora a interesarse por la solucion concreta o directa del caso. #hora el derecho internacional en s estara interesado en solucionar! con justicia ) e%uidad concretas! el conflicto ) si es posi"le! solucionado directamente. *sta tendencia a la materiali&aci$n del D6-r no s$lo acta dentro del m,todo de locali&aci$n (a trav,s de las llamadas normas de conflicto materialmente orientadas ! sino %ue tam"i,n ha llevado al desarrollo de una serie de t,cnicas de reglamentaci$n idirectasi )a la elevaci$n del nmero de veces en %ue la le) nacional del jue& es utili&ada! incluso directamente. 2era! en otras pala"ras! la superaci$n de la t,cnica clsica del D6-r de soluci$n iindirectai de los conflictos de le)es! esto es! t,cnica de 'solamente' indicaci$n de la le) aplica"le al caso concreto! essta le) s directa! le) interna material! le) nacional de algn pas %ue! con contacto o con suficiente conexi$n con el caso concreto! traer la soluuci$n idirectai para la cuesti$n o cuestiones jurdicas propuestas en este caso privado internacional. Desde los estudios de Iitta (1VW^ ! el derecho internacional distingue entre casos inacionalesi! casos irelativamente internacionalesi ) casos ia"solutamente internacionalesi. :os casos irelativamente internacionaalesi son situaciones de la vida privada en contacto con dos o ms ordeenamientos jurdicos! pero an locali&a"les o atri"ui"le su soluci$n mateerial a uno de estos ordenamientos jurdicos. 3a los casos ia"solutamente internacionalesi son casos mixtos en su estructura o con importantes contactos con tantos ordenamientos jurdicos al mismo tiempo! %ue su locali&aci$n se torna difcil. *n los primeros! el D6-r indica una le) aplica"le ) isolucionai satisfactoriamente el conflicto o cuesti$n jurdica! funcionando as apenas corno un derecho iindicativoi. *n los casos denominados ia"solutamente internacionalesi el m,todo tradicional del D6-r es colocado a prue"a! pues lo %ue necesita es un derecho idecisivoi! hace a la complejidad de las conexiones ) del caso el %ue se necesite una respuesta material! directa! no s$lo indicatiiva del D6-r. 2i es cierto %ue! en la prctica! es difcil distinguir cundo un caso de D6-r es ia"solutamente internacionali! cierto tam"i,n es %ue los legisladores nacionales respondern al pro"lema ela"orando una seerie de normas materiales %ue sern usadas en casos internacionales o de D6-r. *ste fen$meno de cam"io de m,todo del D6-r %ued$ conocido en la expresi$n alemana de

i2achnormen im 6-8i! acu<ada por 2teindorff (1WFV ! %ue significa derecho material especial para casos de D6-r! inationales 2onderrecht fPr #uslandsfallei. :a otra t,cnica: es la identiificaci$n de algunas le)es o normas internas! %ue por su importancia e ntimo contacto con los intereses gu"ernamentales o de orden p"lico de un pas! de"en ser seguidas por todos ) en todas las relaciones privadas con fuertes contactos en a%uel pas! esto es! le)es de aplicaci$n inmediata para nacionales ) extranjeros ) para todas las relaciones privadas! sin necesidad de pasar antes por el m,todo locali&ador! pues esta propia le) ide aplicaci$n inmediatai o le) de ipolicai tiene siempre pretensiones de aplicaci$n gen,rica ) extraterritorial. (omo la llamada le) de aplicaci$n inmediata ) directa resuelve el conflicto directamente! su aceptaci$n e identificaci$n jeerr%uica dentro del D6-r es una t,cnica (cada ve& ms usada de imateriaali&aci$ni de las nuevas reglas de conflictos de le)es. *ste tercer fen$meno generalmente es conocido por la expresi$n francesa ilois djappication inmediatei. :a segunda expresi$n francesa! ilois de policei o le)es de polica! tam"i,n se hi&o ms conocida %ue la expresi$n alemana significativa de le)es o"ligatorias o imperativas i&fingennde .ormenmm (reci"ida en la doctrina espa<ola ) %ue segn algunos 'de"e tam"i,n ser tratada diferentemente. 2e menciona %ue muchos latinoameericanos inclu)en como t,cnica de reglamentaci$n directa en el D6-r la ela"oraci$n de le)es iimperativasi ) le)es de orden p"lico internacional! %ue por su semejan&a con el fen$meno a%u anali&ado sern estudiadas en conjunto en este punto. *l fen$meno de las le)es de aplicaci$n inmediata puede ser distinguido de las normas materiales especiales! pues a%u las normas materiales no son especiales para uso internacional! al contrario! las le)es ) normas de aplicaci$n inmediata son justamente las mismas de aplicaci$n interrna! una aplicaci$n para todos ) para todas las relaciones! al expandir su campo de aplicaci$n. *n estos dos casos estamos delante de normas materiaales sin duda iespecialesi! normas directas usadas en casos de D6-r! norrmas %ue por su formulaci$n especial ) por su campo de aplicaci$n ampliado solucionan directamente las cuestiones de una situaci$n de la vida con elementos extranjeros. #m"os fen$menos son excepciones al uso del m,todo conflictual tradicional del D6-r ) las normas materiales internas! cu)o campo de aplicaci$n o aplicaci$n a las relaciones de la vida privada s$lo es dada justamente por el propio D6-r! %ue usando el m,todo conflictuallas indica aplica"les al caso concreto o no. Normas materiales especiales # .ormas materiales uniformes :a primera t,cnica de reglamentaci$n directa de conflictos a ser presentada a%u! la ela"oraci$n de un derecho especial material especfiico para los casos de D6-r! puede ser su"dividida en otras dos t,cnicas. :a ms conocida sera la t,cnica de ela"oraci$n de normas materiales uniformes para uso en el comercio ) en las situaciones de la vida privaada internacional! esto es la ela"oraci$n de un derecho uniforme especial para casos internacionales! generalmente con origen en las conferencias interestatales o instituciones creadas para la unificaci$n de las le)es. :a segunda t,cnica se desarrolla en el m"ito nacional! cuando el legislador estatal resuelve ela"orar normas materiales especiales aplica"les a los casos de D6-r o para regular directamente los casos priivados con elementos de extranjera o internacionales. :a t,cnica ms comn ) ms consolidada de reglamentaci$n directa de casos de D6-r es la ela"oraci$n de un derecho uniforme o reglas uniformes materiales de origen internacional o supranacional! a trav,s de instituciones a las %ue los *stados envan representantes o plenipotenciarios los cuales negocian ) acuerdan reglas uniformes para determinados: temas puntuales! como fueron las famosas (onvenciones uniformes d,! Gine"ra so"re papeles de comercio! o ms recientemente las ela"oradas: por la /.(6;8#: (como la conocidsima (onvenci$n de Eiena so"re. contratos de compraventa internacional de mercaderas . Nist$ricamente! el jus gentium se trata"a de un m,todo de reglamentaci$n directo caracteri&ado por la fuer&a de un imperio ) la superioridad civili&adora de la cultura ) del derecho romano de la epoca. No) lo mas proximo %ue conocemos desde este juis pentium son las convenciones internacionales %ue determinan derecho material uniforme! pero el pro"lema actual del uniforme es justamente el de la legitimaci$n. *n ausencia de un consenso realmente internacional! las normas de las convenciones ) los tratados derivan de largas negociaciones entre los representantes *stados. :a nica fuente internacional %ue podra ser ilegitimadai actualmennte para ela"orar normas uniformes materiales! lo mismo en temas pol,micas como las o"ligaciones o los delitos internacionales! seran las organii&aciones creadas para la integraci$n econ$mica! como la /ni$n *uropea )! parcialmente! el 9*8(52/8. *n el caso de la /*! la legitimaci$n para ela"orar estas le)es materiales uniformes a ser utili&adas en los casos internacionales deriva de la

supranacionalidad de este organismo de inteegraci$n. Nasta ahora la /* ha legislado muchsimo en el m"ito del derecho privado! influenciando enormemente el derecho privado de los pases miem"ros. #hora "ien! el derecho icomni europeo es comn! pero no siempre imperativa mente uniforme! ) muchas veces! derecho mnimo! "sico! derecho puntual! %ue es su"sidiario ) material en puntos de gran inter,s de la /*. :a doctrina ha recurrido recientemente a la idea del iius communei europeo (haciendo referencia a las reglas comunes existentes en todo el m"ito europeo hace varios siglos! en un marco mu) diferente al actual para justificar sus esfuer&os de derecho comparado! especiallmente en los tra"ajos de la (omisi$n so"re derecho contractual europeo )! en un sentido ms am"icioso! en los %ue pretenden la apro"aci$n de un aut,ntico i($digo (ivil europeoi. A .ormas materiales nacionales para casos internacionales :a otra t,cnica %ue tam"i,n fue usada! cual es la de ela"orar normas materiales nacionales! sistemticas ) especiales! s$lo para tratar casos internacionales. -odemos dar dos ejemplos en %ue algunos legisladores internos suplieron esta falta de ilegitimaci$ni o fuer&a internacional ) ela"oraron c$digos propios o reglas materiales iuniformesi para sus pases! pero solamente para uso innternacional. Los ejemplos m*s famosos son de legisladores de pa)ses socialistas, que elaboraron 0erdaderos c$digos materiales para uso en casos internacionales. 8s) fue el caso de la ley de la e+tinta (ecoslo0aquia de %9191#:4 denominada " $digo de omercio !nternacional", y tambi/n en la e+tinta 8lemania ;riental, de la "Ley sobre los contratos econ$micos internacionales", de <9:91#=:. -sta t/cnica perdi$ imporrtancia despu/s de la ca)da del Muro de >erl)n. :a doctrina fue destacando %ue estas normas materiales especiales geeneralmente se destinan a regular eX comercio internacional )! de cierta forrma! facilitan lo %ue ho) llamamos lex mercatoria! reglas de origen no estatal %ue de cierta forma son materiales ) destinadas a regular el comercio internacional! como los 6.(5;*892 (6nternational (ornmercial ;erms ! las 8eglas ) usos uniformes relativos a los cr,ditos documentarios! clusulas iuniformesi ) iespeciales para el comercio internacionali! de origen en la (mara de (omercio 6nternacional (((6 ! %ue facilitan en mucho esstos cam"ios. -ara 9oura 8amos este tipo de normas! sean de origen juurisprudencial o legislativo! de"eran ser consideradas aut,nticas:inormas de aplicaci$n inmediatai. ( .ormas materiales especialmente conce"idas para de D6-r :a ms conocida utili&aci$n de las normas materiales identroi del D6-r o como parte integrante de la t,cnica de D6-r es en la calificaci$n de las cuestiones principales ) previas ) en la interpretaci$n de los punntos de conexi$n. ;am"i,n de"emos destacar el uso de normas materiales en el D6-r como auxiliares de la soluci$n iindirectai en el caso de la adaptaci$n! cuando es necesario aplicar una serie de normas materiales indicadas como aplica"les por la norma indirecta0 en estos casos! el aplicador de la le) va a armoni&ar! compati"ili&ar! adaptar estas normas maateriales para poder resolver eX caso concreto. *stas normas materiales %ue son usadas dentro del m,todo de atri"uci$n se conocen como inorrmas de a)udai. *ste caso nos interesa menos! pues las normas materiaales son usadas como auxiliares de la t,cnica de reglamentaci$n indireccta! de la indicaci$n de un derecho aplica"le! ) no aplicadas directamente al caso iinternacional privadoi. 9s interesante es un segundo grupo de normas materiales. estas estaran en el D6-r! seran parte de la aplicaci$n normal del sistema de D6-r! siendo normas materiales directamente aplica"les a los casos concretos. *stas normas materiales especiales reali&an la funci$n de las dems normas de derecho aplica"le! o sea! ocupan el lugar tradicionalmennte otorgado a las normas indirectas. *stas normas materiales se aplican a los casos con elementos extranjeros! se aplican aun extra territorialmente! al inacionali&ari casos %ue seran o"jeto de reglas indirectas traadicionales de D6-r. *stas normas materiales son una soluci$n especial! una soluci$n directa a casos con elementos internacionales. &. Normas de aplicacin inmediata Nocin *l D6-r latinoamericano conoce! desde hace mucho tiempo0 la categora de las reglas de iorden p"lico internacionali. 2eran. reglas materiales internas! %ue tienen tanta importancia para el sistema nacional! %ue no pueden ser dejadas de lado en la soluci$n de un caso deD6-r0 ni si%uiera cuando resulta aplica"le! en virtud de una norma indirecta! i un derecho material extranjero. :a t,cnica a%u estudiada: es: semejante0 con una especificidad nueva %ue es la ms a"arcativade la expresion acu<ada por 7rancesOaOis! le) de aplicaci$n inmediata. *sto por %ueda propia idea de orden p"lico es esencial al m,todo de atri"uci$n.

2i el contenido material de la le) extanjera indicada aplicada viola de manera manifiesta las "ases! principios ) normas del orgenamiento del jue&! el sistema de D6-r coloca a isposici$n la clausula de reserva! %ue es de orden pu"lico. 6gualmente! en estos casos! la tecnica es de locali&acion de una relacion en contactos con varios ordenes juridicos. *n el caso de las le)es de policia! le)es especiales o"ligatorias! la tecnica es de reglamentaci$n directa! de auto a competencia para regular un caso de la vida privada! %ue esta en contacto con mas de un ordenamiento juridico! luego! un caso normalmente de D6-r! pero por superior contacto con la le) del foro sera regulado por el derecho material del foro de manera inmediata. :o %ue am"as nociones tienen en comun es su espiritu o ratio estati&ante. *n el caso de las le)es de policia! el *stado nacional %uiere regular esta relaci$n de la vida ) ela"ora normas %ue se aplican directamente a los casos internacionales! sin pasar por las reglas normales del D6-r. *stas normas seran vehculos privilegiados de la reali&aci$n de los intereeses estatales de regulaci$n material en los casos concretos con elementos internacionales. *n verdad! aceptar estas le)es es un lmite al m"ito de aplicaci$n normal de las normas indirectas! )a %ue la eventual remisi$n a un derecho! material extranjero deja de ser operativa una ve& %ue la le) material deX foro tiene eficacia iinternacionali! es decir! se aplica a casos de D6-r. *l *stado a%u designa como aplica"le a su le) interna material ) deja de aplicar las normas indirectas de su ordeenamiento. :a cuesti$n se ju&ga tan importante (por ra&ones econ$micas! sociales! culturales! polticas! etc. %ue el *stado s$lo admite su propia sooluci$n! evitando el al"un de la aplicaci$n de un derecho extranjero. E#emplos de normas de aplicacin inmediata *ncontramos (cada una en su contexto hist$rico : la prohi"ici$n de exportar cereales para evitar el ham"re! la prohi"ici$n de enajenar inmue"les a favor de extranjeros! el de"er de los padres de vigilancia de los hijos! el de"er de los empleadores de vigilancia de los actos de los empleados ) la responsa"ilidad de ah deerivada! la regulaci$n de los pesos ) medidas! la legislaci$n so"re cam"io! las le)es so"re locaci$n ur"ana! las le)es so"re educaci$n ) protecci$n de menores. ;ales ejemplos tenan en comn el fin especial! de importancia tal para un *stado %ue las normas materiales se aplicaran a todos e inmediatamente! con independencia de la configuraci$n del caso concreto! )a %ue estaran de por medio intereses "sicos atinentes a la iorgani&aaci$n estatali (9oura 8amos . ;ransponiendo tales ejemplos a los de nuestros das! reencontramos estas normas fundamentales! porj ejemplo0 en las normas am"ientales ) de seguridad so"re transporte de cargas toxicas! en las prohi"iciones de exportaci$n o importaci$n de determinajjdos productos de iriesgoi! en ciertas reglas de protecci$n de todos los menores presentes en el territorio de un pas sin importar su nacionaliidad o domicilio! como son las referidas a la autori&aci$n para la salida de menores o las %ue com"aten el trfico ) secuestro de menores. -ara %ue una norma sea considerada como de polica! de orden p"lico internacional o de aplicaci$n inmediata! es necesario el pronunciamiento concreto ) t$pico del $rgano jurisdiccional de cada pas! )a %ue dicho carcter no viene normalmente indicado por el legislador. De"e verse claramente %ue tales normas manifiestan su intenci$n de aplicars, a todos los casos! aun internacionales! en ra&$n de la materia implicada ) de la vinculaci$n del caso con el foro. #s! si las le)es materiales de protecci$n de los consumidores inclu)en ) responsa"ili&an! en determindos casos! a los fa"ricantes en el exterior! es decir! resultan aplica"les a las relaciones de consumo internacionales (en cuestiones. tan variadas como el comercio electr$nico o los contratos de multipropiedad )a segiran derechos a todos los nacionales ) extranjeros en esta situaci$n Jc$mo negar %ue %uieren verse aplicadas directamente= 2i las reglas de protecci$n del menor en un pas se aplican! no s$lo de forma cautelar! sino siempre a todos los menores en a%uel territorio! justamente para su! efectiva protecci$n! sin importar su nacionalidad! sera esto una aplicaci$n iinmediatai o implcita utili&aci$n del elemento de conexi$n domicilio )Hoj residencia de los menores= 8ealmente! la ra&$n parece estar con 7rancesOaOis %ue las sistemati&$ todas so"re una sola denominaci$n e identific$ un nuevo m,todo dentro del sector del derecho aplica"le! consistente en estas normas materiales internas %ue encuentran aplicaci$n a los casos de D6-r! descartando el recurso explcito al m,todo clsico de atri"uci$n. *llas ejecutan la funci$n del D6-r respecto a cuestiones concretas en un contexto socio'hist$rico determinado! en el cual se piensa %ue representan una importancia fundamental para el ordenamiento juridico de un pais. *s al *stado a %uien le interesa el resultado material de la aplicaci$n de estas norrmas internas a situaciones iinternacionalesi. *n estos casos! la lex fori es aplicada no como resultado de la remisi$n hecha por la norma indirecta! sino por%ue ella es la iregla de aplicaci$n materiali designada directamente como aplica"le por el ordenamiento del jue&. #un%ue en la concepci$n ha"itual de esta metodologa se suele hacer referencia! como nosotros hemos hecho hasta ahora! a estas normas materiales imperativas como parte integrante del

ordenamiento del jue& %ue interviene en el caso! es decir! de la lex fori! existe la posi"iliidad de %ue un jue& se encuentre! en un caso dado! con la presencia de normas imperativas en otro ordenamiento vinculado con el caso! )a sea en el de la le+ causa (%ue es como se llama al derecho %ue resulta apliica"le en virtud de la remisi$n reali&ada por la norma indirecta o en el de un tercer *stado. (on un carcter ms o menos general puede decirse %ue las normas de aplicaci$n inmediata de la lex causae de"en ser apliicadas! a menos %ue exista una manifiesta incompati"ilidad entre ellas ) otras normas del mismo carcter presente en la lex fori ) aplica"le al mismo caso concreto. 2era "astante contradictorio decir %ue se aplica un derecho extranjero e ignorar del mismo precisamente lo %ue el legislador de ese *stado considera como fundamental. 8especto de las norrmas de aplicaci$n inmediata de terceros *stados! existe una tendencia a dar facultades al jue& para %ue las tome en consideraci$n! siempre %ue est,n estrechamente vinculadas con el caso ) %ue la soluci$n del mismo care&ca de sentido o de efectividad si se prescinde de ellas. ;al es la soluci$n incluida en el art ] de la (onvenci$n de 8oma so"re le) aplicaa"le a las o"ligaciones contractuales (1WV^ ! vigente en todos los pases de la (*! en eX arto 11 de la (onvenci$n interamericana so"re la misma materia (1WWB ! ) en sistemas estatales como el sui&o (art. 1W . ( Diferencias con las normas espacialmente condicionadas o autolimitadas *ntre las t,cnicas de soluci$n directa de los conflictos de le)es en el espacio merece destacarse la teora de De .ova de las inormas espacialmente condicionadas o auto limitadas! %ue alcan&$ ,xito en el sistema angloamericano. /nos de los pro"lemas "asicos del D6-r! consiste! de un lado! en la diversidad de las le)es en contacto con unos de los casos concretos de la vida privada )! de otro! en la necesidad de escoger la soluci$n justa a la comunidad internacional! dos caminos fueron usados histoticamente por el D6-8: inicialmente se partia de una determinada le) nacional ) se esclareca su campo de se aplicaci$n0 despu,s de 2avigni! se parte de una relacion juridica con contactos internacionales ) se procura su locali&acion! indicando la le) aplica"le a esta relacion. 2i a lo largo del siglo ZZ priorisamos el segundo camino! en tiempos posmodernos de pluralidad necesaria ) simultaneidad de metodos del D6-r! la teora de .ova %ue se aproxima al pimer camino gana importancia. *stas normas especialmente condicionadas o autolimitadas serian normas %ue desean aplicarse a las situaciones de la vida %ue se encuentren ligadas al orden socio' juridico del respectivo *stado por alguna conexi$n o contacto espacial sufisiente! expresamente esta"lecen en su precepto material o como se puede deducir de su finalidad. :a especificidad de estas normas de derecho material reside en el hecho de %ue ellas! aun siendo derecho material delimitan su propio am"ito de aplicaci$n a traves de un proceso mu) semejante al de las reglas unilaterales de derecho aplica"le. *l ejemplo son las rules inglesas so"re trust ) la prohi"ici$n de perpetuidad %ue encuentran aplicaci$n solo cuando trust de"e ser generado en 6nglaterra o afectar partrimonio ingles. :a semejan&a con las nosmas unilaterales de D6-r es formal! pues en las normas materiales autolimitadas los limites impuestos a su aplicaci$n espacial derivan de los fines ( intereses gu"ernamentales indicados por la propia norma ) no! como el sistema del D6-r! de una idea de justicia conflictual o de respeto a varios intereses (de las partes! del *stado ) del trafico ! implicados en el caso completo siendo asi se entiende por %ue esta teoria alcan&o ,xito en el sistema angloamericano! donde ca"e al jue& ponderar a los intereses gu"ernamentales presentes en las normas! para sa"er cul de las normas materiales de"e aplicar. #%u la norma material se autolimita! al afirmar su propia ratio! esto es! cundo ) c$mo i%uierei (luego! de"e ser aplicada por el jue& nacional ) por el jue& extranjero. UNIDAD V: Aspectos .ener les #el sector #el #erec$o proces l c"%"l "ntern c"on l PUNTO N,1: .ntroduccin. .ormalmente los casos de derecho internacional privado! a%uellos %ue involucran cuestiones %ue se conectan con ms de un orden jurdico! se plantean ante los tri"unales nacionales de los *stados. *n efecto no existen en la regi$n +por el momento+ tri"unales internacionales. 2$lo en el m"ito del derecho comunitario! ) para violaciones de normas ) principios de esa rama jurdica! comien&a a gestarse la posi"ilidad de existencia de tri"unales internacionales! por ahora ad'hoc ) de tipo ar"itral. :os asuntos internacionales pues! se ventilan ante los tri"unales comunes de los *stados! lo cual coloca en primersimo plano el tema de la jurisdicci$n. -ero tam"i,n a circunstancia de %ue asuntos internacionales se tramiten ante tri"unales nacionales o"liga a enfrentar otro tipo de pro"lemas: el primero de ellos! el de la propia le) aplica"le al proceso. 2i se lleva a ca"o un juicio en un *stado! ) se trata de un caso de derecho internacional privado! es posi"le %ue el jue& de"a aplicar derecho extranjero. #tento %ue en un mismo proceso puede resultar aplica"le un derecho extranjero! ser

necesario determinar %u, aspectos son regulados por el derecho extranjero ) cules %uedan sometidos al derecho procesal del foro. 5tro de los pro"lemas es el de la extranjera procesal. 7recuentemente cuando estamos frente a un caso de derecho internacional privado! %ue los litigantes pertene&can a distintos pases. -or cual%uier ra&$n! a menudo uno de los litigantes no' est vinculado al orden jurdico del *stado del lugar del proceso! circunstancia ,sta %ue hist$ricamente ha acarreado para el litigante forneo todo tipo de dificultades! tanto desde el punto de vista legal o normativo! como desde el punto de vista practico. PUNTO N,2:. Derec!o aplicable al proceso 7rente a un caso de derecho internacional privado! por definici$n ha) ms de un orden jurdico involucrado en el asunto. -ero la cuesti$n no se agota en determinar cul es la le) aplica"le al proceso ) cul es la le) aplica"le al fondo del asunto! sino %ue lo fundamental es determinar cules son los aspectos procesales ) cules los aspectos de fondo. 1. La aplicacin de la le" +ori como re-la -eneral *l principio general en la materia en la materia es la aplicaci$n de la lex fori. :as formas del procedimiento son territoriales! se regulan por la le) del lugar en el cual el proceso se tramita. *sta mxima! contina siendo el principio "sico de derecho procesal internacional. *ste es derecho p"lico! como tal normalmente es territorial0 no o"stante! 2e admite la posi"ilidad! en ciertos casos! de aplicaci$n extraterritorial de normas procesales. :a circunstancia de %ue la le) %ue regula el proceso sea la le) local parece algo natural ) l$gico. 2a"emos la posi"ilidad de aplicaci$n de la le) extranjera es un ingrediente "sico del derecho internacional privado. #lguien podra decir %ue no se ve la ra&$n por la cual si un jue& puede aplicar le) extranjera para resolver un asunto (un tema contractual o extracontractual! por ejemplo no pueda tam"i,n tramitar un juicio conforme a la le) otro *stado. .o decimos %ue esto sea imposi"le! solo decimos %ue no es lo ms adecuado. *n efecto! no ha) ninguna ra&$n para dejar de aplicar a los juicios las le)es locales0 el derecho procesal es instrumental! las formas del procedimiento estn mu) arraigadas en los pases +especialmente en los Iueces+ ) sera realmente inconducente modificar esta regla. 2in em"argo! cuando alguna ra&$n pueda justificar cierta variaci$n! el propio derecho positivo se ha encargado de consagrar la posi"ilidad de excepci$n. Desde el punto de vista del derecho positivo las normas vigentes consagran esta soluci$n en forma unnime. *n el m"ito del 9*8(52/8 podemos citar! en primer t,rmino! al art. 1\ de los ;ratados de derecho procesal de 9ontevideo! del 1VVW ) 1WB^. -ero en ningn protocolo se ha a"ordado especficamente el tema de la le) aplica"le al juicio. *n el m"ito nacional urugua)o! el (Gconsagr$ el principio de la aplicaci$n de la lex fori a los procesos e incidentes en su art. FDF.1. 8esulta esencial distinguir entre lo ordenatorio ) lo decisorio! entre los procedimientos para decidir ) los motivos para decidir! entre las normas referentes a la regulaci$n del proceso +derecho adjetivo + ) las normas referentes al m,rito de la causa+derecho sustantivo+. :a determinaci$n! acerca de si un aspecto es sustancial o procesal resulta fundamental! )a %ue de ello depende %u, le) ha de aplicrsele. -artimos de la "ase %ue un proceso se desarrolla en un *stado! ) la le) aplica"le al fondo del asunto es extranjera. 2er entonces un tema de calificaci$n! ) frente a cada pro"lema planteado de"eramos decidir si se trata de una cuesti$n procesal o sustancial! para aplicarle la norma correcta. Descontamos %ue se advierte la importancia de esta cuesti$n. 2i se discute! por ejemplo! acerca de si un pagar, est prescripto o no! puede suceder %ue la le) del lugar del proceso mar%ue una prescripci$n de dos a<os! ) la le) de fondo +por ejemplo la le) del lugar de emisi$n o creaci$n del documento+ mar%ue un pla&o diferente! ma)or o menor. *n tal caso! nada ms ni nada menos %ue la suerte misma de la pretensi$n depender de la manera como califi%uemos el tema de la prescripci$n: segn lo consideremos sustancial o procesal! resultar aplica"le la le) del lugar del proceso o la le) de fondo! ) por tanto ha"r o no de considerrselo prescripto. (laro! en la ma)ora de los casos el tema no arroja dudas! resulta relativamente sencillo distinguir lo procesal de lo sustancial. 2in em"argo! en no pocas situaciones! se plantean casos dudosos! &onas grises! cuestiones discuti"les! so"re las %ue doctrina ) jurisprudencia se han ocupado! a veces durante siglos! sin %ue se ha)a arri"ado a un acuerdo total. *xcedera el marco de este captulo encarar un anlisis profundo de los argumentos %ue se han dado con relaci$n a estos temas ciertamente opina"les0 s$lo mencionaremos "revemente algunos de ellos. /no fue el tema del ejemplo: se ha discutido acerca del carcter procesal o de fondo de la prescripci$n extintiva: %ue es sustancial por%ue se vincula con la posi"ilidad o no de ejercer un

derecho de fondo0 %ue es procesal por%ue puede ) de"e ser opuesta en juicio ) por%ue el o"jeto del instituto es esta"lecer ciertos pla&os dentro de los cuales de"e deducirse demanda ante los tri"unales de un determinado pas. -ara Gon&alo 8amre&! padre de los ;9! era un tema sustancial! propio de la le) civil! deca %ue la misma le) %ue rige los contratos de"e regir los modos de extinci$n de las o"ligaciones %ue de ellos se derivan. *sta es tam"i,n la posici$n de la doctrina consagrada en los ;9! arts. F1 ) FD de 1VVW ) 1WB^! respectivamente. 8especto a otros temas tam"i,n se ha suscitado la duda! por ejemplo para la perenci$n de la instancia! las o"ligaciones naturales! la circunstancia de si la demanda judicial vale o no como acto de constituci$n en mora! la condena preceptiva al pago de las costas ) costos del proceso! etc. ;am"i,n resultan opina"les! so"re su carcter sustancial o procesal! ciertas cuestiones referentes a la prue"a! como puede ser el propio tema de la carga de la prue"a. .o son pocas las situaciones en las %ue puede resultar difcil u opina"le la decisi$n0 ) tampoco es -5(5 trascendente la decisi$n %ue se tome. 2. E"cepciones a la aplicacin de la le" +ori *l tema de la le) aplica"le a la prue"a! tradicionalmente! se le asign$ carcter excepcional respecto a la regla de %ue los juicios se tramitan conforme a la le) del lugar del proceso. *n nuestra opini$n! a poco %ue se reflexiona so"re el tema! se advierte %ue! ms %ue una excepci$n! la regulaci$n de la prue"a es la confirmaci$n del principio general de %ue lo procesal se regula por la lex fori! ) lo sustancial puede regularse por otra le). Eeamos. Dentro de las mltiples cuestiones referentes a la prue"a en un juicio (forma de presentaci$n! pla&os de presentaci$n! admisi$n! valoraci$n! carga! etc. es evidente! a nuestro entender! %ue algunas se vinculan fundamentalmente con los aspectos procedimentales ) otras se relacionan ms fuertemente con los temas de fondo! sustanciales. :a regulaci$n positiva! %ue est fundamentalmente en los ;9D de 1VVW ) 1WB^ (arts. D de am"os ;ratados ! confa a la le) a %ue est sujeto el acto jurdico materia del proceso! la admisi$n ) la valoraci$n de la prue"a. ;odos los $rdenes jurdicos reglamentan! a veces de modo diferente! el tema de la admisi$n de la prue"a. 2e trata de sa"er si determinados medios de prue"a pueden o no ingresar al proceso. :a gra"aci$n de una conversaci$n telef$nica! las cartas misivas dirigidas a terceros! la administraci$n del suero de la verdad! la confesi$n! entre otros! constitu)en medios de prue"a so"re los %ue los diferentes sistemas jurdicos tienen posiciones divergentes0 el tema se plantea con singular intensidad en la materia penal! pero tam"i,n es importante en la esfera civil. :a cuesti$n de la admisi$n o no de un medio de prue"a! a mi juicio! es fundamentalmente sustancial. (on la valoraci$n sucede algo similar. :os diversos sistemas jurdicos com"inan casi siempre! segn sea el caso! los diversos sistemas de valoraci$n de la prue"a: el sistema de la prue"a tasada o valoraci$n legal rgida! el sistema de la sana crtica ) el de la li"re convicci$n del magistrado. #l igual %ue la admisi"ilidad! la valoraci$n de la prue"a es una temtica sin duda fuertemente vinculada a los aspectos sustanciales del proceso. *ntonces! ms %ue excepciones! la regulaci$n acerca de estos dos temas de admisi"ilidad ) valoraci$n de la prue"a! sigue el principio general. :os aspectos de la prue"a %ue son realmente procesales! o para decirlo mejor! procedimentales! se rigen por la le) del proceso. #s! la forma de presentaci$n o solicitud de la prue"a! los diversos momentos! pla&os o circunstancias del proceso en los %ue se puede presentar la prue"a (con la demanda o luego de ella! la prue"a tarda ! la oposici$n a la prue"a presentada ) su sustanciaci$n! son todos aspectos tpicamente procedimentales ) se regulan por tanto por la le) procesal (lex fori . *n cam"io! los aspectos ms vinculados con la parte sustancial del proceso! como lo son sin duda la admisi$n ) valoraci$n! se rigen por la le) a %ue est sujeto el acto jurdico materia del juicio. (omo la le) de fondo puede ser la extranjera! las normas prev,n especialmente %ue! si "ien la admisi"ilidad se regula por la le) de fondo! en caso de %ue se trate de ingresar al juicio una prue"a prohi"ida por la le) del lugar del proceso! el jue& de"er impedirlo. 2e trata de la aplicaci$n concreta de la excepci$n de orden p"lico internacional al tema de la admisi$n de la prue"a. (omo siempre! lo normal es la aplicaci$n de la le) extranjera0 pero si la aplicaci$n de esa le) +en el caso si admite una prue"a prohi"ida en el *stado en el %ue se desarrolla el proceso+ confronta con una norma prohi"itiva del foro! el jue& puede recha&ar su aplicaci$n )! consiguientemente! recha&ar esa prue"a. *n conclusi$n! nos parece %ue tam"i,n la prue"a tiene una parte decisoria ) una parte ordenatoria! ) %ue la parte decisoria! est justamente relacionada con la admisi"ilidad ) la valoraci$n de la prue"a. -or lo tanto es l$gico ) adecuado %ue se confiera su regulaci$n a la le) sustancial! reservando para la lex fori los aspectos tpicamente procedimentales de la prue"a. ;am"i,n en materia de prue"a ha) situaciones confusas o circunstancias lmites! %ue pueden resultar opina"les. *l tema de las presunciones! cu)a naturale&a h"rida entre lo sustancial ) lo

procesal sigue preocupando a los autores. *xisten casos en los %ue s es posi"le la aplicaci$n extraterritorial de la le) procesal! por lo %ue constitu)en verdaderas excepciones al principio general. .ormalmente los exhortos ) las cartas rogatorias! una ve& llegados al *stado re%uerido! se tramitan conforme a sus le)es ) normas procesales. .o o"stante se admite %ue! a solicitud del $rgano jurisdiccional re%uirente! se pueda otorgar al exhorto una tramitaci$n especial o aceptarse la o"servancia de ciertas formalidades adicionales o procedimientos especiales en la prctica de la diligencia solicitada! a menos %ue sean incompati"les o contrarias a la legislaci$n del *stado re%uerido o de imposi"le cumplimiento por ,ste. *sta soluci$n est consagrada en el art. 1^ de la (onvenci$n interamericana de exhortos o cartas rogatorias de -anam ((6D6- 1! 1W]F ) en los arrs. F ) ? de la (onvenci$n so"re recepci$n de prue"as en el extranjero! tam"i,n de (6D6PUNTO &: Problemas de e"tran#er$a procesal 1. 9spectos -enerales 8esulta frecuente %ue cuando se tramita un proceso relacionado con un caso de D6-r! una de las partes es un litigante extranjero. .ormalmente! en nuestra regi$n! no se hace hincapi, en el tema de :a nacionalidad! sino %ue! independientemente de ,sta! la condici$n de litigante extranjero est referida al domicilio. :a nacionalidad sigue teniendo un margen de acci$n en los pases europeos continentales! algunos de los cuales siguen manteniendo normas %ue contienen aut,nticas discriminaciones a los litigantes %ue no detentan la nacionalidad del foro. (laro %ue esas discriminaciones no resultan operativas en el marco de la /*! respecto de los nacionales de otros *stados miem"ros! en virtud del principio ("sico en el derecho comunitario europeo de no discriminaci$n por ra&$n de nacionalidad. *n este sentido se ha pronunciado reiteradamente en la ltima d,cada el ;ri"unal comunitario. :os sistemas de derecho procesal comparado han contenido hist$ricamente mltiples ejemplos de situaciones de discriminaci$n hacia el litigante forneo. 2a"ido es %ue para cual%uier persona! el simple hecho de tener %ue ir a litigar a un lugar alejado de su domicilio! ms si se trata de otro pas! supone! generalmente! un grave contratiempo. :as personas tienen en el lugar en el %ue residen otras posi"ilidades. Generalmente tienen o conocen algn a"ogado! la proximidad del tri"unal facilita las cosas en todo sentido! pues! entre otras ventajas! les da facilidad de acceso! menores costos! etc. Generalmente tam"i,n pueden tener "ienes en ese lugar! personas conocidas! lo %ue les facilita la posi"ilidad de otorgar cautelas! reales o personales! convocar testigos! etc. :amenta"lemente! al no existir tri"unales internacionales +lo %ue tampoco solucionara totalmente el pro"lema+! no %ueda otro remedio! la sede del tri"unal se encuentra generalmente en el domicilio de alguno de los litigantes! lo %ue! )a de por s! supone una ventaja. -ero los pro"lemas de la extranjera procesal han superado en mucho hist$ricamente estas cuestiones. -or%ue no s$lo exista una diferencia natural ) prctica como los ejemplos %ue antes se<alamos! sino. %ue la situaci$n se torna"a an peor para el litigante forneo! pues los sistemas positivos contenan! normas expresas %ue los discrimina"an! %ue hacan todava ms difcil su situaci$n. #lgunos sistemas procesales contenan normas fuertemente discriminatorias! desventajas de carcter mu) severo. -or ejemplo en materia pro"atoria! para imponerle al extranjero la carga! o para atri"uirle un resultado contrario a su inter,s en caso de imposi"ilidad o ausencia de prue"a. #lgunos sistemas jurdicos distinguen! an ho)! para conceder o no la extradici$n! si se trata de un extranjero o un nacional del *stado al cual se le solicita la extradici$n. 6nclusive ese tipo de norma se encuentra en algunos convenios internacionales. 2. Derec!o a la #usticia -ratuita /no de los pro"lemas fundamentales %ue enfrenta una persona %ue de"e litigar en el extranjero! es el del costo de su defensa. Desde los traslados! %ue pueden ser reiterados! pasando por los tri"utos! ) llegando al tema de los honorarios profesionales! son todos temas %ue merecen consideraciones independientes. 2i el litigante %uiere seguir de cerca el proceso! asistir a las audiencias! de"e trasladarse irremedia"lemente. 2i no es as! puede perfectamente otorgar un poder al profesional %ue lo asiste. #hora "ien! existen instancias procesales %ue exigen la presencia de la parte sustancial. .o nos referimos al caso del (G- urugua)o %ue exige la presencia de la parte sustancial en la audiencia preliminar ) sanciona severamente la no concurrencia! pues la jurisprudencia ha mitigado acertadamente la dure&a de la norma! aceptando como causa justificada para comparecer por poder! el domicilio en el extranjero. *n caso de a"soluci$n de posiciones o interrogatorio de parte! el propio litigante puede ser o"ligado! aun%ue ms no sea en una ocasi$n! a concurrir personalmente al tri"unal! lo %ue induda"lemente! en ciertos casos! le puede resultar no s$lo inc$modo! sino

tam"i,n mu) oneroso en comparaci$n con el monto del juicio o con sus propias posi"ilidades econ$micas. -ero fundamentalmente el tema de la gratuidad de la justicia se relaciona con los otros dos t$picos mencionados: los tri"utos ) los honorarios judiciales. -or fortuna existen al respecto algunas previsiones legales. Desde nuestro punto de vista el principio del acceso a la justicia es uno de los principios fundamentales de derecho procesal internacional! ) justamente el tema de la gratuidad es uno de los aspectos principales %ue involucra el tema de acceso a la justicia. *n la ma)ora de los *stados los diversos actos procesales estn gravados: diversos tri"utos! tim"res! tasas! aportes! de distinto valor! %ue se a"onan de diferente manera! a veces en atenci$n a la importancia de la causa! en otras ocasiones ha) tri"utos fijos. -ero tam"i,n en todos los *stados existen sistemas de exenci$n respecto de estos tri"utos! para casos especiales! en general vinculados con la situaci$n econ$mica o de ingresos del litigante! como lo son! por ejemplo! la auxiliatoria de po"re&a u otros regmenes similares. . *l otro tema es el de los honorarios profesionales. *xiste la defensa privada! para %uien puede pagarla! el litigante con' trata el profesional %ue desea ) conviene con ,l la cantidad o porcentaje ) la forma de pago. ;am"i,n existen cisternas de defensa o asistencia letrada gratuita para %uien no puede pagar! a veces es el propio *stado organi&a. la defensa gratuito de oficio. #hora "ien el pro"lema es a%uellas exenciones tri"utarias o sistemas de asistencia gratuita! son pensando en ha"itantes del propio *stado solamente cuando de"en litigar ante los tri"unales nacionales! ) no en los litigantes extranjeros. *l. tema ha preocupado desde tiempo atrs ) existen previsiones expresas al respecto %ue permiten el reconocimiento extraterritorial de esos "eneficios. :a (onvenci$n interamericana so"re exhortos o cartas rogatorias esta"lece en su art. V.c! cuando regula los documentos %ue de"en acompa<ar la rogatoria para ser entregados al citado! %ue le de"er "rindar informaci$n acerca de la existencia ) domicilio de la defensora de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en el *stado re%uirente. :a norma prev, la hip$tesis de %ue el citado o empla&ado por exhorto para comparecer a defenderse en un proceso extranjero! no tenga recursos para hacerlo! entonces exige %ue! )a al notificarlo! se le informe acerca de la existencia ) direcci$n de instituciones %ue le pueden proporcionar defensa letrada gratuita. 2i "ien la norma no reconoce directa ) expresamente la posi"ilidad de %ue una instituci$n de asistencia letrada gratuita ampare a un litigante domiciliado en el extranjero! est presuponiendo %ue es as! al exigir %ue se le proporcionen los datos. *n sentido simila en art. 1D.L de la mencionada (onvenci$n! prev, %ue el "eneficio de po"re&a se regular por las le)es del *stado re%uerido. *sta norma supone el reconocimiento extraterritorial del "eneficio de po"re&a! el %ue! una ve& o"tenido! ha de ser reconocido en los restantes *stados. 2in "ien desde el punto de vista normativo estos temas todava no tienen una regulaci$n general ) adecuada! se puede decir %ue la tendencia es hacia el reconocimiento extraterritorial de los "eneficios! tanto de exenciones tri"utarias como de defensa legal gratuita! cuando el litigante! por ms %ue sea extranjero o se domicilie en el extranjero! justifica su condici$n! o demuestra %ue ha o"tenido el "eneficio en el pas de su residencia. &. /aucin de arrai-o en #uicio :a fian&a de arraigo es una exigencia %ue muchos c$digos procesales exigan +otros an lo hacen + al actor cuando se domicilia"a en un *stado distinto al del proceso! para poder seguir. el juicio contra un litigante local. 2e trata"a! sin duda! de una fuerte discriminaci$n hacia el litigante extranjero! %uien no s$lo tena todas las desventajas naturales de serlo! sino %ue! adems de tener %ue perseguir el reconocimiento de su derecho ante un foro extranjero! su condici$n de actor forneo lo haca merecedor de tener %ue afian&ar +en forma personal o real+ las resultancias del pleito! o las costas ) da<os en los %ue pudiera ser condenado. (omo generalmente el actor extranjero no tiene personas conocidas en el lugar del foro! en la prctica de"a caucionar en forma real! o en efectivo. :a fian&a de arraigo esta"a esta"lecida! casi siempre! como una excepci$n previa! de modo %ue el actor poda presentar la demanda! pero si el demandado local le opona la excepci$n +cosa %ue haca siempre! pues no ha"a ninguna condici$n para la oposici$n de la excepci$n+! el juicio %ueda"a parali&ado hasta tanto el actor afian&ara la suma %ue se le ha"a exigido. *ste tipo de discriminaci$n! tan severa! ha sido o"jeto de crticas desde mucho tiempo atrs. :a propia legislaci$n internacional ha reaccionado tempranamente contra esta exigencia. 2e mencionan! en el m"ito europeo! el caso de numerossimos acuerdos consulares %ue en materia de comercio esta"lecan en favor de los extranjeros el li"re ) fcil acceso a los tri"unales0 tam"i,n el caso especfico de la (onvenci$n de :a Na)a relativa al procedimiento civil de 1WFB. *stos ejemplos permiten apreciar %ue el tema no es nuevo. *n el m"ito americano el ($digo de

Austamante! a diferencia de los ;ratados de 9ontevideo %ue no se ocupan especficamente del punto! dispone %ue no se har distinci$n entre nacionales ) extranjeros en cuanto a la prestaci$n de fian&a para comparecer en juicio (art. LV] . ' :a tendencia glo"al indiscuti"le es ho) hacia la eliminaci$n de todo tipo de discriminaci$n procesal! sea cual sea la nacionalidad o el domicilio del litigante. Dentro del m"ito del 9*8(52/8 el derecho positivo ha acompa<ado esta evoluci$n! desde los a<os ochenta. :a primera muestra de ello es! sin duda! el (onvenio so"re igualdad de trato procesal ) exhortos suscriptos entre #rgentina ) /rugua) en 1WV^. 9ediante dicho (onvenio! los *stados parte se comprometen a %ue sus tri"unales "rinden a los litigantes domiciliados en el otro *stado parte id,ntico tratamiento procesal %ue el %ue "rindan a sus propios litigantes. #<os ms tarde /rugua) suscri"i$ convenios similares con -er ) (hile. *n el m"ito interno +pero vinculado al tema internacional+ /rugua) apro"$ en 1WVW su reforma procesal! ) %uit$ del artculo %ue regula las excepciones previas la de fian&a de arraigo! acompa<ando as con su legislaci$n aut$noma de derecho internacional la evoluci$n operada. 7inalmente! pueden mencionarse! en el m"ito del 9*8(52/8! ) en la presente d,cada! dos nuevos textos convencionales %ue se ocupan del tema. *l primero es el -rotocolo de :as :e<as! %ue en su (aptulo 666 +arts. L ) B+ en el primero de los artculos citados! consagra con carcter general la igualdad de los ciudadanos ) residentes permanentes de todos los *stados en cuanto al li"re acceso a la jurisdicci$n0 ) en el art. B! en forma especfica ) concreta! la prohi"ici$n de exigir cauci$n o dep$sito en ra&$n de su calidad de ciudadano o residente permanente en otro *stado parte. *l segundo texto es el (onvenio "ilateral Arasil'/rugua) )a mencionado! %ue en su art. D1 consagra con carcter general la igualdad de trato procesal de los ciudadanos ) residentes permanentes de un *stado parte para acceder a los $rganos judiciales del otro! en defensa de sus derechos e intereses. PUNTO N,': Problemas procesales de la aplicacin del derec!o e"tran#ero 1. .n ocacin ) prueba del derec!o e"tran#ero por las partes :a consecuencia procesal de la teora del hecho es %ue el jue& aplica el derecho extranjero a pedido de parte ) no de oficio! lo cual implica %ue las partes de"ern invocar ) pro"ar ese derecho! facilitando enormemente la tarea del Iue& de averiguar el contenido del mismo. #l considerar %ue el derecho extranjero es un hecho! el tratamiento procesa1 %u, se le da a los dems elementos de hecho: las partes de"en alegarlos ) pro"arlos! lo cual implica una gran comodidad para el jue&. -ero por otro lado tiene un inconveniente importante! ) es %ue el jue& se ve limitado a la actividad de las partes: si ,stas no lo alegan ni lo prue"an! el jue& no podra aplicarlo! con lo cual estara incumpliendo el mandato de la norma de conflicto de su sistema de D6-r. 5tras consecuencias procesales de la teora del hecho son %ue el derecho extranjero sera renuncia"le! %ue no podra invocarse en segunda instancia ) %ue. no sera suscepti"le de los recursos previstos por el ordenamiento jurdico del foro contra los errores derecho. Dado %ue el derecho extranjero sera renuncia"le! el D6-r se transformara en facultativo! lo cual resulta una consecuencia mu) peligrosa pues su funcionamiento dependera exclusivamente de la actitud %ue asumiera la parte interesada. Nara facti"le incluso eventuales manio"ras de las partes tendientes a o"tener un resultado diferente al %uerido por el legislador. /na posi"le! soluci$n a este pro"lema sera el considerar al derecho extranjero un hecho notorio. :a teora del hecho notorio implica %ue el jue& podra tenerlo en cuenta oficialmente aun%ue las partes no lo pro"aran. *sta teora es sustentada por Goldschmidt! %uien afirma %ue en realidad! el derecho extranjero constitu)e un hecho notorio! lo %ue no %uiere decir un hecho %ue todo el mundo tenga presente! sino un hecho so"re el %ue todo el mundo tenga presente! sino un hecho so"re el %ue todo el mundo pueda informarse de modo aut,ntico. :a teora del hecho surge entonces como una forma de solucionar las dificultades prcticas %ue se le plantean al jue& cuando de"e aplicar derecho extranjero. 3 esto se manifiesta en el hecho de %ue en general es la jurisprudencia la %ue adhiere a esta teora! mientras 4%ue la doctrina se opone ma)oritariamente a ella. (on respecto a esas dificultades prcticas ca"e se<alar %u, ho) da el propio sistema de D6-r proporciona mecanismos al jue& %ue le posi"ilitan ) le facilitan esta tarea de averiguar el contenido! la vigencia ) el alcance del derecho extranjero (ejemplo: (onvenci$n interamericana so"re prue"a e informaci$n acerca del derecho extranjero! apro"ada en la (6D6- 66 . 3a en 1]]F! :ord 9ansfield afirm$ en un fallo! en este mismo sentido! %ue (... la forma de conocer las le)es extranjeras es admitiendo %ue sean pro"adas como hechos (... ! dejando traslucir %ue se trata"a de una necesidad prctica frente al pro"lema del jue& de averiguar el contenido del derecho extranjero! ) no de un fundamento jurdico l$gico.

Desde entonces! la soluci$n tradicional en el conmon laf fue la de considerar al derecho de cual%uier *stado diferente al del jue& +)a sea otro *stado de la /ni$n en *stados /nidos o un *stado extranjero+ (omo un hecho! el cual de"e ser pro"ado como cual%uier otro hecho en el caso! conforme a las reglas %ue rigen la prue"a de los hechos. -ero esta regla tradicional del common laf se ha ido revirtiendo en varios *stados de la /ni$n ) particularmente en el derecho federal! siendo la tendencia actual a considerar el derecho extranjero como derecho! el cual de"e ser averiguado por el jue& con la a)uda de las partes. ;anto en el sistema de los ;ratados de 9ontevideo (arts. D. de los -rotocolos #dicionales a los ;9 de 1VVW ) de 1WB^ como en el de las (onvenciones interamericanas (art. D de la (onvenci$n so"re normas generales ! la cola"oraci$n de las partes con el jue& a efectos de proporcionarle informaci$n acerca del derecho extranjero aplica"le es una mera facultad! ) no una o"ligaci$n. *n consecuencia! la falta de cola"oraci$n de las partes es jurdicamente irrelevante! )a %ue no exime al jue& de su o"ligaci$n de aplicar preceptivamente el derecho extranjero %ue resulte competente en virtud de la norma de conflicto. Desde el punto de vista prctico! se le podra dificultar un poco la tarea al jue& pero no de manera significativa! )a %ue ,ste de"er siempre corro"orar la informaci$n %ue le presenten las partes. *s ha"itual %ue cada una de las partes trate de demostrar %ue el texto! vigencia! interpretaci$n! contenido! alcance ) dems del derecho extranjero aplica"le es el %ue ms conviene sus intereses! por lo cual el jue&! en la diaria realidad! no se li"era de su tarea de averiguar por s mismo ) recurriendo a los medios %ue el sistema juridico pone a su alcance cul es el contenido de ese derecho extranjero. *n el derecho comparado ) en a%uellos sistemas en %ue el jue& no est o"ligado a aplicar de oficio el derecho extranjero! si las partes no lo alegan ) prue"an! se han dado! como vimos ut supra! distintas soluciones para el caso de defecto de prue"a del derecho extranjero! de las cuales la ms ha"itual ) prctica es la aplicaci$n de la Yex fon en forma su"sidiaria. :a ms critica"le es el recha&o de la demanda! pues e%uivale a una denegaci$n de justicia0 implica asimilar la prue"a del derecho extranjero a la prue"a de los hechos. *sta soluci$n ha sido adoptada en algunos fallos en los *stados /nidos! con el argumento de %ue el actor ha fracasado en la tarea de pro"ar una parte esencial de su caso (:efla 9cDougal > 7elix . 2. Participacin del #ue4 en la inda-acin del derec!o e"tran#ero 3a en 1VVW el art. D del -rotocolo #dicional de los ;9 impona a los jueces la o"ligaci$n de aplicar de oficio el derecho extranjero! independientemente de cul fuera la actitud de las partes al respecto. 2e adopt$ as en el -rimer (ongreso 2udamericano de D6-r de 9ontevideo! la soluci$n %ue propona Gon&alo 8amre& en el art. WB de su -ro)ecto de ($digo de D6-r! %ue esta"leca: :a aplicaci$n de las le)es de un pas por los tri"unales de otro! en los casos en %ue este tratado lo autorice! es de riguroso precepto! aun cuando la parte interesada no ha)a producido prue"a so"re la existencia de dichas le)es. *l texto del art. D del -rotocolo de 1VVW finalmente apro"ado dice: 2u aplicaci$n ser hecha de oficio por el jue& de la causa sin perjuicio de las pates puedan alegar o pro"ar la existencia ) contenido de la le) invocada. :as -artes +pueden alegar ) pro"ar el contenido de la le) invocada pero no estn o"ligadas a ello. 2i lo hacen! o"viamente le van a facilitar la tarea al jue&! pero en caso contrario ,ste de"er reali&ar las averiguaciones necesarias para cumplir con su de"er de aplicar de oficio el derecho extranjero! recurriendo a los mecanismos %ue su sistema jurdico le proporciona para ello. ;,ngase presente %ue aun cuando las partes aleguen ) prue"en el derecho extranjero! el jue& no se limitar a esa informaci$n! sino %ue va a corro"orar la informaci$n "rindada por las partes. :a prue"a del derecho extranjero tiene una naturale&a diferente a la de los hechos. #s! por ejemplo! no existe en esta materia una carga de la prue"a! %ue recaiga en una de las partes! sino la facultad de ,stas de cola"orar con el jue& en la investigaci$n del derecho extranjero aplica"le. *sta cooperaci$n entre el jue& ) las partes tiende a desarrollarse ) a refor&arse en los diferentes pases. *n 1WB^ se ratifica la soluci$n de 1VVW! incorporndose en el art.D del -rotocolo #dicional de 1os ;9! un texto id,ntico al anterior. *sta ha sido la soluci$n mu) inteligente! %ue parte de la "ase de %ue el jue& no puede conocer todos los derechos extranjeros! ) por eso deja en li"ertad a las partes para %ue cola"oren con ,l. #dems! si "ien la soluci$n adoptada implica una previa toma de posici$n respecto a la naturale&a del derecho extranjero (a favor de la teora del derecho ! los delegados a los (ongresos de 9ontevideo de 1VVW ) de 1WB^ no incursionan directamente en el pol,mico tema de la determinaci$n de la naturale&a jurdica del derecho extranjero! sino %ue simplemente esta"lecen normativamente una soluci$n pragmtica: %ue el derecho extranjero se aplica de oficio. :a o"ligaci$n %ue recae so"re el jue& de aplicar de oficio el derecho extranjero se<alado por la norma de conflicto! independientemente de cul sea la acritud %ue adopten las partes! )a sea %ue

,stas lo invo%uen ) lo prue"en! o no! constitu)e la principal consecuencia procesal de la teora del derecho. *sto sin duda dificulta la tarea del jue&! %ue si no reci"e la cola"oraci$n de las partes! de"er averiguar solo todos los datos necesarios para aplicar ese derecho extranjero al %ue la norma de conflicto ha atri"uido competencia: su contenido! vigencia! alcance! interpretaci$n! etc. *n la prctica ) ms all de los mecanismos %ue le proporciona al jue& su propio sistema de derecho internacional privado para lograr cumplir con su cometido! las partes suelen proporcionar al jue& informaci$n acerca de la norma material extranjera en la cual "asan su acci$n! sin perjuicio de lo cual el jue& tiene mecanismos a su alcance para averiguar por s mismo o corro"orar [a informaci$n %ue le "rindan las partes. 5tras consecuencias procesales de la teora del derecho son %ue el alegar ) pro"ar el derecho extranjero constitu)e una mera facultad de las partes! ) no una o"ligaci$n0 si no lo hacen! el jue& est igualmente o"ligado a aplicar el derecho extranjero. *l derecho extranjero es irrenuncia"le0 en consecuencia! las partes no pueden optar por aplicar su propio derecho. :a no aplicaci$n de ese derecho extranjero o su mala interpretaci$n da lugar a todos los recursos previstos en el derecho procesal del foro! de igual forma %ue si se estuviera aplicando derecho material nacional. :a aplicaci$n del derecho extranjero da lugar a los mismos recursos procesales %ue el derecho propio. *l art. L .de am"os -rotocolos de los ;9! el art. B de la (onvenci$n de normas generales ). del art. D del (onvenio argentino'urugua)o esta"lecen la admisi"ilidad de todos los recursos contra la mala aplicaci$n o interpretaci$n del derecho ' )a sea %ue se ha)a aplicado el del foro o el de cual%uier otro *stado parte' otorgados por la le) procesal del foro. *s decir %ue si la parte considera %ue el jue& ha interpretado o aplicado incorrectamente el derecho material %ue result, aplica"le en virtud de la norma de conflicto! tiene a su alcance todos los recursos previstos por el derecho procesal del *stado del foro! inclu)endo c de casaci$n! )a %ue ,ste ha sido esta"lecido por la norma procesal nacional en forma gen,rica +sin limitarlo a las infracciones de la lex fori+. (a"e destacar %ue atento a la finalidad perseguida por la casaci$n +uniformi&ar ) asegurar la correcta aplicaci$n del derecho+ su interposici$n no puede %uedar limitada al estrecho recinto de la le) foral! sino %ue de"e alcan&ar a todas las normas jurdicas! inclusive a las extranjeras! %ue no s$lo de"en ser aplicadas! sino %ue adems de"en serlo en forma correcta. *n 1W]W! dentro del proceso codificador de las (6D6-! se mantiene "sicamente el mismo principio de la aplicaci$n de oficio del derecho extranjero! independientemente de la facultad de las partes de alegar ) pro"ar su existencia ) contenido (art. D de la (onvenci$n so"re normas generales . -ero se incorpora un mandato de fundamental importancia: (... los jueces ) autoridades de los *stados parte estarn o"ligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del *stado cu)o derecho resulte aplica"le (... . :o %ue hasta 1W]W era una posi"ilidad! por%ue el jue& con anterioridad a la (6D6- 66 poda intentar aplicar el derecho extranjero siguiendo lo ms fielmente posi"le la forma en %ue ese derecho se aplica"a en su *stado de origen! a partir de 1W]W pasa a ser una o"ligaci$n impuesta por una norma de derecho positivo! *ste agregado no es casual! sino %ue se introdujo con una finalidad mu) precisa! ) es %ue el jue& no lo cam"ie a ese derecho extranjero remitido por la norma de conflicto! sino %ue lo apli%ue tal como lo hara el jue& del *stado al %ue esa norma remitida pertenece. *l jue& se limita a constatar c$mo aplica el jue& extranjero su derecho! o sea c$mo se aplica el derecho material extranjero en el *stado al %ue esa norma pertenece! ) lo aplica de igual forma. *sto tiene la ventaja de %ue el jue& no va a innovar so"re una materia %ue no conoce "ien. :a misma soluci$n del art. D de la (onvenci$n interamericana fue recogida en el art. 1 del (onvenio "ilateral urugua)o'argentino so"re aplicaci$n e informaci$n del derecho extranjero! del D^ de noviem"re de 1WV^. *sta soluci$n se "asa en la teora del uso jurdico de Goldschmidt! la cual parte de la necesidad de tratar con respeto al caso con uno o ms elementos jurdicos extranjeros. *se respeto consiste en hacer con el caso lo %ue presumi"lemente con ,l haran en el pas al %ue pertenece. 3 agrega Goldschmidt: ?(...' si se declara aplicable a una contro0ersia un derec(o e+tranjero, (ay que darle el mismo tratamiento que con el m*+imo grado asequible de probabilidad le dar)a el jue. del pa)s cuyo derec(o (a sido declarado aplicable5 como punto de referencia, es preciso tomar al jue. ante quien la contro0ersia podr)a (aberse radicado si realmente se (ubiese planteado en aquel pa)s@. J:e) o derecho extranjero= *n los -rotocolos #dicionales de 1VVW ) 1WB^ se utili&a el t,rmino le)! mientras %ue en la (onvenci$n interamericana ) en el (onvenio argentino'urugua)o se hace referencia al derecho extranjero! siendo esta ltima expresi$n ms amplia! )a %ue inclu)e a todas las fuentes de derecho! lo cual es ms correcto t,cnicamente! )a %ue como sostiene #lfonsn! el derecho privado aplica"le a la relaci$n comprende normas escritas (le)es! decretos... ! consuetudinarias (costum"res! usos... ) jurisprudenciales. *sta diferencia terminol$gica no podra conducir a interpretar %ue la expresi$n le) en los -rotocolos exclu)e las otras fuentes de derecho

(costum"re ) jurisprudencia ! )a %ue esta locuci$n es sin$nima de derecho aplica"le e inclu)e las normas consuetudinarias ) jurisprudenciales. (oincidimos con Qajta) en %ue el error de la teora del hecho es partir de una alternativa exclusiva: o el derecho extranjero es derecho ) se le da el mismo tratamiento procesal %ue a la Yex fon! o es un hecho ) se le da el tratamiento procesal dado a los hechos. :a tercera alternativa %ue propone Qajta)! supone darle un tratamiento procesal especial al derecho extranjero! distinto al tratamiento %ue se le da a la Yex fon ) distinto al tratamiento %ue se le da a los dems elementos de hecho del proceso! pues el derecho extranjero no es ni (ex fon ni un hecho sino %ue es un particular elemento de derecho del proceso. *n este mismo sentido se pronuncian 7ernnde& 8o&as ) 2nche& :oren&o! cuando afirman %ue el derecho extranjero tiene una naturale&a jurdica peculiar! por lo %ue su tratamiento procesal ha de revestir caractersticas propias! siendo a veces asimila"les a la condici$n procesal de los hechos )! en otras ocasiones! a las normas jurdicas nacionales PUNTO N; <: .. :uperposicin de con enciones internacionales de cooperacin #ur$dica internacional de *mbito ;uni ersal<= re-ional= subre-ional ) bilateral. /na de las caractersticas del D6-r moderno es la profusi$n de tratados. *l avance de las comunicaciones! la creciente internacionali&aci$n de la vida de las personas en todos los m"itos (familia! negocios! etc. ! son algunas de las condiciones %ue provocan el inter,s de los pases ) de las organi&aciones internacionales por la regulaci$n de las relaciones jurdicas relativas al trfico externo. Na) pues una necesidad creciente de certe&a en el mundo jurdico internacional! ) uno de los medios ms efectivos para alcan&arla es la suscripci$n ) ratificaci$n de tratados. :os pases de la su"regi$n +el 9*8(52/8+! ms all de algunos pocos instrumentos "ilaterales so"re temas mu) puntuales suscriptos a lo largo de todo el siglo! tenan como marco normativo "sico comn los ;9! %ue Arasil nunca ratific$. -rimero los de 1VVW ) luego los de 1WB^ constituan la "ase del D6-r de esta &ona del mundo. Nasta mediados de la d,cada de 1W]^ ,ste era el panorama. -ero en los ltimos veinticinco a<os la situaci$n cam"i$ por completo. :os ;9 siguen vigentes en muchas reas! pero se ha producido un incremento! %ue a esta altura se puede calificar como a"rumador! de suscripci$n ) ratificaci$n de nuevos tratados. *n el m"ito regional se pueden identificar dos centros de codificaci$n! dos m"itos productores de tratados! en estos ltimos veinticinco a<os. -or un lado! ) por orden cronol$gico! la (6D6-. 5"viamente el m"ito de la (6D6- excede el 9*8(52/8! pero si anali&amos las ratificaciones podemos compro"ar %ue los cuatro pases del 9*8(52/8 se distinguen por un nmero importante de convenciones ratificadas. 2i o"servamos todos los textos apro"ados en las seis primeras ediciones de la (6D6- veremos %ue varios de ellos se refieren a diferentes aspectos de la cooperaci$n judicial internacional. *n la ltima d,cada el 9*8(52/8. se ha transformado tam"i,n en un foro productor de tratados de D6-r. 5tra importante fuente de tratados! %ue es la negociaci$n "ilateral. ;am"i,n en las dos ltimas d,cadas hemos asistido a la firma ) ratificaci$n de varias decenas de tratados "ilaterales entre los pases del rea! so"re temas puntuales. #dems de los tratados "ilaterales! de los mercosure<os (%ue podramos calificar como su"regionales ! de los regionales (tomando como regi$n a toda #m,rica! o sea el m"ito de la 5*# ) por tanto de la (6D6- ! existe tam"i,n un m"ito universal! el de la codificaci$n glo"al! de las convenciones %ue provienen del marco de la 5./! de /.(6;8#:! de /.6D856; de la (onferencia de :a Na)a. :os pases del 9*8(52/8! aun%ue en diferente medida! han ratificado o adherido a algunas de estas (onvenciones. :a situaci$n es compleja pues existe una gran cantidad de tratados ) convenciones ratificadas por los diversos pases! provenientes de los ms diversos m"itos. 2i esto es cierto en general para todos los temas! lo es en ma)or medida para los procesales ) afines. *n efecto! gran proporci$n de las convenciones interamericanas ) de los protocolos del 9*8(52/8! como as tam"i,n los convenios "ilaterales! han prestado una tensi$n particular al tema procesal. *n relaci$n con la (6D66 ha) al menos de die& convenciones %ue se vinculan directa o indirectamente con los temas procesales. 9uchas de ellas han alcan&ado un importante nmero de ratificaciones. :os textos de D6-r del 9*8(52/8 se mueven tam"i,n predominantemente en la esfera procesal. #simismo el marco "ilateral ha dado preferencia a los temas procesales! existiendo tam"i,n unos cuantos instrumentos vinculados a esa temtica. :a cantidad de tratados! %ue muchas veces versan so"re la misma materia ) %ue en ocasiones estn vigentes entre los mismos pases! plantea dificultades prcticas de aplicaci$n de los diversos instrumentos vigentes ) hacen necesario recurrir al auxilio de la (onvenci$n de Eiena so"re derecho de los tratados! %ue los pases del 9*8(52/8 salvo Arasil han ratificado. *l art. L^ de la (onvenci$n de Eiena se ocupa precisamente del pro"lema de la aplicaci$n de tratados sucesivos

concernientes a la misma materia. :a pro"lemtica %ue se presenta en la regi$n! especialmente en la materia procesal por la cantidad de tratados sucesivos so"re prcticamente id,nticas materias entre los mismos *stados! o"liga a reali&ar! al menos! una menci$n de las reglas principales. :a primera regla %ue de"e o"servarse es la de estar a las posi"les clusulas de compati"ilidad %ue puedan contener los tratados. :a norma indica %ue cuando un tratado especifi%ue %ue est su"ordinado a un tratado anterior o posterior o %ue no de"e ser considerado incompati"le con ese otro tratado! prevalecern las disposiciones de este ltimo. :a segunda regla se refiere al caso de %ue todas las partes de un tratado anterior lo sean tam"i,n en uno posterior ) la aplicaci$n del tratado anterior no %uede suspendida (por%ue se ha dicho! se desprende o consta %ue ,sa ha sido la intenci$n de las partes ! el tratado anterior se aplicar nicamente en la medida en %ue sus disposiciones sean compati"les con las del tratado posterior. 2e est consagrando a%u el principio de la derogaci$n tcita! de la norma anterior por la posterior! %ue rige en todos los $rdenes jurdicos0 sin em"argo la derogaci$n no es total ) a"soluta! aun%ue se trate de tratados so"re la misma materia! si existen disposiciones del tratado anterior %ue son compati"les con el tratado posterior +o sea %ue no lo contradicen a"iertamente+ estas disposiciones se mantienen vigentes. 3 la tercera regla se refiere al tema de la aplicaci$n de los tratados en los casos en %ue estn involucrados nicamente pases %ue los han ratificado. 2i uno de los pases involucrados en una relaci$n no ratific$ un tratado so"re la materia de %ue se trate! %ue a su ve& s lo fue por el otro pas involucrado! el tratado no se de"e aplicar. :as normas ) los principios de la (onvenci$n de Eiena si "ien resultan adecuados! son insuficientes. :a superposici$n de tratados da lugar a pro"lemas prcticos ) especficos realmente complejos. 2i "ien los principios son claros! a veces resulta mu) difcil determinar la real compati"ilidad entre las normas de los diversos tratados sucesivos. 2e podran manejar mltiples ejemplos de ello. -arece conveniente en todas las materias! ) ms an en lo procesal dentro del 9*8(52/8! %ue el esfuer&o en la preparaci$n! confecci$n ) apro"aci$n de tratados! de"iera tener una ca"e&a rectora! %ue planificara! detectando las necesidades ) las conveniencias de las sociedades involucradas! ) orientara el impulso en "ase a dichos parmetros. De otro modo el tema se reserva a "urocracias simplemente interesadas en justificar su propia actividad0 la cantidad de tratados %ue se producen son muchos! pero la calidad no es "uena! ) tampoco la orientaci$n ni selecci$n de los temas (7ernnde& #rro)o . *sta es una de las asignaturas pendientes! %ue ha"r %ue encarar a la "revedad! para evitar este verdadero alud de tratados %ue entran en vigencia a ra&$n de ms de uno por a<o! todos so"re los mismos t$picos +o similares+! %ue provocan ciertamente desconcierto! adems de un verdadero atascamiento en diversos temas. .i si%uiera el m"ito acad,mico est preparado para a"sor"er semejante cantidad de normas! menos an los m"itos judiciales ) profesionales0 ) lo %ue es ms importante! la sociedad civil! destinataria definitiva de esa normativa! no la necesita. 3 s necesita urgente regulaci$n en otros temas! so"re los %ue ni si%uiera se ingresa. ... .nstrumentos procesales de la /.D.P :a (6D6- ha prestado particular atenci$n a los temas procesales ) vinculados a lo procesal. Earias convenciones se refieren a los temas procesales! o estn vinculadas con ellos. :a regulaci$n "sica so"re la materia est compuesta por las cuatro. (onvenciones siguientes: exhortos! recepci$n de prue"as! medidas cautelares ) eficacia de sentencias. Dichos textos normativos a"arcan todo el m"ito de la cooperaci$n judicial internacional! desde la regulaci$n de su instrumento "sico +el exhorto+ hasta la eficacia de la sentencia extranjera. *xisten adems otras convenciones conectadas con lo procesal. .os referimos! por ejemplo! a la (onvenci$n so"re jurisdicci$n indirecta de (6D6- 666 (:a -a&! 1WVB ! nica instancia +por el momento+ en %ue la (onferencia se a"oc$ al estudio del tema competencial! en ese caso como re%uisito previo para el reconocimiento de la eficacia de las sentencias extranjeras. :a (onvenci$n de poderes ((6D6- 1 tam"i,n se vincula a lo procesal por el tema de los poderes para comparecer en juicio! aun%ue su m"ito es mucho ma)or. :o mismo ca"e decir de la (onvenci$n so"re prue"a e informaci$n del derecho extranjero! %ue tam"i,n est relacionada con lo procesal por la aplicaci$n %ue pueden hacer los jueces del derecho extranjero! pero siendo la posi"ilidad de aplicaci$n del derecho extranjero el ingrediente "sico de todos los m"itos del D6-r! esta temtica excede holgadamente lo procesal. (onvenci$n interamericana so"re exhortos o cartas rogatorias (-anam! 1W]F ) su -rotocolo adicional (9ontevideo! 1W]W *sta (onvenci$n es una de las ms importantes %ue emergieron del m"ito de la (6D6-. 7ue la primera convenci$n procesal! de la primera (6D6-! ) su temtica a"arca dos aspectos: en primer lugar la regulaci$n del instrumento tpico de la cooperaci$n judicial internacional +) el ms usado en la regi$n+! %ue es el exhorto0 ) en segundo t,rmino la regulaci$n de la llamada cooperaci$n de

mero trmite ) pro"atoria. *n lo %ue refiere al primer aspecto la (onvenci$n aclara el significado de los t,rminos! identificando las expresiones exhortos ) cartas rogatorias! a"orda el tema de la transmisi$n de los exhortos! los re%uisitos para su cumplimiento! ) su tramitaci$n. De"e %uedar claro %ue las disposiciones de esta convenci$n referidas a los exhortos se aplican a la utili&aci$n de dicho instrumento! cual%uiera sea el m"ito de la cooperaci$n en el %ue nos hallemos! pues a trav,s de un exhorto se puede solicitar un empla&amiento! pero tam"i,n el diligenciamiento de una prue"a! el cumplimiento de una medida cautelar o! incluso! la ejecuci$n de una sentencia extranjera. *n cuanto al tema de la transmisi$n de los exhortos! la (onvenci$n esta"lece las cuatro vas clsicas )a conocidas: la $a particular (por las propias partes interesadas ! la $a #udicial! la $a diplom*tica o consular ) la $a autoridad central. La $a particular es sin duda la de ma)or celeridad! pues "asta retirar el exhorto del tri"unal rogante! llevar a ca"o la legali&aci$n (la ltima firma es la del c$nsul del *stado exhortado en el pas exhortante ! enviarlo a la persona encargada +profesional o corresponsal+ en el pas re%uerido! ) ,ste! luego de completar la legali&aci$n ((ancillera de su pas! %ue de"er certificar la autenticidad de la firma de su c$nsul ante el *stado exhortante ! lo presenta directamente en el tri"unal rogado solicitando su cumplimiento. :$gicamente esta va! %ue reiteramos es sin duda la ms rpida! re%uiere tener un corresponsal (a"igado! estudio o encargado para %ue se ocupe del tema en el *stado re%uerido. -or lo tanto! si "ien es rpida! no es la ms econ$mica. La $a #udicial es a%uella %ue opera exclusivamente entre $rganos judiciales: cada tri"unal de"era elevar los exhortos internacionales al $rgano ca"e&a de su respectivo pas (generalmente la 2uprema (orte de Iusticia ) de all los exhortos de"eran dirigirse al mismo $rgano %ue est en la cspide de la organi&aci$n del *stado re%uerido! ) ,ste! a su ve&.! "ajarlo al tri"unal de instancia %ue corresponda para su cumplimiento. :a via judicial pura prcticamente no se da! pues en nuestra regi$n las 2upremas (ortes no se envan prcticamente exhortos en forma directa! sino %ue utili&an! por lo comn! la va diplomtica o consular! mediante lo cual adems se logra la exenci$n de legali&aci$n. :a utili&aci$n de la va judicial ) de la particular exige la legali&aci$n del exhorto! no as las dos vas %ue siguen! %ue estn exentas de tal exigencia. La $a consular o diplom*tica supone la utili&aci$n de las em"ajadas ) de los consulados para la transmisi$n de los exhortos. 2e trata de una va tradicional! %ue ahora se ha dejado un poco de :ado! so"re todo entre los pases vinculados por tratados %ue prev,n el sistema. de autoridades centrales especiali&adas. :a va autoridad central es %ui&s ho) en da la ms usada. :a (onvenci$n de exhortos previ$ la creaci$n en los *stados parte de un organismo administrativo encargado justamente de la transmisi$n de los exhortos! de enviar al extranjero los exhortos emitidos por los tri"unales nacionales! ) de reci"ir: del extranjero los exhortos emitidos por jueces extranjeros ) distri"uirlos entre los tri"unales nacionales. (ada autoridad central se comunica a esos efectos directamente con su hom$loga de los dems *stados. #l tratarse de una autoridad especiali&ada ) al ser directa la comunicaci$n! el sistema ha funcionado "astante "ien. *xisten otras vas no previstas en la (onvenci$n. J2era admisi"le en el actual estado de la legislaci$n la transmisi$n de un exhorto va fax o va correo electr$nico= (onsideramos %ue la respuesta es sin duda positiva. :a (onvenci$n prev, cuatro vas! pero no proh"e ninguna. :a cooperaci$n judicial internacional es de principio! o sea %ue opera aun en ausencia de norma expresa0 este es uno de los principios "sicos del derecho procesal internacional. *n aplicaci$n de dicho principio puede afirmarse %ue todo lo %ue a)ude! facilite! haga ms sencillo o promueva la cooperaci$n judicial internacional de"e ser aceptado! aun en ausencia de norma! siempre ) cuando no contradiga una norma expresa vigente. :a cuesti$n fundamental %ue est detrs de todo el tema de las vas de transmisi$n es [a de la autenticidad. #segurada la autenticidad! no ha) otra cosa %ue cuidar en materia de transmisi$n de exhortos. #ntes! cuando las vas de comunicaci$n no tenan el desarrollo %ue tienen ho)! el tema de la falsificaci$n total o parcial de un exhorto poda preocupar. *sto no significa %ue ho) no preocupe! pero s %ue! frente a cual%uier duda! se puede consultar mucho ms fcilmente al tri"unal rogante0 ) si el exhorto vino por fax o e'mail! la consulta es aun ms sencilla. *n cuanto a los re%uisitos para el cumplimiento de los exhortos %ue esta"lece la (onvenci$n! los mismos estn regulados en su art. F. # los efectos de ordenar el tema ) de incluir algn otro re%uisito %ue la (onvenci$n no prev, expresamente! pero %ue se deriva de su texto ) de su contexto! podemos decir %ue ha) cuatro t$picos a a"ordar: + la autenticidad: para ser cumplido el exhorto de"e ser aut,ntico! o sea provenir de %uien dice provenir ) no ha"er sido modificado! enmendado! etc.0 como dijimos antes! esto tiene %ue ver con la legali&aci$n. 3a dijimos cules vas exigen legali&aci$n ) cules no la re%uieren. #gregamos ahora

una excepci$n a la exigencia de legali&aci$n expresamente prevista en la (onvenci$n en su art. ]! %ue es el caso de los exhortos %ue se trasmiten entre tri"unales de las &onas fronteri&as. + la traduccin: si el exhorto proviene de un pas cu)o idioma es diferente al del re%uerido! se plantea la exigencia de la traducci$n. *n algunos *stados se exige %ue la traducci$n sea reali&ada por un traductor p"lico local (es decir! del *stado receptor del exhorto! o sea no admiten %ue el exhorto venga traducido del extranjero . + la #udicialidad: este es el re%uisito %ue! como decamos! si "ien no est expresamente previsto! surge igualmente de la (onvenci$n ) de sus antecedentes. :a cooperaci$n es entre $rganos judiciales. .o se trata de un criterio formal sirio sustancial! puesto %ue puede ha"er $rganos %ue si "ien desde el punto de vista formal no integran el -oder Iudicial de un *stado! sin em"argo llevan a ca"o funci$n jurisdiccional con regularidad ) tienen la suficiente autonoma e independencia como para asegurar el cumplimiento de todas las garantas. :a cuesti$n es %ue los temas relacionados con la cooperaci$n judicial internacional pueden llegar a afectar gravemente los derechos de las personas. 8esulta pues esencial %ue la actividad se confe a los tri"unales! %ue integran un poder especiali&ado e independiente! ) no a autoridades administrativas o a tri"unales excepcionales o ad' hoc %ue generalmente no "rindan ma)ores garantas. > no oposicin al orden p6blico del Estado e"!ortado: el orden p"lico est presente en todos los m"itos del D6-r! ) ,ste no poda ser la excepci$n. 2i el exhorto! por algn motivo! o ms "ien la medida %ue se solicita a trav,s de ,l! supone de algn modo una ofensa concreta grave ) manifiesta a los principios o normas "sicas del *stado receptor! en tal caso el jue& receptor puede +) de"e+ negarse a cumplirlo. 2e tratara de casos realmente excepcionales. :os re%uisitos %ue el jue& exhortado de"e exigir para hacer lugar al cumplimiento del exhorto. /no mu) importante %ue! en principio ) en el m"ito de la cooperaci$n de mero trmite ) pro"atoria! no se de"e exigir: la competencia internacional del jue& re%uirente. @ueda claro pues %ue! en el m"ito de la cooperaci$n en grado mnimo! la competencia no es un re%uisito a anali&ar. *n otras pala"ras! por ms %ue el jue& exhortado +en este nivel de cooperaci$n+ considere %ue el jue& re%uirente no es competente en la esfera internacional para entender en el juicio en el cual li"r$ el exhorto! no puede negarse a cumplirlo! por%ue! reiteramos! el tema de la competencia internacional est excluido del anlisis en la cooperaci$n de mero trmite ) pro"atoria. (omo contrapartida a esta situaci$n! la (onvenci$n de exhortos ha consagrado el llamado principio no vinculante de la cooperaci$n (art. W ! esto es! el hecho de cumplir con un exhorto no implica el reconocimiento de la competencia del exhortante! ni tampoco implica ningn tipo de compromiso para el futuro! para el *stado ) para el jue& rogado! de reconocer la valide& o de ejecutar la sentencia %ue se dictare en el proceso extranjero. 2e trata de una norma mu) importante! pues marca de algn modo el lmite entre la cooperaci$n de mero trmite ) pro"atoria +en cu)o m"ito %ueda excluido el tema competencial+ ) la cooperaci$n cautelar ) la eficacia de la sentencia extranjera 'en las %ue la competencia internacional del exhortante es un tema decisivo +. :a (onvenci$n se ocupa tam"i,n de regular el tema de los documentos %ue de"en acompa<ar a los exhortos. 2e trata tam"i,n de un tema importante! puesto %ue algunas de estas exigencias tienden a proteger principios "sicos del citado o empla&ado en el extranjero. *n primer lugar las copias de la demanda o escrito %ue corresponda! as como de sus anexos (documentaci$n agregada con los mismos! por ejemplo ! ) tam"i,n de la resoluci$n %ue dispuso la medida de %ue se trata. *n segundo t,rmino la informaci$n so"re el $rgano re%uirente (denominaci$n! domicilio! etc. ) so"re otros dos aspectos fundamentales: el pla&o %ue la persona afectada! citada o demandada tiene para comparecer o contestar! ) tam"i,n las consecuencias de su no comparecencia (declaraci$n de re"elda! admisi$n de hechos! etc. . 3 finalmente! la informaci$n acerca de la existencia ) el domicilio de defensoras o sociedades de auxilio legal! a las %ue el empla&ado en el extranjero pueda concurrir en el *stado del lugar del proceso! en caso de %ue no tenga medios para solventar el costo de una defensa o asesoramiento letrado particular. *s necesario referirse tam"i,n al tema de la tramitaci$n de los exhortos! %ue por supuesto a"orda la (onvenci$n en sus arts. 1^ ) siguientes. *l principio general es %ue el exhorto se tramitar de acuerdo con las le)es ) normas procesales del *stado re%uerido0 sin em"argo! conforme al art. 1^.D! a solicitud del $rgano judicial re%uirente! puede otorgarse al exhorto una tramitaci$n especial! o aceptarse la o"servancia de formalidades adicionales en la prctica de la diligencia solicitada! siempre %ue ello no fuera contrario a la legislaci$n del *stado re%uerido. 2e trata de una de las posi"ilidades de aplicaci$n extraterritorial de la norma procesal. :a (onvenci$n aclara tam"i,n %ue el jue& re%uerido tendr competencia para conocer de las cuestiones %ue se susciten con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada.

9erece destacarse tam"i,n la disposici$n del art. 1L de la (onvenci$n! en cuanto ha"ilita a los funcionarios diplomticos o consulares a dar cumplimiento a las diligencias de cooperaci$n! siempre %ue las le)es del *stado en donde se encuentren acreditados no se opongan a ello. 2e trata de una disposici$n mu) importante! %ue suele prestarse a confusi$n. .o se trata a%u de la utili&aci$n de una va de transmisi$n del exhorto. .ormalmente las medidas de cooperaci$n judicial internacional se cumplen por los jueces! independientemente de %ue' existan vas de transmisi$n vinculadas a la esfera diplomtica o consular. #%u la cuesti$n es diferente: la propia medida' de cooperaci$n!' en lugar de cumplirse por parte de un tri"unal! se lleva a ca"o a trav,s de la propia intervenci$n de los funcionarios diplomticos o consulares del *stado re%uirente en el *stado re%uerido: es el propio funcionario diplomtico %ue efecta la notificaci$n o interroga un testigo. :a propia norma se encarga de esta"lecer el lmite cuando impide a estos funcionarios! en la ejecuci$n de tales diligencias! el empleo de' medios %ue impli%uen coerci$n. 8esta referirse al alcance de la (onvenci$n! a su m"ito de aplicaci$n %ue! como )a se se<al$! es el referido a la cooperaci$n en grado mnimo! de mero trmite ) pro"atoria. *l art. D se refiere al tema! aclarando primero el m"ito material (materia civil ) comercial en sentido amplio ! ) luego el m"ito cooperacional actos procesales de mero trmite! tales como notificaciones! citaciones o empla&amientos en el extranjero0 ) recepci$n u o"tenci$n de prue"as e informes! salvo reserva expresa al respecto. *sta delimitaci$n positiva del alcance de la (onvenci$n se complementa con otra delimitaci$n desde el punto de vista negativo: la (onvenci$n no se aplicar a actos procesales diferentes %ue los mencionados! )! en especial! no se aplicar a los actos %ue impli%uen ejecuci$n coactiva. -ara terminar ca"e se<alar %ue esta (onvenci$n ha alcan&ado un alto nmero de ratificaciones ) adhesiones: #rgentina! Arasil! (hile! (olom"ia! (osta 8ica! *cuador! *l 2alvador0 *spa<a! *stados /nidos! Guatemala! Nonduras! 9,xico! -anam! -aragua)! -er! /rugua) ) Eene&uela. *n cuanto al -rotocolo adicional a la (onvenci$n de exhortos ((6D6- ! el mismo contiene algunas previsiones so"re la designaci$n de la autoridad central por parte de cada pas! una reglamentaci$n ms precisa so"re la forma de ela"oraci$n de los exhortos! los documentos %ue se de"en acompa<ar! formularios modelos para la ela"oraci$n de los exhortos ) la informaci$n adjunta! ) otras disposiciones so"re las costas ) gastos! consagrando el principio de la gratuidad del diligenciamiento0 sin perjuicio de lo cual! se ha"ilita a %ue las partes interesadas puedan designar a una persona %ue se encargar de los gastos cuando ello sea necesario para el cumplimiento de ciertas actuaciones. *ste -rotocolo ha sido ratificado por #rgentina! Arasil! (hile! (olom"ia! *cuador! *stados /nidos! Guatemala! 9,xico! -anam! -aragua)! -er! /rugua) ) Eene&uela. /on encin interamericana sobre recepcin de pruebas en el e"tran#ero ?Panam*= 1831@ ) su Protocolo adicional ?La Pa4= 185'@. :a (onvenci$n de exhortos previ$ dentro de su alcance la recepci$n de prue"as. Dicha inclusi$n o"edeci$ a %ue se duda"a so"re la posi"ilidad de apro"ar en la misma (6D6- una convenci$n especfica so"re el tema de la recepci$n de prue"as en el extranjero. -or fortuna se pudo cumplir ese o"jetivo! por lo cual la recepci$n de prue"a en el extranjero puede reali&arse al amparo de cual%uiera de las dos convenciones. De todas maneras! la presente (onvenci$n involucra algunos aspectos nuevos! e inclu)e la posi"ilidad de la utili&aci$n de la coacci$n en el diligenciamiento de medios pro"atorios! lo %ue esta"a expresamente excluido del m"ito de la (onvenci$n de exhortos. De"emos aclarar %ue! dentro del m"ito de la presente (onvenci$n! la solicitud de diligenciamiento de prue"a tam"i,n se reali&a a trav,s de exhortos. -or lo tanto! todos los re%uisitos %ue comentramos a prop$sito de la (onvenci$n anterior (autenticidad! traducci$n! judicialidad ) no oposici$n al orden p"lico resultan igualmente aplica"les a%u (ver art. 1^ . :a (onvenci$n so"re recepci$n de prue"as prev, algunos otros re%uisitos ) disposiciones %ue merecen comentario. :a primera menci$n es para la exigencia! propia de la materia pro"atoria! consagrada en el art. D.1: la diligencia solicitada no de"e ser contraria a disposiciones legales en el *stado re%uerido %ue expresamente la proh"an. .o se trata pues de una simple diferencia de legislaci$n! cosa comn entre los diversos ordenes jurdicos %ue disciplinan los distintos medios pro"atorios: por ejemplo un modo diferente de regular la declaraci$n de testigos o la reali&aci$n de inspecciones oculares! etc. 2e trata de diligencias pro"atorias contrarias a las le)es del *stado re%uerido! %ue la proh"an expresamente: por ejemplo el interrogatorio testimonial a menores! la solicitud de un informe "ancario cuando el *stado receptor ha consagrado el secreto! la inspecci$n de li"ros o documentos de una empresa %ue puede violar el secreto comercial! etc,tera. 5tro de los principios destaca"les %ue esta"lece la (onvenci$n se refiere a la' competencia %ue le asigna al jue& re%uerido para conocer de las cuestiones %ue se susciten con motivo de la diligencia

solicitada (art. L . *s frecuente %ue! con motivo de la reali&aci$n de una diligencia pro"atoria! se produ&can desavenencias ) conflictos entre las partes: la o"ligaci$n o no de un testigo de comparecer! la pertinencia o no de una pregunta! el verdadero alcance de una pericia! el pago de los honorarios de los peritos! la posi"ilidad o no de acceder a determinada documentaci$n! etc. ;odas estas cuestiones! %ue se producen en el diligenciamiento! de"en ser resueltas por el jue& re%uerido! %ue es justamente el %ue est llevando a diligenciamiento. (omplementando esta disposici$n! e ingresando en el punto del delicado e%uili"rio %ue de"e ha"er en todos estos temas entre am"as le)es ) am"os tri"unales (exhortante ) exhortado ! :a (onvenci$n B ha"ilita expresamente la posi"ilidad de utili&aci$n de medios coactivo! el diligenciamiento de prue"as en el extranjero. -ero aclara %ue los $rganos jurisdiccionales re%ueridos podrn utili&ar sus propios medios de coerci$n (los medios de apremio previstos en sus propias le)es . #l igual %ue en la (onvenci$n de exhortos! el principio general es %ue los exhortos se cumplirn de acuerdo con las le)es ) normas procesales del *stado re%uerido (art. F 0 pero tam"i,n se prev, la posi"ilidad de o"servancia de formalidades adicionales o de procedimientos especiales en la prctica de la diligencia solicitada! a menos %ue sea incompati"les con la legislaci$n del *stado re%uerido! o de imposi"le cumplimiento por ,ste (art. ? . ;am"i,n se consagra! en la presente convenci$n! el principio del diligenciamiento no vinculante (art. V . 1 tam"i,n la regulaci$n de los elementos documentales e informativos %ue de"en acompa<ar el exhorto en materia de diligenciamiento de prue"a el extranjero (art. B *l jue& %ue va a diligenciar la prue"a es totalmente ajeno al proceso! no conoce en principio ni la demanda! ni la contestaci$n! ni nada. 3 ese conocimiento es necesario para diligenciar adecuadamente la prue"a. -or ell la disposici$n prev, todos los elementos %ue de"en acompa<arse e informarse: indicaci$n clara ) precisa del o"jeto de la prue"a! copias escritos ) resoluciones relativas a la misma! interrogatorios ) documentos necesarios para llevarla a ca"o! datos de las partes ) testigos! informe resumido del proceso ) de los hechos materia del mismo en cuanto fuera necesario para el cumplimiento de la prue"a! ) descripci$n clara ) precisa de los procedimientos especiales! silos hu"iera. *n cuanto a la disciplina de algunos medios pro"atorios en particular! la (onvenci$n se refiere en su art. 1D a un aspecto especfico ) mu) trascendente+ de la prue"a testimonial. :a persona llamada a declarar en un *stado! por solicitud de cooperaci$n proveniente de otro *stado en el cual se lleva a ca"o el proceso! podr negarse a prestar testimonio! tanto conforme a la le) del *stado re%uerido! como segn la le) del *stado re%uirente! exigi,ndose! en este ltimo caso! %ue el impedimento o la excepci$n al de"er de testimoniar consten en el exhorto. Dos consideraciones finales con relaci$n a este instrumento: la primera se refiere a las previsiones del art. 1B! en cuanto se aclara %ue esta (onvenci$n no restringe otros textos so"re los mismos temas! ni tampoco las prcticas ms favora"les %ue los *stados pudieran o"servar en la materia. 3 tam"i,n aclara %ue tampoco restringe la aplicaci$n de disposiciones en materia de intervenci$n consular para la recepci$n u o"tenci$n de prue"as! ni las prcticas admitidas en la materia. :a (onvenci$n! como se puede apreciarse si "ien regula el tema! se pronuncia ampliamente en favor de la cooperaci$n pro"atoria. :a ltima cuesti$n se refiere a los *stados %ue la han ratificado: #rgentina! (hile! (olom"ia! (osta 8ica! *cuador! *l 2alvador! Guatemala! Nonduras! 9,xico! -anam! -aragua)! -er! 8ep"lica Dominicana! /rugua) ) Eene&uela. *n lo referente al -rotocolo adicional a la (onvenci$n so"re recepci$n de prue"as ((6D6- 666 ! el mismo se ocupa de regular la ela"oraci$n de los exhortos para solicitar recepci$n de prue"as! a cu)os efectos se impone un formulario tipo0 ) tam"i,n de los documentos %ue lo de"en acompa<ar! para lo cual tam"i,n se confecciona otro formulario (art. D . 2e prev, tam"i,n la comunicaci$n del tri"unal re%uerido ad%uirente so"re la fecha! hora ) lugar en' %ue se va a dar'cumplimiento a la diligencia pro"atoria solicitada! a efectos de %ue los apoderados judiciales de las partes o sus a"ogados puedan presenciar las diligencias de cumplimiento del exhorto! %uedando su intervenci$n sujeta a la le) del *stado re%uerido (art. F . 2e consagra en este -rotocolo el principio de la gratuidad en el cumplimiento! del mismo0 4no o"stante! se ha"ilita la posi"ilidad de exigir alas partes %ue sufraguen los gastos cuando conforme a su le) interna de"en hacerlo (art. ? . 2i se de"e! por ejemplo! designar un perito! sus honorarios de"ern ser a"onados. *l texto del -rotocolo esta"lece tam"i,n la posi"ilidad de %ue la parte interesada 'pueda indicar la persona %ue se encargue de sufragar los gastos. 7ina1mente! merecen especial atenci$n las disposiciones %ue ha"ilitan la o"tenci$n ) recepci$n de prue"as por agentes diplomticos o consulares (arts. W ) ss. . *ste -rotocolo ha sido ratificado por #rgentina! *cuador! 9,xico ) Eene&uela. /on encin interamericana sobre r-imen le-al de poderes para ser utili4ados en el e"tran#ero ?Panam*= 1831@

:a (onvenci$n de poderes no se relaciona exclusivamente con la materia procesal! puesto %ue este tipo de instrumento se utili&a para todo tipo de actos jurdicos. -ero s es importante en el m"ito procesal! por%ue cuando frente a un caso %ue involucra ms de un orden jurdico! uno de los litigantes de"e procurar asesoramiento en el extranjero! en la inmensa ma)ora de Yos casos le confiere un poder a su a"ogado. # veces el propio litigante se traslada ) reali&a el otorgamiento local! pero en muchas ocasiones se otorgan poderes en un *stado para ser utili&ados en otro! lo %ue nos pone! precisamente! frente al pro"lema del r,gimen legal de los poderes para ser utili&ados en el extranjero. :a (onvenci$n! %ue es mu) necesaria! mu) prctica en sus soluciones! ) mu) utili&ada en la vida jurdica del continente! a"orda los aspectos fundamentales de esta temtica. :uego de consagrar en su art. 1 el principio de la valide& internacional de los poderes otorgados en un *stado parte! en cual%uiera de los otros! el art. D se refiere a la le) aplica"le a las formas ) solemnidades del poder! consagrando una soluci$n alternativa optativa. *n efecto! el otorgante puede elegir a su ar"itrio entre sujetar la forma del poder a la le) del *stado de su otorgamiento o a la le) del *stado de su ejercicio. (omo puede apreciarse! la soluci$n de la (onvenci$n es amplia ) flexi"le ) tiende a favorecer la valide& ) circulaci$n internacional del poder. .o o"stante lo anterior! se aclara en la parte final del propio art. D! %ue si la le) del *stado del ejercicio del poder exige alguna solemnidad esencial para la valide& del mismo! regir dicha le). 5 sea %ue si! por ejemplo! se desea otorgar un poder para pleitos en cual%uier pas parte de esta (onvenci$n! para ser ejercido en /rugua)! el principio sera %ue el otorgante puede elegir entre la le) del lugar de otorgamiento ) la le) del lugar en %ue ha)a de ejercerse (en el ejemplo! la urugua)a . -ero como en /rugua) los poderes para pleitos de"en constar en escritura p"lica (se trata de una solemnidad esencial ! sera en todo caso necesario el cumplimiento de dicho re%uisito. -uede suceder %ue en el *stado de su otorgamiento sea desconocida esa solemnidad esencial exigida por el *stado del ejercicio. :a (onvenci$n contiene una previsi$n para tal situaci$n! %ue fue incluida pensando precisamente en los casos de los pases %ue no conocen la escritura p"lica. 2i esa solemnidad es desconocida! entonces "astar +para la valide& del poder+ %ue se cumpla con el art. ] de la misma (onvenci$n! %ue esta"lece una serie de re%uisitos materiales sustitutivos! a sa"er: el poder de"er contener declaraci$n jurada o aseveraci$n del otorgante de decir verdad respecto de su identidad! nacionalidad! domicilio ) estado civil0 incorporaci$n de copias certificadas u otras prue"as %ue acrediten el derecho %ue el otorgante tuviere para conferir el poder en representaci$n de otra persona fsica o natural0 la existencia legal de la persona jurdica a cu)o nom"re se otorga el poder ) la representaci$n de esa persona jurdica ) el derecho del otorgante para conferir ese poder. 2e exige! finalmente! %ue la firma del otorgante est, autenticada! ) %ue se cumplan los dems re%uisitos de la le) del otorgamiento. :a (onvenci$n prev, tam"i,n la legali&aci$n del poder cuando as lo exigiere la le) del lugar de su ejercicio (art. V ! ) la traducci$n cuando corresponda (art. W . 2e aclara tam"i,n %ue para la eficacia del poder no es necesario %ue el apoderado manifieste en dicho acto su aceptaci$n (art. 11 ! %ue los efectos ) el ejercicio del poder se sujetan a la le) del *stado donde ,ste se ejerce (art. F ! someti,ndose a la misma le) los re%uisitos de pu"licidad (art. B . *sta ltima disposici$n es mu) importante! especialmente en todo lo referente a la revocaci$n ) modificaci$n de los poderes. 2a"ido es %ue la utili&aci$n de los poderes parte de la circunstancia de su vigencia! %ue no ha)an sido revocados ni modificados. *ste es un tema importante en el derecho interno! con ma)or ra&$n aun lo es en el m"ito internacional! en el %ue muchas veces se puede hacer difcil o imposi"le la constataci$n de la vigencia del poder. #l ha"erse confiado el tema de la pu"licidad a la le) del lugar del ejercicio! cada poderdante %ue otorgue un poder ) lo %uiera revocar de"er! sin perjuicio de comunicar la revocaci$n al apoderado! cumplir con los re%uisitos de pu"licidad de cada *stado en donde ese poder se pueda ejercen inscri"iendo! por ejemplo! la revocaci$n en el registro de los lugares en los %ue tenga "ienes. #l mismo tiempo! como contrapartida de ello! cuando se va)a a reali&ar un acto jurdico por poder en un *stado! ha"i,ndose otorgado dicho poder en el extranjero! "astar a los terceros constatar %ue dicho poder no fue revocado en ese pas +por los medios de pu"licidad %ue ese pas disponga+ pues aun%ue lo hu"iera sido en el extranjero! si el tercero no tuvo posi"ilidad de enterarse! esa revocaci$n no le ser oponi"le. *l art. 1^ aclara %ue la (onvenci$n no restringir otras disposiciones so"re la misma materia suscriptas o %ue se suscri"an! o las prcticas ms favora"les %ue los *stados pudieran o"servar en la materia. :a (onvenci$n de poderes cuenta actualmente con las siguientes ratificaciones: #rgentina! Aolivia! Arasil! (hile! (osta 8ica! *cuador! *l 2alvador! Guatemala! Nonduras! 9,xico! -anam! -aragua)! -er! 8ep"lica Dominicana! /rugua) ) Eene&uela. /on encin interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares ?Aonte ideo= 1838@

#l ingresar al anlisis de la (onvenci$n interamericana so"re cumplimiento de medidas cautelares! se ingresa en un estadio o nivel diferente de la cooperaci$n judicial internacional. #nteriormente! )a sea en la cooperaci$n de mero trmite o +aun%ue en menor medida+ en la pro"atoria! el nivel de compromiso del *stado exhortado no era demasiado intenso0 no exista posi"ilidad de uso de la coerci$n! s$lo excepcionalmente para alguna medida de prue"a! las medidas esta"an destinadas a cumplirse en un perodo ms "ien "reve! ) no afecta"an ma)ormente el orden jurdico cooperador. 2e trata ahora de niveles superiores de la cooperaci$n judicial internacional. *l cumplimiento por parte de un tri"unal de una medida cautelar dispuesta por un jue& extranjero! supone para el tri"unal cooperador un altsimo grado de compromiso! pues la medida afecta gravemente el orden jurdico local! desde el momento %ue la medida cautelar puede significar la imposi"ilidad de disponer de un "ien! la detenci$n ) puesta a disposici$n del tri"unal de una persona +por ejemplo un menor+! la intervenci$n de una empresa! etc. *n suma! no se trata de cuestiones poco trascendentes sino de medidas importantes %ue han de afectar! sin duda severamente! los derechos de las personas. *n concordancia con estas ideas! el nivel de cooperaci$n cautelar aumenta las exigencias en materia de re%uisitos ) tam"i,n reserva al tri"unal re%uerido +) a la aplicaci$n de su le)+ un espacio ma)or %ue en los anteriores niveles. *n cuanto a las exigencias! merece menci$n especial por su importancia el re%uisito de la competencia internacional del jue& re%uirente! %ue el jue& re%uerido de"er anali&ar! previo a hacer lugar al cumplimiento de la medida cautelar solicitada. *s a%u pues donde comien&a a controlarse el re%uisito de la competencia indirecta! o sea la competencia como re%uisito para la eficacia de la medida cautelar extranjera. /na medida cautelar internacional es una medida dispuesta por el tri"unal de un *stado! destinada a cumplirse en otro *stado +a trav,s de los tri"unales de ese 5tro *stado+. :a medida cautelar implica un alto grado de coerci$n! entendida ,sta como uso de la fuer&a o amena&a de su uso. :a indisponi"ilidad de un "ien! la detenci$n de una persona! la intervenci$n de una empresa! aun%ue se cumplan voluntariamente! suponen un alto grado de coerci$n. -or ello los autores de esta normativa han credo ra&ona"le %ue se lleve a ca"o el control de la competencia por parte del jue& re%uerido. 5 sea %ue las medidas cautelares internacionales de"en adoptarse por los jueces competentes para conocer en el litigio al cual esa medida cautelar accede o va a acceder. *s pues este el primer elemento (adems de la autenticidad! la judicialidad! etc. %ue el jue& re%uerido para el cumplimiento de una medida cautelar internacional de"e compro"ar: si %uien dict$ la medida es un tri"unal competente internacionalmente para el caso. :o expuesto surge con toda claridad de la (onvenci$n! pues .su art. D esta"lece la regla. del cumplimiento de las medidas! cautelares dictadas por jueces de tri"unales competentes en la esfera internacional. (orresponde anali&ar ahora el punto central! %ue es el de la le) aplica"le a la medida cautelar. 2iempre en el m"ito de la cooperaci$n judicial internacional ha) dos $rdenes jurdicos involucrados +exhortante ) exhortado+ ) tam"i,n! dos le)es ) dos jueces. 2e de"e determinar precisamente en cada caso %u, aspectos se regulan por cada una de las le)es ) %u, cosas de"e decidir cada jue&. *l principio general! %ue est consagrado en el art. L! es %ue la procedencia de la medida se regula por la le) del lugar del proceso0 ) la ejecuci$n! as como la contracautela o garanta! se regulan por la le) del lugar de ejecuci$n o cumplimiento de la medida. :os diversos $rdenes jurdicos regulan los casos en %ue procede la adopci$n de una medida cautelar. .ormalmente los re%uisitos necesarios para su adopci$n se vinculan con la justificaci$n de la existencia o apariencia de un derecho! la posi"ilidad de lesi$n o frustraci$n del mismo si se espera el desarrollo de todo el juicio! ) :a exigencia de contracautela. *stos aspectos son pues regulados por la le) del lugar del proceso! ) son decididos por el jue& de ese proceso. *n cam"io la ejecuci$n de la medida se regula por la le) del *stado exhortado! o sea por la le) del lugar en %ue la propia medida se lleva a ca"o. :o mismo sucede con la contracautela: como se sa"e la contracautela est destinada a prevenir el pago de los perjuicios %ue puedan causarse en caso de medidas cautelares infundadas o excesivas! )! generalmente! el perjuicio se produce en el *stado de cumplimiento de la medida. -or ello! %uienes conci"ieron las soluciones de la (onvenci$n! han credo ms conveniente confiar la regulaci$n del tema de la contra cautela a la le) del *stado re%uerido! ) confiar la decisi$n so"re ese tema tam"i,n al jue& del *stado re%uerido. 2e prev, tam"i,n %ue la modificaci$n de la medida cautelar! as como las sanciones por peticiones maliciosas o a"usivas! se regirn por la le) del *stado exhortado0 ) se ha"ilita excepcionalmente! en caso de %ue el afectado justifi%ue la a"soluta improcedencia de la medida! o en caso de disminuci$n de la garanta constituida! al jue& del *stado re%uerido! a levantar la medida de acuerdo con su propia le) (art. B . :a (onvenci$n de medidas cautelares prev, tam"i,n la posi"ilidad de las llamadas medidas cautelares urgentes (art. 1^ . Na) ocasiones en %ue la presentaci$n de la solicitud de medida cautelar al jue& competente! su evaluaci$n! su decisi$n! la ela"oraci$n del exhorto! su transmisi$n!

su presentaci$n al jue& re%uerido ) su evaluaci$n! hasta finali&ar con su decisi$n ) cumplimiento! es un proceso demasiado largo cu)o recorrido frustrara el derecho %ue se %uiere proteger. 2i pensamos! por ejemplo! en una medida cautelar de detenci$n de un menor sustrado por uno de sus progenitores de la custodia del otro! si se u"ica al menor en un determinado *stado! la demora en pedir la restituci$n al *stado de su residencia ha"itual! li"rar el exhorto! etc. puede hacer %ue cuando se llegue sea tarde ) el menor )a no est, all. :o mismo en caso de un "ien! un "arco %ue est en el puerto! por ejemplo! pr$ximo a &arpar. *n general en todos los casos de medidas cautelares ha) apuro! pero determinados casos son especialmente urgentes. *n estos casos! la (onvenci$n ha"ilita al interesado a recurrir directamente al jue& del lugar donde est u"icado el "ien o la persona %ue va a ser o"jeto de la medida! ) solicitarle la adopci$n de la misma! independientemente de %ue el jue& internacionalmente competente sea otro. *xiste entonces! en materia cautelar internacional! una especie de competencia de urgencia! %ue es excepcional! para los jueces "ajo cu)a jurisdicci$n est u"icado el "ien o la persona so"re los cuales la medida ha de recaer. 2i no existiera esta disposici$n! ese jue& de"era decirle al interesado %ue ,l no es el competente! %ue ,l no puede decidir la procedencia de la medida. *n cam"io! al amparo de este art. 1^! el jue& del lugar +a pesar de no ser el internacionalmente competente+ de"e evaluar la situaci$n )! si lo entiende pertinente! disponer la medida. 6nmediatamente! si existe un proceso iniciado en el extranjero +ante el jue& competente+ de"e comunicarle la medida tomada ) estar en definitiva a lo %ue ,ste resuelva0 si an no se hu"iere iniciado el proceso! de"er fijarle un pla&o el interesado para %ue lo haga ante el jue& competente! de"iendo estar siempre a lo %ue decida dicho jue&. *s %ue la cuesti$n de la urgencia no vara el principio de %ue la procedencia de la medida cautelar de"e ser decidida por el jue& competente! %uien es en definitiva el competente para decidir al respecto. ' *n ocasi$n de la (6D6- 66! manifest$ a este respecto 5pertti %ue su pas esta"a sumamente interesado en (... incluir una norma %ue asegure la adopci$n por cual%uier jue& de medidas territoriales de carcter jurisdiccional! conservatorias o de urgencia! provisionales! de naturale&a cautelar! independientemente de las normas %ue pudieran existir en materia de jurisdicci$n internacional. 5 sea! cuando ha) un "ien jurdico a proteger en el territorio de determinado jue&! ,ste podra adoptar esa medida en "ase al principio de la jurisdicci$n ms pr$xima! sin mengua del principio de la competencia internacional! devolviendo el resultado o"tenido al jue& natural internacional. 5tro de los t$picos %ue regula la (onvenci$n! %ue merece menci$n! es el tema de las terceras (art. F . :a persona afectada directa o indirectamente por la medida cautelar decretada por un tri"unal extranjero! puede hacer valer sus derechos contra dicha medida. 2i se trata de una simple oposici$n o de una tercera de mejor derecho! la cuesti$n de"er volver al jue& de origen %uien en definitiva resolver conforme a sus le)es. 2i en cam"io se trata de una tercera de dominio o de derechos reales! o %ue involucre la posesi$n so"re el "ien em"argado! la misma se resolver por los jueces ) conforme a las le)es del lugar de situaci$n de los "ienes. 9erecen tam"i,n una menci$n algunas otras disposiciones de la (onvenci$n. *l art. ? consagra! tam"i,n en materia cautelar! el principio no vinculante de la cooperaci$n. *l art. W posi"ilita! en caso de medidas cautelares referentes a custodia de menores! %ue el tri"unal del *stado re%uerido pueda limitar! con alcance estrictamente territorial! los efectos de la medida! a la espera de lo %ue decida el jue& del proceso principal. .$tese %ue! como lo ha se<alado Ner"ert! el art. W de la (onvenci$n de medidas cautelares corresponde a un g,nero: toda medida cautelar referente a menores ) la situaci$n resultante es siempre provisional. *n cam"io el o"jeto de la (onvenci$n interamericana so"re restituci$n internacional de menores ((6D6- 6E ! as como de los convenios "ilaterales so"re el tema entre #rgentina ) /rugua)! (hile ) /rugua) ) -er ) /rugua)! est limitado exclusivamente a la pronta restituci$n de menores %ue inde"idamente o ilegtimamente ha)an sido trasladados del *stado de su residencia ha"itual. 2e han distinguido entonces con claridad dos situaciones de cooperaci$n judicial internacional con respecto a restituci$n de menores! fuera del caso de ejecuci$n de sentencias definitivas: en general! el cumplimiento de medidas cautelares personales referidas a la custodia de menores (art. W de la (onvenci$n de medidas cautelares 0 ) en especial! la pronta restituci$n de los menores cuando han sido trasladados en forma permanente de su centro de vida sin el consentimiento de alguno de sus padres en ejercicio de sus derechos so"re a%u,llos ((onvenci$n so"re restituci$n de menores ) convenios "ilaterales . #m"as normas estn inspiradas por los mismos principios: otorgar relevancia a la persona del menor ) su protecci$n! vinculando ,sta al lugar de su radicaci$n fctica (Ner"ert . 3 en este mismo sentido 5pertti ha sostenido %ue la acci$n de restituci$n internacional de menores es diversa de la medida cautelar! )a %ue es aut$noma por su o"jeto ) especfica por su perfil procesal. #grega %ue si "ien el instituto de la restituci$n participa del g,nero cautelar en tanto

protege un derecho afectado! difiere de la especie medida cautelar en sentido estricto! por%ue no est previsto para asegurar un cierto resultado! aun%ue a veces pueda servir para ello. *l o"jeto de la acci$n restitutoria puede verse agotado con la sola restituci$n del menor! sin ser seguida de acci$n posterior ligada a ella! como podra ser la acci$n de guarda! o la ejecuci$n de sentencia recada en ,sta. 2e diferencia de la medida cautelar de custodia de menores (art. W de la (onvenci$n de medidas cautelares ! cu)os efectos permanecen a la espera de lo %ue resuelva en definitiva el jue& del proceso principal. *n la acci$n restitutoria no ha) otro proceso %ue el a"ierto por ,sta0 no ca"ra pues la figura del proceso principal como algo ajeno o diferente a ella misma. -or ltimo! el art. ] prev, la posi"ilidad de adopci$n de medidas cautelares previas a la solicitud de cumplimiento de una sentencia extranjera. Digamos finalmente %ue la (onvenci$n de medidas cautelares registra las siguientes ratificaciones o adhesiones: #rgentina! (olom"ia! *cuador! Guatemala! -aragua)! -er ) /rugua). /on encin interamericana sobre prueba e in+ormacin acerca del derec!o e"tran#ero ?Aonte ideo= 1838@ :a presente (onvenci$n regula la manera como las autoridades de los *stados parte se prestan recproca cola"oraci$n en la o"tenci$n de elementos de prue"a e informaci$n acerca del derecho de cada uno de ellos. De"e prestarse atenci$n a la disposici$n del art. D %ue se refiere al contenido de los elementos pro"atorios e informes %ue se de"en proporcionar los *stados: no s$lo se inclu)e el texto de las normas! sino tam"i,n la vigencia! el sentido ) alcance legal de su derecho. *sto ha) %ue relacionarlo con la disposici$n del art. D de la (onvenci$n so"re normas generales %ue expresa %ue los jueces ) las autoridades de los *stados parte de"en aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del *stado cu)o derecho resulte aplica"le. Iustamente! para poder aplicarlo de ese modo! es necesario contar no s$lo con el texto de las normas! sino adems con comentarios so"re el sentido ) el alcance de las respectivas normas. :a (onvenci$n regula tam"i,n (art. L lo %ue se consideran medios id$neos para pro"ar o acreditar el derecho extranjero: la prue"a documental! o sea copias certificadas de los textos legales con indicaci$n de su vigencia0 prue"a pericial! o sea dictmenes de a"ogados o expertos en la materia0 e informes del *stado so"re el texto! vigencia! etc. de su derecho. 2e aclara %ue no se trata de una enumeraci$n taxativa! sino a va de ejemplo! por lo %ue! en principio! se puede acreditar el derecho extranjero por cual%uier medio de prue"a. :a propia (onvenci$n reglamenta el pedido de informes! encargando a la autoridad central de cada *stado la funci$n de formular ) responder las solicitudes! se exime de legali&aci$n a dichas solicitudes! se prev,n todos los elementos %ue de"en contener las mismas! ) se esta"lece claramente el principio de %ue ni la solicitud ni el informe comprometen a ninguno de los dos *stados a actuar conforme lo dictaminado en ellos (arts. F! ? ) ] . :a critica"le norma del art. 1^ es por una parte incomprensi"le ) por otra condiciona algo tan simple ) sano como lo es sin duda %ue un *stado informe so"re el texto! el sentido ) el alcance de una norma jurdica! a %ue dicho informe no afecte su seguridad o so"erana. (uesta imaginar un ejemplo en tal sentido. -arece una norma correspondiente a ,pocas )a mu) superadas. :a (onvenci$n so"re prue"a e informaci$n so"re el derecho extranjero cuenta hasta el momento con las siguientes ratificaciones o adhesiones: #rgentina! Arasil! (hile! (olom"ia *cuador *spa<a! Guatemala! 9,xico! -aragua)! -er! /rugua) ) Eene&uela. PUNTO N,2: .nstrumentos procesales de la dimensin institucional mercosureBa. ;am"i,n en el m"ito del 9*8(52/8 se prest$ particular atenci$n a algunos temas vinculados con el derecho procesal civil internacional! en especial a los temas de la cooperaci$n judicial internacional. :os -rotocolos emanados del 9*8(52/8 en materia de cooperaci$n judicial internacional no podan ignorar la experiencia de (6D6-. #s fue %ue se inspiraron fuertemente en ella! tomando como "ase las respectivas convenciones! ) copiando directamente Ya ma)ora de las soluciones. .o se volver pues! al anali&ar los instrumentos emanados del 9*8(52/8 a reiterar todas las soluciones0 simplemente al descri"ir las normas se marcarn sus perfiles propios ) novedosos! ) se mencionarn las diferencias. *n materia de cooperaci$n existen dos instrumentos fundamentales! el -rotocolo de :as :e<as ) el de 5uro -reto -rotocolo de cooperaci$n ) asistencia jurisdiccional en materia civil! comercial! la"oral ) administrativa (:as :e<as! 1WWD ! su #cuerdo complementario (#sunci$n! 1WW] ) su *nmienda (Auenos #ires! D^^D *l mencionado -rotocolo! %ue consta de L? artculos! a"arca no s$lo temas de cooperaci$n judicial internacional sino algunos otros. :a igualdad de trato procesal %ue los *stados parte se o"ligan a conceder a los litigantes cual%uiera sea su domicilio el valor pro"atorio de los instrumentos p"licos! la informaci$n acerca del derecho extranjero! constitu)en algunos ejemplos de los temas %ue el -rotocolo contiene. Desde el punto de vista de la cooperaci$n judicial internacional! el -rotocolo

a"arca el tema de la cooperaci$n en actividades de mero trmite ) pro"atorias ) el reconocimiento ) ejecuci$n de las sentencias ) laudos ar"itrales extranjeros ((aptulos 6E ) respectivamente 0 no se inclu)$ la cooperaci$n cautelar. 8especto de la cooperaci$n de mero trmite ) pro"atoria no ha) ma)ores innovaciones respecto de las convenciones de la (6D6-! siendo la regulaci$n "sicamente la misma! a pesar de %ue los textos no son exactamente iguales. *n algunos casos se mejora en algo la redacci$n ) se aclara o incorpora alguna disposici$n! como por ejemplo la o"ligaci$n de explicar las ra&ones %ue determinaron el incumplimiento del exhorto (art. 1B.D 0 en otros casos las soluciones se restringen + lo %ue supone un retroceso+ como es el caso de %ue se prev, una sola va para la transmisi$n de los exhortos %ue es la autoridad central. *n cuanto a la parte relativa a las sentencias extranjeras merece menci$n la disposici$n del art. DD! por%ue contiene ciertas previsiones "sicas con relaci$n al tema de la cosa ju&gada ) al de la litispendencia. 8esta decir %ue el -rotocolo de :as :e<as ha sido apro"ado ) ratificado por los cuatro pases del 9*8(52/8! encontrndose pues en plena vigencia. :a *nmienda apro"ada en julio de D^^D (Dec. ]HD^^D ! adems de modificar los arts. 1! L! B! F! 1^! 1B! 1W ) LF del -rotocolo! extiende el sistema a Aolivia ) (hile! *stados asociados del 9*8(52/8 (Dec. VHD^^D . 2egun los atts. L ) B! el derecho al li"re acceso a la jurisdicci$n ) el derecho a la no exigencia de ningn tipo de cauci$n o arraigo! se extiende a nacionales! ciudadanos ) residentes permanentes o ha"ituales de cual%uiera de los *stados parte! as como a las personas jurdicas constituidas! autori&adas o registradas de acuerdo a las le)es de cual%uiera de los *stados parte. :a modificaci$n al art. 1^ soluciona el aspecto antes criticado relativo a las vas admisi"les para el exhorto0 en el nuevo texto se prev, la intervenci$n de la autoridad central! de las autoridades diplomticas o consulares! o %ue se realice directamente por el interesado. Protocolo de medidas cautelares ?Ouro Preto= 188'@ ) su 9cuerdo complementario ?9suncin= 1883@ *l -rotocolo de medidas cautelares de 5uro -reto vino a llenar el vaco %ue en relaci$n al tema de la cooperaci$n judicial internacional ha"a dejado el -rotocolo de :as :e<as. 2eguramente la inicial resistencia de Arasil a la suscripci$n de acuerdos referentes a la cooperaci$n cautelar fue la causa de %ue el -rotocolo de :as :e<as dejara este tema completamente de lado. .o "ien esa resistencia fue superada! el sistema respondi$ inmediatamente ) llen$ el vaco! de modo %ue tenemos! tam"i,n dentro del propio m"ito mercosure<o una regulaci$n "astante completa so"re cooperaci$n *l -rotocolo de 5uro -reto referente a medidas cautelares consagra exactamente las mismas 2oluciones %ue la (onvenci$n de (6D6- so"re el mismo tema0 la nica excepci$n importante es %ue el -rotocolo de 5uro -reto no contiene ninguna previsi$n similar a la del art. 1^ de la (onvenci$n de (6DI- referida a la competencia de urgencia. *n lo dems las regulaciones son prcticamente iguales. INTERNACIONAL PRIVADO = UNIDAD N: > ? I& E*ECTO( E@TRATERRITORIALE( DE LA( DECI(IONE( )UDICIALE(: la presentaci$n de una decisi$n judicial en un *stado! diferente a a%uel en el %ue ha sido adoptada puede tener distintas finalidades. # veces lo %ue se pretende es simplemente! mediante esa presentaci$n! pro"ar la producci$n de determinado hecho o la cele"raci$n de determinado acto en un pas extranjero! dentro de un proceso a"ierto en el *stado de destino. *sto es lo %ue se denomina ha"itualmente efecto pro"atorio. *sa situaci$n no de"e confundirse con la %ue se producira! por ejemplo! si se invocara una sentencia de divorcio extranjera para acreditar la capacidad nupcial0 en este caso no se tratara de lograr meros efectos pro"atorios! sino el efecto tpico de la decisi$n extranjera %ue disuelve el vnculo matrimonial: la recuperaci$n de la capacidad nupcial. :a sentencia! en tanto documento p"lico! siempre %ue cumpla ciertos re%uisitos! hace fe respecto de la circunstancia de ha"erse otorgado! su fecha! la existencia del proceso! %ui,nes comparecieron! etc. *l jue& o tri"unal del *stado re%uerido puede considerar pro"ados todos esos extremos exclusivamente en relaci$n con el proceso en el %ue est entendiendo! es decir! sin %ue esa acogida favora"le de la sentencia extranjera condicione de algn modo a otras autoridades judiciales del *stado re%uerido respecto de otros procesos a"iertos en el mismo. #lgunas veces una decisi$n judicial! adems de los efectos %ue le sean inherentes! puede desplegar en el *stado re%uerido alguno de los llamados efectos secundarios o reflejos0 incluso! una sentencia %ue no tenga carcter privado +como una condena penal+ puede tener consecuencias en el orden civil. *n estos casos! lo %ue el interesado puede %uerer o"tener en el *stado re%uerido no ser el

reconocimiento de los efectos propios de la sentencia! sino de algn efecto secundario como puede ser su utili&aci$n como causal de divorcio )Ho de p,rdida de la patria potestad. *n cuanto al efecto tpico! propio ) especfico del fallo! se lo suele mencionar como el efecto imperativo! indicando %ue el alcance concreto del mismo depende del carcter de la sentencia! es decir de si ,sta es declarativa! (onstitutiva o de condena. -uede tener ms trascendencia para un ordenamiento jurdico e incluso puede involucrar una importancia econ$mica mu) superior! el reconocimiento de una sentencia constitutiva %ue el de una de condena. 2in em"argo! en general! las sentencias de condena suelen ser vistas corno ms comprometedoras para el *stado re%uerido! por lo %ue suele somet,rselas a re%uisitos ms estrictos. (uando se ha"la! como antes hemos hecho! del efecto de cosa ju&gada! en realidad no se est ha"lando de otra posi"ilidad de invocaci$n de la sentencia extranjera! sino del mismo efecto imperativo. -ero s$lo %ue en ve& de invocarlo de modo activo o positivo +como ata%ue+ se lo suele invocar de modo pasivo o negativo +como defensa+. *n cual%uier caso! no ca"e duda %ue cuando el demandado %uiere hacer valer en un proceso la excepci$n de cosa ju&gada proveniente de un fallo extranjero! pretendiendo de este modo ani%uilar la acci$n instaurada! no est haciendo otra cosa %ue intentar hacer valer la eficacia imperativa de la sentencia extranjera! como una defensa. -or esa misma ra&$n! para %ue pueda hacerla valer! la sentencia de"e cumplir todos los re%uisitos exigidos por la normativa (institucional! convencional o estatal vigente en el *stado re%uerido %ue sea aplica"le al caso planteado. II& CARACTER DEL RECONOCI+IENTO: '#:(#.(* D* :# 8*G:# D* .5 8*E626g. D*: 75.D5 D* :# D*(626g. *Z;8#.I*8#: (uando se dice %ue la decisi$n extranjera no de"e someterse a un control de fondo! lo %ue se est expresando es %ue el caso %ueda terminado en el *stado de origen ) en modo alguno se va a a"rir otra ve& en otro *stado en el %ue la decisi$n pretenda desplegar algn efecto. 2$lo seran suscepti"les de anlisis las cuestiones %ue tienen %ue ver con la autenticidad ) la accesi"ilidad para el jue& del *stado re%uerido (es decir! lo %ue se refiere a legali&aci$n ) traducci$n del documento %ue contiene la decisi$n ! con el aspecto externo del respeto al derecho de defensa del demandado (%ue se resume en la constancia fehaciente de la notificaci$n en tiempo ) forma ) con la eventual contradicci$n con una decisi$n adoptada o a adoptarse so"re el mismo caso en el *stado re%uerido. 2in em"argo! una ojeada fuga& so"re los sistemas de reconocimiento vigentes en el mundo! nos har caer en la cuenta de %ue el control al cual se somete la decisi$n extranjera supera por lo general el m"ito meramente formal! sin %ue ello impli%ue una reapertura del caso. 2i prestamos atenci$n al sistema vigente en los pases del sistema de Aruselas! podremos compro"ar con facilidad %ue dicha regla coexiste con la sempiterna clusula de orden p"lico internacional! cu)a aplicaci$n! como veremos! exige mucho ms %ue una mera inspecci$n de la regularidad formal de la decisi$n extranjera. '*Z(*-(65.*2 # :# 8*G:# G*.*8#:: # 8*2-*(;5 # :#2 G#8#.;d#2 -85(*2#:*2: /no de las tpicas excepciones %ue puede darse a la regla de no revisi$n de la sentencia extranjera tiene %ue ver con la necesidad de %ue se ha)a respetado claramente el derecho de defensa! derecho humano esencial en materia procesal (notificaci$n al demandado del proceso iniciado en su contra! en algunas de las formas admitidas por la normativa vigente ) con la antelaci$n suficiente para preparar su defensa . (on este resguardo! aun%ue el demandado no ha)a comparecido )! en consecuencia0 la sentencia %ue se %uiere reconocer0 ha)a sido dictada sin %ue ha)a mediado su participaci$n en el proceso (en re"elda ! no existiran o"stculos al reconocimiento. 6ncluso! en los ordenamientos donde se hace alguna referencia al re%uisito de %ue la sentencia extranjera no ha)a sido dictada en re"elda! la interpretaci$n judicial suele concretar dicho re%uisito en la notificaci$n en tiempo ) forma0 de lo contrario se permitira al demandado utili&ar su no comparecencia estrat,gicamente! con el o"jetivo de evitar el eventual reconocimiento en el *stado cu)a legislaci$n prevea ese re%uisito. -ero evidentemente la exigencia de notificaci$n no satisface por completo la condici$n de respeto a las garantas procesales. 2era il$gico %ue un derecho de esta trascendencia se agote en el momento de la notificaci$n. *l re%uisito de respeto a las garantas procesales lo %ue "usca es %ue exista constancia de %ue el proceso desarrollado en el extranjero ha)a sido justo! esto es! %ue ha)a resguardado la imparcialidad! la "ilateralidad ) la igualdad. Dichos aspectos de la garanta de defensa en juicio se inclu)en dentro del re%uisito de no contradicci$n con el orden p"lico del *stado re%uerido. De este modo! el orden p"lico como o"stculo al reconocimiento ad%uiere dos facetas diferentes ) complementarias: procesal ) sustancial.

A .5 (5.;8#D6((6g. (5. *: 58D*. -/A:6(5 6.;*8.#(65.#: D*: *2;#D5 8*@/*8D5: *s mu) difcil encontrar unas reglas de reconocimiento! cual%uiera sea su m"ito de producci$n normativa! %ue no contengan este re%uisito. *n su forma ms tradicional! el orden p"lico acta en el sector del reconocimiento o"staculi&ando el despliegue de efectos de una decisi$n extranjera en el foro! "asndose en la detecci$n de una contradicci$n manifiesta entre el contenido de la decisi$n extranjera ) los principios del orden p"lico del *stado re%uerido. 2i incluimos esta cuesti$n dentro de las excepciones a la regla de la no revisi$n del fondo de la decisi$n extranjera! es simplemente por la ostensi"le necesidad de anali&ar c$mo ha resuelto el caso el jue& de origen para %ue pueda jugar el orden p"lico del *stado re%uerido. .o o"stante! en ningn caso se proceder en ,ste a revisar dicha decisi$n! sino %ue se aceptar o se recha&ar en los t,rminos %ue ahora se<alaremos. *l primer pro"lema radica entonces en determinar cundo se est en presencia de un principio de orden p"lico internacional para! una ve& claro ese extremo! anali&ar si la decisi$n extranjera choca de un modo inacepta"le con ,l ) %u, consecuencias se derivan de esa colisi$n. 2i se considera como regla general la posi"ilidad de admitir los efectos de una decisi$n adoptada por una autoridad judicial extranjera! ha) %ue partir de la idea de %ue ser mu) ha"itual %ue la misma se ha)a "asado en reglas diferentes a las del *stado re%uerido0 incluso tratndose de cuestiones para las cuales el ordenamiento de este ltimo esta"lece normas %ue no pueden disponerse. *ste dato! sin em"argo! no o"star al reconocimiento! salvo en los casos excepcionales en los cuales! como antes se<alamos! pueda identificarse la existencia de un principio de orden p"lico internacional. (on todo! la identificaci$n del principio ) la constataci$n de la contradicci$n insalva"le entre ,ste ) la decisi$n extranjera! no alcan&an para poner en funcionamiento el o"stculo del orden p"lico. -ara esto se necesita adems %ue el supuesto so"re el %ue ha recado la decisi$n fornea est, suficientemente vinculado con el *stado re%uerido! de modo tal %ue el juego de dicho o"stculo tenga algn sentido. *n efecto! la defensa de los intereses fundamentales del foro no tendra justificaci$n respecto de cuestiones s$lo tangencial o accidentalmente conectadas con ,l. -or otro lado! aun cuando se cumpla esa exigencia de vinculaci$n con el foro! puede ocurrir %ue el principio de orden p"lico s$lo afecte a una parte de la decisi$n extranjera ) no a su totalidad (lo %ue implica considerar %ue tal decisi$n es divisi"le . *n estos casos es generalmente admitida la posi"ilidad de una aplicaci$n parcial del orden p"lico! %ue s$lo o"ste al reconocimiento de la parte manifiestamente incompati"le! admitiendo la eficacia del resto de la decisi$n.' ( (5.;85: D* :# :*3 #-:6(#D#: *n algunos sistemas de reconocimiento de algunos pases ) en algunos convenios "ilaterales so"re reconocimiento ) ejecuci$n! los efectos de una decisi$n extrajera relativa a determinadas materias sensi"les! s$lo se admiten si el contenido de las normas aplicadas por el jue& extranjero coinciden con las de las normas %ue hu"iera aplicado el jue& del *stado re%uerido! al mismo supuesto. # veces la exigencia se mitiga permitiendo el reconocimiento cuando! aun%ue las normas no coincidan! el resultado o"tenido por el jue& de origen en su decisi$n! sea e%uivalente! al %ue se hu"iera conseguido en el *stado re%uerido. :a introducci$n del re%uisito del control de la le) aplicada permite alcan&ar el mismo o"jetivo de una forma ms cooperante ) respetuosa del principio de economa procesal: si el caso est resuelto del mismo modo %ue lo hara el jue& del foro! someter al interesado al planteamiento de un nuevo proceso significara un dispendio de tiempo! esfuer&o ) dinero. Desde la perspectiva opuesta! no de"e dejar de indicarse %ue en tiempo de un D6-r "asado en la cooperaci$n internacional! el mantenimiento de un re%uisito como este! no parece tener mucho sentido. *n cierto modo! el control de la le) aplicada e%uivaldra a una noci$n de orden p"lico elefantisica! claramente incompati"le con las "ases fundamentales del D6-r de nuestros das. III& CONDICIONE( DEL RECONOCI+IENTO: 1& AUTENTICIDAD DE LA DECI(IBN: para %ue proceda el reconocimiento de una decisi$n extranjera! lo primero %ue se necesita es %ue exista seguridad de %ue se est precisamente frente a una decisi$n judicial ) no a otra cosa diferente. 2e trata del aspecto ms externo del reconocimiento: el %ue est vinculado con el soporte material de la decisi$n la autoridad encargada de decidir acerca de los efectos de est en el *stado re%uerido! precisa contar con unos parmetros vlidos %ue le permitan sa"er %ue lo %ue se est presentando es un documento p"lico %ue contiene una decisi$n judicial suscepti"le prima facie de reconocimiento. *s decir %ue la autenticidad se presenta como un prerre%uisito! )a %ue a partir de all se podr en el anlisis del cumplimiento de los re%uisitos propiamente dichos. *l parmetro esencial ha consistido hist$ricamente en la legali&aci$n (se suele utili&ar como sin$nimo de autenticaci$n ! consiste en la intervenci$n de una autoridad diferente a la %ue adopt$ la decisi$n! dando por cierta la identidad de esta.

Desde la $ptica del *stado re%uerido! se necesita %ue la autoridad %ue legali&a sea suficientemente cre"le. :a forma %ue tradicionalmente se ha seguido es! entonces la de una cadena de legali&aciones! donde cada autoridad %ue interviene da fe de la identidad de la anterior! normalmente so"re la "ase de la coincidencia de la firma %ue aparece en el documento ) la %ue existe en un registro ad hoc. #l final de la cadena! el documento se presenta ante el c$nsul del *stado re%uerido %ue desempe<a sus funciones en el *stado de origen! %uien legali&a la firma de la ltima autoridad interviniente de este *stado. *l ciclo se cierra cuando el documento! )a en el *stado re%uerido! se somete a la legali&aci$n del funcionario competente del 9inisterio de 8elaciones *xteriores! donde existe un registro de firmas de los c$nsules de ese pas %ue actan por el mundo. #rgentina ha eliminado la ltima legali&aci$n mencionada es decir la del 9inisterio de 8elaciones *xteriores. *xiste un remedio convencional para paliar la extrema longitud %ue puede alcan&ar la cadena de legali&aciones! se trata de la (onvenci$n de :a Na)a suprimiendo la exigencia de legali&aci$n de los documentos p"licos extranjeros. *sta (onvenci$n lo %ue suprime es el esla"$n de la legali&aci$n consular ) el consecuente paso por el 9inisterio de 8elaciones *xteriores en el *stado re%uerido0 adems! no cu"re la totalidad de los documentos p"licos! )a %ue deja fuera de su m"ito material de aplicaci$n a los extendidos por funcionarios diplomticos o consulares ) los %ue estn directamente relacionados con operaciones comerciales o aduaneras. *l mecanismo previsto consiste en %ue cada *stado parte de"e designar una (o varias! segn el tipo de documento autoridad nacional encargada de estampar so"re el documento o en una extensi$n del mismo un sello denominado apostifla (en la versi$n argentina de la (onvenci$n se utili&a el t,rmino acotaci$n en el cual se de"en inscri"ir una serie de datos acerca del documento una ve& apostillado! el documento es considerado aut,ntico en todos los dems *stados parte. -or supuesto %ue el mecanismo ideal para facilitar la circulaci$n de documentos es la eliminaci$n lisa ) llana de la exigencia de cual%uier tipo de legali&aci$n! tal como en el m"ito del 9*8(52/8 reali&a el -rotocolo de :as :e<as para los documentos %ue se tramiten por intermedio de la autoridad central. # los mismos efectos! la autoridad del *stado re%uerido necesita poder entender el contenido de la decisi$n judicial extranjera. *sto significa %ue! para los documentos redactados en una lengua diferente a la oficial (o a las oficiales del *stado re%uerido! se exija tradicionalmente una traducci$n del texto! exigencia %ue en algunos casos es ms estricta %ue en otros. -& CO+PETENCIA DEL )UE' DE ORI,EN: /n re%uisito "sico para %ue se pueda reconocer efectos a una decisi$n judicial extranjera consiste en tener un cierto grado de certe&a de %ue la autoridad %ue la ha dictado ha)a tenido la potestad necesaria para ello! en otras pala"ras: %ue la decisi$n ha)a sido dictada por un jue& o tri"unal competente. /na resoluci$n %ue no ha sido adoptada por un jue& competente no sera considerada en sentido estricto como resoluci$n judicial a efectos de su reconocimiento. #ceptado esto! el pro"lema pasa por determinar c$mo se mide ese re%uisito de competencia del jue& de origen. Dentro de los sistemas de reconocimiento previstos en las dimensiones aut$nomas de los diferentes *stados! las 5pciones %ue se ofrecen van desde el respeto ms o menos a"soluto a las normas de competencia del *stado de origen (el re%uisito se considera cumplido si el jue& era competente segn las normas de jurisdicci$n internacional vigentes en su propio ordenamiento ! hasta la reali&aci$n de una suerte de "ilaterali&aci$n de las normas de jurisdicci$n del *stado re%uerido (se considera %ue el jue& extranjero tena competencia para dictar la resoluci$n %ue ahora se pretende reconocer en el foro! si la vigencia ideal de las normas de jurisdicci$n del foro en el *stado de origen hu"ieran conferido dicha competencia . 5"viamente! cuando en un pas se esta"lece %ue la jurisdicci$n respecto de determinada materia tiene carcter exclusivo! las decisiones extranjeras so"re la misma nunca podrn ser reconocidas exista una norma expresa en tal sentido o no. ;am"i,n en las convenciones internacionales existen diferentes modelos para regular el cumplimiento de este re%uisito esencia. 5tras convenciones! "ilaterales o multilaterales %ue regulan el reconocimiento ) la ejecuci$n de las decisiones judiciales extranjeras esta"lecen expresamente normas de competencia judicial indirecta %ue! como vimos oportunamente! constitu)en un modelo normativo especfico para la puesta en funcionamiento de este re%uisito. *n el m"ito interamericano existe una convenci$n de la (6D6- 666 %ue fue ela"orada con la intenci$n de regular exhaustivamente el re%uisito de la competencia del jue& de origen a trav,s! precisamente! de normas de competencia indirecta. *sta convenci$n no tuvo ningn ,xito. 6& AU(ENCIA DE CONTRADICCIBN CON UNA DECI(IBN )UDICIAL O UN PEROCE(O PENIDENTE EN EL E(TADO RECUERIDO: *ste ltimo re%uisito! %ue suele aparecer expresa o tcitamente en todos los sistemas de reconocimiento! tanto estatales como convencionales!

proviene de una exigencia de la prctica. -arece suficientemente ra&ona"le %ue si )a existe en el *stado re%uerido una decisi$n so"re el mismo supuesto %ue se presenta para su reconocimiento! esta ltima no pueda prosperar. *n primer lugar ha"r %ue ver c$mo se plantea el texto expreso de este re%uisito en a%uellos ordenamientos %ue lo prevean ) tener en cuenta las exigencias concretas %ue all se contienen. De"er anali&arse! en particular! si el re%uisito se refiere exclusivamente a las decisiones )a adoptadas en el *stado re%uerido! o si! por el contrario! se extiende a procesos %ue est,n desarrollndose en este *stado. 7uera de una norma expresa o como parmetro de interpretaci$n de la misma +cuando no se contenga este dato+! tendr especial importancia la prioridad temporal dada por la fecha de iniciaci$n de am"os procesos o por la fecha de la adopci$n de la decisi$n! a efectos de no convalidar situaciones fraudulentas. -or mu) ra&ona"le %ue resulte %ue el jue& de un *stado no contine con la sustanciaci$n de un proceso iniciado con posterioridad a otro extranjero so"re el %ue )a ha recado sentencia! la cual se pretende reconocer )Ho ejecutar en dicho *stado! es necesario %ue el jue& disponga de argumentos +ms all de la pura ra&ona"ilidad+ para a"andonar tal sustanciaci$n. Na) derechos fundamentales %ue pueden verse afectados por una decisi$n de estas caractersticas! ra&$n de ms para o"rar con sumo cuidado en este m"ito. (a"e destacar %ue algunos sistemas de reconocimiento ) ejecuci$n de decisiones como es el caso del sistema de Aruselas! inclu)en dentro de este re%uisito a las decisiones anteriores %ue no han sido dictadas por una autoridad del *stado re%uerido sino de un tercer *stado! pero %ue cumplen con los re%uisitos exigi"les! segn la normativa convencional o aut$noma aplica"le! para hacerse efectivas en el *stado re%uerido. IV& RECONOCI+IENTO DE IN(TRU+ENTO( PDBLICO( E@TRAN)ERO(: ,ste! est condicionado a %ue se acredite la autenticidad de los mismos. :a finalidad de las legali&aciones como )a hemos dicho! es poder cerciorarse de %ue el documento ha sido otorgado por la persona %ue dice hacerlo ) %ue dicha persona inviste realmente el cargo %ue dice ostentar. ;radicionalmente se ha confiado a los c$nsules por su proximidad espacial! la tarea de examinar los documentos extranjeros. :a autenticidad del documento no ju&ga so"re la valide& formal ni de fondo del acto jurdico. 2in em"argo el art. DDF del 8eglamento (onsular argentino! o"liga a los funcionarios consulares a examinar la valide& del acto. (ontra el recha&o de la legali&aci$n por el c$nsul! ca"e la interposici$n de recursos administrativos ' recursos jerr%uicos ) judiciales'. :as pala"ras legali&aci$n! autenticaci$n ) certificaci$n! se usan en la prctica en forma indistinta! como sin$nimos! aun%ue para algunos es preferi"le utili&ar legali&aci$n para el acto %ue reali&an las autoridades extranjeras ) autenticaci$n para la atestaci$n %ue reali&a el c$nsul! como tam"i,n para la %ue efectua"a en #rgentina hasta fines de D^^1 el 9inisterio de 8elaciones *xteriores (decimos efectuada! por%ue elimin$ la autenticaci$n del 9inisterio de 8elaciones *xteriores . *l sistema de 9ontevideo considera suficiente la autenticaci$n del c$nsul ) elimina la del 9inisterio de 8elaciones *xteriores del pas donde ser presentado. -or lo tanto! los documentos otorgados en #rgentina! -aragua)! /rugua)! Aolivia! (olom"ia ) -er! pases ratificantes de los ;ratados de 9ontevideo de 1VVW ) los tres primeros tam"i,n del de 1WB^! %ue se presenten en alguno de los otros pases! no re%uieren la legali&aci$n del 9inisterio de 8elaciones *xteriores! como se ha resuelto en los casos de #rgentina. #cerca de la (onvenci$n de :a Na)a de 1W?1! ca"e formular algunas precisiones! en primer lugar! como su ttulo indica! la misma no resulta aplica"le a los documentos privados! %ue como tales tampoco estn sujetos a legali&aciones ) autenticaciones. :os documentos privados otorgados en el extranjero (por ejemplo contratos se considerarn aut,nticos si la parte o las partes %ue los suscri"ieron reconocen su firma ) contenido. 2e aplican para ello las normas procesales del pas donde tramite el juicio donde se presenten. (uando los instrumentos privados llevan certificaci$n oficial o autenticaci$n de firmas! por ejemplo notarial! ca"e la legali&aci$n como si se tratara de un documento p"lico ) por ende de"e colocarse la apostilla. *n segundo lugar es importante mencionar %ue'existe una expresa prohi"ici$n de %ue los funcionarios diplomticos ) consulares legalicen documentos %ue de"en llevar apostilla. -or ltimo! cuando un *stado parte designa a la o las autoridades con competencia para colocar la apostilla! de"e notificarlo al 9inisterio de #suntos *xteriores de Nolanda! %ue es el depositario de la (onvenci$n. *l 9*8(52/8 carece por el momento de un sistema apropiado de circulaci$n de documentos entre los pases miem"ros. *l -rotocolo de :as :e<as! vigente en los cuatro pases del 9*8(52/8! se refiere a los documentos p"licos. 2i "ien el art. DF esta"lece: (: os instrumentos p"licos emanados de un *stado parte tendrn en el otro la misma fuer&a pro"atoria %ue sus propios instrumentos p"licos! esto no significa %ue se ha)an eliminado totalmente las legali&aciones. (omo )a hemos se<alado! las legali&aciones! apostillas ) otras formalidades anlogas se han

suprimido solamente cuando la documentaci$n se transmite por intermedio de la autoridad central (art. D? ! para lo cual tienen %ue intervenir jueces u otras autoridades jurisdiccionales. *n cam"io! si de"e presentarse cual%uier documento p"lico en otro pas del 9*8(52/8! sin %ue intervenga una autoridad jurisdiccional! el particular de"er legali&arlo segn el sistema clsico o el de los ;ratados de 9ontevideo! )a %ue el sistema de la apostilla de la (onvenci$n de :a Na)a de 1W?1 no es aplica"le actualmente en el 9*8(52/8! por la falta de ratificaci$n de esta (onvenci$n! con excepci$n de #rgentina. (uando una norma interna exige la legali&aci$n de documentos extranjeros! de"e resultar despla&ada por las normas contenidas en tratados internacionales %ue esta"lecen menores re%uisitos o incluso ninguno! para tener por acreditada la autenticidad de los documentos! siempre %ue el tratado resulte aplica"le. # su ve&! diversos tratados contienen una norma de conflicto %ue somete la exigencia de legali&aciones al derecho del pas donde el documento de"e ser presentado! o la sentencia reconocida. :a llamada legali&aci$n indirecta o por terceros pases se utili&a cuando no existe funcionario consular o diplomtico del pas donde %uiere presentarse el documento acreditado en el pas donde se otorga el mismo! lo %ue sucede generalmente por%ue no se mantienen relaciones diplomticas entre esos *stados. #lgunos autores han negado valide& a la legali&aci$n indirecta (#lfonsn ! pero el derecho argentino la autori&a expresamente en el art. DDB del 8eglamento (onsular. *xisten diversos supuestos en %ue los documentos extranjeros no re%uieren legali&aciones. 9uchos tratados internacionales las eliminan en los exhortos! especialmente si se transmiten por autoridad central o por va diplomtica. #simismo! se han eliminado las legali&aciones en las autori&aciones para salir del pas de menores en un tratado "ilateral entre #rgentina ) (hile. ;ampoco re%uieren legali&aciones los documentos otorgados en el extranjero por funcionarios consulares del pas donde de"an ser presentados! por ejemplo un poder otorgado en el consulado. (omo el c$nsul! es funcionario p"lico del pas donde se invoca el documento! se considera autentico sin necesidad de legali&aci$n. :a jurisprudencia ha ela"orado desde antiguo la presunci$n de %ue los documentos p"licos extranjeros son vlidos! si se encuentran legali&ados ) autenticados! )a %ue se supone %ue el funcionario p"lico se sujeta a la le) del lugar donde acta. *sta presunci$n se ha aplicado en poderes ) partidas del estado civil. -or lo tanto incum"e a %uien se opone! demostrar %ue no se ha cumplido con la le) del pas de otorgamiento u otra le) %ue resultara aplica"le al acto contenido en dicho documento. *n contra! algn tri"unal provincial ha exigido %ue %uien pretende hacer valer un instrumento extranjero de"e demostrar %ue se ajusta a la le) del lugar de otorgamiento! lo %ue importa acreditar el texto de la le) extranjera. .ormalmente los documentos p"licos se redactan en el idioma oficial o alguno de los idiomas oficiales del pas de otorgamiento. -ero la le) de cada pas puede permitir %ue se otorguen documentos en otros idiomas o al menos no prohi"irlo. *n #rgentina se exige %ue la traducci$n sea reali&ada por un traductor p"lico matriculado en el pas ) luego legali&ada por el (olegio -"lico de ;raductores. *sto significa %ue carecen de valor las traducciones reali&adas en el pas de origen. VI& DI+EN(IONE( IN(TITUCIONAL E CONVENCIONAL DE LO( (I(TE+A( DE RECONOCI+IENTO DE LO( E(TADO( +ERCO(UREFO(: 1 (59-:*I6D#D D*: 8eG69*. (5.E*(65.#: #9*8(6(#.5 D* 8*(5.5(696*.;5 3 *I*(/(6g.: *l derecho convencional ha efectuado un aporte de singular relevancia al reconocimiento extraterritorial de las sentencias extranjeras. *n el continente americano! la codificaci$n se inicia en :ima en 1V]V con el ;ratado suscrito por -er! #rgentina! (hile! Aolivia! *cuador! Eene&uela ) (osta 8ica! el cual! pese a la importancia %ue tiene en cuanto texto pionero en la materia! no tuvo relevancia prctica. (ontina este esfuer&o con la codificaci$n reali&ada a trav,s de la o"ra montevideana. *l ;9D-roc6 de 1VVW an permanece vigente para las relaciones de #rgentina! -aragua) ) /rugua) respecto de Aolivia! (olom"ia ) -er ) el ;9D-roc6 de 1WB^ entre #rgentina! -aragua) ) /rugua). :o cierto es %ue la aplicaci$n de am"os tratados en esta materia es prcticamente inexistente en virtud de la vigencia en los mencionados pases de la (onvenci$n interamericana so"re eficacia extraterritorial de las sentencias ) laudos ar"itrales extranjeros ) del -rotocolo mercosure<o de cooperaci$n ) asistencia jurisdiccional en materia civil! comercial! la"oral ) administrativa! apro"ado en :as :e<as en 1WWD. 2in em"argo ca"e la posi"ilidad de %ue se apli%ue alguna disposici$n del ;9D-roc6 de 1WVW o de 1WB^! %ue no contradiga tratados posteriores o %ue sean ms favora"les al reconocimiento. :os ;9D-r^ci de 1VVW ) 1WB^ sujetan el reconocimiento a ciertos re%uisitos: competencia internacional del tri"unal del cual emana la sentencia! sentencia firme o ejecutoriada! cumplimiento de las garantas de de"ido proceso! ) no

5posici$n a las le)es del orden p"lico del pas de la ejecuci$n. .o se especifica con %u, criterio de"e ser valorada la competencia del jue& %ue dict$ la sentencia (jurisdicci$n indirecta . *l art. ? de los ;9D-roc6 de 1VVW ) 1WB^ prev, los documentos necesarios para pedir el reconocimiento: copia de la sentencia ) copias de las pie&as %ue acreditan el cumplimiento de los re%uisitos procesales. :a exigencia de %ue la sentencia ha)a pasado en autoridad de cosa ju&gada sea acreditada a trav,s de un auto! presenta dificultades en la prctica! pues es ha"itual %ue esa circunstancia se certifi%ue por el secretario o actuario del ju&gado ) no a trav,s de un auto del jue&. -or eso parece apropiado %ue el -rotocolo de :as :e<as permita acreditar %ue la decisi$n tiene fuer&a de cosa ju&gada a trav,s de testimonio! sin exigir resoluci$n del jue&. *l trmite para o"tener el reconocimiento se rige por la le) de procedimiento interno del jue& re%uerido (art. ] . -ara la eficacia extraterritorial de los actos de jurisdicci$n voluntaria se exigen los mismos re%uisitos de los arts. F ) ? (art. V ;9D-roc6 de 1VVW ) art. 1^ ;9D-roc6 de 1WB^ . CONVENCIBN INTERA+ERICANA (OBRE E*ICACIA E@TRATERRITORIAL DE LA( (ENTENCIA( E LAUDO( ARBITRALE( E@TRAN)ERO( G+onte%"#eo: 1HIH& E CONCENCIBN INTERA+ERICANA (OBRE CO+PETENCIA EN LA E(*ERA INTERNACIONAL PARA LA E*ICACIA E@TRATERRITORIAL DE LA( (ENTENCIA( E@TRAN)ERA( GL P 9: 1HJ7&: :a (onvenci$n interamericana so"re eficacia extraterritorial de las sentencias ) laudos ar"itrales extranjeros! adoptada en la (6D6- 66 (9ontevideo! 1W]W ! se encuentra vigente entre los cuatro pases miem"ros del 9*8(52/8. *sta (onvenci$n vincula adems a Aolivia! (olom"ia! *cuador! 9,xico! -er ) Eene&uela al 1\H1DHD^^D. :a ma)ora de los temas regulados en esta (onvenci$n de la (6D6- ha"an sido tratados (ms someramente en los ;9D-roc6 de 1VVW ) 1WB^. (omo esta (onvenci$n interamericana no prev, normas de compati"ilidad! en la medida %ue sus normas discrepen con las normas respectivas de alguno de los ;9! entre los pases %ue ha)an ratificado la (onvenci$n ) los ;9 en cuesti$n! resultarn inaplica"les los artculos correspondientes de los tratados! por ser anteriores. .o o"stante! en la prctica! las disposiciones de los ;9 normalmente se aplican si son compati"les con la convenci$n posterior. :a (onvenci$n se aplica a las sentencias judiciales ) laudos ar"itrales dictados en procesos civiles! comerciales o la"orales en uno de los *stados parte sin perjuicio de las reservas %ue se pueden formular acerca de su m"ito de aplicaci$n material a efectos de ampliarlo. *s poco frecuente %ue los *stados realicen este tipo de declaraci$n al ratificar! por lo %ue el m"ito de aplicaci$n de la (onvenci$n %ueda irremedia"le mente reducido. :os re%uisitos esta"lecidos por esta (onvenci$n en el artculo D son los siguientes: + %ue la sentencia venga revestida de las formalidades externas necesarias para %ue sea (onsiderada aut,ntica en el *stado de donde procede! ) %ue se presente de"idamente legali&ada de acuerdo a la le) del *stado re%uerido0 + %ue est, de"idamente traducida al idioma oficial del *stado donde de"a surtir efecto! al igual %ue los documentos anexos0 + %ue el tri"unal del cual emana la sentencia tenga competencia en la esfera internacional de acuerdo a la le) del *stado donde de"a surtir efecto (es decir se opt$ por la valoraci$n de la jurisdicci$n indirecta a trav,s de la le) del *stado receptor 0 + %ue el demandado ha)a sido de"idamente notificado o empla&ado en de"ida forma legal0 + %ue se ha)a asegurado la defensa de las partes0 + %ue tenga el carcter de ejecutoriada o! en su caso! fuer&a de cosa ju&gada en el *stado en %ue fue dictada0 ) + %ue no contrare manifiestamente los principios ) las le)es de orden p"lico del *stado en %ue se pide el reconocimiento o la ejecuci$n. :o %ue la le) argentina exige para %ue una sentencia extranjera tenga eficacia extraterritorial! es %ue el demandado ha)a sido notificado o empla&ado en de"ida forma legal! de modo sustancialmente e%uivalente a la aceptada por la le) donde la sentencia! el laudo o la resoluci$n jurisdiccional de"an surtir efecto. :a jurisprudencia argentina ha dicho %ue si la forma en %ue se practic$ la notificaci$n no surge de los t,rminos de la sentencia cu)a ejecuci$n se pide! corresponde acompa<ar un informe consular relativo al procedimiento aplica"le ((.()(om7ed . :os documentos para solicitar el reconocimiento estn enumerados en el art. L de la (onvenci$n: copia aut,ntica de la sentencia! de las pie&as necesarias para acreditar %ue se ha notificado en forma legal al demandado ) %ue se ha garanti&ado su defensa en Iuicio! copia aut,ntica del auto %ue declare %ue la sentencia tiene el carcter de ejecutoria o fuer&a de cosa ju&gada. -rocede el reconocimiento parcial! cuando una sentencia %ue resuelva so"re diversos puntos ) unos afectan al orden p"lico ) otros no. *n este caso s$lo se reconocern a%uellos %ue no vulneren el orden p"lico internacional.

:a (onvenci$n de (6D6- 666 regula! la jurisdicci$n internacional indirecta! esto es! la competencia nicamente como re%uisito para la eficacia de la sentencia extranjera0 ) lo hace de un modo material! indicando las "ases de jurisdicci$n %ue se consideran acepta"les para dar por cumplido este re%uisito. :a convenci$n no ha entrado en vigencia por%ue 9,xico es el nico pas %ue la ratific$ en 1WV]0 aun%ue /rugua) la apro"$ por :e) .\ 1].FLL de WHVHD^^D! no ha depositado el instrumento de ratificaci$n. :a reglamentaci$n %ue se hace de la jurisdicci$n indirecta es incompleta por varias ra&ones. :a (onvenci$n no a"arca la totalidad de las materias sino %ue exclu)e expresamente en su art. ? una serie de temas en los %ue no rige. :as materias incluidas no estn reguladas en forma exhaustiva! sino %ue la (onvenci$n da solamente pautas mnimas. 2olamente en forma parcial la (onvenci$n sienta un principio general al ha"ilitar en su art. B! al *stado receptor a denegar la eficacia si el jue& %ue dict$ el fallo lo hi&o invadiendo su jurisdicci$n exclusiva. 6nvocar a"usivamente esta excepci$n podra transformarse en el instrumento id$neo para frenar la circulaci$n internacional de las sentencias entre sus ratificantes -ara ello limita la jurisdicci$n exclusiva a dos casos: uno! en materia de acciones reales so"re "ienes inmue"les ) otro! en materia de acciones derivadas de contratos mercantiles internacionales en los %ue exista un acuerdo de elecci$n de foro vlidamente cele"rado. 2e considera satisfecho el re%uisito de la jurisdicci$n indirecta en a%uellos casos en los %ue los tri"unales intervinieron para evitar la denegaci$n de justicia por no existir $rgano jurisdiccional competente. *l m"ito de aplicaci$n material de la (onvenci$n es limitado: se refiere solamente a la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras! ) su regulaci$n no es exhaustiva. 2in em"argo la (onvenci$n de :a -a& constitu)e un avance en el proceso de codificaci$n americano al ela"orar reglas especiales para ju&gar la jurisdicci$n internacional indirecta. #dems! a pesar de sus logros limitados! la misma (onvenci$n dispone su compati"ilidad con otras convenciones "ilaterales o multilaterales ms amplias o incluso con las prcticas ms favora"les de los *stados. CONVENCIONE( BILATERALE(: *l conjunto de convenios "ilaterales de reconocimiento ) ejecuci$n de sentencias extranjeras suscritos por los *stados del 9*8(52/8 entre s ) entre alguno de ellos ) terceros pases presentan una nota de heterogeneidad. *xisten diferencias en torno al m"ito de aplicaci$n material! en cuanto a las decisiones suscepti"les de reconocimiento! tipos! re%uisitos exigidos para el reconocimiento! procedimiento! etc. *stos tratados coexisten juntamente al r,gimen convencional multilateral. ;al situaci$n de proliferaci$n ) superposici$n normativa! nos lleva a concluir %ue los propios convenios "ilaterales podran anteponerse al sistema multilateral de integraci$n! si resultaran ms favora"les al reconocimiento. *l #cuerdo so"re cooperaci$n judicial en materia civil! comercial! la"oral ) administrativa entre el Go"ierno de la 8ep"lica #rgentina ) el Go"ierno de la 8ep"lica 7ederativa del Arasil (1WW1 ! regula el reconocimiento ) ejecuci$n de sentencias judiciales en materia civil! comercial! la"oral ) administrativa ) sus normas son igualmente aplica"les a las sentencias en materia de reparaci$n de da<os ) restituci$n de "ienes pronunciadas en jurisdicci$n penal. *nuncia las siguientes condiciones para otorgar el exe%utur: re%uisitos formales en tanto hacen a la documentaci$n acompa<ada como instrumentos p"licos! como as tam"i,n la traducci$n al idioma oficial del *stado en el %ue se solcita su reconocimiento ) ejecuci$n. Dentro de los re%uisitos procesales se re%uiere %ue las decisiones emanen de un $rgano jurisdiccional competente segn las normas del *stado re%uerido so"re jurisdicci$n internacional0 %ue la parte contra la %ue se pretende ejecutar la decisi$n ha)a sido de"idamente citada ) se ha)a garanti&ado el ejercicio de su derecho de defensa0 %ue la decisi$n tenga fuer&a de cosa ju&gada )Ho ejecutoriada en el *stado en el %ue fue dictada0 %ue no contraren manifiestamente los principios de orden p"lico del *stado en el %ue se solicitan el reconocimiento )Ho la ejecuci$n. (uando se tratare de una sentencia judicial entre las mismas partes! dispone %ue siendo fundada en los mismos hechos ) %ue tuviere el mismo o"jeto %ue en el *stado re%uerido! su reconocimiento ) su ejecutoriedad en el otro *stado dependern de %ue la decisi$n no sea incompati"le con otro pronunciamiento anterior o simultneo en el *stado re%uerido. :a (onvenci$n de cooperaci$n judicial entre la 8ep"lica #rgentina ) la 8ep"lica 7rancesa regula la temtica! disponiendo %ue las sentencias pronunciadas en un *stado sern reconocidas ) podrn ser declaradas ejecutorias en el otro *stado! cuando renan las siguientes condiciones: + %ue la decisi$n emane de un jue& o tri"unal %ue tenga competencia en la esfera internacional! segn el derecho del *stado re%uerido0

+ %ue la decisi$n tenga fuer&a de cosa ju&gada en el *stado de origen ) sea suscepti"le de ejecuci$n0 sin em"argo! en materia de o"ligaciones alimentarias! de derecho de tenencia de un menor o de derecho de visita! la sentencia podr ser simplemente ejecutada en el *stado de origen0 + %ue las partes ha)an sido regularmente citadas a comparecer! representadas! o si hu"ieran sido declaradas en re"elda! %ue el acto introductivo de instancia ha)a sido notificado regularmente en tiempo ) forma para %ue ejer&an su defensa0 + %ue el fallo no afecte el orden p"lico del *stado re%uerido0 + %ue entre las mismas partes! fundada en los mismos hechos ) so"re el mismo o"jeto %ue en el *stado de origen fose hu"iera dictado sentencia por parte de las autoridades judiciales del *stado re%uerido en una fecha anterior a la de la sentencia cu)o reconocimiento se solicita0 + %ue no se hu"iera iniciado procedimiento entre las mismas partes! fundado en los mismos hechos ) so"re el mismo o"jeto %ue en el *stado de origen ante cual%uier autoridad judicial del *stado re%uerido! con anterioridad a la presentaci$n de la demanda ante la autoridad %ue hu"iera pronunciado la resoluci$n de la %ue se solicitase reconocimiento0 + %ue entre las mismas partes! fundado en los mismos hechos ) so"re el mismo o"jeto %ue en el *stado de origen no se ha)a dado lugar a un fallo pronunciado en un tercer *stado en una fecha anterior a la de la sentencia de la %ue se solicita reconocimiento ) %ue rena las condiciones necesarias a tal fin en el *stado re%uerido. :a solicitud de reconocimiento ) de ejecuci$n de una sentencia podr ser presentada directamente por la persona interesada a la autoridad judicial competente del *stado re%uerido. *l procedimiento tendente a o"tener la ejecuci$n de la sentencia se rige por el derecho del *stado re%uerido. 2e proh"e a la autoridad judicial de dicho *stado reali&ar cual%uier examen so"re el fondo de la sentencia. :a ra&$n de esta disposici$n es evitar la revisi$n de fondo en oportunidad del reconocimiento de la sentencia %ue el D6-r argentino nunca reali&$. #dems! cuando la sentencia resuelva so"re varias cuestiones de la demanda! la ejecuci$n podr ser acordada parcialmente. *numera la documentaci$n %ue se de"er acompa<ar a los efectos del reconocimiento o ejecuci$n. *stos documentos de"ern contar con la apostilla prevista en la (onvenci$n suprimiendo la exigencia de la legali&aci$n de los documentos p"licos extranjeros! de :a Na)a. (5.E*.(6g. D* #262;*.(6# I/D6(6#: 3 D* 8*(5.5(696*.;5 3 *I*(/(6g. D* 2*.;*.(6# *. 9#;*86# (6E6:! *.;8* :# 8*-. #8G*.;6.# 3 :# 8*-. 6;#:6#.# (1WV] : dispone la sustituci$n de las normas relativas a la asistencia judicial en materia civil ) comercial contenidas en la (onvenci$n para la ejecuci$n de cartas rogatorias ) de sentencias. *ste convenio es el nico dentro del m"ito convencional de #rgentina %ue regula la jurisdicci$n indirecta del jue& sentenciante dando criterios propios! ) lo hace de la siguiente manera! considerando competente a la autoridad judicial cuando: + a la fecha de la interposici$n de la demanda! el demandado hu"iera tenido domicilio o residencia en el territorio de la parte cu)a autoridad judicial hu"iere dictado sentencia0 el demandado hu"iera sido citado a juicio por una controversia referida a una actividad de carcter industrial! agrcola comercial o financiera! por uno de sus esta"lecimientos una sucursal o una agencia! situados en el territorio de dicha parte0 + por acuerdo expreso o tcito de los interesados! la o"ligaci$n contractual o"jeto de la controversia hu"iera sido o de"iera ha"er sido ejecutada con el territorio de dicha parte0 + en materia de responsa"ilidad extracontractual! el hecho del %ue ella derivare se hu"iera sometido expresamente a la competencia de dicha autoridad judicial! siempre %ue la le) de la parte re%uerida no se opusiese! )a sea mediante elecci$n de domicilio! o mediante acuerdo relativo a la determinaci$n de la autoridad competente0 + el demandado al contestar el m,rito de la controversia no hu"iere opuesto excepci$n de incompetencia0 + la controversia hu"iera tenido como o"jeto un derecho real so"re "ienes inmue"les situados en el territorio de la parte cu)a autoridad judicial hu"iere pronunciado sentencia0 + la resoluci$n tuviera por o"jeto el estado o la capacidad de una persona %ue! a la fecha de la interposici$n de la demanda! hu"iere tenido la nacionalidad de la parte cu)a autoridad jurdica pronunci$ la sentencia0 + la controversia tuviera por o"jeto una o"ligaci$n de prestar alimentos ) el actor fuere residente o estuviere domiciliado en la parte cura autoridad judicial pronunciara la sentencia. :os dems re%uisitos exigidos son %ue la parte condenada hu"iere sido de"idamente citada segn la le) de la parte donde se dictara sentencia o %ue hu"iere comparecido en juicio )! de conformidad a esa misma legislaci$n! %ue hu"iere sido de"idamente representada0 %ue la sentencia hu"iera ad%uirido autoridad de cosa ju&gada ) fuer&a ejecutiva segn la le) del *stado donde hu"iere sido

dictada0 %ue entre las mismas partes ) so"re el mismo o"jeto no se hu"iera dictado sentencia por parte de las autoridades judiciales de la parte re%uerida0 %ue no se hu"iere iniciado un procedimiento entre las mismas partes ) so"re el mismo o"jeto ante cual%uier autoridad judicial de la parte re%uerida! con anterioridad a la presentaci$n de la demanda ante la autoridad judicial %ue hu"iera pronunciado la resoluci$n de la %ue se solicitase el reconocimiento. :as resoluciones provisionalmente ejecutivas de cada una de las partes! aun%ue suscepti"les de recurso ordinario! sern reconocidas ) declaradas ejecutivas en la otra parte en cuanto fueren aplica"les! si decisiones del mismo tipo pudieran tam"i,n all ser dictadas o ejecutadas. :a parte interesada al solicitar el reconocimiento ) la ejecuci$n de"e presentar la documentaci$n re%uerida acompa<ada de la apostilla! suprimiendo la legali&aci$n de los documentos p"licos extranjeros. Na) %ue tener en cuenta %ue la exenci$n de legali&aciones prevista por la (onvenci$n para los exhortos no rige para el reconocimiento de las sentencias. *n los procedimientos para el reconocimiento ) la ejecuci$n de las sentencias! de las resoluciones ) de las transacciones judiciales! cada *stado aplicar su legislaci$n! limitndose a verificar si las condiciones previstas en la (onvenci$n se han cumplido. RE*LE)O DE LA( CONVENCIONE( DE LA DI+EN(IBN KUNIVER(ALL EN LO( E(TADO( A+ERICANO(: # 7racaso de la (onvenci$n de :a Na)a so"te reconocimiento ) ejecuci$n de sentencias extranjeras en materia civil ) comercial (1W]1 *sta (onvenci$n! adoptada en 1W]1! conjuntamente con su -rotocolo #dicional! se encuentra vigente entre (hipre! Tufait! los -ases Aajos ) -ortugal. *l m"ito de aplicaci$n material de esta convenci$n est determinado en sus tres primeros artculos: decisiones en materia civil o comercial! siempre %ue no ordenen medidas cautelares ni emanen de tri"unal administrativo. *stn adems excluidas! entre otras! a%uellas resoluciones en materia de estado o capacidad de las personas! derecho de familia! existencia o constituci$n de personas jurdicas! o"ligaciones alimentarias! en materia sucesoria! (oncursos! %uie"ras! seguridad social! da<os nucleares! en materia de pago de impuestos! tasas! etc. *n cuanto a los re%uisitos exigidos para el reconocimiento la convenci$n exige! %ue la sentencia ha)a sido pronuncia da por un tri"unal competente. :a jurisdicci$n exclusiva del pas de reconocimiento. ;am"i,n se respeta la jurisdicci$n exclusiva de un tercer pas! ) se reconoce la jurisdicci$n exclusiva otorgada a los r"itros. *s de destacar %ue no se exige legali&aci$n ni formalidad alguna de la documentaci$n acompa<ada. 2e re%uiere %ue la sentencia extranjera ha)a pasado en autoridad de cosa ju&gada material! exigi,ndose adems %ue ,sta sea ejecuta"le en el pas de origen. 2e admite el recha&o del reconocimiento por fraude al derecho procesal. *n estos casos el tri"unal re%uerido puede recha&ar el reconocimiento a la sentencia extranjera. .o se permite ni la revisi$n so"re el fondo! ni la revisi$n so"re la soluci$n material. *l procedimiento del reconocimiento ser regido por el derecho del *stado re%uerido. ;ampoco se puede exigir cauci$n alguna a efectos de garanti&ar el pago de las costas! en ra&$n de la nacionalidad o del domicilio del re%uirente. A :a posi"le (onvenci$n de :a Na)a so"re jurisdicci$n internacional ) reconocimiento de sentencias: la (omisi$n *special designada por la (onferencia de :a Na)a de D6-r redact$ un -ro)ecto de (onvenci$n so"re jurisdicci$n ) sentencias extranjeras en materia civil ) comercial pro)ecto %ue de"a ser discutido en octu"re de D^^^. 2e define como sentencia toda decisi$n judicial! cual%uiera sea su denominaci$n! inclu)endo a%uellas %ue ordenen medidas cautelares o de protecci$n! a"arcando a los acuerdos homologados judicialmente. *n cuanto a los re%uisitos %ue de"ern o"servarse para el reconocimiento! la (onvenci$n prev,: %ue el tri"unal re%uerido de"e verificar la jurisdicci$n indirecta del jue& sentenciante! cu)o anlisis de"e reali&arse so"re la "ase de los criterios esta"lecidos por la propia (onvenci$n. @ue se ha"r de denegar el reconocimiento cuando el tri"unal de origen hu"iera entendido en virtud de una jurisdicci$n exor"itante o no se ha)an respetado los criterios de jurisdicci$n en materia de acuerdos de elecci$n de foro! sumisi$n tcita! contratos con consumidores! contratos de tra"ajo ) supuestos de jurisdicci$n exclusiva esta"lecidos en el texto. #dems! la sentencia tiene %ue ha"er pasado en autoridad de cosa ju&gada ) ser suscepti"le de ejecuci$n en el pas de origen! pero si se encuentra sujeta a revisi$n o no ha vencido el pla&o para plantearla! el reconocimiento puede ser suspendido. *l reconocimiento puede ser recha&ado en caso de litispendencia en el *stado re%uerido o cosa ju&gada tanto en el *stado en el %ue se pide el reconocimiento como en otro *stado! en el supuesto %ue afecte manifiestamente el orden p"lico del *stado en el %ue se pide el reconocimiento! como tam"i,n si aparecen comprometidos principios fundamentales del procedimiento! en particular el derecho de defensa ) la de"ida notificaci$n del demandado. 2e prev,! al igual %ue en la

(onvenci$n de :a Na)a de 1W]1! %ue no proceder el reconocimiento en caso de existir fraude procesal. .o se autori&a la revisi$n de fondo! sin perjuicio del anlisis %ue de"e efectuarse para verificar el cumplimiento de las condiciones del reconocimiento. *n relaci$n con las sentencias %ue condenen a pagar da<os ) perjuicios no resarcitorio! la futura (onvenci$n adopta una soluci$n %ue intenta conciliar los distintos criterios existentes en la materia entre los sistemas de derecho continental ) anglosaj$n. *l pro)ecto garanti&a un reconocimiento parcial a la ve& %ue permite reducir el monto de la condena a una suma compara"le a la %ue se ha"ra otorgado en el *stado de ejecuci$n. -ara o"tener el reconocimiento se de"er acompa<ar copia de la sentencia! de"idamente certificada ) constancia de %ue la sentencia ha pasado en autoridad de cosa ju&gada. :a certificaci$n no implica legali&aci$n! trmite %ue no puede ser exigido. *n cuanto al procedimiento para o"tener el reconocimiento! la (onvenci$n adopta la lnea clsica al someterlo a la le) del *stado en %ue lleva a ca"o el mismo. EL RECONOCI+IENTO EN LA DI+EN(IBN IN(TITUCIONAL +ERCO(UREFA GC p"t0lo V #el Protocolo #e L s LeM s&: tiene el prop$sito especfico de a"ordar el tema de la eficacia extraterritorial de las sentencias en un m"ito espacial integrado. #l menos en principio! entre *stados miem"ros de un proceso de integraci$n! las decisiones judiciales de"eran circular con ma)or facilidad %ue a%u,llas provenientes de *stados %ue no pertenecen al territorio comn. *l -rotocolo de :as :e<as! primer instrumento de D6-r aut$nomo mercosure<o! fue el resultado de la preocupaci$n del 9*8(52/8 por lograr avances en la cooperaci$n internacional! "uscando la armoni&aci$n de las regulaciones esta"lecidas en convenios anteriores %ue s$lo vincula"an a algunas de las partes involucradas. *ste -rotocolo ha sido apro"ado por #rgentina! Arasil! -aragua) ) /rugua). Na) %ue destacar %ue la modificaci$n introducida por la *nmienda de D^^D al art. LF del -rotocolo de :as :e<as! mejora la regla de compati"ilidad entre convenciones )a %ue ahora el criterio %ue se utili&a para resolver la relaci$n entre la norma mercosure<a ) otras convenciones suscriptas anteriormente entre los *stados parte! es la aplicaci$n de la norma %ue sea ms "eneficiosa para la cooperaci$n. :as condiciones generales %ue de"en cumplir las sentencias extranjeras a los efectos de %ue desplieguen su eficacia en el ordenamiento del foro se agrupan en tres tipos de re%uisitos: formales! procesales ) sustanciales. 2e exige autenticidad de la sentencia para lo cual de"e cumplir con las formalidades externas exigidas por la le) del *stado donde fue dictada ) traducci$n al idioma del *stado en el %ue se solcita el reconocimiento. 2e suprime la legali&aci$n de la documentaci$n acompa<ada siempre %ue la va de transmisi$n sea la #utoridad (entral. *n cam"io! si se reali&a a trav,s de particulares! sin intervenci$n de la autoridad mencionada! el -rotocolo nada prev,. *n estos casos! se de"er proceder a la legali&aci$n consular de las mismas! respecto de los casos %ue vinculan entre s a dos de los *stados parte (#rgentina! -aragua) ) /rugua) . *sto es as pues s$lo #rgentina! entre los pases del 9*8(52/8! ha apro"ado la (onvenci$n de supresi$n de legali&aciones de documentos p"licos extranjeros. (on relaci$n a los re%uisitos procesales! el control de la competencia del jue& extranjero se impone ante la necesidad de evaluar la regularidad en la intervenci$n de la autoridad judicial de origen. *l -rotocolo de :as :e<as dispone %ue la jurisdicci$n indirecta de"er apreciarse a la lu& de las normas de competencia del *stado re%uerido! "ilaterali&ando entonces! las normas de este ltimo. *sta soluci$n un tanto territorialista ha sido atenuada a trav,s de la adopci$n de soluciones convencionales materiales %ue ha adoptado con posterioridad el 9*8(52/8. *n el m"ito del 9*8(52/8 se de"ern o"servar los criterios atri"utivos de jurisdicci$n para cada una de las materias en ellos reguladas ) en principio estn planteados para regular la jurisdicci$n directa. *l -rotocolo de Auenos #ires ) el de 2anta 9ara refieren expresamente al -rotocolo de :as :e<as! indicando %ue de"en ser tenidos en cuenta para efectuar el control de la competencia del tri"unal de origen. *n los otros tres instrumentos! si "ien nada se dice al respecto! se de"e hacer extensiva tal relaci$n. # trav,s de los -rotocolos de Auenos #ires! 2an :uis! 2anta 9ara ) del #cuerdo de ;ransporte 9ultimodal se atena la situaci$n anterior! por intermedio de la .adopci$n de soluciones materiales convencionales. *st preservada en :as :e<as! la garant defensa en juicio! es decir %ue se ha)a otorgado un tiempo til para defenderse ) se ha)a o"servado la regularidad formal de la notificaci$n. 2e dispone %ue la sentencia de"e tener fuer&a de cosa ju&gada en el pas de origen! lo cual significa %ue no de"e poder ser o"jeto de ningn recurso en ese *stado.

*n cuanto al conflicto de decisiones o conflicto entre una decisi$n fornea ) un procedimiento local! se esta"lece %ue podrn oponerse! contra esa ejecuci$n! las excepciones de litispendencia o de cosa ju&gada! segn corresponda! en el *stado re%uerido. #l referirnos a los re%uisitos sustanciales para proceder al reconocimiento! el -rotocolo de :as :e<as no permite la revisi$n del fondo de la sentencia. nnicamente se podr denegar el reconocimiento si la sentencia es manifiestamente contraria a los principios de orden p"lico del *stado re%uerido. *l sistema del 9*8(52/8 contempla el exhorto como instrumento para pedir la ejecuci$n de las sentencias ) los laudos extranjeros. *sto ha sido mu) criticado )a %ue el trmite tradicional para hacer valer la eficacia ejecutoria de la sentencia extranjera ha sido el de someterla al exe%utur. *l exe%utur es un proceso aut$nomo! independiente de la sentencia %ue se pretende ejecutar. :os tri"unales argentinos han entendido %ue el o"jeto del procedimiento de exe%utur no es la relaci$n sustancial de"atida en el proceso cu)a sentencia se pretende hacer reconocer! sino la decisi$n o el fallo extranjero! como tal! a trav,s de un examen de ndole procesal tendente a verificar su idoneidad para producir efectos ejecutorios en el pas. :a ejecuci$n de una sentencia extranjera de"e tramitar ante el jue& %ue tenga competencia segn el ordenamiento interno. .o tratndose de acci$n real ni resultando de los elementos acompa<ados la existencia de un lugar de cumplimiento de la o"ligaci$n en forma explcita o implcita! ca"e estar a la regla del (-(. argentino! en cu)os t,rminos es competente el jue& del domicilio real de los demandados. *l #cuerdo complementario al -rotocolo de cooperaci$n ) asistencia jurisdiccional en materia civil! comercial! la"oral ) administrativa! firmado en #sunci$n 1WW]! tiene por finalidad apro"ar los formularios %ue! del nmero 1 al 11! integran el #nexo al mismo. :os formularios apro"ados son para ser utili&ados en la cooperaci$n en actividades de mero trmite. #simismo se emplearn para la recepci$n u o"tenci$n de prue"as en el extranjero. .inguno de los formularios apro"ados tiene como finalidad el ser utili&ado en el reconocimiento ) la ejecuci$n de sentencias extranjeras. UNIDAD VII: (U)ETO( DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO -ersonas fsicas 6. Derecho aplica"le a las personas fsicas 1. Domicilio E2. nacionalidad como discusi$n tradicional en la materia A& Ar.0mentos $"st1r"co=polNt"cos :a explicaci$n del derecho aplica"le a las personas fsicas ha estado desde hace )a muchos a<os ntimamente ligada a la adopci$n! de los distintos *stados! del domicilio o la nacionalidad como punto dominante en la materia. 2ituado en el m"ito concreto del D6-r! la elecci$n en un pas del punto de conexi$n nacionalidad para determinar el derecho aplica"le a todo lo %ue directamente concierne a la persona fsica (capacidad! estado! relaciones de familia tiene un efecto nota"le: provoca %ue las autoridades de ese pas de"an aplicar el derecho nacional aun%ue la persona est, en el extranjero. *l ($digo .apole$n )a lo dispona as en el art. L! aun%ue expresndolo segn una f$rmula unilateral %ue somete a los franceses a la le) francesa. :a aplicaci$n de la le) de la nacionalidad! entonces! iacompa<ai al nacional emigrante donde %uiera %ue va)a. ;iene por tanto mucho sentido ) una comprensi"le explicaci$n poltica ) prctica %ue el criterio de la nacionalidad ha)a triunfado en los pases de *uropa continental. /n porcentaje mu) elevado de los casos de D6-r %ue potencialmente podan plantearse en pases como *spa<a! 6talia ) -ortugal! esta"an vinculados con la presencia de nacionales de esos pases en el extranjero! particularmente en pases latinoamericanos. :uego! la vigencia deX criterio de la nacionalidad iprotegai a esos emigrantes! garanti&ndoles la aplicaci$n de su derecho propio! al menos cuando los casos se sustanciaran en sus pases de origen. :a adopci$n del punto de conexi$n nacionalidad no s$lo serva para iprotegeri a los propios s"ditos (factor poltico ! sino %ue adems aumenta"a proporcionalmente las posi"ilidades de aplicaci$n de la lex fari! 5tra circunstancia de induda"le alcance prctico es %ue la nacionalidad! al menos en principio! es ms difcil de cam"iar %ue el domicilio! es decir! tiene una ma)or esta"ilidad. *sas personas %ue ha"an emigrado cam"ia"an o"viamente su domicilio pero! hasta %ue no reunieran una serie de re%uisitos legales! no pasara cierto tiempo )! so"re todo! no manifestaren su voluntad en tal sentido! no ad%uiran la nacionalidad del *stado de acogida. B& P nor m ct0 l #e l c0est"1n

Desde la perspectiva poltica en los pases mercosure<os la vigencia de la le) domicliar tiene ho) mas sentido respecto de las personas jurdicas %ue de las personas fsicas. 9uchos de los inmigrantes %ue %uedan de los %ue formaron parte de las grandes olas migratorias han ad%uirido la nacionalidad del pas de acogida! nacionalidad %ue tienen sus descendientes por la vigencia deX principio de ius soli. ;odos los pro)ectos de reforma %ue ha ha"ido en los pases de la regi$n en los ltimos a<os mantienen a rajata"la la aplicaci$n de la le) del domicilio como criterio "sico! criterio %ue tiene fuerte presencia en los instrumentos internacionales contemporneos de la regi$n. D. #lcance de la residencia ha"itual como factor de soluci$n deja dial,ctica clsica -uede ser %ue la nacionalidad de una persona tenga poco %ue ver con su vida concreta! por ostentar una nacionalidad de un pas en el %ue nunca estuvo ) con eX cual no tiene ms contacto %ue el hecho de %ue su padre o madre tengan o ha)an tenido la nacionalidad de ese pas (%ue prev, el ius sanguinis . -or esta ra&$n! en el m"ito personal! la residencia ha"itual se ha a"ierto camino a partir de su adopci$n en convenciones internacionales como criterio de permitir superar el enfrentamiento entre los *stados tri"utarios de cada uno de los criterios tradicionales ) por otro! refleja de mejor modo la situaci$n real. *n efecto! al exigir como componente o"jetivo la presencia fsica de la persona en el lugar ) como elemento su"jetivo el nimo de pertenecer alli! la residencia ha"itual se erige como la conexi$n personal ms realista. (laro est %ue de"e tenerse en cuenta %ue la residencia ha"itual le transmite esta virtud en muchos casos al domicilio! )a %ue muchas legislaciones identifican! con alcance ms o menos general! el domicilio con el lugar de la residencia ha"itual de la persona. *n el campo de la codificaci$n internacional del D6-r! la residencia ha"itual se ha consolidado como punto de conexi$n de referencia! en especial! pero no exclusivamente! respecto de las materias relativas a menores. -or ejemplo: la (onvenci$n so"re adopci$n de la (6D6- 666! ordena la aplicaci$n de la le) de la residencia ha"itual del menor para regir ila capacidad! consentimiento ) dems re%uisitos para ser adoptado! as como cules son los procedimientos ) formalidades extrnsecas necesarios para la constituci$n del vnculo ( ... i (art.L 0 las cuestiones relativas al adoptante o adoptantes! en cam"io son sometidas a la le) del domicilio (art. B . -or su parte! en orden a encontrar la le) %ue resulte ms favora"le al inter,s del acreedor! la (onvenci$n so"re o"ligaciones alimentaras de la (6D6- 6E dispone la posi"ilidad de escoger entre :as le)es de del domicilio o la residencia ha"itual del acreedor ) las :e)es del domicilio o la residencia ha"itual del deudor (art. ? . :a residencia ha"itual del menor tam"i,n es el elemento central so"re el cual se constru)e la (onvenci$n so"re restituci$n internacional de menores de la (6D6- 6E ) tiene un peso fundamental en la reglamentaci$n contenida en la (onvenci$n so"re trfico internacional de menores de la (6D6- E. *sta preferencia por la residencia se de"e! como "ien dice 5pertti! a %ue la residencia ha"itual constitu)e el iverdadero asiento real del menori! su icentro de vidai! 2in em"argo! la presencia de la residencia ha"itual no se agota en el m"ito de los menores. -or %ue tam"i,n se aplica a los contratos internacionales! vemos %ue para las personas fsicas el contrato ser internacional isi las partes del mismo tienen su residencia ha"itual ( ... en *stados parte diferentesi *n la (onvenci$n de 8oma de 1WV^ so"re le) aplica"le a las o"ligaciones con' tractuales! vigente en todos los *stados comunitarios! se esta"lece %ue en su"sidio de aplicaci$n de la regla "sica de la autonoma de la voluntad! el contrato se rige por la le) deX *stado ms estrechamente vinculado con el contrato0 para determinar esto ltimo existe una presunci$n general () otras particulares "asada en la residencia ha"itual de la persona %ue tiene a su cargo la prestaci$n caracterstica del contrato (art. B.D . 6O A0tonomN #e l %ol0nt # 2in lugar a dudas! otra forma de escapar a los pro"lemas derivados de la determinaci$n de la le) aplica"le al estatuto personal consiste en ampliar el m"ito de actuaci$n de la autonoma de la voluntad de los particulares. *n la medida en %ue las partes puedan elegir el derecho aplica"le a cuestiones tales como los efectos del matrimonio o las disposiciones testamentarias! se evitan los pro"lemas de la determinaci$n posterior de ese derecho! %ue depender del criterio seguido por el D6-r del *stado donde se plantee la controversia ) de la ma)or o menor aceptaci$n del reenvo en su legislaci$n. :as partes elegirn normalmente una le) %ue se acomode "ien a las caractersticas de la situaci$n ) a sus intereses recprocos! con lo %ue se gana adems en calidad de la soluci$n. -ara ahu)entar los temores a las situaciones fraudulentas o incompati"les con los principios "sicos de la legislaci$n! siempre %ueda el recurso a las normas imperativas del D6-8. 3 el orden p"lico internacional.

IIO Amb"to #e l ley person l 1O C p c"# # #e $ec$o y #e #erec$o *n relaci$n con la persona fsica individualmente considerada! la cuesti$n acerca de la aplicaci$n de determinada le) (precisamente de la ile) personali se plantea! en orden de importancia! respecto de la capacidad! del nom"re ) de los casos de ausencia. (onocidos los pro"lemas de derecho civil %ue estos temas plantean! lo %ue nos interesa a%u es se<alar los aspectos %ue pueden resultar de inter,s desde la particular $ptica del D6-r! para disponer de elementos %ue permitan a"ordar laso' luci$n de los casos concretos. :a ma)ora de los ordenamientos la tendencia una sola le) aplica"le! nacional o domiciliar para todas las cuestiones relativas a la capacidad! dejando lugar para algunas excepciones concretas. *l mismo criterio es el %ue suele tenerse en cuenta para fundar la jurisdicci$n internacional en los pro"lemas relativos a incapacitaci$n. :a otra posi"ilidad es regular de manera diferente la capacidad de hecho ) la capacidad de derecho! como segn alguna interpretaci$n minoritaria hara el D6-r argentino (sometiendo la capacidad de hecho a la le) del domicilio ) la capacidad de derecho a la le) argentina . 5tra cuesti$n de relevancia es %ue la materia de la capacidad puede aparecer vinculada con derechos fundamentales con reconocimiento positivo de rango constitucional. *sta situaci$n provoca un parmetro ineludi"le para el legislador ) para el aplicador del derecho! %ue no pueden sosla)ar la vigencia de la norma fundamental al construir las normas primarias ) secundarias. 7inalmente! ca"e hacer menci$n de %ue la existencia de diferentes regulaciones materiales en materia de capacidad! a menudo provoca %ue %uien es capa& segn una le) no lo sea segn otras %ue pueden estar vinculadas con el mismo supuesto! pudiendo hacer variar la consideraci$n acerca de la valide& misma del acto jurdico -O Nombre #e l s person s 8Ns"c s #l igual %ue sucede con el derecho a la nacionalidad! el derecho al nom"re ha ad%uirido status de derecho fundamental! en cuanto se vincula indisolu"lemente con el derecho a la identidad. #s lo reconoce expresamente la normativa internacional de derechos humanos de alcance universal ) regional. *n particular! la (onvenci$n de la 5./ so"re los derechos del ni<o de 1WVW! despu,s de ordenar %ue el ni<o tiene derecho a preservar su identidad! incluido la nacionalidad! del nom"re ) de las relaciones familiares en conformidad con la le)! sin injerencias ilcitas. *n el m"ito de las relaciones privadas internacionales! para sa"er %u, le) nos dir si un nom"re resulta acepta"le (inscri"i"le o no! en %u, orden de"en o pueden usarse los apellidos! si los nom"res o los apellidos pueden cam"iarse por voluntad de la persona ) en %u, casos! los ordenamientos sueles prever expresa o implcitamente normas indirectas ) a veces normas materiales. *n ausencia de una especficas de personas. *n cual%uier caso! las cuestiones de"en solucionarse con un criterio flexi"le %ue! garanti&ando el respeto a los derechos fundamentales ) la correcta individuali&aci$n de la persona. 6O A0senc" -ara el D6-r lo %ue importa de la situaci$n de ausencia! consiste o"viamente en sa"er cul es el jue& competente para declarar la ausencia ) %u, le) regir los re%uisitos para declarada! los efectos de la ausencia ) la procedencia! en su caso! de la eventual muerte presunta. *n el D6-r comparado! vale la pena acudir una ve& ms al ejemplo %ue "rinda la reglamentaci$n contenida en la :e) sui&a de 1WV]! la cual dispone %ue: ilos tri"unales sui&os del ltimo domicilio conocido de una persona desaparecida son competentes para pronunciar la declaraci$n de ausenciai (art. B1.1 . :os ;9D(6 la norma de jurisdicci$n! %ue contempla la actuaci$n deX jue& del ltimo domicilio! est consagrada en el arto F] de am"os tratados. *l derecho aplica"le %ueda esta"lecido en los siguientes t,rminos: i:os efectos jurdicos de la declaraci$n de ausencia respecto a los "ienes del ausente0 se determinan por la le) del lugar en %ue esos "ienes se hallan situados. :as dems relaciones jurdicas del ausente seguirn go"ernndose por la le) %ue anteriormente las regai (art. 1^ ;9D(6 de 1VVW ) arto 1D ;9D(6 de 1WB^ . IIIO (ol0c"ones con%enc"on les mer"c n s 1. :a "ipolari&aci$n latinoamericana: los ;ratados de 9ontevideo ) el ($digo Austamante :os pro"lemas en torno a la dial,ctica nacionalidad E2. Domicilio en realidad empe&$ en #m,rica :atina antes de la apro"aci$n de los ;ratados de 9ontevideo en 1VVW.

*n el ;ratado de :ima de 1V]V! los anfitriones lograron imponer all el criterio de la nacionalidad con alcance amplio! es decir como le) %ue rige el estado ) la capacidad de las personas )! con algunas excepciones! los impedimentos matrimoniales ) las sucesiones. :a iniciativa de los go"iernos de /rugua) ) #rgentina para convocar a un (ongreso 2udamericano (%ue ha"ra de desem"ocar en los ;ratados de 9ontevideo se engendr$ como una reacci$n contra el principio de nacionalidad consagrado en :ima. 3 el ;9D(6 de 1VVW! consecuentemente! se constru)$ so"re una "ase domiciliar! %ue era la %ue )a esta"a presente en el (( argentino. *n dicho ;ratado! la conexi$n domiciliar domina principalmente en la esfera de la capacidad de la persona fsica (art. 1 ! de las relaciones personales (art. 1D ) patrimoniales (arts. B1 ) BD de los c$n)uges! ) de la separaci$n ) disoluci$n del matrimonio (art. 1L . :os arts. ] ) V i:a existencia! el estado ) la capacidad de las personas fsicas! se rigen por la le) de su domicilioi0 ) agrega: i.o se reconocer incapacidad de carcter penal! ni tampoco por ra&ones de religi$n! ra&a! nacionalidad u opini$ni. ;9D(6! el criterio domiciliar no s$lo afecta el derecho aplica"le sino tam"i,n la jurisdicci$n internacional. Austamante trat$ de superar la controversia concediendo a cada *stado parte la facultad de aplicar como le) personal! adems de los criterios de la nacionalidad ) el domicilio! cual%uier otro i%ue ha)a adoptado o adopte en lo adelante su legislaci$n interiori. #s %ued$ marcada la historia de la codificaci$n americana del D6-r. D. :a (6D6a :as personas fsicas en las convenciones interamericanas :a singladura de la (6D6- en este m"ito se jalona con las (onvenciones so"re conflicto de le)es en materia de adopci$n de menores ((6D6- 666 ! so"re o"ligaciones alimentaras ) so"re restituci$n internacional de menores (am"as de la (6D6- 6E ! ) so"re trfico internacional de menores ((6D6E. ;odos estos textos demuestran (con sus virtudes ) defectos el inter,s de la 5*# por alcan&ar una normativa de D6-r moderna ) no exenta de soluciones imaginativas en cuestiones atinentes a la vida de las personas fsicas. A (onvenci$n interamericana so"re domicilio de las personas fsicas en el derecho internacional privado (9ontevideo! 1W]W *sta (onvenci$n! %ue al da de ho) est vigente en los *stados mercosure<os de -aragua) ) /rugua)! adems de en *cuador! Guatemala! 9,xico ) -er! constitu)$ un intento de homogenei&ar! en mu) pocos artculos! respecto del Domicilio. -ara ello se "asa en una regla general (art. D %ue esta"lece! en orden sucesivo! cules son las icircunstanciasi %ue determinan el domicilio de las personas fsicas. *llas son: la residencia ha"itual! el lugar del centro principal de los negocios! la simple residencia! ) el lugar donde la persona se encontrare. :as dos ltimas conexiones sirven para resolver los casos en los %ue una persona tiene do"le domiciliaci$n isi la tuviere en am"os se preferir el lugar donde se encontrarei (art. ? . *n cuanto a los domicilios iespecialesi! la (onvenci$n esta"lece %ue el de los incapaces ser el de sus representantes legales 'con excepci$n del caso de a"andono! para el %ue seguir rigiendo el domicilio anterior (art. L ! el de los c$n)uges ser el del lugar donde ,stos vivan de consuno! ) el de los funcionarios diplomticos ser el ltimo domicilio %ue ha)an tenido en el territorio del *stado acreditante (art. F . *ste mismo artculo dispone %ue el despla&amiento temporal a otro *stado por empleo o comisi$n gu"ernamental! no modifica el domicilio de la persona. IVO D"mens"1n 0t1nom #e los s"stem s mercos0reMos 1O Ar.ent"n A& C p c"# # #e $ec$o y #e #erec$o *l legislador nacional constru)e la norma jurdica so"re la capacidad de las personas fsicas mediante la articulaci$n de varias disposiciones del (( (arts. ?! ] ) V . /na primera lectura de las reglas enunciadas! conducira a afirmar %ue dicha capacidad se rige por la le) del domicilio. 2in em"argo! es necesario traer a colaci$n otros artculos %ue regulan especficamente la capacidad o incapacidad para cele"rar actos jurdicos. #rt. WBV i:a capacidad o incapacidad de derecho! el o"jeto del acto ) los vicios sustanciales %ue pueda contener! sern ju&gados para su valide& o nulidad por las le)es de este ($digoi (art. WBW ! agita las aguas dificultando la armoni&aci$n normativa.

(on miras a su"sanar esta discordancia! se generan en la doctrina nacional opiniones divergentes. 2urge as la teora separatista 'opuesta a la sint,tica' %ue distingue entre capacidad e incapacidad de hecho ) capacidad e incapacidad de derecho someti,ndolas a le)es diferentes. :a teora chauvinista! vali,ndose de una interpretaci$n literal del artculo WBW! su"ordina la capacidad e incapacidad de derecho a la le) territorial! inspirndose en la postura separatista adoptada por el -ro)ecto de (( ela"orado por 7reitas para el *stado de Arasil. :a tesis cosmopolita (Eico acoge en principio la posici$n sint,tica'el domicilio rige la capacidad en general' con la salvedad de las incapacidades de derecho esta"lecidas por la le) territorial! %ue prevalecen so"re la capacidad de derecho domiciliaria. 7inalmente! la doctrina intermedia ( (alandrelli com"ina las dos tesis anteriores! asimila la capacidad de derecho a la capacidad e incapacidad de hecho! otorgndoles el mismo tratamiento jurdico! mientras %ue la incapacidad de derecho %ueda captada por la le) territorial. *l predominio de esta le) s$lo se justifica en los casos de incapacidad de derecho! al tiempo de ju&gar la capacidad de las personas domiciliadas fuera del pas. *n consecuencia! ,stas pueden ad%uirir todos los derechos ) ejercer todos los actos %ue las le)es de sus respectivos domicilios les acuerdan ) autori&an! aun%ue no podran invocar dicha capacidad frente a una prohi"ici$n! limitaci$n o restricci$n expresa de la le) territorial. ;ampoco los actos %ue practi%uen producirn los efectos %ue las le)es nacionales les niegan. # la lu& de lo expuesto! consideramos necesario esclarecer c$mo califica el ordenamiento civil la conexi$n idomicilioi. *l (( no proporciona un concepto gen,rico de domicilio limitndose a definir eX domicilio real! el de origen ) el legal (arts. VW ) W^ . *l domicilio real se caracteri&a por la com"inaci$n de los elementos o"jetivo ) su"jetivo. *l primero est dado por el lugar donde la persona tiene el asiento principal de la residencia ) de los negocios. *n tanto %ue eX elemento intencional! esto es la voluntad de constituir all su residencia ha"itual icon nimo de permanecer en ,li se desprende de lo dispuesto por otras normas deX (( oarts. WD ) W] in (ine . *n caso de ha"itaci$n alternativa en diferentes lugares! se considera %ue el domicilio es el lugar donde se tiene la familia! o el principal esta"lecimiento (arto WL . #hora "ien! si la persona tiene su familia radicada en un lugar ) sus negocios en otro! se privilegia el primero como determinante de su domicilio (arto WB . *l domicilio de origen 'lugar del domicilio del padre en el da deX nacimiento de los hijos' acta para el supuesto de a"andono de domicilio en el extranjero sin nimo de la persona de regresar a ,l (arto W? . *l domicilio legal es el lugar donde la le) presume! sin admitir prue"a en contra! %ue la persona reside de forma permanente para eX ejercicio de sus derechos ) eX cumplimiento de sus o"ligaciones. # la residencia actual se acude en los casos de carencia de domicilio (art. W^.F ! aun%ue esta disposici$n s$lo es aplica"le si una persona carece de domicilio durante considera"le tiempo. (a"e mencionar %ue el domicilio no es la nica conexi$n admitida para regular la capacidad de las personas fsicas. *n efecto! el (( consagra excepciones a esta regla general0 as! la capacidad para contraer matrimonio se rige por la le) del lugar de su cele"raci$n (art. 1FW en tanto %ue la capacidad para ad%uirir o transferir los "ienes races situados en el pas se somete a la le) del lugar de situa ' ci$n (art. 1^ . *l conflicto m$vil %ue se origina cuando un menor o no emancipado cam"ia su domicilio de un pas extranjero a la 8ep"lica! es resuelto mediante normas materiales de derecho internacional privado (arts. 1LV ) 1LW (( . 2on dos los supuestos contemplados: en el primero! ingresa al pas una persona menor o no emancipada! mientras %ue en el segundo! %uien ingresa )a es ma)or o menor emancipado. *n am"os casos se aplica el derecho ms favora"le a la capacidad! pues si la le) ar' gentina lo considera ma)or o menor emancipado a %uien viene! ser considerado como tal aun%ue fuese menor o no emancipado por las le)es de su domicilio anterior. *n la misma tesitura se orienta la otra hip$tesis )a %ue si el %ue se traslada es un ma)or o menor emancipado segn la le) de su domicilio anterior! sigue si,ndolo aun%ue las le)es nacionales no lo ju&guen as. *n "ase a las normas enunciadas la jurisprudencia sostuvo: i( ... en principio! es exacto %ue los incapaces tienen el domicilio de sus representantes (art. W^ (( ) %ue no pueden! por consiguiente! crearse uno propio. -ero este principio no tiene el mismo alcance! ni la misma extensi$n! en el orden internacional! desde %ue cuando un individuo llega a los DD a<os cesa precisamente su incapacidad para la le) #rgentina ) %ueda! por tanto! ha"ilitado al efecto de esta"lecer a%u su domicilio con todas las consecuencias legales %ue de ese hecho derivani (((iv! Da (apital 7ederal0 ]HFH1WBD0 iDel Ellelndn! 9ara A.i '::! D?'F]Lj:i .

2i "ien s$lo se recepta el hecho del cam"io del domicilio de un pas extranjero a la 8ep"lica! las disposiciones aludidas se aplican anal$gicamente a los casos de personas %ue mudan su domicilio de la #rgentina a otro pas! o si el traslado se reali&a entre dos pases extranjeros ) luego en la 8ep"lica se discute la valide& de un acto con miras a la ma)ora de edad del interesado B& Nombre #e l s person s 8Ns"c s :a doctrina u"ica ma)oritariamente el tema del nom"re en el estatuto personal! aun%ue no faltan %uienes entienden %ue integra el derecho administrativo o un derecho administrativo internacional. :a jurisprudencia considera %ue constitu)e una instituci$n de polica civil! carcter %ue se infiere de la idea de %ue es un derecho ) un de"er de identidad. #simismo! se sostiene %ue la le) %ue reglamenta el nom"re de las personas naturales (:e) 1V.DBV! A5 DBH?H1W?W ! aun%ue no ha sido incorporada explcitamente al ((! al legislar so"re un derecho H de"er (arr. 1 integrante de la personalidad comprende una materia sustancialmente civil )! por ende! de derecho comn. :a carencia de normas de D6-r llev$ a la doctrina a pronunciarse en diversos sentidos respecto al derecho aplica"le al nom"re. /na corriente entiende %ue pertenece al m"ito del estado de las personas ((iuro (aldani )! en consecuencia! se somete la cuesti$n a la le) domiciliaria. 5tra teora considera %ue la facultad para imponer un nom"re a una persona est regida por el derecho %ue impera so"re la relaci$n jurdica de la %ue tal derecho emerge (Goldschmidt . 9ientras %ue una tercera tesis estima %ue este derecho est tcitamente esta"lecido por una norma material de derecho privado internacional! ) se vincula con la patria potestad o la guarda (#lfonsn . *n lo relativo a los cam"ios de apellidos ) nom"res o a la alteraci$n de su ortografa! existira consenso en someterlos a la le) %ue regula el estado ) la capacidad de las personas. 2in em"argo! se entiende %ue la :ex fori argentina puede imponer exclusivamente ciertas normas de control (Aoggiano . *n orden a la adaptaci$n al castellano de un nom"re extranjero! prevista en el arto ] de la le) reglamentaria citada! corresponde no s$lo a %uien se nacionali&a sino aun a %uien conserva su nacionalidad original! pero con domicilio en nuestro pas. C& A0senc" *n esta materia! la legislaci$n argentina s$lo contempla el pro"lema de la jurisdicci$n internacional. *l primer foro especial recogido por la le) %ue regula el instituto (:e) 1B.LWB! A5 L^H]H1WFB atri"u)e competencia a los tri"unales nacionales para declarar la ausencia con presunci$n de fallecimiento! cuando el desaparecido hu"iere tenido el ltimo domicilio o la ltima residencia en el pas. *n la hip$tesis de %ue hu"iese "ienes deX ausente en #rgentina ) las conexiones mencionadas estuvieren en el extranjero o no fuesen conocidas! los tri"unales nacionales tienen jurisdicci$n internacional concurrente. (uando dichos "ienes se encontraren en diversas jurisdicciones! es competente eX jue& %ue hu"iere prevenido (art. 1? . '' *l pla&o esta"lecido por la le) para %ue se declare judicialmente la presunci$n de fallecimiento es de tres a<os contados desde la fecha p la ltima noticia %ue se tuvo de la existencia del ausente (art. DD . *s evidente %ue declarada en el extranjero! las cuestiones relativas al procedimiento han de regularse por lex fori )! en materia de inmue"les sito en el pas! regir lo dispuesto por la le) nacional art. 1^ ((. UNIDAD N J Person s /0rN#"c s 6. -ro"lemtica de la le) personal de las personas jurdicas 1. .ociones generales *n la familia romano'germnica de derechos estamos acostum"rados a pensar el derecho en tres divisiones "sicas! tres divisiones normalmente presentes en la parte general de los c$digos civiles: personas! cosas ) actos H hechos jurdicos. :as personas son sujetos de derecho en general. :as cosas son o"jetos de derecho. :os hechos jurdicos son a%uellos hechos o actos %ue crean! modifican o extinguen derechos! son los hechos jurdicamente relevantes! %ue entran en el mundo del derecho ) lo modifican! son los hechos de la vida! sin participaci$n decisiva de la voluntad humana ) actos humanos jurdicamente relevantes. *n el D6-r! esta divisi$n tripartita tiene reflejos desde las teoras estatutarias! determinando as los tres estatutos "sicos: estatuto personal! estatuto real ) estatuto mixto. *l estatuto personal es el conjunto de derechos ) de"eres! conjunto de normas ) le)es %ue acompa<an a la persona desde su nacimiento hasta la muerte! en su vida de relaci$n. 2er persona es un a"soluto (%uid reconocido por

un orden jurdico. :a persona es! sin em"argo! un concepto jurdico %ue no se confunde con el in' dividuo! hom"re o mujer! concepto "iol$gico'psicol$gico (-aiva ! ha) tam"i,n una persona jurdica o moral. *n tanto el nacimiento de una persona fsica es un hecho natural! siendo ho) automtico el reconocimiento de su personalidad! la persona jurdica no nace a trav,s de un fen$meno de la naturale&a! pero s por voluntad humana. :a persona jurdica es creada a trav,s de un acto jurdico inter vivos o mortis causa! a trav,s de la ela"oraci$n de un contrato o estatuto social ) las dems formalidades exigidas para su constituci$n. :a persona jurdica! )a %ue ,sta es siempre ireconocidai como persona por un ordenamiento jurdico especfico! ) a partir de ese momento pasa de ente despersonali&ado a sujeto de derecho ) o"ligaciones. Destcase a%u este vnculo "sico ) decisivo entre la persona jurdica ) la le): por fuer&a de la le) este contrato de sociedad! en verdad un negocio jurdico! este grupo de personas diferentes (socios ) asociados ! estas cosas! esto es el grupo de "ienes (por ejemplo! en una fundaci$n ser considerado una persona! con personalidad diferente de la de sus socios ) asociados! ser tratado como sujeto de derecho! persona! no o"jeto de derecho o cosa! no como acto jurdico. No) consideramos %ue la persona jurdica es una realidad! con personalidad ) patrimonio diferente de sus socios! guiada por la voluntad expuesta en su estatuto o contrato societario! con capacidad de derecho ) finalidad propia! limitada por los parmetros generales del derecho. *ste vnculo estrecho! ioriginarioi ) decisivo entre una le) ) la persona jurdica creada so"re la "ase de esta le)! tendr fuertes reflejos en el D6-r. #s! de las afirmaciones iniciales segn las cuales las personas jurdicas no podran actuar extraterritorialmente por%ue seran ficciones de iotrai le)! se ha pasado a las actuales teoras so"re la necesidad de reconocimiento extraterritorial de estasi realidades.i! de estas personas jurdicas creadas legalmente en otros *stados. :as personas jurdicas0 naceni o son creadas con una'finalidad especfica! para ejecutar alguna actividad o negocio! %ue solamente la asociaci$n de personas o "ienes ser capa& de reali&ar. 2on as conjuntos de personas'(sociedades ) asociaciones civiles ) comerciales ) conjuntos de "ienes (fundaciones destinados a un fin social o comercial. (ada ve& ms! as como sucede con las personas fsicas! estas actividades o estas finalidades sociales ) comerciales son reali&adas tam"i,n extraterritorialmente o fuera del territorio del pas donde se constitu)eron inicialmente estas personas jurdicas ) donde les fue reconocida la personalidad jurdica (8omero del -rado . 2us actividades extraterritoriales depender del reconocimiento del pas donde se forma! donde nace! donde iad%uierei la personalidad jurdica. 8econocida por una le)! la persona jurdica pasa! en regla! a ser universalmente reconocida. -ara los fines del funcionamiento en otros pases! podrn ser agregados re%uisitos suplementarios. . .ormalmente ha) tratamiento diferenciado para el caso de %ue la persona jurdica sea de derecho privado o de derecho p"lico! $rgano estatal iextranjeroi. Na) tam"i,n entre los pases del 9*8(52/8 los %ue distinguen entre personas jurdicas con finalidad de lucro ) de actividad profesional (sociedades mercantiles ) las personas jurdicas con finalidades civiles (asociaciones! fundaciones ) ho) las cada ve& ms importantes organi&aciones no'gu"ernamentales! %ue por ejemplo en Arasil poseen forma societaria ) le) especial . .o s$lo la existencia! la capacidad! el reconocimiento ) el funcionamiento de las personas jurdicas! sino tam"i,n su representaci$n! merecen la atenci$n del D6-r. No)! en el mundo glo"ali&ado actual! no s$lo las personas jurdicas nacionales pueden tener contactos o comercio extraterritorial! muchas personas jurdicas extranjeras pueden ) %uieren comerciar o tam"i,n esta"lecerse ) a"rir filiales o tener representantes en los pases del 9*8(52/8. 2ea a trav,s de contratos internacionales! de la ad%uisici$n de derechos reales! del registro ) utili&aci$n de propiedad industrial! de inversiones extranjeras en actividades de concurrencia! con reflejos en materia de %uie"ras ) concursos. :as personas jurdicas son sujetos activos ) pasivos de varias relaciones ) situaciones atpicas o heterog,neas! esto es! con elementos de extranjera o internacionales. *n resumen! persona jurdica es a%uel sujeto de derecho creado por un acto de voluntad de uno o muchos! conjunto de "ienes ) esfuer&os destinados a reali&ar un fin social til! creaci$n de un ente diferente de sus socios! con personalidad propia ) con patrimonio propio afectado para determinado fin. ;odos los pases del 9*8(5 2/8 reconocen personalidad a la persona jurdica corno sujeto de derecho ) o"ligaciones en la sociedad. :os sujetos activos () pasivos del D6-r son! pues! las personas fsicas ) las personas jurdicas! ,stas divididas en personas de derecho privado (asociaciones! sociedades! fundaciones ) personas de derecho p"lico! interno e internacional. .os interesan especialmente a%u las personas jurdicas de derecho privado %ue! a su ve&! se su"dividen entre a%uellas dedicadas al comercio! normalmente denominadas sociedades comerciales o mercantiles ) las sin fines lucrativos! sociedades civiles (asociaciones! fundaciones! etc. .

:as personas jurdicas son 'por definici$n' entidades con existencia ) responsa"ilidad propia! distinta de las de sus socios!: miem"ros o fundadores (art. 1\0 (onvenci$n so"re personas jurdicas ! son sujetos de derechos aut$nomos! los cuales respondern con su patrimonio propio ) segn una determinada le) para los actos extraterritoriales %ue realicen0 *s determinante! pues! resolver %u, le) regular! a estas personas jurdicas! cual ser la denominadai le) personal i de las personas jurdicas. No) )a no ha) duda en cuanto a la necesidad ) posi"ilidad del D6-r de indicar una le) aplica"le para regular la constituci$n ) actuaci$n de las personas jurdicas territorial ) extraterritorialmente! pues en la sociedad actual glo"ali&ada estas sociedades transnacionales (Aaptista son agentes econ$micos poderosos ) en gran nmero dominan el comercio internacional. No) todos los pases del 9*8(52/8 ) varios tratados internacionales determinan la le) personal de las personas jurdicas a pesar de las dificultades prcticas ) te$ricas (doctrinales para determinar %u, le) rige cuando una conjunci$n organi&ada de iesfuer&os ) ri%ue&as de personas fsicas tiene personalidad jurdicai (Galino . -odemos! pues! dividir en dos grupos los pro"lemas. :a primera cuesti$n es! por lo tanto! determinar esta le) personal de las personas jurdicas! regulando as su capacidad de hecho ) de ejercicio. *sta denominada le) personal! al igual de lo %ue ocurre con las personas fsicas! de"e ser determinada por el D6-r. ;enemos a%u un pro"lema de determinaci$n activa del D6-r! pues el aplicador de la le) "usca en sus normas de D6-r la le) indicada aplica"le! la cual promover el inacimientoi o reconocimiento de la persona jurdica o! para algunos! determinar la inacionalidadi de la persona jurdica ) regular su actuaci$n territorial ) extraterritorial. 2e trata pues! del pro"lema de de' terminaci$n por el jue& nacional de la le) personal ) del campo de aplicaci$n de esta le) personal de las personas jurdicas. Na)! sin em"argo! un segundo grupo de pro"lemas %ue se distingue del primero! pues a%u la funci$n del D6-r ser pasiva o de mero reconocimiento de efectos ) derechos ad%uiridos por la aplicaci$n de otra le).'*n este segundo grupo de pro"lemas! se reconoce personalidad ) capacidad de ejercicio de sociedad o persona jurdica constituida so"re la "ase de una le) determinada ) %ue acta extraterritorial mente en otro pas. ;am"i,n a%u es posi"le tratar dos temas! el reconocimiento de las personas jurdicas extranjeras en general! ) sus derechos ) de"eres cuando actan extraterritorialmente ) cuando desean esta"lecerse o a"rir filial'en a%uel nuevo pas! pro"lema muchas veces constitucional o de condici$n jurdica de los extranjeros en general! inclu)endo all a las personas fsicas extranjeras. D. Determinaci$n de la le) personal o le) de la inacionalidadi de la persona jurdica :a le) personal es definida por la doctrina como a%uella le) %ue de"e regular la constituci$n! organi&aci$n! funcionamiento ) extinci$n de las personas jurdicas! acompa<ando ) regulando sus actos! donde %uiera %ue ,stos sean practicados. :a le) personal o lex societatis regula la constituci$n! las actividades ) su disoluci$n. *n cuanto a la determinaci$n de la le) personal de las personas jurdicas no ha) soluci$n uniforme! ni en la dimensi$n convencional! ni en la dimensi$n interna. 2e plante$ la discusi$n entre la nacionalidad ) el domicilio! es decir el lugar de constituci$n! o su domicilio comercial. *n esta evoluci$n identificamos en los diferentes pases la presencia de todas las teoras conocidas en D6-r so"re la personalidad (existencia ) capacidad de derecho. # conocer estas teoras son: :a teora de la "ncorpor c"1n! %ue considera alplica"le a la existencia! personalidad ) capacidad de la persona jurdica la le) del lugar de su constituci$n o incorporaci$n en el ordenamiento jurdico como sujeto de derecho diferente de sus socios ) del patrimonio (cosas %ue la compone. *s decir aplica la le) de su creaci$n. *n resumen! las personas jurdicas ostentaran la inacionalidadi del *stado %ue las autori&a o aprue"e! pas cu)as normas o"edecern al constituirse (simple creaci$n ) al registrarse en el registro mercantil o de sociedades. :a crtica %ue se hace ho)a esta teora es la posi"ilidad de elecci$n de pases oasis ) la creaci$n de falsas personas extranjeras para permitir la salida de inversiones ) el fraude fiscal. :as teoras de l se#e! %ue son varias ) consideran aplica"le a las personas jurdicas la le) del pas donde se encuentra actualmente la sede! sea el pas de la sede principal de actividad de la empresa (centro de explotaci$n ! sea el pas donde se locali&a la sede social (sede real o la mencionada en el estatuto ! sea eX pas de la sede ejecutiva! sede de decisiones! donde est la idirecci$n principali de la sociedad.

*stas teoras tam"i,n consideran a las filiales! agencias ) sucursales corno sedes de ejercicio! pasando a aplicar la le) del pas donde est locali&ada la filial de la persona jurdica. *l ;9D(6 (1WB^ ! %ue vincula a #rgentina! -aragua) ) /rugua)! opta por este elemento de conexi$n nico! el idomicilioi de las personas jurdicas de carcter privado (art. B para regular su existencia (personalidad ) capacidad de hecho (de ejercicio . *l art. 1^ esta"lece: i:as personas jurdicas de carcter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios! definido tam"i,n como iel lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negociosi (art. L ! para regular la capacidad de derecho ) de hecho. -ara las teoras so"re el control cc"on r"o la le) aplica"le a la persona jurdica sera a%uella de la nacionalidad (a veces tam"i,n del domicilio de los socios controladores (o propietarios del capital social de la persona jurdica. *l control accionario se puede tratar de un control administrativo (%uien realmente decide o de un control financiero (%uien detenta el ma)or poder financiero en la empresa . 2e trata! sin em"argo! de una visi$n simplista de las personas jurdicas! como instrumentos de reali&aci$n no del fin social! sino de las preferencias! fidelidades e intereses nicamente de los socios controladores! imaginando tam"i,n %ue estos socios estaran dominados por los vnculos personales jurdico'polticos %ue les impondra su nacionalidad. *sta visi$n est evidentemente superada ho) por la fuer&a ) mundiali&aci$n de las personas jurdicas! algunas ms poderosas %ue muchos *stados! ) por la constante modificaci$n de los controles societarios en la actual fase de fusiones! incorporaciones ) joint'ventures internacionales! lo %ue situara a la le) aplica"le a la persona jurdica en un m"ito de gran incertidum"re. *sta teora sirve en la prctica para definir como extranjera a una persona jurdica controlada por extranjeros! de manera de poder tratarla de forma diferenciada (condici$n jurdica del extranjero . #n ho) el criterio del control social es utili&ada acumulativamente a los otros criterios en derecho material interno pan esta"lecer reglas so"re la condici$n del extranjero! esto es! condici$n de la persona jurdica extranjera )Ho de la persona jurdica nacional de capital extranjero: lo %ue ella puede ad%uirir! %u, actividad puede o no reali&ar! cules son las reservas para las personas jurdicas nacionales! cules las discriminaciones internas %ue sufrir! etc,tera. :os pases del 9*8(52/8 no estuvieron pues aislados de la discusi$n so"re los criterios de determinaci$n de la le) personal de las personas jurdicas. *l campo de aplicaci$n de la le) personal tampoco es pacfico entre los pases %ue a excepci$n de Arasil! distinguen entre le) personal para las personas jurdicas civiles ) para las con fines comerciales. (ierto es %ue la le) personal determinar si este agrupamiento de personas o "ienes destinados a una finalidad comn es o no un sujeto de derecho con personalidad diferente de la de sus socios ) puede actuar en un *stado como titular de derechos ) o"ligaciones. :a le) personal determina! pues! el nacimiento ) la existencia de la persona jurdica! pero puede determinar tam"i,n los atri"utos de esta personalidad0 como el nom"rej de la sociedad! o"jeto social! definici$n de sede ) duraci$n de la empresa! forma jurdica! composici$n social! $rganos ) sus funciones! representaci$n! suscripci$n de capitales! divisi$n de "eneficios ) de responsa"ilidades! ) aun su disoluci$n! motivos ) formas. :a capacidad de derecho es un atri"uto esencial de las personas (fsicas ) jurdicas ! es la aptitud de ser sujeto de derecho. :a capacidad de hecho es la medida (%uantum de esta aptitud! aptitud de ejercer por s sola (representada o auxiliada los actos de la vida civil. 2endos #rt. B de los ;9D(6 (1VVW ) 1WB^ especifican %ue la le) personal regula la iexistencia ) capacidadi de las personas jurdicas de carcter privado! regulando de modo diferente el ejercicio ha"itual de actos de comercio. *n el derecho interno argentino regula de forma diferente la existencia ) la capacidad de las personas jurdicas. :a lex societatis! ile) del lugar de constituci$ni! regulara s$lo la existencia (nacimiento! incorporaci$n ) la forma de la persona jurdica! as como las relaciones de los socios entre s ) la representaci$n de la persona jurdica. De modo diferente! la capacidad de ejercicio sera regulada por la le) deX idomicilio de las personas jurdicasi! definida por la teora de la sede! tanto en el arto BB (( argentino! como en arto 1^ deX ;9D(6 (1WB^ . :a lex societatis puede regular el ejercicio ) goce de derechos (funcionamiento ! as como su nacimiento en cuanto sujeto de derecho (constituci$n ) aun su reconocimiento en cuanto persona jurdica extranjera! adems de regular su forma ) disoluci$n. :a le) argentina especifica %ue ila sociedad constituida en eX extranjero se rige en cuanto a su existencia ) forma por las le)es del lugar de su constituci$ni (art. 11V! :e) de 2ociedades (omerciales

L. 8econocimiento ) funcionamiento de las personas jurdicas extranjeras 2encillo sera si la le) personal! como regla! regulase tam"i,n el reconocimiento de las personas jurdicas extranjeras extraterritorialmente. *l tema es mas complejo pues la propia necesidad de reconocer una persona jurdica extranjera en otro pas significa! en la prctica! la existencia de un punto de contacto intenso entre esta persona jurdica ) el ordenamiento jurdico de este pas iacogedori. *ste contacto a"arca el reconocimiento (capacidad de derecho ) su actuaci$n (funcionamiento ! la creaci$n de o"ligaciones! deudas o cr,ditos! las cuestiones relativas a los registros de propiedad intelectual! la violaci$n de normas imperativas! como las de consumo! de competencia o am"ientales () las responsa"ilidades resultantes de dicha violaci$n ! la posi"ilidad de actuar en juicio activa o pasivamente (capacidad para el proceso civil internacional ! ) aun la eventual o"ligaci$n de esta"lecer representantes aut$nomos! filiales o agencias en este pas %ue la ireconoceri como persona jurdica diferente de sus socios! con capacidad propia. *n cuanto al reconocimiento! la tradici$n en los pases del 9*8(52/8 es de esta"lecer %ue las personas jurdicas de derecho privado de"idamente constituidas en su pas de incorporaci$n sern reconocidas sin ma)ores pro"lemas. *fectivamente! ha) %ue distinguir entre el reconocimiento de la persona jurdica extranjera ) su funcionamiento en nuestro territorio: en cuanto el reconocimiento resulta exclusivamente de la le) personal! pero para %ue las mismas puedan funcionar en eX pas normalmente se exigen autori&aciones o! en ciertos casos 5 para determinadas cuestiones! la aplicaci$n de la le) nacional. #s! reconocida la personalidad de una persona jurdica extranjera! ,sta podr ejercer actividad espordica en este pas! aplicndose a su capacidad lo %ue dispusiere la oex societatis o le) personal. -ero! si esta persona jurdica desea ejercer actos ms reiterados! o aun instalarse por medio de una sucursal! agencia o esta"lecimiento! generalmente de"er someter sus actos consti' tutivos a las autoridades locales ) pasa a estar sujeta! en cuanto a su capacidad! a la misma le) de las personas jurdicas inacionalesi en lo %ue ata<e a su funcionamiento ) a su capacidad de ejercicio. 66. Dimensi$n convencional americana 1. ;ratados de 9ontevideo :os ;9 se aplican a las personas jurdicas cuando ,stas han sido constituidas en uno de los pases signatarios del ;ratado respectivo ) pretenden reali&ar actos o esta"lecer agencias o sucursales en el territorio de otro *stado parte de dicho ;ratado. :os arts. B de los ;9D(6 de 1VVW ) de 1WB^ regulan la categora personas jurdicas! determinando en el propio texto el alcance extensivo del tipo legal! )a %ue hacen referencia a la iexistencia ) capacidadi de las personas jurdicas de carcter privado. (omprende en primer lugar! la constituci$n! su existencia! es decir! si esa sociedad es o no persona jurdica. *n segundo lugar su vigencia! o sea! Jsigue siendo persona jurdica o no= 8efiere tam"i,n a la disoluci$n de esa persona jurdica (causales! forma! procedimientos! en %u, momento se considera disuelta! etc. ! su li%uidaci$n. 5 sea %ue todo lo relativo al inacimiento! vida ) muertei *n tercer lugar! refiere a todo lo %ue tiene %ue ver con la estructura orgnica interna de la persona jurdica: posi"ilidad de representaci$n contractual! fiscali&aci$n interna! derechos ) o"ligaciones de los socios! votos! relaciones entre los socios. -or ltimo! refiere a cul es el o"jeto de la persona jurdica! lo cual est esta"lecido en su estatuto! ) puede ser mu) amplio! mu) restringido! o toda la gama de posi"ilidades intermedias. :o %ue no est comprendido dentro del alcance extensivo de la categora personas jurdicas es toda el rea de las relaciones con terceros! es decir! los negocios jurdicos %ue ,sta reali&a con terceros. *stas relaciones sern calificadas en sus correspondientes categoras. :as o"ligaciones %ue la persona jurdica asume frente al *stado! controles fiscales! etc.! tampoco estn comprendidas en la categora personas jurdicas. ;am"i,n estn excluidas de la categora las personas jurdicas de derecho p"lico (estado ! las cuales se regulan en el art. L de am"os ;ratados. *l texto de 1VVW refiere al *stado en su carcter de persona jurdica! ) esta"lece %ue ,ste itiene capacidad para ad%uirir derechos ) contraer o"li' gaciones en el territorio de otro *stado! de conformidad a las le)es de este ltimoi. #lfonsn se<ala %ue esta norma reconoce implcitamente %ue el *stado posee dos personalidades! una poltica o p"lica! ) otra privada! ) %ue s$lo esta ltima puede tener eficacia extraterritorial con' forme al arto L! ) siempre %ue exista conformidad por parte de las le)es de *stado en donde eX otro pretende hacer uso de su personalidad. :a persona jurdica es una creaci$n legal! una ficci$n! por tanto re%uiere una norma %ue disponga hasta d$nde alcan&a su existencia. *s persona jurdica pero! Jpara %u,= *se para %u, es el lmite

de su campo de acci$n! de sus posi"ilidades de actuar! el cual est dado en las normas ) en su estatuto. 2$lo puede reali&ar las actividades %ue estn dentro de su o"jeto (determinado en su estatuto ! por%ue s$lo existe para ello :a persona jurdica por tanto puede actuar en la medida en %ue tenga personera! existencia! la cual es reconocida por le)! ) puede tener lmites legales! cosa %ue no puede ocurrir con la persona fsica. :a persona jurdica no puede reali&ar actos %ue no est,n comprendidos en su o"jeto! ni en el *stado de su constituci$n ni fuera de ,l! por%ue no tiene existencia a esos efectos. :a persona jurdica tiene capacidad ) existencia para a%uello para lo %ue fue creada ) podr actuar en esa medida. :a persona jurdica s$lo existe en la medida en %ue ha)a sido reconocida como tal ) a esos efectos0 entonces la capacidad de la persona jurdica es una medida de su existencia! la tiene en la medida en %ue exista para eso. /na ve& delimitada la categora! Jpor %u, le) se rige= *l ;9D(6 de 1VVW esta"lece en su arto B %ue las personas jurdicas se rigen ipor las le)es del pas en el cual han sido reconocidas como talesi. *l lugar de su constituci$n. *l ;9D(6 D* 1WB^ adopta la conexi$n pas de su domicilio. *n conclusi$n *l *stado donde la persona jurdica ha sido reconocida como tal! el de su constituci$n ) el de su domicilio son el mismo. 2ostiene #lfonsn %ue la interpretaci$n no puede ser otra! por%ue si la persona jurdica se constitu)e en un *stado con la intenci$n de esta"lecer su domicilio en otro ) ejercer all su o"jeto! ello dara lugar a manio"ras! a evasiones fiscales! etc.. *l arto 1^ del ;ratado de 1WB^ esta"lece: i:as personas jurdicas de carcter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios. :os esta"lecimientos! sucursales o agencias constituidos en un *stado por una persona jurdica con domicilio en otro! se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan! en lo concerniente a los actos %ue all practi%ueni. *sa persona jurdica! cu)a existencia ) capacidad se regula por la le) del *stado donde ha sido reconocida como tal (;ratado de 1VVW ! es decir donde se constitu)$! o por la le) de su domicilio (;ratado de 1WB^! con la precisi$n apuntada ! Jpuede actuar fuera de las fronteras de ese *stado= J*n %u, medida= 2urgen dos criterios tradicionales en la doctrina: el de la territorialidad ) el de la extraterritorialidad. (onforme el criterio de la territorialidad! la persona jurdica no puede actuar fuera de fronteras0 para hacerla de"er constituirse en el *stado donde pretende actuar! como una nueva persona jurdica! conforme el derecho de este ltimo! con un nuevo lugar de constituci$n! etc. *l criterio de la extraterritorialidad representa el otro extremo: la persona jurdica constituida en un *stado puede actuar fuera de fronteras. *sto choca con la! facultad de los *stados ele controlar ) regular ciertos aspectos de las personas jurdicas extranjeras ) de su actividad. :a realidad es %ue ningn estado admite en forma irrestricta la actividad de las personas jurdicas extranjeras en su territorio. 2iempre se esta"lecen algunos controles el orden p"lico internacional! re%uisitos de pu"licidad para %ue su existencia sea oponi"le a terceros (registro! etc. ! etc,tera. :a tercera posi"ilidad! intermedia! es la %ue adoptan los ;ratados de 9ontevideo: la de la extraterritorialidad parcial. 2e le reconoce personera a la persona jurdica extranjera! con el alcance %ue le dimos a la categora! de acuerdo a la le) del lugar de su constituci$n! pero eso no significa! en principio! %ue pueda ejercer su o"jeto. :a personera la ha"ilita a reali&ar! conforme lo esta"lecen las respectivas normas! itodas las acciones ) derechos %ue les correspondani! no a reali&ar su o"jeto. *n otras pala"ras! la persona jurdica reconocida como tal ) regulada por la le) del *stado de su constituci$n! puede actuar fuera de fronteras! se le va a reconocer personera extraterritorial! pero s$lo para reali&ar ilas acciones ) derechos %ue les correspondani. *sto inclu)e toda la actividad instrumental! accesoria al o"jeto! pero no el o"jeto mismo. *sta soluci$n constitu)e un importante instrumento de continuidad. *s necesario a%u precisar el concepto de actividad accesoria o instrumental a su o"jeto. -or ejemplo! si una persona jurdica extranjera %uiere co"rar en /rugua) una deuda emergente de ejercicio de la actividad propia de su o"jeto en #rgentina! se le reconocer personera a esos efectos! por lo %ue podr actuar como persona jurdica. -odr enta"lar acci$n judicial! ejecutar la sentencia! etc,tera. :a actividad ultra vires es a%uella %ue no est comprendida en el o"jeto de la persona jurdica! ) %ue tampoco es instrumental a ese o"jeto. *n principio no la puede reali&ar ni dentro ni fuera del *stado de su constituci$n! no tiene capacidad para ello! o la medida de su capacidad se ve excedida por esa actividad. 9s discutido aun ha sido el concepto de iejercicio ha"ituali de los actos comprendidos en eX o"jeto de la persona jurdica! incorporado en el arto B del ;9D(6 de 1WB^! dada la importancia prctica %ue las consecuencias de las distintas interpretaciones tiene. *l arto B esta"lece %ue i( ... para el

ejercicio ha"itual de actos comprendidos en el o"jeto especial de su instituci$n! se sujetarn a las prescripciones esta"lecidas por el *stado en el cual intenten reali&ar dichos actosi. # contrario sensu! podra interpretarse %ue cuando se trata de la reali&aci$n de un solo acto! un acto aislado! la persona jurdica extranjera no tendra %ue sujetarse a dicho re%uisito 2i resulta aplica"le el ;ratado de 1VVW! de"er cumplir dicho re%uisito aun%ue se trate de un nico acto aislado0 si resulta aplica"le eX ;ratado de 1WB^! en principio s$lo de"er cumplido cuando se trate de ejercicio ha"itual de esos actos. 2i la persona jurdica constituida en el exterior se propone reali&ar actos de su o"jeto en el pas! dice #lfonsn! ide"e o"tener la admisi$n territorial para formali&ar el contrato! a menos %ue las o"ligaciones %ue contrae por o"ra del contrato no supongan ejercicio ha"itual de su o"jeto! pues para el ejercicio aislado! accidental o espordico! tampoco re%uiere admisi$n territoriali. 2i la persona jurdica constituida en el exterior pretende ejercer en el pas la actividad propia de su o"jeto %ue constitu)e su actividad ha"itual! de"er someterse a las le)es de la 8ep"lica. #hora "ien! J%u, significa someterse ia las prescripciones esta"lecidas por eX *stado en el cual intenten reali&ar dichos actosi= *n este punto ha"r %ue estar! segn esta regla indirecta! a lo %ue esta"le&can las normas de cada *stado en materia de personas jurdicas. D. ($digo Austamante *n principio! la capacidad civil de las personas jurdicas se rige por la le) %ue las hu"iere creado o reconocido! es decir! por la le) del lugar de su constituci$n! con las restricciones %ue esta"le&ca el derecho local (art. LL de cada *stado donde la persona jurdica pretenda ser reconocida como tal (art. LD . L. (onvenci$n interamericana so"re personalidad ) capacidad de personas jurdicas en el derecho internacional privado (:a -a&! 1WVB *n el arto 1^ define su m"ito de aplicaci$n material! limitndolo a las personas jurdicas constituidas en cual%uiera de los *stados parte de la (onvenci$n. Arinda una definici$n material de las mismas: i( ... toda entidad %ue tenga existencia ) responsa"ilidad propias! distintas a las de sus miem"ros o fundadoresi. #grega una condici$n acumulativa: i( ... ) %ue sea calificada como persona jurdica segn la le) del lugar de su constituci$ni! dejando en ltima instancia li"rada la aplica"ilidad de la (onvenci$n a la le) interna de cada *stado. *n cuanto al m"ito espacial de aplicaci$n de la (onvenci$n! ,sta se aplica entre los pases ratificantes0 al 1 o de: diciem"re de D^^D el nico pas miem"ro del 9*8(52/8 %ue ratifico fue Arasil. *n e: m"ito del 9*8(52/8 las relaciones entre #rgentina0 -aragua) ) /rugua) se siguen rigiendo por el ;9D(6 de 1WB^0 en las !relaciones entre estos tres pases con -er! Aolivia ) (olom"ia por el ;9D(6 de 1VVW !) en las relaciones! de a%u,llos con Arasil! por sus respectivas dimensiones aut$nomas de D6-r. *l arto L recoge! al igual %ue los ;ratados de 9ontevideo! la teora de la extraterritorialidad parcial! esta"leciendo la o"ligaci$n de los *stados parte de reconocer de pleno derecho a las personas jurdicas de"idamente constituidas en otro *stado parte. 2e les reconoce a su ve& a los *stados la facultad de exigir la compro"aci$n de %ue la persona jurdica existe conforme a la le) del lugar de su constituci$n! para lo cual se le podr exigir a esa persona jurdica la presentaci$n de los estatutos ) otra documentaci$n necesaria. *l segundo prrafo deX arto L recoge un principio general "sico: la capacidad %ue se le recono&ca a la persona jurdica fuera del *stado de su constituci$n no puede exceder jams la %ue le otorga a las personas jurdicas locales la le) del *stado parte donde se reconoci$ como tal. (on respecto al ejercicio de actos comprendidos en el o"jeto social de las personas jurdicas privadas! rige la le) del *stado parte donde se realicen dichos actos (art. B . *s decir %ue es la le) del *stado donde la persona jurdica constituida en el extranjero pretende reali&ar actos propios de su o"jeto! la %ue determinar si puede hacerla o no ) en %u, condiciones. *l arto F pretende reglamentar el fraude a la le) en la materia! facilitando la prevenci$n del mismo. :o %ue se "usca con esta norma es evitar %ue las personas jurdicas privadas se aprovechen de un criterio "enevolente de determinado *stado! para constituirse all! ) esta"lecer ila sede efectiva de su administraci$n en otroi! facultando al *stado parte donde la persona jurdica esta"le&ca dicha sede efectiva a o"ligada a cumplir con los re%uisitos legales territoriales. 2e pretende as %ue no se eludan los re%uisitos del pas donde se va a actuar. :a (onvenci$n tam"i,n prev, eX caso en %ue la persona jurdica privada acte en un *stado distinto al de su constituci$n por medio de representantes! ) esta"lece %ue ,stos podrn iresponder de

pleno derecho a los reclamos ) demandas %ue contra dicha persona pudieren intentarse con motivo de los actos en cuesti$ni (art. ? . UNIDAD N H Protecc"1n #e menores en .ener l 1. -lanteo general :a familia intercultural (o internacional no es ms un caso excepcional! es un fen$meno consolidado a lo largo del siglo xx. #s tam"i,n el D6-r se vuelca hacia esta internacionali&aci$n! procurando proteger el sujeto de derecho ms d,"il en estas entidades familiares! en el caso de los menores (ni<os ) adolescentes . :os *stados ) las 56 han comen&ado a reaccionar frente el estado de desprotecci$n ) vulnera"ilidad de los menores! ) han comen&ado a ela"orar normas especiales para estos casos. 2e identifican dos situaciones de peligro particulares: a el despla&amiento internacional de menores! legal o ilegal0 " el rompimiento de los la&os familiares afectivos! sea por separaci$n o divorcio de los padres! sea por violencia o a"uso en relaci$n con los hijos. *l primer foco de peligro es cuando ha) traslado o despla&amiento internacional de ,stos! sea por cam"io de domicilio de su familia! de uno de los padres! sea por cam"io de guarda o adopci$n! en %ue el menor cam"ia de domicilio o es trasladado internacionalmente de su lugar de residencia ha"itual. De"e tenerse en cuenta %ue con las constantes guerras! distur"ios internos! odios raciales! desastres naturales! crisis econ$micas ) pro"lemas sociales! muchos menores %uedan hu,rfanos! refugiados )Ho a"andonados ) son transferidos a otros pases para su protecci$n! creando el fen$meno de ia"andonoi internacional! aun%ue este a"andono sea precario o momentneo. *l segundo momento de peligro para los menores ) adolescentes! el del rompimiento de la armona o unidad con)ugal o familiar! provoca %ue! en muchos casos! los menores se vean transferidos internacionalmente o sean o"jeto de disputas internas en la familia. #%u es importante el derecho de visitas internacionales ) el derecho de reci"ir alimentos! aun si el menor tiene residencia ha"itual en otro pas. *l de"ilitamiento de la unidad afectiva familiar puede tam"i,n inducir al a"andono de los menores! inclusive por pro"lemas econ$micos o sociales de los pases! con reflejos muchas veces en colocaciones para adopci$n internacional o en casos de trfico de menores. *l de"ilitamiento de la unidad afectiva familiar puede venir acompa<ado o ser resultado de violencia! malos tratos o a"uso interno en la familia. *sta violencia con relaci$n a los derechos fundamentales del menor o los reflejos de la idesconstrucci$ni de la armona familiar pueden ser "astante negativos en caso de internacionali&aci$n de la familia! con los conocidos secuestros de menores por uno de los c$n)uges )Ho trfico de menores! con intermediarios (o directamente por los padres0 lucrando con la trasferencia del menor. 2i el primer foco de peligro es realmente un pro"lema de D6-r! el segundo0 asimismo comn en las relaciones de familia nacionales. esto es! relaciones sin elementos de extranjera. :a internacionali&aci$n de la familia o del acto ilcito cometido contra el menor! como el secuestro o el trfico! sin em"argo son soluciones extras a ser resueltas por el D6-r. :a complejidad de estos casos de ofensa de los derechos fundamentales de los menores ) la insuficiencia de las soluciones meramente nacionales motivan %ue los *stados de"an recurrir a la ela"oraci$n de convenciones internacionales (multi ) "ilaterales ) a la coope' raci$n judicial! policial ) administrativa! para poder resolver de manera satisfactoria estos graves pro"lemas. :as notas caractersticas de la protecciones de los menores en el D6-r. *n primer lugar! como el sujeto de derecho a ser protegido es un menor! %ue se encuentra an en formaci$n ) con ma)ores posi"ilidades de da<os psicol$gicos ) de desarrollo en menor tiempo! generalmente las medidas son cautelares ) de urgencia! lo %ue lleva a la aplicaci$n de la lex fori! es decir de la le) del lugar donde se encuentra el menor o donde la medida de urgencia ) de protecci$n es re%uerida. #si! por ejemplo! dispone la norma del art. 1B! segundo prrafo de la (onvenci$n interamericana so"re trfico internacional de menores (9,xico! 1WWB : i( ... reci"ida la solicitud respectiva! las autoridades re%ueridas dispondrn las medidas necesarias de conformidad con su derecho interno para iniciar! facilitar ) coad)uvar con los procedimientos judiciales ) administrativos relativos a la locali&aci$n ) restituci$n del menor. #dems! se adoptarn las medidas para proveer la inmediata restituci$n del menor )! de ser necesario! asegurar su cuidado! custodia o guarda provisional! conforme a las circunstancias! e impedir de modo preventivo %ue el menor pueda ser trasladado inde"idamente a otro *stadoi. *n segundo lugar! es tpico %ue todas las medidas se concentren en el menor ) se conecten con ,l! o"servando su protecci$n inmediata! material o moral! sin otras consideraciones polticas o sociales. #l contrario de las medidas de protecci$n de menores nacionales! %ue son medidas polticas o

sociales de protecci$n de todos los menores a"andonados! en peligro econ$mico ) maltratados! la protecci$n internacional del menor es individual ) casustica! formada por ile)es de policai! le)es de aplicaci$n inmediata o normas de orden p"lico internacional! con clara finalidad material de protecci$n0 son normas de protecci$n individual! pues se trata de la protecci$n de los derechos humanos "sicos del menor. *n otras pala"ras! en el caso internacional0 la concentraci$n es en los derechos humanos del menor! sus derechos "sicos ) fundamentales! pues el peligro es real! contra la vida! la li"ertad o aun la su"sistencia de este menor. *n este sentido! se aplican a%u todos los instrumentos internacionales de protecci$n de los derechos humanos en general ) de protecci$n de los derechos del menor al mismo tiempo. *s el conjunto de estas normas internacionales lo %ue suministra los lineamientos del actual D6-r de protecci$n de los menores. *l primer o"jetivo de la comunidad internacional es dotar a estos instrumentos legales de efectividad ) operatividad! para la protecci$n individual de los menores en peligro (internacional . *stos instrumentos normativos de"en llevar a una cooperaci$n internacional rpida ) efica& para la efec' tiva protecci$n de los menores en peligro. *n los foros su"regionales! regionales ) universales! los temas %ue son considerados como importantes para la protecci$n internacional de los menores son actualmente: ' el a"andono ) desaparici$n internacional de menores. ' la adopci$n internacional! la guarda ) custodia! ' las o"ligaciones alimentaras! el r,gimen de visitas internacionales ' la lucha contra la retenci$n o el traslado ilcito de menores ) la lucha contra el trfico de menores. 66' Dimensi$n convencional universal 1. `m"ito general: la la"or de la 5./ :a necesidad de protecci$n especial a los menores )a ha"a sido enunciada en la Declaraci$n de Gine"ra de 1WDB! consignando expresamente! en pro de los derechos infanta'juveniles! la inecesidad de proporcionar al menor una protecci$n especiali. *n 1WBV! se confirieran al menor iderechos al cuidado ) asistencia especialesi! previsi$n incluida en la Declaraci$n universal de los derechos humanos. *l necesario respeto al inter,s superior del menor ) la importancia de los vnculos0 familiares encontraron asimismo expresi$n en la Declaraci$n universal de los derechos del ni<o! adoptada por la 5./ en 1WFW. :os reflejos en el m"ito interamericano se hicieron sentir ) la (onvenci$n americana so"re los derechos humanos'-acto de 2an Ios, de 1W?W es clara: i( ... ;odo ni<o tiene derecho a las medidas de protecci$n %ue su condici$n de menor re%uieren por parte de su familia! de la sociedad ) deX *stadoi (art. 1W . :a doctrina de la protecci$n integral del menor mereci$ finalmente un texto convencional desarrollado ) especfico! la (onvenci$n internacional so"re los derechos del ni<o! adoptada por la #sam"lea General de la 5./ el D^H1lH1WVW (existe tam"i,n una (onvenci$n de m"ito interamericano so"re los derechos del ni<o . :os principios "sicos en los cuales la misma se fundamenta son: a la necesidad de una protecci$n especial corno ser en desarrollo0 " el lugar ideal para su desarrollo es la familia0 c las .aciones signatarias se o"ligan a priori&ar la cuesti$n. .o est dems indicar %ue las .aciones /nidas no estn solas en la tarea de ela"orar un r,gimen jurdico de la protecci$n internacional de los menores! sino %ue! por el contrario se reali&an tam"i,n en varios otros organismos internacionales! organi&aciones no gu"ernamentales ) dems entidades internacionales! %ue cola"oran para conseguir ese o"jetivo (/.6(*7! 5*#! el (onsejo de *uropa! la (onferencia de :a Na)a de Derecho 6nternacional -rivado! /.6D856;! el 6nstituto 6nteramericano del .i<oH5*#! la 6.;*8-5:! la (omisi$n 6nternacional de *stado (ivil! eX 6nternational 2ocial *tc. entre otros . *n materia de protecci$n de menores en el m"ito internacional encontramos las normas modelo de la 8esoluci$n apro"ada por la #sam"lea General de la 5./ eX LH1DH1WV?! Declaraci$n .\ B1HVF! de' nominada iDeclaraci$n de principios legales ) sociales relativos a la protecci$n ) "ienestar de los menoresi! %ue hace especial referencia a las prcticas en materia de adopci$n ) de colocaci$n familiar en los planos nacional e internacional! ) %ue tuvo un papel decisivo para esta"lecer el actual derecho de protecci$n nacional e internacional de los menores. :os esfuer&os de los pases de"en ser dirigidos para la protecci$n integral del menor! contra cual%uier violencia o discriminaci$n! para el mantenimiento en su familia de origen o en su pas! para el respeto de su li"ertad e identidad cultural. De ah resultan los principios de la prioridad en el trato de los temas de protecci$n del menor (art. 1\ de la especiali&aci$n de la justicia de menores (arts. ? ) ] ! de la concentraci$n en los intereses del menor (haciendo particular hincapi, en su necesidad de reci"ir afecto ) su derecho a la seguridad ) al cuidado continuado (aart. F' ! del mantenimiento del vnculo con la familia de origen (arts. D! L! 3 B ! del derecho a conocer su origen (a menos %ue

ello contrare los intereses del ni<o aart. W' ! del derecho a la identidad del menor (art. V! %ue esta"lece %ue en todo momento el ni<o de"er tener nom"re! nacionalidad ) representante legal ! del derecho a la formaci$n cultural ) religiosa (art. DB ! de la su"sidiariedad de las medidas tutelares %ue separen al menor de su familia de origen (art. B in fine ) de la su"sidiariedad de la adopci$n internacional (art. 1] . 8especto de la guarda se esta"lece %ue la misma de"er ser reglamentada por le) (art. 1^ ! siempre "uscando una soluci$n definitiva! )a sea el retorno del menor a su familia de origen! o la colocaci$n en una familia sustituta en adopci$n (art. 11 ! de"iendo eX *stado ) las autoridades especiali&adas ) competentes velar por el "ienestar del menor en el momento de guarda (art.1D 0 *n cuanto a la adopci$n! la declaraci$n precisa %ue de"e ser una medida capa& de dar una respuesta permanente (art. 1L a la situaci$n de a"andono del menor! ) %ue de"e "uscar el "ienestar del menor (art. 1B ) no la satisfacci$n de los intereses de los padres adoptivos. *l menor en la adopci$n internacional de"e tener las mismas salvaguardas %ue en las adopciones nacionales (art. D^ . :a Declaraci$n de la 5./ de 1WVF tam"i,n "usca"a com"atir el secuestro o el traslado ilcito! as como el trfico de menores %ue suele vincularse con la adopci$n ilegal (art. 1W . :a protecci$n de los menores pasa tam"i,n por una cooperaci$n "uscando la o"tenci$n de alimentos para su manutenci$n ) "ienestar! aun en caso de familias interculturales o internacionales. :os alimentos son el conjunto de medios materiales necesarios para la supervivencia! existencia fsica de las personas! ) en el caso de los menores! para su educaci$n ) formaci$n (Iure . *l derecho del menor a iun nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico! mental! espiritual! moral ) sociali ) ala o"tenci$n de alimentos de los padres identro de sus posi"ilidades ) medios econ$micosi art. D] de la (onvenci$n de los derechos del ni<o de 1WVW. Del derecho de protecci$n integral ) de mantenimiento de vnculos con la familia "iol$gica o de origen! derivan las normas so"re el respeto internacional al derecho de guarda esta"lecido por sentencia ) de respeto ) cumplimiento del derecho de visita. :a doctrina del mantenimiento del vnculo ) del principio d, la su"sidiariedad %uedaron esta"lecidos en la redacci$n de los arts. W ) D^ de la (onvenci$n de 1WVW con el siguiente texto: i( ... :os *stados parte velarn por%ue el ni<o no sea separado de sus padres contra la voluntad de ,stos! excepto cuando! a reserva de revisi$n judicial! las autoridades competentes determinen de conformidad con la le) ) los procedimientos aplica"les! %ue tal separaci$n es necesaria en el inter,s superior del ni<oi (art. W.1 0 i( ... :os *stados parte respetarn el derecho del ni<o %ue est, separado de uno o am"os padres a mantener relaciones personales ) contacto directo con am"os padres de modo regular! salvo si ello es contrario al inter,s superior del ni<o.i (art. W.L 0 i( ... :os ni<os temporal o permanentemente privados de su medio familiar! o cu)o superior inter,s exija %ue no permane&can en ese medio! i( ... los *stados parte garanti&arn! de conformidad con sus le)es nacionales! otros tipos de cuidado para esos ni<osi (art. D^.D 0 i( ... *ntre esos cuidados figurarn! entre otras cosas! la colocaci$n en hogares de guarda! la Oa lafa del derecho islmico! la adopci$n! o de ser necesario! la colocaci$n en instituciones adecuadas de protecci$n de menores. #l considerar las soluciones! se prestar particular atenci$n a la conveniencia de %ue ha)a continuidad en la educaci$n del ni<o ) su origen ,tnico! religioso! cultural ) lingPsticoi (art. D^.L . *l derecho de visita internacional %ued$ esta"lecido en el art. 1^ de la (onvenci$n ) el derecho a una identidad cultural en el arto V de la misma. :a li"ertad de opini$n! la religi$n! de desarrollo como ser individual ) las garantas %ue de"en acompa<ar a estos derechos! %uedaron esta"lecidos en los artculos ?! ]! 1D! 1L! 1B 3 1F de la (onvenci$n. D. `m"ito particular: las (onvenciones de la. (onferencia de :a Na)a :a (onferencia de :a Na)a de Derecho 6nternacional -rivado se ha ocupado de una manera especiali&ada de la protecci$n de los menores. *sta"leciendo! los instrumentos t,cnicos para solucionar adecuadamente los supuestos internacionales relativos a menores. #s de la primera etapa de la conferencia ca"e rescatar la convenci$n para regular la tutela de los menores (1W^D ! del periodo posterior a la a la 2egunda Guerra 9undial la (onvenci$n so"re competencia de las autoridades ) la le) aplica"le en materia de protecci$n de menores (1W?1 ! de la etapa actual la (onvenci$n so"re competencia! le) aplica"le! reconocimiento! ejecuci$n ) cooperaci$n respecto a la responsa"ilidad parental ) las medidas de protecci$n de los ni<os (1WW? ! sin %ue eso signifi%ue ignorar la trascendencia de convenciones ms especficas como las relativas a alimentos (1WFV ) 1W]L ! a sustracci$n de menores (1WV^ o a adopci$n (1WWL .

*s evidente %ue las construcciones modernas estn claramente orientadas a salvaguardar el inter,s del menor! principio ) fin de toda la normativa convencional en vigor. Dicho inter,s no s$lo se configura como el principio esencial para la ela"oraci$n de las convenciones0 adems! opera como parmetro! como aut,ntico condicionante! en la actividad de las autoridades encargadas de resolver los casos de aplicaci$n de las mismas! las cuales no pueden adoptar decisiones %ue vulneren tal principio "sico. :os textos convencionales "rindan! en tal sentido! algunas concreciones del principio! como sucede con la (onvenci$n so"re los aspectos civiles de la sustracci$n internacional de menores de 1WV^! la cual decididamente identifica el inter,s del menor con el derecho del mismo a tener una situaci$n esta"le! permaneciendo en el pas de su residencia ha"itual hasta tanto no exista una decisi$n de fondo %ue conlleve su traslado a otro pas. No) no s$lo existen convenciones so"re cada uno de los aspectos %ue tienen %ue ver con la protecci$n de los menores! sino %ue en cada una de ellas las normas adoptadas regulan los ms variados supuestos de hecho %ue eventualmente se pueden plantear en la prctica. *n la (onvenci$n de 1W?1! pasa a ser la competencia de las autoridades (judiciales o administrativas para adoptar las medidas de protecci$n. 3! en general! es la competencia la %ue determina el derecho aplica"le. :a regla general es %ue la autoridad competente aplica su propia le). *n la ltima etapa de la (onferencia! los textos dan una relevancia mu) singular a la cooperaci$n entre las autoridades de los distintos *stados. *n la de protecci$n de menores de 1WW?! en cam"io! las normas de cooperaci$n entre autoridades se plantean como ipuentei %ue de"e permitir la optimi&aci$n de las reglas! relativas a los dems sectores. 7inalmente! no es menos importante la constataci$n de %ue la (onferencia de :a Na)a parti$ de la consideraci$n de la nacionalidad como criterio central de la reglamentaci$n. -as$ por la adopci$n a medias de la residencia ha"itual en la (onvenci$n de protecci$n de menores de 1W?1! tanto para la competencia como para el derecho aplica"le. -ara dejar %ue la residencia ha"itual domine totalmente el panorama de las convenciones de la ,poca. 666. Dimensi$n convencional americana. *l principio consagrado por el ;9D(6 de 1VVW es %ue i( ... la patria potestad en lo referente a los derechos ) de"eres personales se rigen por la le) del lugar %ue se ejercita. *s decir por la le) del domicilio donde se la ejercita. #lgo similar ocurre respecto de los "ienes de los menores. *l arto 1F del texto de 1VVW se<ala %ue i(... :os derechos %ue la patria potestad confiere a los padres so"re los "ienes de los hijos! as como su enajenaci$n ) dems actos %ue los afecten! se rigen por la le) del *stado en %ue dichos "ienes se hallan situadosi. -or su parte el art. 1W del ;9D(6 de 1WB^ esta"lece %ue la le) del domicilio de %uien ejercita los actos! es le) aplica"le para regir los derechos ) o"ligaciones referente a los "ienes. D. :a importancia de la (6D6- ) de las (onvenciones "ilaterales :a (6D6- ha reali&ado una tarea encomia"le en el m"ito de la protecci$n de menores! tarea en la %ue ha desempe<ado un papel fundamental el 6nstituto 6nteramericano del .i<o! organismo especiali&ado de la 5*# %ue tiene su sede en 9ontevideo. #dopci$n! alimentos! restituci$n ) trfico internacional! cuentan as con sendas convenciones interamericanas. :o nico %ue %ueremos poner de relieve en este punto es %ue! pese a algunas dudas en cuanto a las incorporaciones en un primer momento! todas ellas estn en vigor entre un nmero significativo de pases )! lo %ue es aun ms auspicioso! siguen produci,ndose incorporaciones varios a<os despu,s de la apro"aci$n de las mismas. Earios de los temas de protecci$n de menores tam"i,n han sido o"jeto de convenciones "ilaterales concluidas por *stados latinoamericanos! la ma)ora de ellas precisamente implicando a los *stados del 9*8(52/8 ) a los asociados. .i las convenciones interamericanas ni las "ilaterales de"en verse en modo alguno como un o"stculo a la "uena aplicaci$n de los textos de :a Na)a! ni como un esfuer&o redundante por innecesario. .o puede dejar de mencionarse %ue los instrumentos regionales ) su"regionales no se han mostrado h"iles para dar respuesta a uno de los ms siniestros episodios de %ue se tiene memoria en nuestro continente: el secuestro ) el trfico organi&ado de menores hijos de personas sometidas al atro& crimen de desaparici$n for&osa. UNIDAD N 1P (0str cc"1n: rest"t0c"1n y tr!8"co "ntern c"on l #e menores 1. #spectos generales

1. 6ntroducci$n *l constante incremento de los medios de comunicaci$n internacional! la flexi"ili&aci$n de las fronteras nacionales ) la incidencia de varia"les polticas! sociales! culturales ) econ$micas! son algunos de los factores %ue han contri"uido a incrementar en las ltimas d,cadas los despla&amientos transnacionales. ;ales circunstancias produjeron una modificaci$n en la unidad familiar %ue sufri$ profundos deterioros con el consiguiente perjuicio de los menores. /na de las manifestaciones ms evidentes %ue avalan la afirmaci$n precedente es el notorio aumento de casos de menores sustrados o retenidos inde"idamente por alguno de sus progenitores! pro"lemtica a la %ue se suma una ms grave an %ue da<a la integridad fsica ) moral del menor! cual es ser o"jeto de trfico ilegal en el m"ito internacional. 7rente a la nueva realidad en la cual el ma)or perjuicio se centra en la desprotecci$n en %ue %uedan sumidos los menores! los *stados ) las organi&aciones internacionales se plantearon la necesidad de dar respuesta a estos cam"ios creando los instrumentos legales %ue contemplen los pro"lemas generados por estos acontecimientos. D. Descripci$n de las situaciones pro"lemticas :a restituci$n internacional de menores puede ser caracteri&ada en relaci$n de una facultad de %uien acta como protector del incapa&! cu)a guarda tiene o"ligaci$n de ejercer ) conservar. *n la restituci$n no esta en juego toda la instituci$n de protecci$n sino uno de sus atri"utos: el de ejercer ) conservar la guarda o su similar. *l instituto integra el rea de la cooperaci$n jurdica internacional (asistencia entre los *stados . De la vinculaci$n convencional de los *stados! depende la no aplicaci$n de principios territorialitas %ue conducen a %ue el autor de la sustracci$n logre sus prop$sitos en desmedro de los intereses del menor %ue %ueda desarraigado de su medio am"iental! con los consiguientes perjuicios de diversa ndole 'ps%uica! moral o fsica hacia el ni<o )! desde luego! de los no menos legtimos de sus padres o cuidadores. L. #lcance de las o"ligaciones de locali&ar ) de restituir. # la hora de esta"lecer cul es la le) aplica"le ) la jurisdicci$n %ue renen los re%uisitos para ser consideradas las ms id$neas ) las %ue "rindan ma)or cert,&a de protecci$n al menor! de"e tenerse presente %ue el o"jetivo en miras es de devolver el ni<o a %uien ejerce ) conserva su tenencia o guarda judicial. :a regulaci$n del instituto de"e contemplar ciertos lmites a la o"ligaci$n de restituir al menor. #s! %uien se opone al retorno de"er demostrar a la autoridad judicial o administrativa competente %ue la persona! instituci$n u organismo %ue tiene encomendado el cuidado del menor no ejercia efectivamente la guarda al momento del despla&amiento o de la retenci$n o %ue consinti$ o prest$ su conformidad con posterioridad a tales hechos. 5"ra tam"i,n como limite a la o"ligaci$n de restituir el grave riesgo %ue ello pueda significar para el menor por exponerlo a un peligro 7sico o -s%uico. -roducida la sustracci$n de un menor o cuando en ejercicio del derecho de visita el menor no es restituido. *l primer interrogante a plantearse es si existe una convenci$n so"re la materia %ue vincule el pas al cual ha sido trasladado el menor con el *stado desde el cual ha sido trado. 66. 2oluci$n en el m"ito iuniversali: (onvenci$n de :a Na)a so"re aspectos civiles de la sustracci$n internacional de menores (1WV^ :a comunidad internacional! ela"or$ la (onvenci$n de :a Na)a so"re los aspectos civiles de la sustracci$n internacional de menores! la %ue fue adoptada en la 1B 2esi$n plenaria de la (onferencia de :a Na)a de Derecho 6nternacional -rivado! ) signada el DF de octu"re de 1WV^. 1. `m"ito de aplicaci$n *l (onvenio se arroga un do"le o"jetivo: por una parte asegurar la restituci$n del menor %ue ha sido sustrado o retenido ilcitamente mientras %ue! por otra! Garanti&ar el respeto de los derechos de guarda ) de visita. *l m"ito de aplicaci$n %ueda circunscrito al supuesto fctico %ue se produce por el despla&amiento o la retenci$n del ni<o en violaci$n a la relaci$n jurdica su")acente. 2u m"ito de aplicaci$n se extiende a los *stados contratantes! estos es lo pases miem"ros o no miem"ros de la conferencia %ue ratificaron o adhirieron al (onvenio! de"iendo ser parte tanto el pas de residencia ha"itual del menor como el refugio. ;odos los pases del 9*8(5 2/8 se han incorporados. D. (ontenido:

:os aspectos salientes %ue comprende la (onvenci$n! pueden 2er sinteti&ados en: ' *l despla&amiento del menor se considera ilcito cuando es en violaci$n de un derecho de guarda (exclusivo o conjunto ! otorgado segn el derecho del *stado de la residencia ha"itual del menor (art. L . ' -roporciona definiciones autr%uicas de lo %ue de"e considerarse imenori (aun%ue indirectamente! al determinar la oportunidad en %ue cesa la aplicaci$n del convenio ! ) %u, de"e entenderse por iderecho de guardai ) iderecho de visitai (arts. B ) F . ' -rev, la designaci$n de autoridades centrales para la tramitaci$n de las solicitudes! esta"leciendo entre ,stas un procedimiento de cooperaci$n a los fines de asegurar el retorno del menor. #simismo! contempla la posi"ilidad de %ue se designe ms de una autoridad central cuando se trata de un *stado federal0 empero! re%uiere la designaci$n de una principal para %ue a su ve& transmita los documentos necesarios a las dems (arts. ? ) ] . ' @uienes se opongan al pedido de restituci$n de"ern demostrar %ue %uien tena encomendado el cuidado del menor no ejerca efectivamente la guarda al momento del despla&amiento o de la retenci$n o %ue consinti$ o prest$ su conformidad con posterioridad a tales hechos (art. 1L.a . ;am"i,n admite %ue la autoridad judicial o administrativa del *stado re%uerido deniegue la solicitud de retorno cuando ,sta importe un grave riesgo para el menor exponi,ndolo a un peligro fsico o ps%uico o lo colo%ue en una situaci$n intolera"le (art. 1L." . (uando a trav,s de un exhorto se solicita la restituci$n del menor! no se est pidiendo el reconocimiento o ejecuci$n de una sentencia. 2ino %ue se trata de conseguir la ms rpida devoluci$n del ni<o al lugar de su residencia ha"itual inmediatamente anterior al despla&amiento ilegal. 2e justifica as el esta"lecimiento de un pla&o de ? semanas a partir del inicio del procedimiento para ordenar el retorno del menos (art. 11 del (onvenio . (a"e se<alar %ue el (onvenio no ha solucionado totalmente el pro"lema generado por los despla&amientos o las retenciones ilcitas de menores de"ido a las diferentes interpretaciones ) aplicaciones de %ue es o"jeto por parte de los *stados contratantes. *s por ello %ue resulta im' prescindi"le %ue los jueces ) operadores jurdicos cono&can aca"adamente el procedimiento previsto frente a la sustracci$n o retenci$n inde"ida del menor. 666. 2oluci$n en el m"ito interamericano: (onvenci$n interamericana so"re restituci$n internacional de menores (9ontevideo! 1WVW 1. *n general # nivel regional se apro"$ la (onvenci$n interamericana so"re restituci$n internacional de menores %ue vincula a die& pases de la 5*# al 1\H1DHD^^D! entre ellos todos los del 9*8(52/8. :a progresiva internacionali&aci$n en el continente ) la dispersi$n del ncleo familiar producto de la incidencia de diversas varia"les %ue provocan despla&amientos humanos constantes! crearon eX campo propicio para alentar reclamaciones ante los tri"unales de la regi$n! referidas a las cuestiones en anlisis. (onsecuentemente! ello incidi$ en la determinaci$n de los t$picos %ue figuraron en la agenda de la 6E (onferencia. 5"raron de fuente de inspiraci$n del (onvenio! la (onvenci$n de :a Na)a so"re los aspectos civiles de la sustracci$n internacional de menores de 1WV^! ) los convenios "ilaterales cele"rados por /rugua) con #rgentina ((onvenio so"re protecci$n internacional de menores! 9ontevideo! L1H]H1WV1 0 con (hile ((onvenio so"re restituci$n internacional de menores! 9ontevideo! 1F11^H1WV1 ) con -er ((onvenio so"re restituci$n internacional de menores apro"ado por /rugua) por Decreto':e) .\ 1F.]D^ del ]1DH1WVF . 2e advierte tam"i,n! influencia del (onvenio so"re reconocimiento ) ejecuci$n de decisiones en materia de custodia de menores ) el resta"lecimiento de dicha custodia ela"orado por el (onsejo de *uropa (D^1FH1WV^ . :a (onvenci$n interamericana vino a cu"rir de manera oportuna un vaco legislativo entre los pases del continente! si "ien el nmero de ratificaciones no fue en un principio tan alto como se espera"a. -udo influir en ello las dificultades %ue se manifestaron desde las primeras reuniones convocadas para su tratamiento. D. #m"ito de #plicaci$n. :a soluci$n adoptada result$ finalmente similar a la de la (onvenci$n de :a Na)a. *n el artculo primero determina sus o"jetivos! %ue pueden enunciarse como los siguientes: a asegurar la pronta restituci$n de menores %ue teniendo su residencia ha"itual en un *stado parte hu"ieran sido ilegalmente trasladados a otro! o %ue ha"iendo sido regularmente trasladados! hu"ieran sido ilegalmente retenidos!

" hacer respetar el ejercicio del derecho de visita ) el de custodia o guarda por parte de sus titulares. :os lmites estn dados por el marco civil de la retenci$n irregular de menores! %uedando excluidos de su tratamiento pro"lemas de derecho penal! con la salvedad de lo esta"lecido por el arto D? del (onvenio %ue re&a: i:a presente (onvenci$n no ser o"stculo para %ue las autoridades competentes ordenen la restituci$n inmediata del menor cuando el traslado o retenci$n del mismo constitu)a delitoi. :a soluci$n de la (6D6- en este punto se inscri"e dentro de la tendencia general de lograr la pronta restituci$n del menor cuales%uiera sean las circunstancias de los casos evitando demoras producidas por un eventual planteamiento de prejudicialidad en el m"ito penal respecto del civil. L. (ontenido 2e recogen 'aun%ue con algunas diferencias terminol$gicas' las definiciones receptadas en el (onvenio de :a Na)a de 1WV^ ) en el acuerdo argentino'urugua)o so"re la materia. #s! define %ue de"e entenderse por derecho de custodia o guarda (art. L! a 0 %ue comprende el derecho de visita (art. L! " 0 ) cules son las condiciones para considerar como ilegales! al traslado o a la retenci$n (art. B . -ara determinar la calidad de menor! se considera menor ia toda persona %ue no ha)a cumplido diecis,is a<os de edadi (art.D . *llo no %uiere decir %ue se modifi%ue el lmite de la ma)ora de edad previsto por las legislaciones internas. *s decir %ue es el mximo de edad de %uienes %uedan comprendidos en los supuestos de la (onvenci$n. :os titulares de la acci$n! o sea las personas e instituciones legitimadas para instaurar el procedimiento! son los padres! tutores! guardadores o cual%uier instituci$n! segn enuncia el convenio al definir como ilegal el traslado o la retenci$n. 5 sea %ue estn legitimados %uienes ejercan su derecho individual o conjuntamente! inmediatamente antes de ocurrir el hecho! de conformidad con la le) de la residencia ha"itual. *s necesario %ue los titulares de la acci$n se hallen en ejercicio efectivo de su derecho al producirse el despla&amiento o la retenci$n. -retende de este modo evitar %ue %uienes pueden interponer la restituci$n! se valgan de esta va rpida ) sencilla para o"tener la guarda! en el *stado de la residencia ha"itual del menor. :a competencia para conocer de la solicitud de restituci$n de menores se atri"u)e a las autoridades judiciales o administrativas del *stado parte donde el menor tuviere su residencia ha"itual antes de su despla&amiento o de su retenci$n! ) la determinaci$n acerca de la autoridad encargada 'judicial o administrativa' %ueda li"rada a la organi&aci$n interna del *stado de la residencia ha"itual (art. ? . :a (onvenci$n no define %u, se entiende por residencia ha"itual! aun%ue estimamos %ue el sentido %ue inspira la conexi$n es la presencia efectiva del menor en un *stado. *n este sentido! es proporcionada por el (onvenio "ilateral argentino'urugua)o! al considerarla como el centro de vida del menor. :a (onvenci$n se<ala la o"ligatoriedad de cada *stado parte de designar una autoridad central! nom"ramiento %ue se comunicar a la 2ecretara de la 5*# (art. ] . :as funciones de la autoridad central se e%uiparan en gran medida! a las %ue corresponden a los jueces del proceso! destacndose la cola"oraci$n %ue de"e prestar para %ue la restituci$n se efectivice! o"teniendo! de ser necesario! datos %ue permitan locali&ar al menor! ) facilitar as a los actores hacerse de la documentaci$n necesaria. :e corresponde cooperar con las autoridades centrales nom"radas por los otros *stados parte! intercam"iando informaci$n so"re el funcionamiento del #cuerdo. #si mismo prescindir de los re%uisitos exigidos por el procedimiento para la restituci$n! si considerai %ue puede o"viarse la presentaci$n de los mismos. *l artculo 1^ esta"lece %ue el jue& exhortado! la autoridad central! u otras autoridades del *stado donde se encuentra el menor! adoptarn! de conformidad con su derecho! itodas las medidas ue sean adecuadas para la devoluci$n del menori . :as actuaciones previstas para la restituci$n se caracteri&an por la celeridad! al esta"lecer pla&os "reves para las mismas! ) por la flexi"ilidad de las disposiciones acordadas. 2e trata de un procedimiento sumario %ue no preju&ga so"re la cuesti$n de fondo de la guarda ) %ue! una ve& cumplidos los re%uisitos "sicos esta"lecidos en el propio inter,s del menor! asegura su reintegro al medio en el cual est desarrollando su formaci$n espiritual! intelectual ) fsica! sin demoras lesivas a ,sta. 2e proh"e a las autoridades judiciales o administrativas del *stado parte donde el menor se encuentra en virtud de un traslado o retenci$n ilegal! decidir so"re el fondo del derecho de guarda! una ve& %ue han sido informadas de la producci$n del hecho. :a norma citada no impide iniciar la acci$n de guarda paralelamente o con posterioridad a la recepci$n de la solicitud0 lo %ue se pretende

es evitar %ue se adopte una decisi$n so"re el fondo 'derecho de guarda' hasta tanto se cumplan las condiciones exigidas. :a o"ligaci$n de restituir cesa por dos causas: 1 si se demuestra %ue no se renen las condiciones de la (onvenci$n para el retorno del menor! ) D hasta %ue un perodo ra&ona"le ha)a transcurrido sin %ue se inste el procedimiento de la misma (art. 1? . -uede estimarse ra&ona"le el pla&o %ue se esta"lece para instaurar los procedimientos previstos en el instrumento 'un a<o calendario contado a partir de la fecha en %ue el menor hu"iera sido trasladado o retenido ilegalmente (art. 1B ' )! por otra parte! ca"e acudir al arto 1L! %ue estipula un pla&o de cuarenta ) cinco das calendario! a contar desde %ue la autoridad re%uirente reci"e la resoluci$n disponiendo la entrega! para %ue se cumplan los recaudas %ue harn efectivo el traslado del menor. De no respetar este t,rmino! la restituci$n ordenada %ueda sin efecto. B. De la oposici$n ) del orden p"lico internacional *n el supuesto %ue frente a una solicitud de restituci$n! una persona 'fsica o jurdica' pueda demostrar %ue: 1 %uien la solicita no ejerca efectivamente su derecho de cuidado o guarda al momento del despla&amiento o retenci$n! (fuente (onvenci$n de la Na)a D %ue ha prestado su consentimiento despu,s de producido el despla&amiento o retenci$n0 L %ue existiere un grave riesgo de %ue la restituci$n del menor pudiere exponerle a un peligro fsico o ps%uico0 B %ue el menor se opusiera a regresar! %uedando a criterio de la autoridad exhortada ju&gar %ue por su iedad ) madure&i la opini$n del menor puede tenerse corno decisiva! se podr denegar la solicitud (art. 11 . :a causal se<alada en el segundo apartado! al igual %ue en las otras hip$tesis relacionadas! de"e presentarse dentro de los V das h"iles! contados a partir del momento en %ue la autoridad tomare conocimiento personal del menor! notificando a %uien lo retiene. 2e exige una fundamentaci$n cu)a valoraci$n! en cuanto a las circunstancias ) prue"as aportadas! est a cargo de las autoridades re%ueridas %ue! por cierto! no %uedan o"ligadas por la oposici$n planteada. :a importancia %ue se otorga a la opini$n del menor! %uien ad%uiere verdadero protagonismo en el proceso! re%uiere de las autoridades competentes un meticuloso anlisis de las circunstancias particulares! a la ve& %ue una mu) prudente valoraci$n de la madure& del menor! frente a la posi"ilidad de %ue se descarte la aplicaci$n de la misma. 5tra posi"ilidad %ue admite la (onvenci$n para %ue las autoridades re%ueridas no den curso a la restituci$n del menor es la dispuesta por el art. DF! %ue recepta la excepci$n de orden p"lico internacional. *ste recaudo se positivi&a de manera acotada! esta"leciendo lmites precisos! ante la posi"ilidad de apartarse de la aplicaci$n del convenio. # la normalmente receptada calidad manifiesta de la violaci$n de los principios fundamentales del *stado re%uerido por las convenciones interamericanas! se agrega la %ue pudiera producirse a principios consagrados en instrumentos de carcter universal ) regional so"re derechos humanos ) del ni<o. F. 8elaciones con otras convenciones :a circunstancia de %ue los *stados ratifi%uen o adhieran a diferentes textos legales so"re el mismo tema! a nivel universal ) regional podra aparecer como una secuencia "alad %ue o"liga a plantear el pro"lema de la duplicaci$n de fuentes frente a la necesidad de respetar una mnima coherencia sistemtica. 2in em"argo! al asumir como cierto %ue el universalismo es ho) uno de los rasgos definitorios de la (onferencia de :a Na)a! ca"e afirmar %ue todos somos tri"utarios de ,l ) %ue! por cierto! el regionalismo no tiene por finalidad competir con a%u,l! ni si%uiera o"rar de modo desvinculado ) reiterativo. *n esta lnea de ideas es da"le o"servar %ue existe ho) una creciente interdependencia %ue reasegura la coordinaci$n! resultante de la evoluci$n de la comunidad internacional. *s por ello %ue el legislador convencional interamericano se ocup$ particularmente de regular las relaciones entre la (onvenci$n en anlisis ) otros instrumentos normativos so"re el mismo tema. -or un lado! reafirma lo dicho %ue! con respecto al (onvenio de :a Na)a de 1WV^! recepta la f$rmula de compati"ilidad del art. LB por la %ue entre los *stados de la 5*# rige la (onvenci$n interamericana! aun%ue sean parte del (onvenio de :a Na)a! salvo %ue los propios *stados parte lo convengan diferente (art. LB . *n tanto %ue en el art. LF adopt$ una postura de no restricci$n respecto a la vigencia de otros instrumentos actuales o futuros! "ilaterales o multilaterales! entre los *stados parte. :a f$rmula de no restricci$n se extiende tam"i,n a ilas prcticas ms favora"lesi %ue los pases ratificantes de la (onvenci$n pudieran o"servar so"re la materia.

6E. #spectos penales ) civiles del trfico internacional de menores: (onvenci$n interamericana so"re trfico internacional de menores (9,xico! 1WWB 1. *n general *n el sentido moderno se entiende por trfico un icomercio ms menos clandestino! vergon&oso o ilcitoi. *ste concepto %ue estuvo siempre asociado a la circulaci$n ) transmisi$n de mercaderas! aparece ahora ligado a los ni<os %ue son trasladados de su pas de origen a otro *stado con nimo de lucro! o para o"tener cual%uier otro "eneficio para s o para terceros .. 2egn el informe de la pu"licaci$n anual de la /.6(*7! i-rogreso de las .acionesi ':a .aci$n! L^H?H1WVW' por lo menos un mill$n de ni<os ejercen la prostituci$n en #sia ) el resto del mundo no est excluido de esta a"errante actividad. :a (onvenci$n interamericana so"re trfico internacional de menores firmada en 9,xico! D!7.! el 1WWB! trata de regular este aspecto nuevo! tiene un campo de acci$n distinto! )a %ue no existen instrumentos internacionales especficos para com"atir el trfico ) las ventas de menores. /na herramienta jurdica poderosa para detener la venta de ni<os es la (onvenci$n so"re los derechos del ni<o ' 1WVW' %ue llama la atenci$n so"re el pro"lema! e impone a los *stados la o"ligaci$n de tomar todas las medidas necesarias para luchar contra los traslados ) las retenciones ilcitas0 as (omo para prevenir el secuestro! la venta o la trata de ni<os! sean de carcter nacional! "ilateral o multilateral (arts. 11 ) LF . :a respuesta normativa supranacional al mandato expresado est representada por este convenio interamericano! cu)os o"jetivos inspiradores son: por un lado! el deseo de protecci$n de la persona desvalida! de defensa de los derechos del ni<o0 ) por el otro! el de asegurar la pronta restituci$n del menor %ue ha sido vctima del trfico internacional! al *stado de su residencia ha"itual. *l -ro)ecto de convenci$n :a 8euni$n fue convocada por el 6nstituto 6nteramericno del .i<o! a fin de continuar con el programa de derecho internacional so"re ni<e& ) la familia %ue esta instituci$n desarrolla en las pases americanos. *n la primera 2esi$n -lenaria! se destac$ la necesidad de ela"orar un instrumento internacional %ue contemple ) sancione las conductas ilcitas descriptas. :os hechos demostra"an %ue el pro"lema se ha"a agudi&ado! a pesar de los importantes avances logrados a nivel regional ) universal por las convenciones relativas a los aspectos civiles del secuestro internacional de menores. D. `m"ito de aplicaci$n Amb"to #e pl"c c"1n esp c" l. *l (onvenio se aplicar respecto a cual%uier menor con residencia ha"itual en mi *stado parte o %ue se encuentre en un *stado parte! en el momento en %ue ocurra un acto de trfico internacional contra su persona. *sta hip$tesis contemplara tam"i,n la situaci$n de ni<os con centro de vida en terceros *stados (art. D . *legir como criterio el centro real de la vida del individuo ) de la familia! ha permitido a los tra"ajos de codificaci$n internacional tender un puente entre los pases continentales! defensores de la nacionalidad! ) los angloamericanos! partidarios del domicilio. 2e trata de una calificaci$n reci"ida en el m"ito convencional americano! tanto por tratados "ilaterales como multilaterales. *l m"ito espacial original de la (onvenci$n lo constitu)en los pases del sistema interamericano! sin perjuicio de estar a"ierta a la adhesi$n de cual%uier otro *stado despu,s %ue ha)a entrado en vigor (art. L^ . *ntre los nueve *stados parte de la (onvenci$n! al 1^H1DHD^^D! se encuentran todos los del 9*8(52/8. Amb"to #e pl"c c"1n m ter" l. :a prevenci$n ) sanci$n del trfico internacional de menores! as como la regulaci$n de los aspectos civiles ) penales! delimitan el o"jeto de la (onvenci$n. 2e reafirma el principio de %ue todas las medidas respecto al ni<o de"en estar "asadas en la consideraci$n de su inter,s superior! ) se estipula la o"ligaci$n de los *stados parte de cola"orar con los dems en la lucha contra este trfico ilegal. *l inter,s superior del menor despla&ado! consiste! en principio! en hacerlo volver al lugar de su residencia ha"itual (art. 1 . *ste instrumento tiene una esfera de acci$n diferente a los ela"orados en 9ontevideo (1WVW ) en :a Na)a (1WV^ . *llo surge claramente del art. L cuando expresa %ue: i( ... #"arcar los aspectos civiles de la sustracci$n! el traslado ) la retenci$n ilcitos de los menores0 en el m"ito internacional no previstos por otras convenciones internacionales so"re la materiai. Amb"to #e pl"c c"1n tempor lO De acuerdo con el criterio ha"itual! el arto LL esta"lece %ue la' (onvenci$n entrar en vigor para los *stados ratificantes! el trig,simo da a partir de la fecha en %ue ha)a sido depositado el segundo instrumento de ratificaci$n! o el trig,simo da a partir de la fecha del dep$sito de posteriores instrumentos de ratificaci$n o adhesi$n.

#un%ue se ha previsto %ue regir indefinidamente! cual%uiera de los *stados parte podr depositar en la 2ecretara General de la 5rgani&aci$n de los *stados #mericanos el instrumento de denuncia! siendo necesario el transcurso de un a<o para %ue cesen los efectos del (onvenio respecto del *stado denunciante (art. LB . L. *structura :a (onvenci$n consta de un -rem"ulo ) LF artculos divididos en los captulos. *l prem"ulo consta de ejes temticos: asegurar la integral ) efica& protecci$n internacional de la ni<e& a trav,s de una fluida cooperaci$n entre los pases. B. (alificaciones autr%uicas *l art. D contiene las siguientes calificaciones propias! especficas! dotadas de autonoma %ue demarcan la nueva pro"lemtica: alidad de menor1 :a (onvenci$n opta por una norma material en lugar de elegir! por ejemplo! la le) de la residencia ha"itual para precisar hasta cundo se extiende la ni<e&. (onsagra un principio de uniformidad a los efectos exclusivos de su aplicaci$n! con la finalidad de asegurar con ventajas la efectividad del instrumento internacional. 2e considerar menor a toda persona %ue no ha)a cumplido dieciocho a<os de edad. Tr*fico internacional de menores. *l concepto "sico se integr$ con la referencia a la conducta o tentativa de sustraer! trasladar! o retener: un menor de un pas a otro! con finalidad ilcita ) nimo de lucro. *l trfico %ueda definido cuando el intermediario ha recurrido a compra! consentimiento o"tenido por fraude o por violencia! rapto! falsificaci$n de identidad o filiaci$n! con el prop$sito de lograr "eneficios inde"idos para s o para terceros. *l traslado concurre con delitos medios %ue se consuman en el pas de residencia ha"itual del menor (sustracci$n! falsificaci$n de medios ) delitos fines (corrupci$n de menores! proxenetismo! explotaci$n la"oral! homicidios para o"tener $rganos %ue se cometen en el pas del destino del menor. Prop$sitos il)citos. :as motivaciones del trfico internacional de ni<os pueden ser! por ejemplo: iprostituci$n! explotaci$n sexual! servidum"re o cual%uier otro prop$sito ilcitoi. Medios il)citos. *ntre otros medios se enuncian los siguientes: el secuestro! el consentimiento fraudulento o for&ado! la entrega o recepci$n de pagos o "eneficios ilcitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres! las personas o instituciones a cu)o cargo se halle el menor. ;odos estos actos pueden efectuarse en el *stado de residencia ha"itual del menor! como en a%u,l donde ,ste se encuentre. F. (ooperaci$n internacional :a cooperaci$n internacional entre autoridades constitu)e el eje so"re el %ue gravita el (onvenio. Dicha cooperaci$n o"edece a la preocupaci$n de los *stados por acentuar la defensa del menor ) al deseo de dotar de efectividad al sistema de protecci$n del mismo! o"ligndose los *stados a adoptar las disposiciones legales ) administrativas en la materia con ese prop$sito (arto l." . Dada la finalidad del (onvenio! la cooperaci$n se extiende a los pases no ratificantes! por cuanto los *stados parte estn o"ligados a notificar a las autoridades de un *stado no parte! los casos en %ue se encuentre en su territorio a un menor %ue ha sido vctima del trfico internacional (art. B . :a cooperaci$n se traduce a nivel informativo %ue puede operar a priori! cuando los pases asumen el compromiso de mantenerse mutuamente informados so"re la legislaci$n nacional! jurisprudencia! prcticas administrativas! estadsticas ) modalidades %ue ha)a asumido el trfico internacional de menores en sus respectivos *stados0 ) de prestarse cola"oraci$n en todo lo relativo al control de la salida ) entrada de menores a su territorio (arts. V." ) 1] . :a informaci$n tam"i,n puede producirse a posteriori! pues una ve& tomadas las medidas tuitivas ) asegurartivas! se exige su comunicaci$n a las autoridades del *stado donde el menor tenga su residencia ha"itual (art. 1? . :a cooperaci$n internacional se manifiesta tam"i,n en el reconocimiento ) la ejecuci$n de las sentencias penales dictadas. :a (onvenci$n "usca alcan&ar sus o"jetivos mediante una estrecha cola"oraci$n entre los *stados! en especial a trav,s de autoridades centrales %ue podrn dar ) reci"ir directamente las informaciones previstas en los artculos respectivos. 2u designaci$n constitu)e una o"ligaci$n

potestativa de los *stados (art. F . :a efectividad del convenio va a depender en gran medida de la cola"oraci$n %ue de"en promover las autoridades centrales con otras autoridades judiciales ) ad' ministrativas de los pases implicados! para o"tener la locali&aci$n ) restituci$n del menor. -or esta va se pretende agili&ar los trmites relativos a determinadas cuestiones ) facilitar la o"tenci$n de los o"jetivos propuestos. *n la 8euni$n de *xpertos se remarc$ la necesidad de implementar mecanismos de coordinaci$n ) cooperaci$n entre las autoridades centrales de los *stado miem"ros! a fin de lograr ma)or efectividad en la actuaci$n de las mismas. ?. #spectos penales. :a reacci$n contra el trfico de ni<os %ue est, asociado a cual%uier actividad %ue afrente la dignidad humana (prostituci$n infantil! explotaci$n la"oral! servidum"re! etc. ! de"e manifestarse no s$lo en una normativa de derecho 6nternacional! sino en la o"ligaci$n de los *stados de adoptar las medidas eficaces para prevenir ) penali&ar severamente el ilcito en el m"ito interno de sus pases (art. ] . *l empleo del adver"io iseveramentei! exteriori&a el inter,s de la comunidad mundial de sancionar de modo agravado este delito. -ara cumplir los o"jetivos deX convenio! los *stados se comprometen a prestarse asistencia mutua a trav,s de las autoridades centrales! ) a tramitar las diligencias judiciales ) administrativas! la o"tenci$n de prue"as ) dems actos procesales conforme a los tratados internacionales %ue sean aplica"les (art. V.a . *l convenio aparece informado por el principio de protecci$n integral ) eficiente del menor! al %ue se pretende dotar de la ma)or efectividad posi"le. *s por ello %ue se distri"u)e la competencia penal para conocer de los delitos relativos al trfico internacional de menores a trav,s de conexiones mltiples de aplicaci$n alternativa. 2e asigna competencia al *stado parte donde tuvo lugar la conducta ilcita0 el de residencia ha"itual del menor0 en el %ue se hallare el presunto delincuente si ,ste no fuera extraditado0 ) a%u,l donde se hallare el menor vctima de dicho trfico. #hora "ien! tendr preferencia el *stado parte en el %ue ha"i,ndose dado alguno de los criterios mencionados! hu"iere prevenido en el conocimiento del hecho ilcito (art. W . :a poltica legislativa %ue inspira el precepto! es la de facilitar el acceso a la jurisdicci$n internacional! "rindando las ms amplias posi"ilidades de opci$n %ue aseguren la prevenci$n ) sanci$n del delito e impidan la impunidad de los autores ) partcipes del hecho. :a (onvenci$n estipula explcitamente %ue ella misma ser considerada como "ase jurdica para conceder la extradici$n! respecto de a%uellos *stados %ue no estn vinculados por un tratado! o en caso de ha"erlo no prevea la entrega por este delito. 2i los pases no supeditan la extradici$n a la existencia de un tratado! reconocern el trfico internacional de menores como causal de extradici$n entre ellos. *l trmite del procedimiento judicial se reali&ar conforme al derecho interno del *stado re%uerido (art.1^ . *l inter,s superior del menor! principio rector del (onvenio! concede a las autoridades competentes 'judiciales o administrativas' del *stado parte donde el menor se encontrare! la facultad de ordenar en cual%uier momento su restituci$n! sin esperar la .resoluci$n del proceso judicial instaurado (art. 11 . :a norma sigue un criterio flexi"le! ser responsa"ilidad del $rgano competente evaluar el factor tiempo ) procurar el inmediato retorno del menor a su centro de vida! a fin de evitar los perjuicios %ue el transcurso del mismo pueda ocasionarle. ]. #spectos civiles :a (onvenci$n no limita el ejercicio del pedido de locali&aci$n ) restituci$n del menor! ha preferido delegar al derecho del *stado de la residencia ha"itual la misi$n de designar a los sujetos legitimados para movili&ar tal pedido. :a legitimaci$n procesal del actor! entonces! se reali&a ateni,ndose a la lex causae! o sea! al ordenamiento del *stado de la residencia ha"itual del ni<o (art. 1D . *l art. 1L admite la facultad de elegir! entre diversas opciones predeterminadas! la autoridad competente para conocer de la solicitud de locali&aci$n ) de restituci$n. :a competencia va a recaer en las autoridades judiciales o administrativas del *stado parte donde tuviere el menor su residencia ha"itual 'como las ms interesadas ) las mejores situadas para conocer de la solicitud'0 o las del *stado parte donde se encontrare o se presuma %ue se encuentra retenido 'como una posi"ilidad ms diligente para lograr su restituci$n. :a otra elecci$n a %ue tiene derecho el actor! est condicionada por ra&ones de urgencia! en este caso se podr acudir ante las autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilcito! eX %ue puede ser un pas diferente a los mencionados anteriormente.

:a solicitud de locali&aci$n ) restituci$n podr ser tramitada va autoridad central o directamente ante las autoridades competentes previstas en el artculo anterior (art. 1B . *l pedido es sumario! con menor injerencia de las partes ) ma)or participaci$n de la autoridad central. Domina en el trmite la nota de urgencia! por lo %ue las facultades de las autoridades re%ueridas son las de prestar su cooperaci$n al *stado re%uirente. :a autoridad re%uerida! o sea la del *stado parte de locali&aci$n del menor! tomar de inmediato las medidas necesarias para velar por su salud fsica o moral! asegurar su cuidado! custodia o guarda provisional! ) todas a%uellas tendentes a evitar la desaparici$n del incapa& para %ue la devoluci$n no se vea frustrada (v.gr. cierre de fronteras . :a solicitud de"e ser fundada. *l pla&o esta"lecido para promover las solicitudes de locali&aci$n ) de restituci$n vara! segn sea el *stado parte el titular de la acci$n o no. *l primero dispone para hacerlo de un pla&o de ciento ochenta das! mientras %ue los otros titulares de"ern interponer sus reclamos en un pla&o de ciento veinte das de conocida la sustracci$n! el traslado o la retenci$n ilcita del menor. (uando no se cono&ca el paradero del menor! ) con la finalidad de no perjudicar a los titulares de la acci$n! se conviene %ue eX pla&o anterior no comience a contarse sino desde eX momento de la locali&aci$n. *l art. 1? ha previsto un de"er de protecci$n del menor a cargo de las autoridades competentes del *stado donde se encuentre el incapa&! siendo insuficiente tomar conocimiento de la situaci$n. Dichas autoridades tomarn la medidas tuitivas ) asegurativas %ue sean necesarias! las %ue sern comunicadas va autoridad central a las autoridades competentes del *stado de la anterior residencia ha"itual del menor. *n la medida en %ue la comunicaci$n se transmita va consular o diplomtica! o a trav,s de autoridades centrales! el convenio prescinde del re%uisito de legali&aci$n de los documentos relativos a las solicitudes de locali&aci$n ) restituci$n de ni<os. :os re%uisitos formales se completan con la exigencia de la traducci$n de documentos al idioma oficial del *stado parte re%uerido! como seguridad jurdica a<adida en la tramitaci$n procedimental. V. (uestiones particulares *l art. 1V desglosa el anlisis del pro"lema en tres cuestiones esenciales. *l primer prrafo admite %ue se declare la anulaci$n de las adopciones ) de otras figuras jurdicas! cuando tuvieren su origen en el trfico internacional de menores. .o o"stante! la declaraci$n no es inflexi"le! por cuanto cada caso de"er ser resuelto teni,ndose presente en todo momento iel inter,s superior del ni<o!i! sin %ue ello impli%ue avalar la conducta delictiva. 2e de"er merituar en cada caso si conviene o no declarar la nulidad de la adopci$n! evitando %ueja: sanci$n provo%ue un da<o ma)or al menor. (onsideramos %ue es relevante tener en cuenta el tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la adopci$n! ) la interposici$n de la acci$n de nulidad. *s necesario proteger al menor! cuando se encontrare en una situaci$n consolidada del punto de vista espiritual ) material. :o %ue se pretende es respetar del modo ms efectivo la persona del menor %ue es el verdadero titular de derechos. :a tercera cuesti$n est relacionada con la competencia! pues corresponder a las autoridades del *stado %ue se han pronunciado so"re nulidad de la instituci$n! valorar cul es el inter,s del menor. .o se ha previsto pla&o alguno de prescripci$n para el ejercicio de la acci$n anulatoria. ?BD. *l trfico internacional de menores constitu)e asimismo causal de revocaci$n de la guarda o custodia 'institutos %ue en muchas ocasiones son previos a la adopci$n'! en las mismas condiciones previstas en el artculo precedente (art. 1W . *l art. D^ esta"lece la independencia del proceso de restituci$n al aclarar %ue: i( ... la solicitud de locali&aci$n ) de restituci$n del menor podr promoverse sin perjuicio de las acciones de anulaci$n ) revocaci$n previstas en los artculos 1V ) 1Wi. *stas acciones! conforme se desprende del 6nforme final! podrn ser o"jeto de un ejercicio posterior. # nuestro entender! es en este punto donde la (onvenci$n merece ma)or o"jeci$n. *n efecto! en el supuesto de invocarse el trfico ilegal donde est, en juego una adopci$n jurdicamente otorgada! como la norma admite el pedido de restituci$n por separado ) por acci$n independiente! estimamos %ue la restituci$n efectiva del menor s$lo de"era proceder ante la previa resoluci$n de nulidad o revocaci$n de la adopci$n ) por la misma autoridad %ue la concedi$. :a intenci$n es apuntalar la se' guridad jurdica de la mxima instituci$n de protecci$n de la minoridad a"andonada. :os gastos ) las costas de la locali&aci$n ) restituci$n del menor de"en ser soportados por los agentes del trfico internacional! siempre %ue dicho particular u organi&aci$n ha)a sido parte de ese procedimiento ) cu)a responsa"ilidad hu"iera sido decidida despu,s del de"ido proceso.

2i los gastos ) las costas no hu"iesen sido fijados en procedimiento penal o de restituci$n! los titulares de la acci$n! o en su caso! la autoridad competente! podrn enta"lar acci$n civil para o"tener su resarcimiento! incluidos los honorarios profesionales ) a%u,llos derivados de la locali&aci$n ) restituci$n del menor. (orrer a cargo de los responsa"les del trfico del menor! reparar los da<os ) perjuicios 'materiales ) morales' causados por el hecho puni"le a las personas fsicas o jurdicas afectadas. *l derecho interno de cada *stado parte determinar la autoridad competente ) el procedimiento para solicitar tal reparaci$n (art. D1 . :a (onvenci$n en anlisis elige el principio de gratuidad deX procedimiento de restituci$n. *sta medida cumple dos finalidades: por un lado! facilita al mximo la cola"oraci$n internacional0 ) por el otro! elimina los o"stculos %ue restringen a los econ$micamente d,"iles! en su "s%ueda de justicia. :a gratuidad es prcticamente un principio en materia de menores! sin perjuicio de la acci$n repetitiva %ue se puede ejercer en contra del responsa"le del ilcito. *l art. DL sienta eX principio de la o"ligatoriedad del reconocimiento ) de la ejecuci$n de las sentencias penales emanadas de autoridades judiciales de otro *stado parte! en lo relativo a la indemni&aci$n de los da<os ) perjuicios derivados del trfico internacional de menores. :a necesaria cooperaci$n internacional se manifiesta! una ve& ms! al esta"lecer la (onvenci$n el reconocimiento automtico! la prohi"ici$n del examen o revisi$n en cuanto al fondo de las decisiones penales pronunciadas en otro *stado parte. :a declaraci$n por la cual los pases asumen dicho compromiso! podr ser reali&ada al momento de la firma! ratificaci$n o adhesi$n ala (onvenci$n! o con posterioridad a tales actos. W. 8elaciones con otras convenciones *n suma! la (onvenci$n ha dado respuesta normativa al deseo de aunar esfuer&os para com"atir los traslados ilcitos de menores al! extranjero cuando ellos tienen lugar fuera del m"ito familiar. :os estados reafirmaron as su voluntad de proporcionar al ni<o una protecci$n especial! asumiendo el compromiso de prestar su cooperaci$n para %ue los derechos del protegido se hagan realidad. *s una reglamentaci$n presidida por el signo de la cooperaci$n internacional! a la ve& %ue instrumenta la forma de cumplir el mandato expresado por el art. LF de la convenci$n so"re derechos del ni<o. *l m"ito de aplicaci$n distinto no s$lo facilitar la incorporaci$n da esta convenci$n de estados %ue )a forman parte de la convenci$n de la Na)a de 1WV^ sino %ue favorecer la vigencia a ) ratificaci$n de la (onvenci$n interamericanader1WVW. (omo el trfico internacional de menores constitu)e una preocupaci$n mundial! no se consider$ conveniente incluir ninguna previsi$n de orden p"lico %ue pudiera o"staculi&ar esta lucha solidaria. UNIDAD @I Aspectos .ener les #e l 8"l" c"1nO *l vnculo entre una persona ) sus progenitores! padre ) madre! se denomina vnculo de filiaci$n. *n el D6-r la filiaci$n constitu)e una cuesti$n de singular trascendencia! pues la le) %ue regula este vnculo regir el conjunto de de"eres ) derechos %ue resultan de la determinaci$n! del reconocimiento ) de la constataci$n del mismo! lo cual puede tener importantes efectos extraterritoriales. :a verdad es %ue desde el derecho romano la ifamiliai o la entidad familiar se puede constituir de dos formas. De manera natural! a trav,s de la procreaci$n0 al comprometerse por lo menos dos personas de sexo diferente ) del consecuente nacimiento de nuevos miem"ros del grupo! %ue sern los hijos "iol$gicos de estos progenitores! casados o no. No) la reproducci$n asistida multiplica las posi"ilidades de esta formaci$n inaturali de la familia e inclu)e iterceros dadores o portadoresi! como el dador de gametos ) $vulos en inseminaci$n heter$noma ) las denominadas imadres de al%uileri. *l segundo modo tradicional de formaci$n de la familia es afectivo jurdico! en el %ue un nuevo miem"ro integrar la familia no por su consanguinidad! sino por adopci$n. *sta adopci$n! determinada por sentencia o decisi$n estatal! encuentra su g,nesis en la voluntad declarada del padre o la madre adoptivo (padres adoptivos de incorporar a%uel individuo total o parcialmente! en su familia! rompiendo o no los vnculos antes existentes. :a adopci$n plena es la forma %ue ha reci"ido prioridad en los pases del 9*8(52/8! ) lleva la inclusi$n completa del ni<o en su nueva familia ) el total rompimiento de los vnculos de filiaci$n antes existentes! motivo por el cual el *stado re%uerir tam"i,n la voluntad de los padres "iol$gicos ) decidir de acuerdo al "ienestar e inter,s superior del ni<o. *sta"lecida por naturale&a o por adopci$n! la filiaci$n genera una serie de efectos importantes. Desde una perspectiva %ue podramos llamar sustancial! la filiaci$n es una cuesti$n aut$noma del

D6-r! es parte del estatuto personal del individuo! pues tiene %ue ver con su definici$n o identificaci$n como persona! determinando su nom"re! su familia! su parentesco! sus de"eres o derechos de alimentos ) de la sucesi$n por parentesco! etc. De una perspectiva ms formalista! la filiaci$n ad%uiere un perfil ms registral! ) determinando por tanto la le) aplica"le a la filiaci$n! si alguien de"e o no ser registrado como hijo de otro. :a filiaci$n puede presentarse como una cuesti$n principal en el D6-r cuando se trata de determinar! fijar! contestar o desconocer este vnculo! esto es! en materia de iacci$n de filiaci$ni o acci$n de investigaci$n de paternidad o maternidad! o de impugnaci$n de esta maternidad o paternidad. :a filiaci$n en el D6-r puede aparecer no s$lo de forma aut$noma! como cuesti$n principal en un proceso! sino tam"i,n como cuesti$n previa o prejudicial! como en el caso de sucesiones! alimentos para menores! acciones para determinar el nom"re del individuo o acciones referidas al matrimonio de los padres ) su valide& o invalide&. *l esta"lecimiento de la filiaci$n por naturale&a o por adopci$n es uno de los temas ms pol,micas del D6-r. /na ve& determinada la le) %ue regir! esta"lecer o permitir contestar el vnculo o la relaci$n %ue une a los ihijosi ) sus padres naturales o "iol$gicos (filiaci$n por naturale&a ) adoptivos (filiaci$n adoptiva ! esa le)! con todas sus particularidades! nos dir c$mo se va a constituir o modificar el status de hijo! de padre o de madre! ) ha"r %ue ver en cada caso la eventual afectaci$n de los de' rechos fundamentales de los menores ) de los padres. (uando se determina la le) %ue esta"lecer eX nuevo vnculo de filiaci$n por adopci$n entre un menor ) sus futuros padres adoptivo s! se constitu)e ) modifica eX status de hijo. -ol,mico tam"i,n es determinar los lmites para esta le) aplica"le. #%u aparece en toda su dimensi$n el pro"lema del orden p"lico en D6-r. Decimos %ue este tema es pol,mico pues el derecho de familia material est intrnsecamente ligado a la cultura de una determinada sociedad! su religi$n dominante! sus h"itos sociales! sus valores! sus nociones "sicas de respeto a las instituciones ) a los seres humanos! a representar parte importante del orden p"lico internacional en estos pases. Est blec"m"ento #e l 8"l" c"1n por n t0r le9 O 1& Aspectos .ener les #e l re.l ment c"1nO :a filiaci$n natural o consangunea resulta deX hecho de la procreaci$n! de la cual resultan! para los progenitores ) sus descendientes! las relaciones de paternidad! maternidad! parentesco ) eX status de hijo! todas con fuertes efectos patrimoniales (o"ligaciones alimentarias ) personales (nom"re! nacionalidad! domicilio! guarda! etc. ! as como derechos sucesorios recprocos. :a filiaci$n por naturale&a puede ser cuesti$n principal o cuesti$n previa en el D6-r! ) va a ser regulada en los pases del 9*8(5 2/8 hiena trav,s de la le) general %ue regula todo el derecho de familia "ien a trav,s de normas especiales %ue indican la le) %ue regula la filiaci$n. *n la legislaci$n ) doctrina de muchos pases actualmente se perci"e una tendencia a considerar %ue de"e ser! normalmente! adoptado un elemento de conexi$n concentrado en el hijo! o su domicilio o su residencia ha"itual! con algunos matices de interpretaci$n diferenciados ) posi"ilidad de acumulaci$n de le)es. *n el nuevo D6-r la concentraci$n de"e ser en los derechos fundamentales del menor! del hijo! del sujeto ms d,"il! cu)o status de hijo se est determinando o contestando en estas acciones. :as acumulaciones de le)es son ms comunes en los pases %ue an distinguen entre hijos legtimos e ilegtimos! pues estos pases tienden a aplicar tam"i,n al esta"lecimiento de la filiaci$n la le) del padre o de la madre %ue est siendo investigado como posi"le padre o madre del menor. *s por eso %ue el D6-r ms actuali&ado permite la acumulaci$n de le)es en materia de filiaci$n! pero la atena con el principio de ifavor filiaci$ni. *sto es! se aplican am"as le)es al caso! pero "asta %ue una de ellas sea favora"le a la filiaci$n para %ue ,sta sea aplicada por el jue&! pues la le) ms favora"le a la filiaci$n reci"e jerar%ua superior a otra. (omo los elementos de conexi$n escogidos en los pases del 9*8(52/8 generalmente tienen %ue ver con el domicilio o la residencia ha"itual del hijo! ha) %ue mencionar %ue en materia de filiaci$n ha) una serie de conflictos m$viles0 esto es! puede surgir duda so"re cul es el momento en %ue se de"e aplicar esta ile) de filiaci$ni. 2iendo as! cada legislaci$n nacional o! a falta de ella! la jurisprudencia de cada pas de"e determinar el momento en %ue este elemento de conexi$n (domici' lio o residencia ha"itual del hijo de"er ser tomado en cuenta. Generalmente! se opta por el domicilio a la ,poca del nacimiento.

Dos son los grandes temas del D6-r en materia de filiaci$n por naturale&a. *l primero es la le) aplica"le para regular el esta"lecimiento (determinaci$n o la constataci$n de la filiaci$n por naturale&a dentro del matrimonio! las presunciones existentes en todos los pases! as como la posi"ilidad o no de legitimaci$n de los hijos a trav,s del matrimonio posterior de los padres "iol$gicos ) las posi"ilidades () los pla&os para %ue los padres constataran esta filiaci$n. *stas cuestiones del D6-r son ho) complementadas por las t,cnicas de reproducci$n asistida! las cuales pueden incluir dadores de material *l segundo tema es la le) aplica"le al esta"lecimiento de la filiaci$n por consanguinidad o naturale&a! fuera del matrimonio. *n este caso de la procreaci$n sin casamiento de los padres "iol$gicos! el vnculo o la relaci$n jurdica %ue une a un menor a su padre ) a su madre "iol$gicos an est por ser jurdicamente esta"lecido! sea por declaraci$n de voluntad! por registro! por reconocimiento! o por acci$n de filiaci$n! acciones de investigaci$n de paternidad o de maternidad. .$tese! pues! %ue el tema de filiaci$n por naturale&a est intrnsecamente ligado a las nociones de orden p"lico (nacional e internacional de un pas. *n ningn otro tema de D6-r como en los %ue tienen %ue ver con la familia! la cuesti$n de orden p"lico se hace sentir de manera tan fuerte0 en el caso de la filiaci$n lo %ue est en cuesti$n es el pro"lema de la protecci$n profunda ) rgida de la familia legtima. :os ordenamientos jurdicos de los pases del 9*8(52/8 han evolucionado hacia una visi$n a"ierta de la familia! de aceptaci$n de la determinaci$n e investigaci$n de paternidad ) maternidad de personas casadas! ) hacia una poltica de protecci$n de los derechos humanos de los hijos en tanto sujetos de derecho vulnera"les ) en formaci$n. ;am"i,n es cierto %ue los pases de la regi$n estn al tanto de las posi"ilidades de fraude a la le) de D6-r ) de las peculiares situaciones %ue se crean cuando las t,cnicas de reproducci$n asistida pasan a ser usadas a escala internacional. ;ratndose de filiaci$n por naturale&a! en cada uno de los ordenamientos internos de los pases del 9*8(5 2/8 el D6-r de"er indicar una le) aplica"le para responder una serie de cuestiones. *n materia de filiaci$n por naturale&a! ha"ida dentro del matrimonio! ha) %ue determinar cul es la le) aplica"le a las presunciones de %ue el menor es hijo del marido! a la determinaci$n de la maternidad! a la legitimaci$n! a los pla&os para %ue uno de los c$n)uges impugne la filiaci$n del hijo del otro c$n)uge! ) a cual%uier otro tipo de limitaci$n a este derecho potestativo de impugnaci$n (idesconocimientoi de la filiaci$n. -or regla! cuando ha) matrimonio! el esta"lecimiento deja filiaci$n por naturale&a es facilitado. :a presunci$n es %ue el hijo es del marido ) %ue la madre es a%uella %ue da a lu&! restando importancia a las t,cnicas actuales de reproducci$n asistida. *n materia de filiaci$n por naturale&a ha"ida fuera del matrimonio de los padres (filiaci$n natural extramatrimonial ! ha) %ue determinar cul es la le) aplica"le al esta"lecimiento de esta filiaci$n! sea por declaraci$n voluntaria o investigaci$n a trav,s de proceso judicial. *n el caso de declaraci$n voluntaria! esta le) determinar los lmites legales a esta declaraci$n intervivos ) mortis causa. *n las acciones de filiaci$n! puede ha"er acumulaci$n de le)es! as como su"divisi$n en cuestiones prejudiciales! aplicndose la le) personal del hijo ) las le)es personales de los padres investigados! dependiendo de las normas nacionales de D6-r. D"mens"1n 0t1nom #e los s"stem s mercos0reMosO A& Ar.ent"n #rgentina apro"$ la (onvenci$n americana de derechos humanos mediante la :e) .\ DL.^FB ) la misma pas$ a formar parte de las declaraciones! convenios ) tratados con jerar%ua constitucional %ue prev, la (onstituci$n nacional segn la reforma de 1WWB. (uando el -acto de 2an Ios, de (osta 8ica dispone %ue ila le) de"e reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismoi (art. 1].F ! a lo %ue se refiere es a la le) interna de cada *stado parte del tratado. *s as %ue el legislador argentino traduce ese mandato en disposiciones de derecho positivo adecuando su legislaci$n a los principios contenidos en la (onvenci$n. De tal modo sustitu)e las normas so"re filiaci$n %ue discrimina"an sus efectos segn la calificaci$n de la misma con las consiguientes desventajas econ$micas ) socialesj %ue ,sta provoca"a. # trav,s de la nueva regulaci$n se incorpora una norma material %ue si "ien mantiene la distinci$n entre hijos matrimoniales ) extramatrimoniales los e%uipara jurdicamente en sus efectos. Dentro del m"ito estricto del D6-r! #rgentina cuenta solamente con los ;9D(6 de 1VVW ) 1WB^ %ue! como se ha visto! resultan aplica"les nicamente por los pases ratificantes ) para casos provenientes de esos pases. #s! tanto la filiaci$n legtima como la legitimaci$n por su"siguiente matrimonio se rigen por la le) %ue regula la cele"raci$n del matrimonio! mientras %ue las cuestiones so"re legitimidad de la filiaci$n! ajenas a la valide& o nulidad del matrimonio! se regulan por la le) del domicilio con)ugal en el momento del nacimiento deX hijo. :os derechos ) las o"ligaciones

concernientes a la filiaci$n ilegtima se rigen por la le) del *stado en el cual ha)an de hacerse efecti' vos. Desde la perspectiva del D6-r aut$nomo persiste la laguna normativa %ue exista en el ($digo (ivil! pues es de lamentar %ue al operarse la reforma no se aprovech$ la oportunidad para incorporar normas so"re competencia judicial internacional ) de derecho aplica"le a filiaci$n. # fin de suplir tal deficiencia a la hora de acudir a esta va anal$gica! corresponder al operador jurdico complementar la interpretaci$n de dichas normas con los principios %ue inspiran la :e) .q DL.D?B ) a%uellos plasmados expresamente en la llamada iclusula de protecciones especiales o derechos reconocidos particularmentei del inc. DL del art. ]F de la (onstituci$n nacional. #l esta"lecer %ue compete al (ongreso i:egislar ) promover medidas de acci$n positiva %ue garanticen la igualdad real de oportunidades ) de trato! ) el pleno goce ) ejercicio de los derechos reconocidos por esta (onstituci$n ) por los tratados internacionales vigentes so"re derechos humanos! ) en particular respecto de los ni<osi! el precepto viene a constitucionali&ar principios )a consagrados unvocamente en la doctrina ) la jurisprudencia. *s preciso tam"i,n tomar en consideraci$n la reglamentaci$n convencional con jerar%ua constitucional %ue se ocupa de distintos aspectos relacionados con la filiaci$n! entre la %ue se destaca la (onvenci$n de la 5./ so"re los derechos del ni<o cu)os criterios esenciales sintoni&an perfectamente con lo se<alado. *n cuanto a la competencia judicial internacional! dado %ue los ;9D(6 de 1VVW ) 1WB^ carecen de normas especificas en materia de filiaci$n! de"er estarse a lo dispuesto por los arts. F? de am"os cuerpos legales %ue en su primera parte adjudican competencia a los jueces del pas cu)o derecho rige el acto jurdico materia de juicio0 es decir! %ue en virtud del criterio del paralelismo existe una remisi$n a las normas antes mencionadas. # tenor de lo dispuesto en la segunda parte de dichas normas! sern tam"i,n competentes los jueces del domicilio del demandado. *n orden a destacar la independencia de los procesos en los %ue pudieran plantearse acciones so"re filiaci$n! la (2I. afirm$ %ue: (r el procedimiento adecuado para dilucidar las acciones tendentes al empla&amiento! modificaci$n o impugnaci$n de un estado de familia o %ue procuren una declaraci$n de invalide& de actos jurdicos de una misma especie no es el proceso sucesorio sino un juicio ordinario aut$nomoi. B&Br s"lO :a regulaci$n jurdica de la filiaci$n es materia %ue est comprendida dentro del estatuto personal. :a (onstituci$n "rasile<a de 1WVV! al consagrar el principio de igualdad de derechos independientemente del origen de los hijos0 lo hace de dos formas. *n primer lugar lo hace de forma positiva! afirmando la igualdad de derechos independientemente del origen de los hijos (tenidos o no de la relaci$n matrimonial o por adopci$n )! en segundo lugar! de forma negativa! prohi"iendo la utili&aci$n de designaciones discriminatorias. *sa prohi"ici$n gener$ un cam"io en la clasificaci$n de la filiaci$n en el derecho "rasile<o. #nteriormente! era clasificada conforme la relaci$n esta"lecida entre los progenitores! como legtima! cuando los hijos provenan de padres casados entre s! e ilegtima cuando los hijos no tenan esa situaci$n. *n el caso de los ilegtimos0 si no hu"iese impedimento para el casamiento de los padres eran llamados naturales. Na"iendo impedimento para el casamiento de los padres! los hijos eran calificados como espreos )! dependiendo de la naturale&a de este impedimento! en adulterinos! hijos cu)os padres! o uno de los padres! era casado! e incestuosos! cuando los padres esta"an impedidos para casarse en virtud del parentesco. *n el caso de los hijos espreos! la clasificaci$n se relaciona"a con la naturale&a del impedimento de los padres en el plano jurdico. *sta idea discriminatoria de filiaci$n no existe ms en Arasil con la vigencia de la nueva carta constitucional. :a igualdad entre los hijos! ho)! es una cuesti$n de orden p"lico internacional %ue afecta la aplicaci$n de cual%uier legislaci$n %ue los discrimine. :a le) aplica"le de"er siempre resguardar la igualdad entre los hijos #hora la le) "rasile<a esta"lece para el caso de adopci$n la ruptura de los vnculos familiares con los padres ) familia "iol$gicos! conforme determina el *statuto del ni<o ) del adolescente en eX inicio del art. B1: i( ... la adopci$n atri"u)e la condici$n de hijo al adoptado! con los mismos derechos ) de"eres! inclusive sucesorios! desligndolo de cual%uier vnculo con padres ) parientes! salvo los impedimentos matrimonialesi. C& P r .0 yO De las formas de derecho material previstas en el (( paragua)o ca"e destacar la referida a la posesi$n de estado de hijo! la cual se esta"lece por la existencia de hechos %ue indican las relaciones de filiaci$n o parentesco! como ser: %ue se ha)a usado el apellido de la persona de %uien se pretende ser hijo0 %ue a%u,lla le ha)a dispensado el trato de hijo! ) ,ste a su ve& lo ha)a tratado como padre o madre0 ) %ue ha)a sido considerado como tal por la familia o la sociedad.

*n cuanto a la le) aplica"le a la filiaci$n! no existe norma especfica en el sistema paragua)o de D6-r. *xiste la misma posi"ilidad apuntada para #rgentina! de aplicar ana l$gicamente los ;ratados de 9ontevideo! tam"i,n vigentes en -aragua). 8especto de la naturale&a de la filiaci$n la doctrina entiende como aplica"le la le) del lugar de cele"raci$n del matrimonio. 2i se trata de una acci$n de reconocimiento de filiaci$n la le) aplica"le mas conveniente ser la del domicilio del menor! aun cuando para algunas circunstancias podr ser invocada la le) del domicilio del presunto padre! por%ue adems este coincidir con la le) %ue esta"lece la jurisdicci$n competente ) como lo atinente a la filiaci$n involucra cuestiones de orden pu"lico! podra resultar aplica"le la le) territorial. :a acci$n de impugnaci$n de paternidad se rige por la le) del domicilio del menor! %ue tam"i,n rige la competencia jurisdiccional ara su planteamiento. D& Ur0.0 yO *l D6-r urugua)o no prev, la filiaci$n como categora aut$noma. No) da la doctrina ms reci"ida en materia de filiaci$n es contraria a la distinci$n ) discriminaci$n entre distintos tipos filiatorios. #l formar parte del (onvenio de 2an Ios, de (osta 8ica so"re derechos humanos ) de la (onvenci$n de .aciones /nidas so"re los derechos del ni<o! /rugua) se ha comprometido a ir adaptando sus legislaciones hacia el reconocimiento de la igualdad de derechos respecto a los hijos nacidos dentro ) fuera del matrimonio. ;am"i,n en el plano legislativo el -arlamento urugua)o ha ido introduciendo algunas modificaciones tendentes a la adaptaci$n de la normativa! particularmente en materia de sucesi$n! donde se ha eliminado el distinto tratamiento %ue exista en nuestro (( para hijos legtimos e ilegtimos. (on respecto a la competencia jurisdiccional! si la acci$n refiera al esta"lecimiento de la filiaci$n! serian competentes los jueces del *stado a cu)a le) corresponde regular la relaci$n. 2i la filiaci$n se plantea como cuesti$n previa de otra principal (sucesi$n! alimentos! restituci$n! etc. la judicatura ante la cual se plantea como cuesti$n previa la eficacia de una filiaci$n esta"lecida en el exterior! tiene competencia para resolver el punto. Est blec"m"ento #e l 8"l" c"1n #opt"% O 1O Problem s #e l #opc"1n "ntern c"on lO :as .aciones /nidas! a trav,s del (onsejo *con$mico ) 2ocial! en 1W]W! por 8esoluci$n titulada #dopci$n ) colocaci$n de menores en el extranjero! sentaron ciertos criterios generales %ue descri"en con juste&a las soluciones ideales del pro"lema0 en primer termino de"e refor&arse la familia por todos los medios posi"les! luego! si ella no existiere! amparar las necesidades fundamentales del ni<o incluso a trav,s de la adopci$n local! reservando el ultimo lugar a las adopciones en el extranjero. Desde el punto de vista jurdico! el pro"lema "sico radica en la diversidad legislativa de los *stados tanto en lo relativo a la forma como al fondo de la instituci$n. *sta situaci$n puede generar conflictos de le)es! los cuales podrn ser resueltos por reglas formales! optando por cierto derecho nacional! o por normas materiales uniformes! %ue caractericen la categora ) la sometan a ciertas reglas nicas! aceptadas por todos los *stados. :a (onvenci$n de .aciones /nidas so"re los derechos del ni<o de 1WVW reconoce %ue i(... la adopci$n en otro pas puede ser considerada como otro medio de cuidar del ni<o! en el caso de %ue ,ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origeni! poniendo fin as a la discusi$n de si la adopci$n internacional es o no un medio apto ) legtimo de protecci$n del menor desamparado. -O Re.l ment c"1n con%enc"on l Q0n"%ers lQ: (onvenio de :a Na)a relativo a la protecci$n del ni<o ) a la cooperaci$n en materia de adopci$n internacional (1WWL . *l convenio de :a Na)a ha sido ratificado por un nmero elevado de pases! tanto adoptantes como adoptandos! entre ellos varios latinoamericanos. *l (onvenio tiene por o"jeto: ia esta"lecer garantas para %ue las adopciones internacionales tengan lugar en consideraci$n al inter,s superior del ni<o ) al respeto de los derechos fundamentales %ue le reconoce eX derecho internacional0 " instaurar un sistema de cooperaci$n entre los *stados contratantes %ue asegure el respeto a dichas garantas )! en consecuencia! prevenga la sustracci$n! la venta o el trfico de ni<os0 c asegurar el reconocimiento en los *stados contratantes de las adopciones reali&adas de acuerdo con el (onvenioi (art. 1 .

*l (onvenio se aplica cuando un ni<o con residencia ha"itual en un *stado contratante ha sido! es o va a ser despla&ado a otro *stado contratante! "ien despu,s de su adopci$n en eX *stado de origen por c$n)uges o por una persona con residencia ha"itual en el *stado de recepci$n! "ien con la finalidad de reali&ar tal adopci$n en el *stado de recepci$n o en el *stado de origen. :imita su m"ito de aplicaci$n a las adopciones i%ue esta"lecen un vnculo de filiaci$ni (art. D . 2e esta"lecen una serie de condiciones para la adopci$n! algunas de las cuales de"en ser controladas por las autoridades competentes del *stado de origen (art. B ) otras por las del *stado de recepci$n (art. F . :a cooperaci$n entre estas autoridades de"er ser promovida por las au' toridades centrales de los *stados parte (art. ] . # su ve& estas ltimas! tienen una serie de cometidos tendentes a alcan&ar los o"jetivos del (onvenio (arts. V ) W 3 relativos al procedimiento para la adopci$n internacional (arts. 1B a D1 . 6O D"mens"1n con%enc"on l mer"c n O A& Tr t #os #e +onte%"#eoO *l ;9D(6 de 1WVW no prev, la adopci$n como categora aut$noma. *l art. DL regula la adopci$n i(... en lo %ue ata<e a la capacidad de las personas ) en lo %ue respecta a condiciones! limitaciones ) efectos! por las le)es de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes! con tal de %ue el acto conste en instrumento p"licoi. (on respecto a los alimentos entre adoptante ) adoptado! calificados como un efecto de la adopci$n! se regulan i(... por las le)es de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes! con tal de %ue el acto conste en instrumento p"licoi (art. DL . *n cuanto al control de las adopciones extranjeras! los ;9D-roc6 con templan los actos de ijurisdicci$n voluntariai (;ratado de 1VVW! art. V ) ilos actos procesales no contenciososi (;ratado de 1WB^! art. 1^ ! los cuales de"en llenar los mismos re%uisitos %ue las sentencias extranjeras. B& C1#".o B0st m nteO 5pta por la aplicaci$n distri"utiva de las diferentes .le)es aplica"les0 esta"leciendo en su art. ]L %ue ila capacidad para adoptar ) ser adoptado ) las condiciones ) limitaciones de la adopci$n se sujetarn a la le) personal de cada uno de los interesadosi. (on respecto a los efectos de la adopci$n! conforme al art. ]B se regulan por la le) del adoptante los efectos relativos a la sucesi$n de ,ste! ) por la le) del adoptado los efectos relativos al apellido! a los derechos ) de"eres %ue conserve con respecto a su familia natural ) a su sucesi$n respecto del adoptante. *n materia de alimentos! reafirm$ su protecci$n por medio de la calificaci$n de orden p"lico! sin precisar la le) a la %ue estara sometida la relaci$n (art. ]? . *n cuanto al control de las adopciones extranjeras! el ($digo Austamante! limita los re%uisitos para su eficacia extraterritorial a ilas condiciones exigidas por este ($digo para la eficacia de los documentos otorgados en pas extranjeroi ) procedencia de jue& competente. :as disposiciones relativas a la adopci$n (arts. ]L a ]? ino se aplicarn a los *stados cu)as legislaciones no recono&can la adopci$ni (art. ]] . C& Con%enc"1n "nter mer"c n s sobre con8l"ctos #e leyes en m ter" #e #opc"1n #e menores GL P 9: 1HJ7&O *l propio ttulo de la (onvenci$n tiene un significado metodol$gico: regula la adopci$n a trav,s de reglas formales o de conflicto! sin perjuicio de incluir algunas definiciones materiales. *l o"jetivo fue resolver la pro"lemtica de D6-r %ue plantean las adopciones internacionales! cu)a existencia es un dato de la realidad! ) no fijar una verdadera poltica al respecto! ni a favor ni en contra de la instituci$n. :a (onvenci$n opta por poner en manos de las autoridades del pas de origen del menor la facultad de autori&ar la adopci$n! con lo cual se est ejerciendo un control so"re la salida de menores de los pases %ue en los hechos resultan iproveedoresi de ni<os para las adopciones internacionales. *l m"ito espacial original de aplicaci$n de la (onvenci$n lo constitu)en los pases del sistema interamericano (art. D1 ! sin perjuicio de estar a"ierta a la adhesi$n de otros *stados (art. DL . :os *stados %ue ratifi%uen o adhieran a la (onvenci$n! podran aplicar sus normas en cuanto integran su sistema de D6-r! siempre %ue el otro *stado acepte el reenvo. *n cuanto a su m"ito material! se aplica a las adopciones internacionales! concepto este ltimo "asado en dos conexiones distintas: el domicilio del adoptante ) la residencia ha"itual del adoptado. :a (onvenci$n incorpora la tendencia moderna a favor de la adopci$n plena! %ue es la %ue mejor se adapta a las necesidades de una adopci$n internacional! al asegurar la inmuta"ilidad e irrevoca"ilidad del vnculo adoptivo ) la ruptura del vnculo sanguneo de origen.

;am"i,n pueden entrar! ien todo momentoi! dentro del m"ito de la (onvenci$n! por declaraci$n de los *stados parte! i(... las adopciones de menores con residencia ha"itual en ellos por personas con residencia ha"itual en el *stado donde tenga su residencia ha"itual el menor! cuando de las circunstancias del caso concreto! a juicio de la autoridad interviniente! resulte %ue el adoptante (o adoptantes se proponga constituir domicilio en otro *stado! despu,s de constituida la adopci$ni (art. D^ . 2e trata de una adopci$n en apariencia puramente interna! aun%ue con ivocaci$n internacionali. #simismo! la (onvenci$n se aplica a las adopciones i(... otorgadas conforme al derecho interno! cuando el adoptante ) el adoptado tengan domicilio o residencia ha"itual en el mismo pasi! en cuanto a asegurar isus efectos de pleno derechoi (art. DF . (on respecto a la le) aplica"le a las condiciones de fondo la (onvenci$n de :a -a& adopta una soluci$n distri"utiva (arts. L ) B ! es decir! distri"u)e la regulaci$n de las condiciones de fondo entre las le)es de la residencia ha"itual del adoptado ) la del domicilio del adoptante. :a soluci$n distri"utiva reconoce por una parte! el carcter voluntario del vnculo adoptivo! ) por otra! al advertirse %ue los sujetos de la adopci$n internacional pertenecen a pases diferentes! interesados en la regulaci$n de la instituci$n! confa ,sta a sus respectivas le)es por medio de un corte o fraccionamiento de los elementos constitutivos de la relaci$n. i:a le) de la residencia ha"itual del menor regir la capacidad! consentimiento ) dems re%uisitos para ser adoptado! as como cules son los procedimientos ) formalidades extrnsecas necesarias para la constituci$n del vnculoi (art. L . *l art. B confa a la le) del domicilio del adoptante (o adoptantes todo lo concerniente a ,ste: capacidad! edad! estado civil! consentimiento del c$n)uge ) dems re%uisitos. *n su parte final! el art. B tiene por finalidad prevenir la aplicaci$n de la excepci$n de orden p"lico internacional! confirmando adems a la le) del adoptante como le) constitutiva! o al menos dominante. :a filosofa general de la (onvenci$n es la de considerar %ue la protecci$n del adoptado se alcan&a a trav,s del sometimiento del vinculo adoptivo a la le) de su residencia ha"itual. :a (onvenci$n asegura al *stado de donde proviene el menor! la exclusividad de la regulaci$n de la adopci$n internacional! con la sola excepci$n de lo previsto en el art. B. :a le) aplica"le a los procedimientos ) las formalidades extrnsecas tam"i,n es la de la residencia ha"itual del menor. *n cuanto al procedimiento en s mismo es materia de la lex fori! por lo cual el punto est ligado a la jurisdicci$n competente! %ue conforme al art. 1F son las autoridades del *stado de la residencia ha"itual del adoptado. 8especto al tipo de adopci$n! su naturale&a ) alcance! %uedan tam"i,n sometidos a la le) de la residencia ha"itual del menor. :a (onvenci$n reconoce la necesidad de darle a los efectos de la adopci$n una reglamentaci$n aut$noma respecto de las condiciones de la misma. *n cuanto a las relaciones entre adoptante adoptado! en la adopci$n plena ) afines! se someten a la misma le) %ue rige las relaciones del adoptante con su familia legtima. *n las dems formas de adopci$n! rige la le) del domicilio del adoptante en las relaciones entre adoptante ) adoptado0 las de ,ste con su familia de origen se so' meten a la le) de la residencia ha"itual del menor al momento de la adopci$n (arts. W ) 1^ . *ntre las principales relaciones personales entre adoptante adoptado ca"e mencionar el nom"re del adoptado! %ue depender de la le) aplica"le! segn sea adopci$n plena o simple0 el ejercicio de la patria potestad ) sus atri"utos! %ue en la adopci$n plena se rige de la misma forma %ue en la familia legtima! pero en la simple puede plantear conflictos! cuando las dos le)es aplica"les fueren diversas. (on respecto a los alimentos entre adoptante ) adoptado! la (onvenci$n 'opta por vincular el derecho alimentario con la relaci$n adoptiva! dndole una misma regulaci$n. *l art. W determina la le) aplica"le a la relaci$n alimentaria as como %ui,nes son titulares de la acci$n0 no o"stante! el derecho alimentario del adoptado! en virtud del principio favor minoris %ue inspira el conjunto de las normas de la (onvenci$n! auspiciara su ejercicio al amparo de una norma material distinta a la le) de la familia legtima! o en su caso de la %ue regula la relaci$n del adoptado con su familia de origen! en tanto ello signifi%ue garanti&ar el derecho a perci"ir efectivamente los alimentos. :os derechos sucesorios %uedan sujetos a la le) de la respectiva sucesi$n (art. 11.1 0 empero! en las formas plenas se aseguran al adoptado ) al adoptante (e incluso a la familia de ,ste ! los mismos derechos sucesorios de la filiaci$n legtima (art. 11.D . :os impedimentos para contraer matrimonio su"sisten aun%ue los vnculos del adoptado con su familia de origen se consideren disueltos (art. W." . :a (onvenci$n declara! a trav,s de una norma material (art. 1D ! la irrevoca"ilidad de la adopci$n plena! lo cual es indispensa"le para asegurar la esta"ilidad de la familia adoptiva. 2 es posi"le

revocar las adopciones simples! las cuales se regirn por la le) constitutiva de la adopci$n! es decir! la de la residencia ha"itual del adoptado al momento de la adopci$n. *n cuanto a la anulaci$n! se relaciona con el acto de constituci$n de la figura. #s lo esta"lece el art. 1B! %ue atri"u)e exclusividad a la autoridad judicial para decretada. :a anulaci$n se rige por la le) de su otorgamiento! la cual esta"lecer las causales correspondientes. *l art. 1L prev, la conversi$n de la adopci$n simple en adopci$n plena o legitimaci$n adoptiva! o instituciones afines! acordando al actor la opci$n de hacerlo al amparo de distintas le)es: la de la residencia ha"itual del adoptado al momento de la adopci$n (le) constitutiva o la del domicilio del adoptante al momento de pedirse la conversi$n. :as autoridades del *stado de la residencia ha"itual del menor son competentes para otorgar la adopci$n (art. 1F 0 con respecto a su anulaci$n o revocaci$n! tam"i,n son competentes los jueces del *stado de la residencia ha"itual del menor al tiempo del otorgamiento de la adopci$n. *n cam"io para la conversi$n de la adopci$n simple en plena o afines! se a"re la posi"ilidad al actor de optar entre las autoridades del *stado de la residencia ha"itual del adoptado al momento de la adopci$n! o las del *stado donde tenga domicilio el adoptante! o las del *stado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio! al momento de pedirse la conversi$n (art. 1? . # partir del momento en %ue el adoptado tenga domicilio propio ser competente! a elecci$n del actor! eX jue& del domicilio del adoptado o del adoptante (art. 1] . :as autoridades encargadas de disponer la adopci$n ) su conversi$n pueden ser judiciales o administrativas. *n cam"io la anulaci$n ) la revocaci$n s$lo pueden ser resueltas por jueces. :a constituci$n de la adopci$n es competencia exclusiva del *stado de la residencia ha"itual del adoptado. :os procedimientos para la constituci$n del vnculo adoptivo se regulan por la le) de la residencia ha"itual del menor (art. L . :os procedimientos relativos al consentimiento para adoptar en cam"io se rigen por la le) del domicilio del adoptante (art. B . *l art. ? de la (onvenci$n opta por el criterio territorial en cuanto a la pu"licidad ) al registro! someti,ndolos a ila le) del *stado donde de"en ser cumplidosi. :a (onvenci$n esta"lece %ue i(... en el asiento registral se expresar la modalidad ) caractersticas de la adopci$ni (art. ? in fine . *n #rgentina en cam"io la adopci$n se inscri"e simplemente en el 8egistro de *stado (ivil ) (apacidad de las -ersonas! sin hacer aparecer al hijo adoptivo como legtimo. *l art. ] ordena a los *stados parte garanti&ar iel secreto de la adopci$n cuando correspondierei! sin %ue ello impida utili&ar los antecedentes clnicos deX menor ) los progenitores! si se los conociere! isin mencionar sus nom"res ni otros datos %ue permitan su identificaci$ni . ;anto las adopciones internacionales constituidas conforme la (onvenci$n! como las adopciones otorgadas conforme al derecho interno %ue se %uieran hacer valer en otro *stado! surtirn efectos de pleno derecho (arts. F ) DF . :a segunda hip$tesis refiere a los efectos extraterritoriales de las adopciones internas. -or tanto! ) siendo el o"jeto del exe%utur ha"ilitar la ejecuci$n de alguna de las consecuencias de la adopci$n! no es necesario recurrir a el para %ue la adopci$n! internacional o interna! surta efectos en los *stados parte de la (onvenci$n. 2e recoge a%u la tendencia de ma)or reci"o en doctrina %ue indica %ue los actos en materia de estado civil no re%uieren de exe%utur. *l exe%utur s$lo podra exigirse cuando se trate de hacer valer de modo coercitivo alguno de los efectos de la adopci$n! tanto relativo a los "ienes como a las personas. *l art. F proh"e la invocaci$n de la excepci$n de instituci$n desconocida0 consagra el principio general favora"le a la adopci$n ) su eficacia extraterritorial (isurtirn efectos de pleno derecho en los *stados partei! dice el art. F . *l conjunto de normas de la (onvenci$n! en particular el referido arto F ) el art. 1W! %ue ordena interpretar arm$nicamente ) en "eneficio del adoptado tanto las le)es aplica"les como los t,rminos de la propia (onvenci$n! parecen indicar %ue i(... el funcionamiento del orden pu"lico no podr desconocer el espritu general %ue da fisonoma la (onvenci$n: asegurar en la ma)or medida posi"le la eficacia extraterritorial de las adopciones. *l art. V somete a las instituciones %ue se ocupan de la adopci$n a un do"le tipo de control: la autori&aci$n expresa de algn *stado u organismo internacional! ) el %ue % prop$sito de su informaci$n efecte la autoridad competente para otorgar la adopci$n. 7O D"mens"1n 0t1nom #e los s"stem s mercos0reMosO A& Ar.ent"n :os hitos! ms relevantes en el camino %ue la filiaci$n adoptiva recorri$ en nuestro pas son los siguientes: #<o 1V]1: el (ongreso de la .aci$n dicta la :e) LB^ de sanci$n del ($digo (ivil #rgentino! cu)o art. B^F^ dispuso enfticamente: ino ha) adopci$n por las nuevas le)esjj0 ) en su nota expresa: i(... la

:e) nueva! no podra regir las adopciones preexistentes sin anularlas retroactivamente desde %ue el ($digo no reconoce adopci$n de clase algunai. #<o 1WBV: la (mara .acional (ivil de la (apital 7ederal resolvi$ la sucesi$n de Grimaldi 9iguel #.. *n este caso se ju&go valida la adopci$n conforme al derecho italiano pero se desconoci$ la vocaci$n sucesoria de la hija adoptiva respecto al "ien inmue"le situado en el pas. J(undo se considera %ue #rgentina cuenta con normas de D6-r relativas a las adopciones internacionales= #<o 1WF?: en este a<o entra en vigor el ;9D(6 de 1WB^ %ue! ante el vaco normativo argentino! cumple dos funciones: por un lado! determina el derecho aplica"le a la adopci$n entre los pases por ,l vinculados! ) por el otro! sus disposiciones se aplican anal$gicamente a los casos %ue %uedan fuera de su m"ito propio! con la finalidad de cu"rir la laguna existente en el D6-r argentino. #<o 1W]1: la situaci$n cam"ia parcialmente con la sanci$n de la :e) .q 1W.1LB. *n efecto! a trav,s de una regla poco clara e imprecisa! el art. LD no s$lo contempla en su tipo legal nicamente la adopci$n conferida en el extranjero! sino tam"i,n ciertos pro"lemas atinentes a la misma 'situaci$n jurdica! derechos ) de"eres de adoptantes ) adopta: dos entre s' someti,ndolos a la le) del domicilio del adoptado. *l artculo siguiente contempla el supuesto de cam"io de estatuto! con la posi"ilidad de transformar la adopci$n simple fornea en eX r,gimen de la adopci$n plena esta"lecida por la legislaci$n argentina. *s preciso destacar la influencia "eneficiosa operada en nuestra legislaci$n a ra& de la incorporaci$n de nuestro pas a los tratados so"re derechos humanos. #<o. 1WVF: los principios consagrados por dichos convenios! como por ejemplo el de no discriminaci$n! fueron paulatinamente erosionando la legislaci$n vigente e impuls$ la sanci$n de la :e) .q DL.D?B %ue modific$ sustancialmente eX sistema de filiaci$n. 2e declara la igualdad a todos los hijos! se es hijo por naturale&a o por adopci$n! concedi,ndoles los mismos efectos conforme a las disposiciones del ($digo (ivil (art. DB^ . #<o 1WWB: la (onstituci$n nacional en su arto ]F.DD! incorpora con raigam"re constitucional una serie de tratados! convenciones ) declaraciones so"re derechos humanos entre los %ue figura la (onvenci$n so"re los derechos del ni<o. *l centro de gravedad del tema en anlisis lo constitu)e el arto D^! %ue descri"e el estado en %ue de"e encontrarse el menor para ser sujeto de protecci$n ) asistencia: condici$n de privado temporal o permanentemente de su medio natural familiar o cu)o inter,s superior exija no permanecer en ese medio. 2eguidamente! se reconoce el sentido protector de la adopci$n internacional cuando el ni<o no pueda ser atendido de manera adecuada en su pas de origen! o sea %ue su prctica %ueda supeditada al inter,s superior del menor (art.D1 . #<o 1WW]: a pesar del tiempo transcurrido ) la evoluci$n de la legislaci$n comparada! nuestro ordenamiento carece de una respuesta especfica para la adopci$n internacional. *n efecto! es da"le afirmar %ue no se han producido modificaciones sustanciales al tenor ) filosofa del r,gimen predecesor. (uando nos referimos a la antigua le)! dijimos %ue solamente regula la adopci$n conferida en el extranjero ) %ue se refiere gen,ricamente a la situaci$n jurdica! los derechos ) de"eres del adoptante ) adoptado entre s rigi,ndolos por la le) del domicilio del adoptado. (o"ra actualidad la necesidad de deducir el jue& internacionalmente competente. :a soluci$n %ue "rinda la le) es diferente segn %ue la adopci$n sea conferida en el pas o en el extranjero. *n el primer caso! la norma es alternativa! pues permite optar entre el jue& o: tri"unal del domicilio del adoptante o el del lugar donde se otorg$ la guarda! siendo aplica"le el derecho argentino (art. LD1.a . *n cam"io! para las adopciones otorgadas en el extranjero! la le) carece de una norma especfica! por cuanto el art. LLW s$lo determina el derecho aplica"le. (onforme al principio del paralelismo (%ue admite la primera parte del art. F? sern competentes los jueces o tri"unales del domicilio del adoptado. *s decir! para las adopciones conferidas en el pas! tienen relevancia el domicilio del adoptante o el lugar donde se otorg$ la guarda! resultando aplica"le el derecho argentino. -ara las adopciones otorgadas en el extranjero! es el domicilio del adoptado el determinante de jurisdicci$n ) del derecho aplica"le. 6nmediatamente nos surge la duda! Jpodr el jue& argentino conceder la adopci$n de un menor domiciliado en el extranjero de acuerdo a nuestra legislaci$n ) prescindir de consultar la le) del adoptado= (reemos %ue no. :o recomenda"le es %ue el jue& al conferir una adopci$n! consulte la legislaci$n del pas de origen del adoptado ) verifi%ue si ella va a ser reconocida o no! evitando as el peligro de %ue sea o"jeto de una adopci$n claudicante.

Deslindado el jue& competente! la siguiente cuesti$n a resolver es la de la le) aplica"le. :a imprecisa redacci$n del arto LLW (antes arto LD reaviva las interpretaciones discordantes respecto a su alcance: una de ellas! considera %ue el tipo legal a"arca tanto las condiciones de valide& intrnsecas ) extrnsecas de la adopci$n como sus efectos0 la otra! estima %ue la disposici$n s$lo se refiere a los efectos de una adopci$n )a constituida en el extranjero! dejando indecisa la determinaci$n de la le) %ue de"e regir las condiciones de valide&. :a disparidad de criterios nace por el empleo del concepto igen,rico ) amplio de situaci$n jurdicai del adoptante ) adoptado. #hora "ien! si entendemos %ue la expresi$n indica i(r un modo permanente de estar alguien con respecto a otro %ue ha"ilita a a%u,l o titular para el ejercicio indefinido de poderes ) prerrogativas! mientras tal situaci$n su"sistai! el t,rmino comprendera adems los re%uisitos de valide&. .o se vislum"ra la ra&$n del empleo de puntos de conexi$n diferentes! segn %ue la adopci$n sea conferida en el pas o en el extranjero. *n el primer supuesto! se otorga prioridad a la persona del adoptante0 mientras %ue en el segundo! se ha preferido complacer la legislaci$n del menor. :a disposici$n contina utili&ando la conexi$n idomicilio del adoptadoi! no o"stante las nuevas tendencias %ue ponen ,nfasis en el menor! eligiendo el criterio de su iresidencia ha"ituali! opci$n %ue! ca"e se<alar! no nos resulta ajena )a %ue integra el D6-r argentino de fuente convencional. *lige la le) de dicho domicilio para regular la adopci$n concedida en otro pas! sin prestar atenci$n a %ue corresponde a su respectivo sistema de D6-r proceder a tal designaci$n. *sta le) incorpora un mecanismo para favorecer al adoptando! )a %ue admite la posi"ilidad de convertir una adopci$n simple extranjera en el r,gimen de adopci$n plena! "ajo las siguientes condiciones %ue se renan los re%uisitos esta"lecidos en el ($digo! %ue se acredite dicho vnculo ) %ue presten su consentimiento el adoptante ) eX adoptado! siendo necesaria la intervenci$n del 9inisterio -"lico de 9enores si el adoptando fuese menor de edad (art. LB^ . *n el marco jurdico argentino la adopci$n s$lo puede ser otorgada por sentencia judicial ) se re%uiere la intervenci$n del 9inisterio -"lico de 9enores! exigencias %ue reflejan la dimensi$n p"lica de la instituci$n (art. LD1 . *l recha&o a la figura de la adopci$n internacional del sistema legal! surge claramente al exigir a los adoptantes una residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de cinco a<os anterior a la petici$n de la guarda (art. L1F . :os ltimos comentarios se relacionan con los presupuestos %ue de"er cumplir una adopci$n constituida en el extranjero! para %ue se le recono&ca eficacia en el pas: a %ue la autoridad extranjera posea! segn el derecho argentino! competencia judicial internacional0 " %ue esa autoridad ha)a aplicado la le) del domicilio del adoptando0 c %ue la adopci$n conferida en el extranjero no sea manifiestamente contraria a los principios de orden p"lico argentino. B& Br s"l *n cuanto a la adopci$n internacional! en menester considerar %ue por norma constitucional toda adopci$n por extranjero es considerada adopci$n internacional ) tiene carcter excepcional de"iendo ser acompa<ada por el *stado. *l ordenamiento jurdico "rasile<o s$lo reconoce la adopci$n plena por decreto para menores ) adolescentes. :a adopci$n depende del consentimiento de los padres o de la destituci$n de la patria potestad. -ueden adoptar ma)ores de D1 a<os! es necesario una diferencia mnima de 1?! a<os entre adoptantes ) adoptados! los solteros o casados! los casados pueden adoptar conjuntamente! as como a%uellos %ue viven en uni$n esta"le. :a adopci$n solamente ser concedida icuando presentara reales ventajas para el adoptado ) se fundare en motivos legtimosi(art. BL . *n caso de %ue la adopci$n sea re%uerida por candidato no residente en Arasil! el *(# prev, algunas normas especficas: a (ompro"aci$n de la capacidad de adoptar! disponiendo eX arto F1 %ue el candidato !comprue"e mediante documento expedido por autoridad competente del respectivo domicilio! estar de"idamente ha"ilitado para la adopci$n! acorde las le)es de su pas. " (ompro"aci$n de la ha"ilitaci$n para adoptar ) estudio psicosocial.

c (ompro"aci$n de la ha"ilitaci$n para adoptar en el *stado. :a aceptaci$n del candidato extranjero como de"idamente ha"ilitado para adoptar en Arasil podr %uedar tam"i,n sujeta a algn otro $rgano estatal ) la icomisi$n estatal judicial de adopci$ni! prevista en el art. FD *(#. d Documentaci$n traducida. *n el pedido de adopci$n formulado por extranjero residente o domiciliado fuera de Arasil! de"e constar su calificaci$n ) la del menor! si hu"iere. e -resentaci$n del adoptante en Arasil. 2egn el art. LW del *statuto! las adopciones por procuraci$n estn prohi"idas! luego! el candidato extranjero residente fuera del pas de"er presentarse personalmente al jue&! o lo %ue sera ms l$gico! firmar el pedido de adopci$n cuando viniere a conocer ) adoptar al menor! esta"lecido por eX ju&gado para su adopci$n! demostrando as su ine%uvoca voluntad de adoptar a%uel menor. *n cuanto a la le) aplica"le! la nica norma "rasile<a de D6-r so"re el tema viene a ser eX inicio del art. ] de la :6((! segn el cual las cuestiones de derecho de familia! inclu)endo a la adopci$n! sern regidas por la le) del pas en %ue fuere domiciliada la persona! en el caso! la le) del domicilio del menor (art. ].] :6(( . ;ratndose! pues! de menores domiciliados originariamente en Arasil! la le) "rasile<a (:e) .q V^?WH1WW^ regir la adopci$n internacional reali&ada en Arasil! sus re%uisitos! efectos ) condiciones impuestas para la adopci$n por extranjeros no residentes. Eale recordar %ue la le) aplica"le para regir el consentimiento de los padres naturales ) del adoptado! ser por tanto! esta le) general! la le) del domicilio del menor! en el caso! la le) "rasile<a. 8especto al procedimiento de la adopci$n! la le) general de adopci$n! esto es! a%u,lla del domicilio del menor! regir como ,sta de"e reali&arse. *n cuanto ala forma de la adopci$n depender del lugar donde ella est siendo reali&ada. 8ecu,rdese %ue el *statuto prev, s$lo un tipo de adopci$n! la adopci$n por sentencia judicial! a"oliendo las adopciones por escritura p"lica ) con carcter contractual! permitidas por el ((! solamente para adopci?nde ma)ores. *n cuanto a la capacidad de adoptar de los adoptantes extranjeros no residentes en Arasil! segn el inciso del art. ] de la :6((0 es aplica"le la le) del pas en %ue fuere domiciliada la persona! %ue determina las reglas so"re su capacidad para los actos de la vida civil. *n cuanto a la capacidad del adoptado! es aplica"le la le) personal del menor! la le) del pas de su domicilio. 2egn dispone el art. ].] de la :6((! el menor tendr el domicilio de sus padres o de su representante legal! o en caso de a"andono! de su residencia o de su nuevo representante legal. C& P r .0 y :a :e) .q 11L?H1WW]! de #dopciones! se<ala %ue: i( ... -odrn adoptar las personas residentes en el extranjero! siempre %ue renan los re%uisitos exigidos por esta le). :a adopci$n internacional se otorgar excepcionalmente ) en forma su"sidiaria a la adopci$n nacional. 2e priori&ar la adopci$n por nacionales o extranjeros con radicaci$n definitiva en el pas respecto de extranjeros ) nacionales residentes en el exteriori. De"e tenerse en cuenta! adems! %ue -aragua) se ha incorporado a la (onvenci$n de :a Na)a de adopci$n de 1WWL! as como a la (onvenci$n interamericana de adopci$n de 1WVB. D& Ur0.0 y *l D6-r urugua)o de fuente interna no contiene normas relativas a la filiaci$n adoptiva. :a legitimaci$n adoptiva prevista en eX derecho interno urugua)o por :e) .\ 1^.?]B! de D^H11H1WBF ) sus modificativas! aparece! desde eX punto de vista documentario! como una filiaci$n legtima. *xiste actualmente a consideraci$n del -arlamento un -ro)ecto de ($digo para la ni<e& ) la adolescencia %ue refiere! en sus arts. 1LB a 1B1! a las adopciones internacionales. De apro"arse este -ro)ecto! los artculos respectivos regularn las adopciones internacionales en a%uellos casos en %ue no exista tratado o convenci$n ratificado por la 8ep"lica (art. 1LB.1 . *l -ro)ecto de le) define la adopci$n internacional corno a%uella i(... %ue se lleva a ca"o por matrimonios con domicilio o residencia ha"itual en el extranjero! con relaci$n a ni<os o adolescentes con domicilio o residencia ha"itual en la 8ep"licai (art. 1LB.D . *l art. 1LF! esta"lece %ue i(... el 6nstituto .acional del 9enor ) las dems autoridades con competencia en materia de adopci$n! de"ern dar preferencia a la u"icaci$n de los ni<os o adolescentes adopta"les en hogares de cuidado o familias %ue los re%uieran ) vivan dentro del territorio nacionali. *l 6nstituto .acional del 9enor! tiene intervenci$n preceptiva en la constituci$n de la adopci$n in' ternacional (art. 1L? . *s adems i(... el organismo encargado de proponer! ejecutar ) fiscali&ar la poltica a seguir en materia de adopcionesi! pudiendo autori&ar el funcionamiento de instituciones privadas con personera jurdica ) especiali&aci$n en la materia (art. 1BD . *l -ro)ecto prev, s$lo la forma de adopci$n plena. :os adoptantes de"ern necesariamente ser c$n)uges con no menos de

cuatro a<os de matrimonio ) de"ern convivir con el adoptado en el territorio nacional! aun en forma alternada! por un pla&o de dos a<os ininterrumpidos (art. 1L] . *l art. 1LW.1 esta"lece %ue son competentes para otorgar la adopci$n internacional los jueces de familia. #grega %ue el procedimiento ser el esta"lecido para el juicio extraordinario en el arto LB? del (G-. :os mismos jueces son competentes en los juicios de anulaci$n! ilos %ue sern resueltos teniendo en cuenta el inter,s superior del menori ) se tramitarn! conforme alas normas referidas del (G- (art. 1B^ . :a salida del adoptado del pas s$lo ser autori&ada judicialmente! luego de %uedar ejecutoriada la sentencia %ue decreta su adopci$n ) con la condici$n de %ue se realice en compa<a de uno o am"os padres adoptantes (art. 1LW.D . :os adoptados mantienen su nacionalidad urugua)a0 sin perjuicio de ad%uirir! adems! la de los adoptantes (art. 1B1 . UNIDAD N: 1-O 9atrimonio ) uniones no matrimoniales. 6. ;endencias en la reglamentaci$n del D6-r de la familia. 1. #spectos generales. :a exposici$n tradicional del matrimonio ) de la familia en el D6-r trasunta"a la concepci$n de la familia fundada so"re el matrimonio ) la de ,ste como el de una instituci$n de estructura nica! %ue produca siempre similares efectos. 2in em"argo la historia del derecho demuestra la varia"ilidad de los sistemas en las distintas ,pocas de la! vida de cada pue"lo! lo %ue lleva a concluir %ue en la realidad jurdica pueden admitirse distintos modelos de matrimonio. *l derecho comparado! por su parte! pone en presencia modelos matrimoniales %ue no reflejan la noci$n del imatrimonio cristianoi del derecho occidental. :as normas relativas a la organi&aci$n ) protecci$n de la familia! la cele"raci$n del matrimonio! las condiciones de su valide&! nulidad ) la disoluci$n del matrimonio estn tan estrechamente relacionadas con la moralidad! la religi$n ) los principios fundamentales de vida %ue prevalecen en un pas dado! %ue su aplicaci$n se considera a menudo de orden p"lico. :as contradicciones normativas comunes en el D6-r suelen se<alarse con ma)or intensidad en esta materia! dado %ue muchas veces no se trata s$lo de contradicciones normativas! sino de iconflictos de civili&acionesi en torno a la noci$n de la familia ) del matrimonio. -ara restringir el juego excesivo del orden p"lico! se recurre a la distinci$n entre la valide& de a%uellas situaciones %ue son contrarias a los valores fundamentales del foro )! por tanto! no pueden ser reconocidas ) por otro! los efectos jurdicos de tales situaciones. *n el desarrollo actual del orden p"lico en materia de familia ) matrimonio! ser necesario recordar por una parte: la naturale&a varia"le de la noci$n de orden p"lico! su carcter de excepci$n! la necesidad de %ue la incompati"ilidad entre la soluci$n extranjera ) el principio local sea imanifiestai. 2er necesario tam"i,n reali&ar una reconstrucci$n de los principios imperantes en materia del derecho de familia a: partir de la inscripci$n de esta pro"lemtica en los tratados internacionales de derechos humanos de carcter universal. *n la reconstrucci$n de los principios integradores del orden p"lico matrimonial no se podr dejar de considerar la la"or reali&ada por la 5./ ) la 5*# en la positivi&aci$n de principios de protecci$n de derechos mnimos. :a (onvenci$n americana de derechos humanos (-acto de 2an Ios, de (osta 8ica ! reitera en el art. 1] las mismas normas de protecci$n a la familia. 2$lo agrega el cumplimiento de QGOOO& las condiciones re%ueridas para ello por las le)es internas! en la medida en %ue ,stas no afecten al principio de no discriminaci$n esta"lecido en esta convenci$ni. *n la (onvenci$n so"re la eliminaci$n de todas las formas de discriminaci$n contra la mujer! los *stados parte se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminaci$n contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio ) las relaciones familiares )! en particular! a asegurar en condiciones de igualdad a hom"res ) a mujeres el mismo derecho para elegir li"remente c$n)uge ) contraer matrimonio solo por su li"re al"edro ) su pleno consentimiento! etc. #l hilo de la regulaci$n internacional %ue perge<a estos pactos se podra ha"lar de la existencia de un iprincipio de alcance generali %ue se concreta en el respeto a la dignidad de la persona ) al li"re desarrollo de la personalidad en cuanto fundamento de la organi&aci$n social. #l lado de ese principio general aparecen los dems elementos fundamentales para la configuraci$n de cada sistema de derecho de familia. *n tal sentido puede ha"larse de: a reconocimiento del derecho a contraer matrimonio entendido en un sentido mu) amplio! inclu)endo el derecho a disolverlo0 " plena admisi$n de la igualdad jurdica de los contra)entes ) de los c$n)uges ) de la igualdad jurdica entre los hijos! cual%uiera %ue sea su filiaci$n0 c importancia primordial de la voluntad de las partes como criterio regulador de las relaciones en el m"ito de la familia0 d separaci$n conceptual

entre matrimonio ) familia! en el sentido de %ue el ncleo de la familia es eX hijo ) no eX matrimonio! el cual en caso de existir! s$lo afecta directamente a los c$n)uges0 e p,rdida deX carcter nico deX modelo tradicional de familia0 f mantenimiento del carcter fundamental de la familia. *n la configuraci$n de los principios generales del r,gimen de familia %ue surge de los tratados internacionales suscriptos destacan mu) claramente los principios de li"ertad! de igualdad ) de no discriminaci$n. ;am"i,n %ueda claro %ue el concepto de familia %ue se protege no comprende exclusivamente a la familia "asada en el matrimonio. (onforme los tratados internacionales mencionados! de"en e%uipararse los distintos tipos de familia! %ue son igualmente acreedores de la protecci$n estatal. :a constituci$n del matrimonio conlleva la atri"uci$n de un particular estado civil para sus componentes ) el esta"lecimiento de un concreto r,gimen legal de la convivencia! constitutivo de derechos! o"ligaciones ) expectativas jurdicas. *ntre las mltiples clases de uni$n entre hom"re ) mujer %ue a lo largo de la historia se desarrollan en cada comunidad jurdica! siempre ha) un tipo de uni$n %ue tiene ms s$lidos efectos legales %ue cual%uier otra. *l dise<o tpico del matrimonio en eX derecho occidental se puede fundamentar en el trptico %ue constitu)en el principio de la monogamia! la heterosexualidad ) la exogamia! reunidos en torno al v,rtice piramidal del consentimiento. :as uniones li"res no matrimoniales se presentan como un fen$meno multiforme %ue pueden manifestar por parte de los interesados! indiferencia frente al vnculo matrimonial o su recha&o. :as situaciones son variadas: coha"itaci$n juvenil (%ue se transforma en matrimonio! se prolonga en el tiempo o no ! parejas falsamente divorciadas por ra&ones fiscales! viudos o viudas %ue no vuelven a casarse para evitar perder un "eneficio previsional! concu"inatos adulterinos! concu"inatos homosexuales! etc. :o cierto es %ue se est en presencia de parejas %ue esta"lecen una vida en comn al margen de las formalidades previstas por el sistema. *n el primer t,rmino de la clasificaci$n estaran las parejas de hecho constituidas entre personas %ue! estando en condiciones de prestar el consentimiento matrimonial! hu"ieran o"viado los re' %uisitos de la cele"raci$n ) constituido una vida en comn. *n segundo t,rmino se encontraran las parejas %ue hu"iesen esta"lecido esa convivencia sin ningn tipo de formalidad precisamente por%ue no reunan los re%uisitos para poder esta"lecer vlidamente una relaci$n matrimonial al amparo de la le). Dentro de la primera categora! a su ve&! se podra distinguir entre convivencias destinadas a compro"ar la conveniencia de transformadas o no posteriormente en un aut,ntico matrimonio (matrimonio a prue"a ) las %ue entienden %ue! al amparo del sistema jurdico %ue resulta de aplicaci$n! el modelo asumido tiende a constituirse como una relaci$n matrimonial ms o menos plena. # su ve&! en la segunda clasificaci$n! podra esta"lecerse otra distinci$n en atenci$n a la naturale&a del impedimento! cu)a consideraci$n puede variar en el espacio ) en el tiempo. D. *fectos jurdicos! de las uniones no matrimoniales 1. :as uniones no matrimoniales "asadas en la voluntad comn de los componentes no suscitan pro"lemas relevantes en orden a su constituci$n. 2$lo corresponder tener en cuenta %ue algunos sistemas jurdicos prev,n su inscripci$n en un 8egistro! a los fines de la prue"a de su existencia ) esta"ilidad. ;ampoco plantear pro"lemas la disoluci$n %ue se producir sin la intervenci$n de autoridad judicial cuando falte la voluntad comn de mantener la convivencia. *n las hip$tesis de parejas %ue han optado por permanecer fuera del matrimonio! no ca"e sino ad' mitir %ue no desean verse atri"uir los efectos %ue se derivaran de una cele"raci$n formal del matrimonio. :a diversidad de hip$tesis posi"les conduce a concluir %ue no existe entre todos los tipos de convivencia no matrimonial una identidad de ra&$n con el matrimonio %ue permita justificar la aplicaci$n anal$gica de los preceptos %ue regulan la instituci$n matrimonial a las uniones no matrimoniales. 2$lo los efectos econ$micos de la ruptura ) el derecho a la percepci$n de alimentos por parte de uno de los miem"ros de una pareja sin hijos! tendra un cierto paralelismo con el matrimonio. *sta exposici$n se efecta en t,rminos de matrimonio ) no de filiaci$n. 2er necesario considerar especialmente la situaci$n creada a partir de la apro"aci$n en varios pases europeos de normas %ue reconocen las uniones homosexuales. Dichas disposiciones tienen como comn denominador el re%uisito de %ue al menos uno de los contra)entes tenga la nacionalidad del domicilio del pas en el cual se registra la uni$n! pero presentan algunas di' ferencias significativas en eX alcance %ue le otorgan a la aplicaci$n supletoria de las normas de D6-r so"re matrimonio (7ernnde& #rro)o .

:a cuesti$n se plantear en torno a los efectos %ue puede o de"e tener una uni$n no matrimonial de este tipo! en los pases %ue no disponen de una reglamentaci$n similar. 2i se pretende oponer el orden p"lico ha"r %ue tener en cuenta! adems de su relatividad ) excepcionalidad ) de la vinculaci$n interior! la propia idoneidad de los criterios retenidos para la fundamentaci$n de la existencia de un principio de orden p"lico. Desde la perspectiva jurdica de los *stados %ue cuentan con una reglamentaci$n especfica para las uniones homosexuales ) si se configura una situaci$n privada internacional! estas uniones podrn producir .similares pro"lemas de D6-r %ue los %ue! plantean las uniones matrimoniales (cuestiones de competencia judicial internacional! derecho aplica"le ) reconocimiento ) ejecuci$n de sentencias . #un en los pases ms reacios a adoptar una posici$n tolerante so"re el particular! no de"era dejarse de lado la necesidad de respetar esta exigencia para alcan&ar si%uiera el reconocimiento de determinados efectos. ll. Ealide& e invalide& de los matrimonios. 1. #spectos generales. # Derecho aplica"le a la valide& intrnseca del matrimonio. -ara %ue pueda existir un matrimonio vlido! cada sistema jurdico exige el cumplimiento de ciertos re%uisitos %ue considera esenciales: el consentimiento de los contra)entes! su capacidad para contraer matrimonio ) la prestaci$n del consentimiento en alguna forma predeterminada. -ara el Dl-r la determinaci$n del derecho aplica"le a la valide& de los matrimonios re%uiere examinar en primer t,rmino si es una nica le) la %ue decide respecto de la existencia de los re%uisitos indispensa"les para %ue exista un matrimonio vlido. *l segundo pro"lema es el %ue plan' tea la designaci$n de ese sistema jurdico. :a sumisi$n de todas las condiciones exigi"les para la existencia de un matrimonio vlido a un solo sistema jurdico (le+ matrimonii' es declarada s$lo por algunos sistemas jurdicos. *l juego de las normas del D6-r ) del derecho interno aplica"le a los presupuestos de valide& del matrimonio de"en permitir %ue se alcance la certe&a! jurdica %ue re%uiere la creaci$n del status matrimonial. *ste o"jetivo encuentra su fundamento positivo en el reconocimiento del derecho fundamental del hom"re ) la mujer a contraer matrimonio %ue consagran los tratados internacionales so"re derechos humanos. :a identificaci$n de la lex matrimonii con la le) del lugar de cele"raci$n es el ms antiguo de los sistemas. *l sistema de la lex loci cele"rationis ha sido aceptado por gran nmero de pases latinoamericanos! particularmente por todos los pases vinculados por los ;ratados de 9ontevideo. *l sistema es simple ) fcil de aplicar! por%ue el lugar de cele"raci$n de un matrimonio puede ser locali&ado sin ma)ores dificultades. ;iene sin em"argo sus desventajas. 7undamentalmente ha de tenerse en cuenta %ue el sistema de la lex loci posi"ilita %ue los c$n)uges va)an a contraer matrimonio a un pas cu)a le) les permite eludir las condiciones esta"lecidas por la le) personal! evadiendo de este modo las prohi"iciones! internas. -ara otros sistemas nacionales! la le)' personal de las partes es la indicada para regir las condiciones del matrimonio. :a le) personal puede ser la le) del domicilio. 5tros pases han desarrollado sistemas %ue son me&clas de los tipos "sicos. :a diversidad de las condiciones %ue los sistemas jurdicos nacionales imponen para o"tener un matrimonio vlido! as como la diversidad de los regmenes aplica"les! dar por resultado la producci$n de matrimonios claudicantes. *sto significa %ue la valide& de un matrimonio! %ue resulta de la aplicaci$n de las normas pertenecientes a un sistema jurdico! no ser reconocida en los dems pases. A (onsentimiento ) re%uisitos de la capacidad matrimonial *l consentimiento constitu)e un verdadero presupuesto material para la valide& del matrimonio! de lo %ue resultar %ue se sancionar la ausencia de consentimiento cuando ,ste es s$lo aparente! cuando no es perfecto a causa de error! o cuando no se presta li"remente por %uienes van a contraer matrimonio. :a existencia del pleno ) li"re consentimiento como re%uisito esencial de la existencia de un matrimonio vlido ha sido recogida en tratados internacionales. -ara el D6-r su"siste sin em"argo la cuesti$n de la locali&aci$n del derecho aplica"le al consentimiento. 2i los sistemas jurdicos nacionales no han consagrado de manera expresa cul es eX derecho aplica"le al consentimiento! ser necesario examinar si la cuesti$n matrimonial se ha lo' cali&ado en un solo sistema jurdico (lex matrimonii o si! por el contrario! se aplican varios sistemas a distintas cuestiones vinculadas a la valide& del matrimonio.

2imilares reflexiones corresponde efectuar en orden a la capacidad de los contra)entes! a la ausencia de impedimentos ) a su dispensa. 2i la capacidad de las partes es sustrada del imperio de la le) personal ) sometida al de la lex loci! la misma le) se aplicar a la ausencia de impedimentos ) a la posi"ilidad ) reglamentaci$n de la dispensa de los mismos. *n todos los sistemas jurdicos! la capacidad de las personas para contraer matrimonio est sujeta a ciertas condiciones! o como usualmente se expresa! a la ausencia de ciertos impedimentos. *sas condiciones descri"en supuestos en %ue se encuentra comprometido el orden p"lico matrimonial! atri"u)endo distintos tipos de consecuencias a su violaci$n. :a noci$n del orden p"lico permite desconocer la valide& a matrimonios %ue! vlidos para el derecho del lugar de su cele"raci$n! no respetan condiciones de valide& exigidas inexora"lemente por el derecho del foro. ;am"i,n juega para posi"ilitar la validaci$n de matrimonios %ue resultaran nulos de aplicarse el derecho extranjero %ue contiene condiciones de valide& tanto ms severas %ue las del derecho del foro! hasta resultar intolera"le su aplicaci$n. ( 7orma a 8elevancia ) significado de la forma :a gran ma)ora de las legislaciones prev,n la intervenci$n de un oficial p"lico. *sto es! de un organismo estatal ante el %ue se cele"ra un acto p"lico. *ste acto confiere al matrimonio su valide& formal. *l matrimonio se configura como un acto solemne al intervenir en su cele"raci$n una autoridad! ante la cual se ha de prestar el consentimiento en forma legalmente predeterminada. " #usencia de intervenci$n de una autoridad estatal :a posi"ilidad de cele"rar un matrimonio sin la intervenci$n de una autoridad estatal est sometida a la le) del lugar de su cele"raci$n. *xisten sistemas jurdicos en los %ue la cele"raci$n de un matrimonio vlido! no presupone %ue la prestaci$n del consentimiento de"a efectuarse necesariamente ante una autoridad (estatal o religiosa ) de acuerdo a una forma predeterminada por la le). *ste es el caso de los matrimonios iinformalesi o iconsensualesi. *l reconocimiento de la valide& extraterritorial de estos matrimonios informales o consensuales plantea la necesidad de examinar el derecho aplica"le. *n cuanto cuesti$n formal resultara de aplicaci$n la regla locus regit actum. 2e conclu)e %ue un matrimonio informal o consensual podr ser reconocido fuera del lugar de su cele"raci$n! siempre %ue en ese lugar se admitan este tipo de uniones matrimoniales! ) donde los contra)entes sean considerados marido ) mujer por tener en tal lugar su residencia ha"itual. c 9atrimonios cele"rados con intervenci$n de una autoridad estatal. 2e considera en primer lugar el matrimonio cele"rado ante autoridad estatal de carcter territorial. *n estos supuestos la le+ magistratus se identifica con la le+ loci, o sea con el ordenamiento vigente en el m"ito territorial de esa autoridad. #s! en matrimonios cele"rados en un pas! por ej0 #rgentina! la autoridad estatal aplica el derecho argentino. *n segundo t,rmino han de considerarse los supuestos de cele"raci$n de matrimonios ante autoridades estatales de carcter extraterritorial. *sto es! matrimonios cele"rados ante las autoridades diplomticas o consulares! ha"ilitadas por el derecho del pas %ue representan para cele"rar matrimonios en el lugar donde estn acreditadas. *n estos casos el funcionario aplica el derecho del *stado del %ue deriva su autoridad. (a"e investigar cul es el derecho designado para regir la valide& formal. -ara ello! por lo general! corresponder distinguir los supuestos de cele"raci$n en el pas donde el matrimonio pretende producir efectos! o en el extranjero. *ste r,gimen jurdico podr indicar de manera rgida la aplicaci$n del derecho territorial a la forma de los matrimonios. *ste derecho decidir acerca de la aceptaci$n o el recha&o del matrimonio consular o religioso. -or ltimo ca"e referirse a la cele"raci$n de matrimonios "ajo forma religiosa. *l derecho del lugar de cele"raci$n del matrimonio puede admitir la forma religiosa o civil con carcter optativo o imperativo. *n cual%uiera de los casos! el derecho privado matrimonial del lugar de cele"raci$n del acto! es el %ue de"e indicar las condiciones "ajo las cuales ad%uiere valide& formal el matrimonio. :a aplicaci$n de un derecho confesional s$lo es posi"le cuando ello es admitido por el derecho indicado como aplica"le a la forma matrimonial. /n matrimonio suscita pro"lemas de acreditaci$n a"soluta o parcial! cuando a pesar de su apariencia socio'jurdica externa la pareja care&ca de los elementos pro"atorios necesarios para poder acreditar su existencia! o cuando algunos de los extremos necesarios para su reconocimiento ha)a %uedado insuficientemente pro"ado. /n matrimonio contrado en pas extranjero! donde esos

actos no estuvieran sujetos a un registro regular o aut,ntico! no sera inexistente ni necesariamente nulo. 2olamente se vera afectado por un pro"lema vinculado a la prue"a. :a prue"a del matrimonio presentar en primer t,rmino la necesidad de locali&aci$n del derecho aplica"le. *n tanto %ue se la trate como una actividad %ue de"e desarrollarse durante un proceso! la prue"a %uedar regida por el derecho procesal del foro. -ero existen otros aspectos %ue pueden llevar a la aplicaci$n de una le) diferente. *sto es lo %ue sucede con las reglas %ue determinan la carga de la prue"a! la admisi"ilidad ) apreciaci$n de los medios de prue"a ) la naturale&a de las presunciones. *n estos casos ser ms ra&ona"le sostener la aplicaci$n del derecho aplica"le al acto jurdico materia del proceso. *se derecho de"er decidir %u, hechos de"en pro"arse! %u, parte tiene %ue hacerla ) cules son los medios admitidos con el solo lmite del orden p"lico. *l sistema jurdico aplica"le a la valide& formal del matrimonio puede prever el otorgamiento de acta como una de las formalidades propias del acto. De ello resultar %ue el acta! a la ve& %ue hace a la valide& formal del matrimonio! opera tam"i,n como prue"a de su cele"raci$n. *l mismo derecho de"er indicar si el acta matrimonial o su testimonio funcionan como prue"a exclusiva o solamente como prue"a principal u ordinaria )! en tal caso! regular la admisi"ilidad de las prue"as supletorias. 8especto de la prue"a supletoria podr sostenerse (en principio la aplicaci$n de ese mismo derecho. /na cuesti$n especial es planteada por la imposi"ilidad de lograr producir la prue"a del matrimonio prevista por la le) de fondo. 2i ese derecho aplica"le a la valide& formal ) sustancial del matrimonio no ha previsto las formas supletorias! se plantear la cuesti$n de decidir si corresponde a"andonar ese derecho ) "uscar la soluci$n en el derecho procesal del foro. *l juego del principio del fa0or matrimonii, as como eX reconocimiento operado por los tratados de derechos humanos del derecho a casarse! permiten a"onar una posici$n %ue sostenga la aplicaci$n del derecho ms favora"le a la prue"a de la existencia del matrimonio. D. 8eglamentaci$n convencional universal. # (onvenci$n de :a Na)a so"re la cele"raci$n ) el reconocimiento de la valide& de los matrimonios (1W]V :os convenios de vocaci$n universal se aplican con carcter general! sin condici$n de reciprocidad! en todos los supuestos ) cual%uiera %ue fuere la le) aplica"le. -or ello los jueces no necesitan verificar el estado de ratificaci$n del convenio! previo a su aplicaci$n. :as normas convencionales se incorporan a los ordenamientos jurdicos de cada uno de los *stados contratantes. :a "s%ueda de la armona de las soluciones ) los re%uisitos de la cooperaci$n internacional marcan en este (onvenio de 1W]V una posici$n an ms radical %ue la de otras convenciones %ue limitan las materias so"re las %ue pueden efectuarse reservas! disponiendo su artculo D] %ue ininguna reserva al convenio ser admitidai. *l captulo 66 del (onvenio prev, su aplicaci$n ial reconocimiento en un *stado contratante de la valide& de un matrimonio cele"rado en otro *stadoi. *l (onvenio de 1W]V plantea en el prem"ulo el deseo de los *stados signatarios de facilitar la cele"raci$n de los matrimonios ) el reconocimiento de su valide&. 2e<ala el art. 1L %ue el (onvenio no impedir la aplicaci$n en un *stado contratante de ireglas de derecho ms favora"les al reconocimiento de los matrimonios cele"rados en el extranjeroi. :a alusi$n en el art. L a la o"ligaci$n de las autoridades de un *stado de cele"rar el matrimonio en determinados supuestos! es compati"le con la voluntad del *stado de cele"rados en las condiciones menos exigentes de su propio sistema jurdico! pero no con la de rehusar! su cele"raci$n! cuando las condiciones ms severas de su propio sistema no sean satisfechas. *n la (onvenci$n de :a Na)a so"re cele"raci$n ) reconocimiento de los matrimonios se adopta como principio general el de la le+ loci celebrationis (art. W . :a le) del *stado de la cele"raci$n ser competente! no s$lo con relaci$n a las condiciones de forma (art. D ! lo %ue constitu)e una regla generalmente admitida! sino tam"i,n en cuanto a las condiciones de fondo (arts. L ) W . *l (onvenio no atri"u)e competencia exclusiva so"re el fondo a la le) del lugar de cele"raci$n del matrimonio. #s0 en virtud del art. L la o"ligaci$n de cele"rado se impondr en das casos: el primero es a%uel en %ue uno de los futuros esposos tiene la nacionalidad del *stado del lugar de la cele"raci$n! donde ha"itualmente reside. :a coincidencia de la conexi$n local con la de la nacionalidad ) la residencia ha"itual de uno de los esposos! permite fortalecer la conexi$n lugar de cele"raci$n del matrimonio. *l segundo caso en %ue asiste o"ligaci$n de cele"rar el matrimonio! es a%uel en %ue icada uno de los futuros esposos responde a las condiciones de fondo previstas por la le) interna designada por las reglas de conflicto del *stado de la cele"raci$ni.

(ada *stado contratante puede recha&ar el reconocimiento de la valide& de un matrimonio fundada en dicha le) solamente si! segn el *stado %ue lo recha&a! uno de los esposos era )a casado! o esta"a en grado de parentesco en lnea directa con el otro esposo! o era hermano o her mana de sangre o por adopci$n! o no ha"a cumplido la edad mnima para casarse ) no ha"a o"tenido la dispensa necesaria! o no era mentalmente capa& de prestar su consentimiento! o no ha"a consentido li"remente el matrimonio. -ero no ca"e desconocer a%uella valide& cuando! en caso de impedimento de ligamen! el matrimonio ha)a devenido ulteriormente vlido por la disoluci$n o anulaci$n del matrimonio anterior (art. 11 . De este modo! de conformidad al (onvenio! el matrimonio %ue ha)a sido vlidamente cele"rado o %ue llega a ser ulteriormente vlido segn el derecho del *stado de la cele"raci$n! es considerado como tal en todo *stado contratante! con la reserva de las disposiciones del (aptulo 66 (art. W . A (onvenci$n so"re el consentimiento para el matrimonio! la edad mnima para contraer matrimonio ) el registro de los matrimonios de .ueva 3orO (1W?D . *sta convenci$n reglamenta la Declaraci$n universal de derechos humanos. (onstitu)e un convenio universal ) modifica el derecho interno0 sin em"argo! el (onvenio no se aplicar a casos procedentes de pases %ue no lo ratificaron o %ue no adhirieron a ,l! si entre am"os pases rige otro tratado! como por ejemplo el de 9ontevideo. (onforme a esta (onvenci$n! no podr contraerse legalmente matrimonio sin el pleno ) li"re consentimiento de am"os contra)entes! expresados por ,stos en persona! despu,s de la de"ida pu"licidad! ante la autoridad competente para formali&ar el matrimonio ) testigos! de acuerdo con la le) (art. 1 . .o ser heces ario %ue una de las partes est, presente cuando la autoridad competente est, convencida de %ue las circunstancias son excepcionales ) de %ue tal parte! ante una autoridad competente ) del modo prescrito por la le)! ha expresado su consentimiento sin ha"erlo retirado posteriormente. -or lugar de cele"raci$n del matrimonio de"er reputarse al de a%uel lugar donde se perfecciona el consentimiento matrimonial. L. Dimensi$n convencional americana. # ;ratados de 9ontevideo. (omo los tratados no contienen normas %ue determinen donde se han de desarrollar los supuestos de hecho para %ue resuelven de aplicaci$n las normas convencionales! se entiende %ue los mismo son aplicados por las autoridades de los *stados vinculados en casos %ue tengan un contacto de fondo ) no solo procesal con cual%uiera de los dems *stados vinculados! con tal %ue el mismo tratado considere como determinante del derecho aplica"le al supuesto. *l artculo 11 del ;ratado de 1VVW dispone %ue la capacidad de las personas para contraer matrimonio! la forma del acto ) la existencia ) valide& deX mismo! se rigen por la le) del lugar donde se cele"ra. -ues la ausencia de valide& conduce a la invalide&. 6nvalide& comprende! a%u! invalide& formal ) sustancial (consentimiento ) capacidad . *l art. 1L del ;9D(6 de 1WB^ reitera sin modificaciones lo dispuesto en el art. 11 del ;ratado de 1VVW. :a norma contenida en la primera parte de los arts. 11 (1VVW 3 1L (1WB^ %ue adopta la le+ loci celebrationis, ha sido vista como la expresi$n del principio del fa0or matrimonii. :as ra&ones de orden prctico %ue siempre pueden esgrimirse en favor de la aplicaci$n de la regla locus regit actum en materia de forma! se aplican a la materia matrimonial. *l segundo prrafo de los arts. 11 ) 1L expresa: (r sin em"argo los *stados signatarios no %uedan o"ligados a reconocer el matrimonio cele"rado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a falta de edad de alguno de los contra)entes! re%uiri,ndose como minimun 1B a<os cumplidos en el var$n ) doce en la mujer: " parentesco en lnea recta por consanguinidad o afinidad! sea legitimo o ilegitimo0 c parentesco entre hermanos legtimos o ilegtimos0 d ha"er dado muerte a uno de los c$n)uges! )a sea como autor principal o como c$mplice para casarse con e c$n)uge sup,rstite0 e el matrimonio anterior no disuelto legalmente. De conformidad a esta clusula! cual%uier *stado signatario puede usar la facultad de desconocer el matrimonio %ue se contrajo validamente segn el pas de la cele"raci$n! pero %ue no cumpli$ con algunos de los re%uisitos de la clusula especial. -ero si el matrimonio infringe no s$lo la especial clusula del tratado sino tam"i,n los impedimentos de orden pu"lico del foro donde se pretende el reconocimiento del matrimonio! estos jueces )a no aplicarn una facultad internacional con fuente en el tratado sino una o"ligaci$n interna con fuente en la clusula general de orden p"lico! reconocida

tam"i,n por el art. B del -rotocolo #dicional a am"os ;ratados. Dicha norma contiene una clusula de reserva %ue faculta a los *stados signatarios a dejar de aplicar las le)es de los dems *stados cuando sean contrarias a las instituciones p"licas! las le)es de orden p"lico o las "uenas costum"res del lugar del proceso. (ele"rado un matrimonio en el territorio de uno de los pases signatarios! con alguno de los impedimentos enumerados 'por ejemplo el de ligamen'! el ;ratado no impone a los dems pases contratantes la o"ligaci$n internacional de desconocerle valide& sino %ue deja li"rado al orden p"lico internacional del pas re%uerido la decisi$n %ue ms convenga al espritu de su legislaci$n. (a"e tam"i,n considerar la posi"ilidad de %ue la invalide& del matrimonio sea provocada por el mismo del derecho del lugar de cele"raci$n. 2i el derecho del lugar de cele"raci$n contiene impedimentos ms rigurosos %ue los enumerados en la segunda parte de los arts. 11 ) 1L! los jueces de"ern respetar la soluci$n del derecho del lugar de cele"raci$n del matrimonio! siempre %ue ,sta resulte compati"le con los principios de orden p"lico del derecho del foro. *n caso contrario! el orden p"lico del derecho del foro podr operar corrigiendo la invalide& provocada por la le) del lugar de cele"raci$n incompati"le con esos principios de la le+ fori. *l ;9D(6 de 1VVW no contiene normas %ue regulen la cuesti$n de los efectos de la invalide& del matrimonio. # efectos de integrar esta carencia de regulaci$n se ha sostenido %ue la misma le) competente para se<alar los re%uisitos indispensa"les para la valide& del matrimonio! de"e formular tam"i,n las consecuencias de la infracci$n de esos re%uisitos. *l ;ratado de 1WB^ a diferencia del anterior contiene norma de conflicto segn la cual los efectos de la nulidad del matrimonio se rigen por el derecho del domicilio con)ugal (art.1F.c . *n lo %ue respecta a la prue"a del matrimonio de"ern aplicarse las disposiciones de los ;9D-roc6 de 1VVW ) 1WB^. 2egn el artculo D de am"os ;ratados! las prue"as se admitirn segn la le) a %ue est, sujeto el acto jurdico materia del juicio. :os ;ratados prev,n la posi"ilidad de %ue la admisi$n de determinados medios de prue"a en el derecho %ue rige la causa resulte contrario a los principios de orden pu"lico de derecho del foro. *n tal sentido expresan %ue se excepta el genero de prue"as %ue por su naturale&a no autorice la le) del lugar en %ue se sigue el juicio: :as reglas de jurisdicci$n internacional estn esta"lecidas en los arts. ?D ) FW de los ;9D(6 de 1VVW ) 1WB^! %ue disponen %ue los juicios so"re nulidad del matrimonio! divorcio! disoluci$n ) en general! so"re todas las cuestiones %ue afecten las relaciones de los esposos! se iniciaran antes los jueces del domicilio matrimonial. *l ;ratado de 1VVW dispone en el art. V %ue si el matrimonio carece de domicilio! se califica de domicilio con)ugal el del marido. *n el ;ratado de 1WB^ en cam"io! ha) una nueva definici$n de domicilio con)ugal. *l domicilio con)ugal radica en el lugar donde los c$n)uges viven de consumo. *n defecto de esta convivencia locali&ada! ha) %ue acudir al domicilio del marido (art. V . :a mujer casada conserva el domicilio con)ugal! salvo la prue"a de %ue ha)a constituido un nuevo domicilio en otro pas (art. W . :a sentencia del foro del domicilio con)ugal! fundada en el derecho del lugar de cele"raci$n! ser reconocida en los dems *stados ratificantes! si fue dictada de conformidad a las reglas del ;ratado. 2in em"argo! es posi"le %ue alguno de esos *stados no recono&ca la invalide& declarada si ella se opone a sus principios de orden p"lico. A ($digo Austamante. ;oda la materia del matrimonio excepto la forma (art. B1.D est su"ordinada a la le) personal! %ue rige tam"i,n todo lo %ue se refiere a los derechos de familia en general! relaciones personales de los c$n)uges! paternidad! filiaci$n! o"ligaciones alimentarias entre parientes ) patria potestad! adopci$n! ausencia ) emancipaci$n. # ese estatuto personal (%ue se determina conforme lo dispuesto por las reglas generales del ($digo ! %ueda sometido todo lo %ue refiere a la capacidad para cele"rar el matrimonio! el consentimiento o consejo paterno! los impedimentos ) su dispensa (art. L? . #ntes de casarse! los extranjeros de"ern acreditar %ue han llenado estas condiciones segn las exigencias de sus respectivas le)es personales. -odrn justificado mediante certificaci$n de sus funcionarios diplomticos o agentes consulares o por otros medios %ue estime suficiente la autoridad local! %ue tendr li"ertad de apreciaci$n (art. L] . :a legislaci$n local es aplica"le a los extranjeros en cuanto a los impedimentos %ue esta"le&ca ) %ue no sean dispensa"les! a la forma del consentimiento! a la fuer&a o"ligatoria o no de los esponsales! a la oposici$n al matrimonio! a la o"ligaci$n de denunciar los impedimentos ) las con' secuencias civiles de la denuncia falsa! a la forma de las diligencias pre1i: minares ) a la autoridad competente para cele"rarlo (art. LV . :a forma tam"i,n se rige por la le) del lugar de su cele"raci$n! pero los *stados signatarios cu)a legislaci$n exija la forma religiosa! podrn negar valide& a los

matrimonios cele"rados por sus nacionales en el extranjero! sin o"servar esa forma (art. B1 . 2e reconocen los matrimonios cele"rados por funcionarios diplomticos o agentes consulares! en a%uellos pases donde las le)es lo admitan (art. BD . :os *stados contratantes no %uedan o"ligados a reconocer el matrimonio cele"rado en cual%uiera de ellos! por sus nacionales o por extranjeros! cuando ese matrimonio contrare las disposiciones relativas a la necesidad de disoluci$n de un matrimonio anterior! a los grados de consanguinidad o afinidad respecto de los cuales exista impedimento a"soluto! a la prohi"ici$n de casarse esta"lecida respecto a los culpa"les de adulterio en cu)a virtud se ha)a disuelto el matrimonio de uno de ellos! ) a la misma prohi"ici$n respecto al responsa"le de atentado a la vida de uno de los c$n)uges para casase con el so"reviviente! o a cual%uier otra causa de nulidad insu"sana"le (art. B^ . B. Dimensi$n aut$noma de los sistemas mercosure<os. # #rgentina. :as normas argentinas de D6-r matrimonial se encuentran en el ($digo (ivil! %ue en esta materia ha sido modificado por la :e) .q DL.F1F. 2e advierte una fuerte influencia de los ;ratados de 9ontevideo! especialmente del ;ratado de 1WB^. *n el art. 1FW el ($digo (ivil argentino reformado! adopta la regla tradicional del derecho argentino en materia de matrimonio! sometiendo su valide& formal ) sustancial a la le) del lugar de cele"raci$n: (r las condiciones de valide& intrnsecas ) extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su cele"raci$n! aun%ue los contra)entes hu"iesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas %ue en ,l rigen. *l articulo siguiente introduce una restricci$n importante al funcionamiento de principio general de la lex loci cele"rationis. *xpresa el art. ?^ : (r no se reconocer ningn matrimonio cele"rado en un pas extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1! D! L! B! ? o ] del articulo 1??. *l art. 1?? del (( a su ve& dispone: (r son impedimentos para contraer el matrimonio: 1 :a consanguinidad entre ascendientes ) descendientes sin limitaci$n. D :a consanguinidad entre hermanos ) medios hermanos. L *: vinculo derivado de la adopci$n plena! en los mismos casos de los incisos 1\! D\ ) B\0 el derivado de la adopci$n simple! entre adoptante ) adoptado! adoptante ) descendiente o c$n)uge del adoptante! hijos adoptivos de una misma persona! entre si ) adoptado e hijo del adoptante. :os impedimentos derivados de la adopci$n simple su"sistirn mientras ,sta no sea anulada o revocada. B :a afinidad en lnea recta en todos los grados. F ;ener la mujer menos de diecis,is a<os ) el hom"re menos de dieciocho. ? 9atrimonio anterior mientras su"sista. ] Na"er sido autor! c$mplice o instigador del homicidio doloso de uno de los c$n)uges. V :a privaci$n permanente o transitoria de la ra&$n! por cual%uier causa %ue fuere. W :a sordomude& cuando el contra)ente afectado no sa"e manifestar su voluntad en forma ine%uvoca o de otra manera. *l consentimiento de los contra)entes constitu)e el verdadero presupuesto material para la valide& del matrimonio. 2ometida la reglamentaci$n de las condiciones de valide& intrnsecas de los matrimonios al derecho del lugar de cele"raci$n (art. 1FW ! ,ste es el derecho aplica"le al consentimiento ) el %ue ha de regir sus efectos cuando es solo aparente! cuando sea imperfecto a causa del error! o cuando no ha sido prestado li"remente por %uienes van a contraer matrimonio. :a respuesta %ue "rinde el derecho del lugar de cele"raci$n de"er resultar compati"le con los principios imperantes en el sistema jurdico del foro. :a construcci$n de la noci$n de matrimonio so"re el v,rtice de la existencia del consentimiento es un principio de orden p"lico positivi&ado en tratados internacionales de alcance universal. *stos principios de"en desprenderse en primer t,rmino de lo dispuesto en los ;ratados incorporados a la (onstituci$n nacional argentina. ;anto el -acto internacional de derechos civiles ) polticos (art.DL.L ! como el -acto de 2an Ios, de (osta 8ica (art.1].L expresan literalmente (r el matrimonio no puede contraerse sin el li"re ) pleno consentimiento de los contra)entes. *n la (onvenci$n so"re la eliminaci$n de todas las formas de discriminaci$n contra la mujer! apro"ada por la #sam"lea General del as .aciones /nidas en 1W]W! los *stados parte asumen la o"ligaci$n de garanti&ar el mismo derecho a contraer matrimonio! para elegir li"remente c$n)uge ) contraer matrimonio s$lo por su li"re al"edro ) pleno consentimiento. -or tanto el derecho argentino no podr reconocer el matrimonio si no existi$ pleno ) li"re consentimiento de am"os contra)entes. *l art. 1]D (( dispone expresamente %ue:

i( ... es indispensa"le para la existencia deX matrimonio el pleno ) li"re consentimiento expresado personalmente por hom"re ) mujer ante la autoridad competente para cele"rado. *l acto %ue careciere de alguno de estos re%uisitos no producir efectos civiles aun%ue las partes hu"ieran o"rado de "uena fe! salvo lo dispuesto por el artculo siguientei. *l art. siguiente define el matrimonio a distancia como a%u,l en %ue el contra)ente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para cele"rar matrimonios del lugar en %ue se encuentre. :os arts. 1]L ) 1]B califican como lugar de cele"raci$n del matrimonio al lugar donde se presta el consentimiento %ue perfecciona el acto. (alificado as el lugar de cele"raci$n! se lo locali&a en el pas donde acta la autoridad competente ordinaria donde se perfecciona el acto. *xisten algunas diferencias entre la reglamentaci$n del matrimonio a distancia de los arts.1]L ) 1]B del (( ) el r,gimen de la (onvenci$n de .ueva 3orO. *n esa (onvenci$n0 la eficacia del matrimonio est condicionada a %ue la autoridad competente ordinaria para cele"rar el matrimonio ad%uiera el convencimiento de %ue existen circunstancias excepcionales %ue justifican tal modalidad del matrimonio. *l r,gimen argentino se limita a expresar en la segunda parte del art. 1]B! %ue la autoridad para cele"rar matrimonios ju&gar las causas alegadas para justificar la ausencia. -or otra parte! el ltimo prrafo del art. 1]L dispone %ue la acreditaci$n del consentimiento del ausente solo podr ser ofrecida dentro de los noventa das de su otorgamiento. :a (onvenci$n en cam"io no esta"leca ningn pla&o! pudiendo la retractaci$n producirse en cual%uier momento. 2i "ien el r,gimen argentino no prev, supuestos de retractaci$n! el pla&o de noventa das solo supone el esta"lecimiento de una caducidad automtica del consentimiento prestado! sin %ue ello exclu)a la posi"ilidad de retirar el oportunamente prestado hasta el momento en %ue se perfecciona el acto ante la autoridad competente. *l fallecimiento del c$n)uge impide el perfeccionamiento del acto matrimonial. 2egn %ueda dicho! la capacidad para casarse ) la ausencia de impedimentos se rige por la le) del lugar de la cele"raci$n. *n el derecho argentino la aplicaci$n de la le) del lugar de la cele"raci$n del matrimonio %uedar excepcionada por la existencia de los impedimentos enunciados en los incisos 1!D! L! B! ? ) ] del arto 1?? conforme lo indica el artculo 1?^! %ue funciona como una regla de aplicaci$n inmediata %ue despla&a las soluciones indicadas por la le+ loci. *n jurisdicci$n argentina estos impedimentos mencionados en el arto 1?^ se aplican aun cuando los contra)entes no est,n domiciliados en el pas. :a definici$n ) alcance de esos impedimentos se rige tam"i,n por la le) argentina. :a invalide& de los matrimonios cele"rados en el extranjero puede ser provocada por el derecho del lugar de cele"raci$n pero tam"i,n por resultar afectada la norma de aplicaci$n inmediata del art. 1?^ o la clusula de reserva del orden p"lico (art. 1B del (.(. . :a invalide& constitu)e una sanci$n legal por el incumplimiento de los re%uisitos exigidos para la valide&. :a invalide& puede ser provocada por la le) del lugar de cele"raci$n %ue exige condiciones ms rigurosas %ue el derecho argentino para la cele"raci$n de un matrimonio. :a invalide& provocada por la clusula de la le+ loei contraria a los principios de orden p"lico del derecho del foro! puede ser corregida en ,ste por recurso a la clusula de reserva de orden p"lico. -or otra parte! el matrimonio vlido segn la le) del lugar de cele"raci$n puede resultar violatorio de alguno de los impedimentos mencionados en el arto 1?^ del (( o de principios de orden p"lico tutelados por la clusula general de reserva del art. 1B ((. *l (( argentino reformado por la :e) .q DL.F1F no contiene norma relativa al derecho aplica"le a los efectos de la invalide& de los matrimonios! de"iendo procederse a la integraci$n de esa carencia de regulaci$n teniendo en cuenta %ue el mismo derecho %ue provoc$ la invalide& Ale+ loci celebrationisA de"er regir tam"i,n los efectos de la invalide&. 2i la invalide& es provocada por la le) del lugar de cele"raci$n! ,se ser el derecho %ue de"er regir tam"i,n los efectos de la invalide&. 2i la .invalide& en cam"io es provocada por la norma del arto 1?^ o por la clusula de reserva del arto 1B del ((! ha"r %ue recurrir al mismo derecho %ue causa la invalide&. -ero el texto del art. 1?^! al reproducir la f$rmula de los ;ratados de 9ontevideo! no autori&a la declaraci$n de la invalide& de los matrimonios cele"rados en el extranjero cuando contraren las prohi"iciones enumeradas! sino solamente su desconocimiento. :os efectos de este desconocimiento '%ue implica la privaci$n de efectos propios al matrimonio cele"rado en el extranjero' sern disciplinados por el derecho privado argentino. *n el Derecho matrimonial argentino el consentimiento matrimonial de"e prestarse de acuerdo a una forma de exteriori&aci$n de la voluntad predeterminada por la le). 2e impone la forma civil con carcter solemne! con intervenci$n necesaria de una autoridad pu"lica. :a forma prescripta para la cele"raci$n del matrimonio tiene carcter de re%uisito esencial para la valide& de los actos cele"rados en el pas. *n #rgentina el matrimonio se configura como un acto solemne al intervenir

en su cele"raci$n una autoridad (Iefe de 8egistro (ivil ante la %ue se ha de prestar el consentimiento segn la forma legalmente predeterminada. -ara el derecho argentino! el matrimonio cele"rado en territorio argentino en un consulado extranjero es invlido. ;ampoco se ha autori&ado a los c$nsules argentinos en el extranjero a cele"rar matrimonio. #nte supuestos de matrimonios consulares cele"rados en el extranjero! de"en distinguirse dos hip$tesis: %ue el pas del lugar de cele"raci$n del matrimonio admita la cele"raci$n de matrimonios ante la representaci$n diplomtica o consular acreditada en ese pas! o %ue los rechace como lo hace el derecho argentino. *n la primera hip$tesis! tales matrimonios de"ern ser reconocidos en la #rgentina si han sido cele"rados de conformidad al derecho del pas al %ue pertenece la representaci$n diplomtica o consular. *n cam"io si en eX derecho del lugar de cele"raci$n 'al igual %ue #rgentina' no se admite la valide& de los matrimonios consulares! tales matrimonios no sern reconocidos en #rgentina! aun cuando podr producir efectos propios en eX pas al %ue pertenece la legaci$n diplomtica o consular. *l derecho privado matrimonial del lugar de cele"raci$n del matrimonio decide si admite la forma religiosa o civil con carcter optativo! o una u otra con carcter o"ligatorio. :a aplicaci$n del derecho confesional a la forma matrimonial s$lo es posi"le cuando ello es admitido por eX derecho vigente en el lugar de cele"raci$n. 2imilares consideraciones corresponde reali&ar en relaci$n con las uniones consensuales ) de hecho. *l matrimonio por poder tampoco resulta admitido por el derecho argentino de fuente convencional e interna %ue re%uieren para la existencia del vnculo matrimonial! la prestaci$n personal li"re ) plena del consentimiento matrimonial. :a prue"a del matrimonio cele"rada en el extranjero se rige por el derecho del lugar de cele"raci$n (art. 1?1 primer prrafo del (( . A Arasil. -ara tratar de las reglas aplica"les al matrimonio! en lo %ue ata<e al D6-r! antes es menester descri"ir la manera por la cual el matrimonio es regulado en Arasil. 2egn la le) "rasile<a! el matrimonio civil es compulsorio ) por eso gratuita su cele"raci$n. 2e admite! %ue el matrimonio religioso tiene efectos civiles respetando determinadas formalidades legales. :a reali&aci$n de la ceremonia del matrimonio es un acto solemne ) presupone un procedimiento de ha"ilitaci$n! en la forma determinada por la :e) de 8egistros p"licos! en el cual son presentados los documentos o"ligatorios ) se promueve la pu"licidad a trav,s de las pu"licaciones. (oncedida la certificaci$n de la ha"ilitaci$n! pueden los c$n)uges casarse en el pla&o mximo de tres meses. *l mismo procedimiento de"e ser seguido antes del casamiento religioso! %ue adems de"er ser registrado en el pla&o de treinta dias a contar de la cele"raci$n. 8esltese asimismo %ue la legislaci$n reguladora de los derechos de familia en Arasil es de naturale&a federal! siendo aplica"le de la misma forma en todo el territorio nacional. .o o"stante! ha) una tradici$n de reconocimiento a las uniones familiares no fundadas en el casamiento. Na) tres modalidades de entidades familiares %ue go&an de entera protecci$n del *stado! en igualdad de condiciones: a%u,lla surgida del matrimonio! la de la uni$n esta"le ) la de la familia monoparental. (on relaci$n a los efectos de la uni$n esta"le! ca"e se<alar %ue fue e%uiparada al matrimonio. Arasil utili&a el elemento de conexi$n del domicilio para determinar la le) aplica"le al derecho de familia. -or lo tanto! el matrimonio se rige por ese principio! adems de la regla general de la lex loci cele"rationis para el acto. *l art. ] :6(( trata de la le) aplica"le al comien&o ) fin de la personalidad! del nom"re! de la capacidad! ) de los derechos de familia. *s preciso distinguir la le) aplica"le a la capacidad para contraer matrimonio! %ue es la del domicilio de los contra)entes! con las reglas relativas al derecho de familia %ue pasaran a regir el matrimonio despu,s de la cele"raci$n. *specficamente! en lo %ue se refiere al matrimonio! el prrafo primero del art. ] :6(( esta"lece la regla de aplicaci$n de la le) "rasile<a para los matrimonios reali&ados en "rasil! no solamente en lo %ue respecta a las formalidades de cele"raci$n! sino tam"i,n con relaci$n a los impedimentos matrimoniales! ca"e se<alar si todos los impedimentos de la le) "rasile<a de"en ser respetados! o si solamente los impedimentos dirimentes p"licos. :os contra)entes domiciliados en el exterior tendr %ue aplicarse su le) personal en lo %ue se refiere a la capacidad para contraer matrimonio! inclusive los impedimentos all esta"lecidos! ) tam"i,n los primeros ocho impedimentos de la le) "rasile<a! considerados impedimentos dirimentes a"solutos o p"licos.

*l prrafo segundo del arto ] trata del matrimonio consular! %ue en Arasil es admitido en estrechos lmites. 2e dar solamente si am"osj contra)entes fuesen extranjeros ) de la misma nacionalidad! en la forma esta"lecida en la le) "rasile<a. #s! en Arasil! como regla! los matrimonios a%u reali&ados siguen los mandatos de la le) "rasile<a! a excepci$n del matrimonio consular! ) a%u,llos cele"rados en el exterior tienen valide& en el territorio nacional! independientemente de cual%uier formalidad! siendo reconocidas todas las formas de matrimonio de"idamente compro"adas segn el derecho extranjero. 2egn la le) "rasile<a! es imperativo %ue se haga en Arasil el registro del matrimonio reali&ado en el exterior! cuando uno de los c$n)uges fuere "rasile<o. -ara el matrimonio de extranjeros tan registro es facultativo. ( -aragua). *l matrimonio genera relaciones jurdicas personales ) patrimoniales entre los c$n)uges ) les confiere un especial status jurdico. :a (onstituci$n nacional en el art. F1 con relaci$n al matrimonio expresa: (r la le) esta"lecer las formalidades para la cele"raci$n del matrimonio entre el hom"re ) la mujer! los re%uisitos para contraerlo! las causas de separaci$n! de disoluci$n ) sus efectos! as como el r,gimen de administraci$n de "ienes ) otros derechos ) o"ligaciones entre los c$n)uges. *l art. 1LD (( paragua)o esta"lece %ue (r la capacidad para contraer matrimonio! la forma ) valide& del acto se regirn por la le) del lugar de su cele"raci$n. :os impedimentos de parentesco! consanguinidad entre ascendientes sin limitaci$n! sean legtimos o ilegtimos! la consanguinidad! entre hermanos o medios hermanos legtimos o ilegtimos! la afinidad en lnea recta en todos los grados0 ligamen! por su"sistencia del vinculo matrimonial anterior0 crimen! por ha"er sido autor voluntario o c$mplice de homicidio de uno de los c$n)uges! son situaciones %ue exclu)en la regla o le) del lugar de cele"raci$n ) son regidas por la le) territorial ) constitu)en impedimentos de orden pu"lico internacional. *n el art. 1LD (( se omite una menci$n especfica similar! aun%ue se hace s expresa menci$n a la capacidad de las partes! las formas ) la valide&! o puntos incluidos ) englo"ados en el t,rmino valide&. De lo expuesto se deduce %ue la valide& () por supuesto! la invalide& de un matrimonio segn el ($digo se rige por la le) del lugar de cele"raci$n0 entendiendo por valide& tanto lo %ue hace a la capacidad! como a la falta de impedimentos ) las formas. #dems de las incapacidades vinculadas a la edad! existen otras! identificadas! en general como impedimentos en ra&$n de parentesco! de matrimonio anterior su"sistente! o por el criterio legal de recha&o al divorcio vincular ) actos ilcitos cometidos contra el c$n)uge del otro contra)ente! pudiendo existir otros de acuerdo a la particularidad de la legislaci$n. :a valide& del acto de conformidad con la le) del lugar de cele"raci$n del matrimonio! no supone necesariamente la valide& del acto en la 8ep"lica0 un acto vlido de acuerdo a la le+ loci0 puede no o"stante no ser vlido en otro lugar! entre otras ra&ones por%ue la aplicaci$n de la le) del primer lugar podra importar admitir matrimonios cele"rados con impedimentos %ue contraran manifiestamente el orden pu"lico internacional de otro *stado. *n cuanto a las formas! son regidas por la le) del lugar de cele"raci$n del matrimonio! conforme surge del citado art. 1LD ((. *n realidad es una aplicaci$n de la regla locus regis actum, hecha la aclaraci$n de %ue lo %ue la le) desea al esta"lecer la le+ loci, es la sumisi$n de las formas a una regla %ue permita fije&a ) seguridad respecto de los aspectos formales del acto. D /rugua) (onforme el arto DLWF ((! la capacidad de las personas para contraer matrimonio! ) la forma! existencia y valide& del acto matrimonial! se rigen por la le) del lugar de su cele"raci$n. :a falta de consentimiento de los contra)entes constitu)e un impedimento dirimente para el matrimonio (arts. W1.D ) 1^F (( . #%uellos %ue no ha)an cumplido dieciocho a<os no pueden prestar consentimiento vlido0 si se trata de hijos legtimos! necesitan el consentimiento expreso de sus padres ) a falta de am"os el del ascendiente ms pr$ximo! tutor o curador especial (arts. 1^F a 1^V (( . 2i se trata de hijos naturales reconocidos! se re%uiere el consentimiento del padre o la madre %ue los ha)a reconocido con las formalidades legales! ) de los dos si am"os los han reconocido0 a falta de dichos padres! el del tutor o curador especial (art. 1^W (( . *n caso de igualdad de votos contrarios! se preferir el favora"le al matrimonio (arts. 1^?.D ) 1^W.1 (( . :a edad mnima para contraer matrimonio es de 1B a<os cumplidos en el var$n ) 1D en la mujer (art. W1.1 (( . -ara contraer matrimonio! la forma civil es o"ligatoria (art. VL (( 0 reci,n luego de efectuado el mismo podr procederse al matrimonio religioso (art. VB (( . -reviamente a la cele"raci$n del

matrimonio! de"e instruirse un expediente informativo para acreditar %ue los contra)entes se hallan desimpedidos ) han cumplido los re%uisitos civiles del caso! ante el 5ficial del *stado (ivil del domicilio de cual%uiera de los contra)entes. Dicho funcionario pu"licar el pro)ectado matrimonio por medio de la prensa ) edicto %ue permanecer fijado en la puerta de la oficina por espacio de ocho das! ) contendr los nom"res ) dems datos de los novios e iintimaci$n a los %ue supieren algn impedimento para el matrimonio pro)ectado %ue lo denuncien o hagan conocer la causai (art. WD (( . :os impedimentos dirimentes para el matrimonio son la falta de edad re%uerida! la falta de consentimiento de los contra)entes! el vnculo no disuelto de un matrimonio anterior! el parentesco en lnea recta por consanguinidad o afinidad0 sea legtima o natural! en la lnea transversal el parentesco entre hermanos! el homicidio! tentativa o complicidad en el homicidio contra la persona de uno de los c$n)uges! respecto del so"reviviente! ) la falta de consagraci$n religiosa cuando ,sta se hu"iese estipulado como condici$n resolutoria en el contrato ) se reclamase el cumplimiento de ella en el mismo da de la cele"raci$n del matrimonio (art. W1 (( . *l 5ficial del *stado (ivil proceder a i(... cele"rar el matrimonio en p"lico! pro tribunali5 en presencia de cuatro testigos! parientes o extra<os! reci"iendo la declaraci$n de cada novio de %ue %uieren ser marido ) mujer. #cto continuo declarar el 5ficial del *stado (ivil! a nom"re de la le)! %ue %uedan unidos en matrimonio legtimo0 ) levantar en forma de acta la partida de matrimonio (... i (art. W] (( . *l acta matrimonial ) las partidas de matrimonio se firmarn por los contra)entes ) testigos inmediatamente antes de cele"rarse el matrimonio! ) el 5ficial deX *stado (ivil firmar el acta ) las partidas inmediatamente despu,s de cele"rado (arts. 1 ) D Decreto .q ?]]H1W]F de 1HWH1W]F . -or causas %ue a su juicio sean suficientes! el 5ficial podr cele"rar el matrimonio fuera de su oficina (art. WW (( . *l matrimonio puede cele"rarse por medio de apoderado con poder especial en forma (art. 1^^ (( ! siempre %ue uno de los contra)entes est, domiciliado en el pas! aun%ue ninguno de los dos se encuentre en su territorio. 2i ninguno de los contra)entes se encuentra en el pas ni tiene domicilio en ,l! no podr cele"rarse el matrimonio por apoderados por ser imposi"le la determinaci$n de la circunscripci$n (art. WD (( donde de"e ser cele"rado. *l derecho urugua)o no re%uiere %ue los contra)entes est,n domiciliados en el pas para la cele"raci$n en ,l de matrimonio vlido. Aasta %ue tengan residencia en /rugua) aun%ue ,sta sea pasajera ) precaria. :os c$nsules ) agentes diplomticos extranjeros acreditados en /rugua) no pueden cele"rar matrimonios en el territorio de la 8ep"lica! tampoco pueden hacerla los agentes diplomticos o consulares urugua)os acreditados en el extranjero0 el art. DLWF esta"lece %ue la forma del ma' trimonio de"e sujetarse a la le) del lugar de su cele"raci$n. (umplidos los re%uisitos %ue esta ltima esta"lece! dicho matrimonio ser reconocido0 como vlido en /rugua). :os matrimonios se inscri"en en el 8egistro de matrimonios del 8egistro del *stado (ivil. ;oda persona puede pedir certificados o testimonios de cual%uiera de las actas del 8egistro de *stado (ivil! ) la Direcci$n General de este 8egistro! los 5ficiales del *stado (ivil ) los (oncejos Departamentales estarn o"ligados a darlos. *stos certificados ) testimonios harn plena fe respecto de los hechos %ue refieren! tanto en juicio como fuera de ,l. :a existencia ) valide& del matrimonio tam"i,n se rige por la le) del lugar de la cele"raci$n del mismo (art. DLWF (( . ;ienen competencia internacional para entender en el juicio de nulidad los jueces del lugar de cele"raci$n (art. DB^1 (( . :a procedencia o extinci$n de la acci$n de nulidad se rige por la le) del lugar de cele"raci$n del matrimonio. *n principio! la nulidad del matrimonio tiene efectos retroactivos en todos los $rdenes del matrimonio: personales! patrimoniales ) en relaci$n con los hijos. 8especto de los c$n)uges! varan segn %ue ha)an o"rado de "uena fe o no al momento de la cele"raci$n del matrimonio0 el conocimiento posterior es irrelevante. 666. *fectos personales del matrimonio. 1. #spectos generales. :a exposici$n tradicional del matrimonio en el D6-r trasunta"a la concepci$n del matrimonio como la de una instituci$n de estructura nica! %ue produca siempre similares efectos. 3a se ha se<alado %ue ello se ha de"ido en gran parte a la influencia %ue ha tenido en el derecho occidental la concepci$n del imatrimonio cristianoi. -or el contrario! los sistemas jurdicos seculari&ados %ue se "asan en el pluralismo de creencias ) afirman la plena li"ertad e igualdad de los c$n)uges! entendern %ue corresponde tan s$lo a los casados! en ejercicio de su li"ertad! esta"lecer el contenido de su vida en comn de acuerdo a sus ideas! convicciones ) circunstancias propias. *n opini$n creciente no existe ni puede existir un nico

modelo de convivencia matrimonial %ue pueda constituir el o"jeto gen,rico de las diversas ) complejas estructuras familiares. No) es posi"le ha"lar de nuevos paradigmas en el derecho occidental. :os cam"ios sociales permiten proponer una sistemati&aci$n de nuevos planteos %ue dinami&an el derecho de familia. *ste emergente derecho de familia surge! en gran medida! como efecto o"ligado de la aplicaci$n de los tratados internacionales de derechos humanos. *n estos tratados se sustenta el paso del modelo de la iautoridad ) su"ordinaci$ni al modelo "asado en la iigualdad! cooperaci$n ) solidaridadi entre los miem"ros de la familia. *l modelo actual se sustenta tam"i,n en el reconocimiento de la autodeterminaci$n de los c$n)uges para atri"uir distintos efectos al acto de cele"raci$n del matrimonio. (orrelativamente! tam"i,n en la reglamentaci$n de la le) aplica"le a esos efectos! se da cada ve& ms espacio a la voluntad de los c$n)uges! ) s$lo en la medida en %ue no se ha ejercido esa li"ertad se acude a otras previsiones legales. *n la exposici$n tradicional del tema la cele"raci$n de un matrimonio valido desencadena la producci$n de los derechos ) de"eres de los esposos %ue corresponde al modelo matrimonial admitido por cada comunidad jurdica. *n ese orden expositivo! ha de considerarse en primer t,rmino %ue el matrimonio produce efectos tpicos del acto matrimonial. 2on los efectos personales ) patrimoniales %ue caracteri&an la relaci$n jurdica interindividual %ue se esta"lece entre los dos esposos mientras perdura la uni$n matrimonial. -ero adems de estos efectos tpicos el matrimonio produce tam"i,n efectos so"re las relaciones de familia! los %ue constitu)en una categora de relaciones diferenciada! destacndose entre ellos los derechos ) de"eres derivados de las relaciones paterno filiales. -or ultimo ca"e considerar tam"i,n efectos conexos a la relaci$n matrimonial. -ueden mencionarse entre los aspectos afectados por la cele"raci$n del matrimonio! el r,gimen previsional! impositivos! de disposici$n del inmue"le en %ue esta constituido el hogar familiar. :a exposici$n se circunscri"ir entonces a la locali&aci$n del derecho aplica"le a los efectos tpicos del matrimonio. :a repercusi$n de la cele"raci$n de oeste so"re los aspectos conexos son regidos en cada caso por la le) a las %ue nos remita la norma de conflicto especialmente prevista para el tema. Desde la perspectiva internacional de"e considerarse %ue los sistemas jurdicos nacionales pueden o no declarar aplica"le el mismo derecho a las relaciones personales ) patrimoniales de los c$n)uges. (omo en cada sistema jurdico matrimonial lo personal ) lo patrimonial se com"inan con predominio pero no con exclusi$n de uno u otro factor! no ser posi"le esta"lecer una distinci$n tajante. (omo modo de o"viar algunas de las dificultades %ue conlleva la distinci$n entre efectos personales ) patrimoniales! se ha sugerido la conveniencia de someter todos los efectos del matrimonio a la misma le). -ero se advierte %ue ni si%uiera de esa manera se puede o"viar esta pro"lemtica. -or ello! la sumisi$n de am"as categoras de efectos matrimoniales a una sola le)! no exclu)e la posi"ilidad de %ue se presente el conflicto de calificaciones. :a definici$n de los efectos personales resulta mu) compleja. ;radicionalmente la categora gen,rica irelaciones personales de los c$n)ugesi se ha utili&ado como comprensiva de los de"eres de coha"itaci$n! respeto ) fidelidad mutuas! d,"ito matrimonial! posi"ilidad de fijar el domicilio con)u' gal! etc.i -ero tam"i,n se inclu)en en esta categora las consecuencias %ue se derivan de la posici$n %ue cada uno de los esposos ocupa en la estructura matrimonial! incluso cuando repercuten so"re el r,gimen econ$mico del matrimonio! como por ejemplo la o"ligaci$n de pagar alimentos! el poder de llaves! etc,tera. :a amplitud ) heterogeneidad de su contenido ha inclinado a la doctrina a aceptar una caracteri&aci$n negativa de los efectos personales! entendiendo por tales a%uellos %ue no inciden directamente so"re el r,gimen de "ienes del matrimonio. :a cuesti$n se encuadrar en general en el estatuto personal de los esposos si la hu"ieran cam"iado en la ltima le) personal. :a aplicaci$n0 de esa regla resulta"a de fcil aplicaci$n en los sistemas en %ue la le) personal es la le) del domicilio ) siempre %ue la mujer participara o"ligatoriamente del domicilio del marido. *n los sistemas de la nacionalidad se marca"a el retroceso del estatuto personal en favor de la le) de la residencia ha"itual! considerada ms real ) efectiva. *l lugar de actual coha"itaci$n de los c$n)uges aparece como el ms ra&ona"lemente vinculado a la cuesti$n. -resenta adems la ventaja de evitar el juego del orden p"lico en la restricci$n a la aplicaci$n del derecho extranjero (de la nacionalidad comn por ejemplo . D. Dimensi$n convencional americana. # ;ratado de 9ontevideo.

*n am"os ;9D(6! los derechos ) de"eres de los c$n)uges en todo cuanto afecta a las relaciones personales se rigen por la le) del domicilio con)ugal. *l domicilio con)ugal al %ue se refieren los ;ratados es el domicilio efectivo de los c$n)uges. *l art. ?D del ;ratado de 1VVW ) el art. FW del ;ratado de 1WB^ confieren jurisdicci$n a los jueces del foro del ltimo domicilio con)ugal. -or otra parte juega en materia de acciones personales el art. F? de am"os ;ratados %ue consagra el foro del domicilio del demandado. A ($digo Austamante. *n el capitulo cuarto la secci$n tercera refiere a los efectos del matrimonio. :os efectos personales se rigen por el derecho personal de am"os c$n)uges )! si fuera diverso! el del marido! en lo %ue to%ue a los de"eres respectivos de protecci$n ) o"ediencia! a la o"ligaci$n de la mujer de seguir al marido cuando cam"ie de residencia! a la disposici$n de los "ienes comunes ) a los dems efectos personales del matrimonio (art. BL . :a o"ligaci$n de los c$n)uges de vivir juntos! guardarse fidelidad ) socorrerse mutuamente se somete al derecho territorial (art. BF . L. Dimensi$n aut$noma de los sistemas mercosure<os. # #rgentina. :os efectos personales del matrimonio son regulados por el arto 1?D del (( %ue en su primer prrafo dispone %ue i(... las relaciones personales de los c$n)uges sern regidas por la le) del domicilio efectivo! entendi,ndose por tal el lugar donde los c$n)uges viven de consuno. *n caso de duda o desconocimiento de ,ste se aplicar la le) de la ltimaj residenciai. .o indicando la norma en %u, momento de"e tomarse en cuenta el domicilio comn de los c$n)uges! se considera %ue se lo ha"r de apreciar al momento en %ue se plantee una discusi$n o controversia so"re relaciones matrimoniales. -or ltima residencia de"e entenderse ltimo lugar de residencia comn de los c$n)uges. :as normas de jurisdicci$n internacional se encuentran en el arto DD] del (( %ue dispone %ue de"ern intentarse ante el foro del ltimo domicilio con)ugal efectivo o ante el del domicilio del c$n)uge demandado. *l ltimo prrafo del art. 1?D dispone %ue las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del jue& %ue entienda en la causa. A Arasil. *l derecho de familia en Arasil an ho) tiene su principal sede legal en el (( de 1W1?! en la lnea de las grandes codificaciones del siglo Z6Z sufri$ importantes modificaciones con la entrada en vigor de toda una legislaci$n especial ) dispersa! iniciada por el *statuto de la mujer casada de 1W?D (:e) .q B1D1H1W?D por el cual la mujer dej$ de ser relativamente incapa& ) pas$ a asumir un papel independiente ) no tutelado! tanto en las relaciones familiares como en las dems de la vida civil. *n Arasil! las o"ligaciones resultantes del matrimonio estn enumeradas en el art. DL1 del ((! a sa"er: fidelidad reciproca! vida en comn! asistencia mutua! ) o"ligaciones de am"os en cuanto al sustento! guarda ) educaci$n de los hijos. 2$lo las situaciones en %ue se pueden medir los efectos personales del matrimonio! tanto en derecho interno como en D6-r! fueron preservadas! como la cuesti$n relativa al nom"re ) al consentimiento con)ugal. :a cuesti$n del domicilio con)ugal antes fijado de forma unilateral por el marido ahora resulta del ejercicio conjunto de los derechos ) de"eres por el hom"re ) por la mujer! en la forma determinada por la (onstituci$n (art. DD? prr. %uinto de la (onstituci$n de 1WVV . *n el m"ito deX D6-r! eX derecho "rasile<o no contiene una disposici$n especfica para regular las relaciones personales de los c$n)uges! sometiendo la materia a los preceptos del arto ] :6((! %ue utili&a! como hemos se<alado varias veces! eX criterio del domicilio para la determinaci$n de todas las cuestiones relativas al derecho de familia en general. :os arts. L1 ) LL (( califican el domicilio como el lugar de la residencia con nimo definitivo! o alternativamente el punto central de los negocios. *s de notar %ue el prrafo V\ del art. ] de la :6(( permite la utili&aci$n del lugar de residencia siempre %ue el domicilio no pudiera ser determinado. *l matrimonio no produce modificaciones en la nacionalidad de los c$n)uges segn la le) "rasile<a! no siendo elemento atri"utivo de nacionalidad. (onserva! de esta forma! el extranjero casado con un "rasile<o! su nacionalidad anterior. ( -aragua) De acuerdo con el art. 1LL ((! i(... los derechos ) de"eres de los c$n)uges se rigen por la le) del domicilio matrimoniali. :a :e) de 8eforma parcial del ($digo (ivil .q 1HWD dispuso en la primera

parte de su art. 1B %ue i( ... se considera domicilio con)ugal el lugar en %ue por acuerdo entre los c$n)uges ,stos hacen vida en comn! ) en el cual am"os go&an de autoridad propia ) conside' raciones igualesi. *sta posici$n sita por tanto a la mujer en igualdad a"soluta respecto al hom"re en cuanto a la facultad de constituir el domicilio con)ugal0 en caso de separaci$n! este ser el ltimo domicilio en el cual han vivido de consumo. Eemos por tanto %ue la soluci$n legal interna en "ase al principio de igualdad es la constituci$n del domicilio por am"os c$n)uges! pero en caso de separaci$n ha"r %ue determinar cual es el domicilio con)ugal a los efectos de la le)! resuelto conforma a las disposiciones citadas! por medio del ltimo domicilio en %ue los esposos vivan en comn. D /rugua) :as relaciones personales de los c$n)uges se rigen por la le) del domicilio matrimonial (art. DLW? (( ! siempre %ue los c$n)uges tengan esta"lecido tal domicilio de comn acuerdo (art. W :e) .q 1^.]VL! de 1VHWH1WB?! de Derechos civiles de la mujer 0 en caso contrario! ) si am"os tienen su propio domicilio en el mismo pas! sus relaciones personales se rigen por la le) de ,ste ltimo. 6E. #tenuaci$n o disoluci$n del vnculo matrimonial 1. #spectos generales # :os supuestos de atenuaci$n o disoluci$n del vnculo matrimonial :a exposici$n relativa a la atenuaci$n o disoluci$n del vnculo matrimonial! supone la consideraci$n de diferentes situaciones jurdicas! cu)a nota comn es la existencia de una %uie"ra! inicial o so"revenida! en el pro)ecto de vida en comn de los c$n)uges. :os supuestos posi"les pueden ser agrupados en torno a tres ideas centrales: a 6neficacia del matrimonio! derivada de la nulidad del acto matrimonial! por ha"erse infringido en el momento de la cele"raci$n alguno de los re%uisitos o presupuestos de fondo (consentimiento! capacidad matrimonial o el re%uisito de la forma de prestaci$n del consentimiento. " 2uspensi$n de la comunidad de vida entre los c$n)uges en el supuesto de un matrimonio vlido ) efica&! %ue puede producirse por voluntad de ,stos! mediante una simple separaci$n de hecho o mediante una separaci$n declarada judicialmente a petici$n de uno o de am"os de ellos. *sta suspensi$n de la vida en comn de los c$n)uges puede modificarse mediante reconciliaci$n. *l vnculo matrimonial su"siste. c Disoluci$n de un matrimonio vlido ) efica&! por el hecho de la muerte de uno de los c$n)uges! por la declaraci$n judicial de su fallecimiento o por sentencia de divorcio. A 6nexistencia ) nulidad del matrimonio :a acci$n de nulidad del matrimonio se prev, como mecanismo para impugnar la valide& de a%uellos %ue han sido cele"rados sin o"servar alguno de los presupuestos de ella. (onstitu)e una sanci$n para el incumplimiento de los re%uisitos de valide&. -resupone %ue al menos exista una apariencia de valide&! o sea %ue el matrimonio ha)a sido cele"rado! aun incumpliendo los re%uisitos exigidos para su valide&. :a nulidad del matrimonio se esta"lece mediante declaraci$n judicial. :a ntima relaci$n %ue existe entre la legitimaci$n procesal ) el r,gimen general de la acci$n de nulidad! ex' clu)e la calificaci$n procesal de estas cuestiones. #s! en el D6-r estos temas de"ern disciplinarse por el derecho %ue rige la nulidad del matrimonio %ue! como! %ueda dicho! no en todos los sistemas jurdicos se trata de una sola ) nica le). ;am"i,n la le) aplica"le a la nulidad de"e aplicarse a la convalidaci$n de un matrimonio nulo. 2e su"ra)a la relevancia del elemento jurisdiccional en el anlisis de esta cuesti$n. *n muchos sistemas jurdicos nacionales la declaraci$n de nulidad de un matrimonio no impide %ue ,ste pueda producir algunos de los efectos de un matrimonio valido. *l llamado matrimonio putativo es contemplado con ma)or o menor alcance por muchos sistemas jurdicos nacionales. 2egn el criterio %ue se adopte para la determinaci$n del derecho aplica"le a los efectos de la nulidad se podr estar a la le) aplica"le a la nulidad! con carcter general! o sino a la le) aplica"le a los efectos concretos %ue hu"iera producido el matrimonio si hu"iera sido vlido. *xisten tam"i,n soluciones %ue tratan de com"inar las dos orientaciones anteriores ) otras "asadas simplemente en la "uena fe de uno de los c$n)uges (Gon&le& (ampos . ( 2eparaci$n matrimonial de hecho. *l cese efectivo de la convivencia matrimonial puede producirse sin intervenci$n de ninguna autoridad estatal! es lo %ue se denomina iseparaci$n de hechoi. #lgunos sistemas jurdicos admiten la valide& de pactos entre c$n)uges para disciplinar las relaciones econ$micas posteriores a su

separaci$n. #dmitida la cele"raci$n de tales pactos en el derecho privado! ser preciso (en una perspectiva internacional determinar cul ser el derecho aplica"le a los pactos %ue configuran la separaci$n de hecho. :a locali&aci$n del derecho aplica"le a estos supuestos de"e partir de una calificaci$n del negocio como familiar. #un encuadrando estos pactos en el derecho de familia ca"e considerar distintas opciones. -or una parte podra considerarse la aplicaci$n de la le) propia de cada una de las relaciones con)ugales modificadas por el pacto (personales! econ$mica! paterno filiales o por otra someterlos en su totalidad a la le) rectora de los efectos del matrimonio. :a primera de las soluciones aparece ms ra&ona"le por cuanto el derecho aplica"le a los efectos del matrimonio ha sido seleccionado por los legisladores nacionales para ser aplica"le en hip$tesis de convivencia de la pareja. D 2eparaci$n judicial o divorcio. -or una parte ha) %ue tomar en consideraci$n %ue existen aun sistemas jurdicos %ue consideran de orden p"lico la indisolu"ilidad del vnculo matrimonial! por lo %ue s$lo ofrecern soluciones tendientes a sancionar la separaci$n personal. -or otra parte ha) %ue considerar la diversidad legislativa en lo %ue refiere a las formas de o"tener el divorcio. #dems ha) %ue contemplar aun %ue el divorcio puede considerarse como una sanci$n impuesta a uno de los c$n)uges por ha"er incurrido en hechos %ue la le) considera suficientes para aplicarla (divorcio sanci$n o como una soluci$n para poner fin a una situaci$n o"jetiva! derivada o no de culpa de los c$n)uges! %ue hace imposi"le el mantenimiento de la convivencia (divorcio remedio . (onsiguientemente tampoco existe uniformidad en cuanto a los efectos %ue producen divorcio ) separaci$n. # la diversidad de regimenes en el derecho matrimonial comparado corresponde una pro"lemtica similar en el orden internacional! )a %ue la atri"uci$n de soluciones para casos de divorcio ) separaci$n con elementos extranjeros no esta guiada por criterios uniformes. *n los distintos sistemas nacionales de D6-r! reclamaran aplicaci$n la le) del lugar donde el matrimonio fue cele"rado! la le) personal de las partes ) el derecho del foro ante el cual se tramita el proceso de separaci$n o divorcio. #un introduce ma)or complejidad en el tema la consideraci$n de los regimenes confesionales ) la posi"ilidad de reconocimiento de efectos civiles a disoluciones operadas conforme al derecho confesional. #s como el reconocimiento de la valide& del matrimonio depende del derecho del foro donde pretende producir sus efectos! la eficacia de las sentencias de separaci$n ) divorcio depender tam"i,n del derecho del foro donde se peticiones su reconocimiento. *n las sistemas del 9*8(52/8! tanto la separaci$n judicial como el divorcio suponen la intervenci$n de una autoridad p"lica competente para decretadas (pero esta no es as en todos los *stados . :os jueces competentes aplicarn el derecho indicado por las normas de conflicto del sistema de D6-r del foro! en la fundamentaci$n de las decisiones de separaci$n ) divorcio. (orresponde an considerar la determinaci$n de la le) aplica"le a los efectos de la separaci$n ) el divorcio. :a sentencia de separaci$n o de divorcio produce una modificaci$n del estado civil del matrimonio ) define los derechos ) de"eres %ue correspondern a cada c$n)uge en el marco de la nueva situaci$n familiar. :as sentencias de separaci$n ) divorcio provocan una serie de efectos automticos tales como la disoluci$n del r,gimen matrimonial! ) de recuperaci$n de la aptitud nupcial! en el ca' so de las sentencias de divorcio. -ar otra parte! otros efectos del matrimonio sufrirn alteraciones derivadas del nuevo estado. ;anto unas como otras consecuencias de las sentencias de separaci$n o disoluci$n! %uedarn regidas por la le) aplica"le a cada tipo de relaciones afectadas. * Disoluci$n del matrimonio por fallecimiento de uno de los c$n)uges #lgunos sistemas jurdicos e%uiparan a la muerte como causa normal de disoluci$n del matrimonio a la declaraci$n de muerte presunta. *n otros sistemas como el argentino! en cam"io! el matrimonio no se disuelve con la declaraci$n de muerte presunta del ausente! sino con el nuevo matrimonio del c$n)uge presente. (omo la declaraci$n de fallecimiento con relaci$n a su"sistencia del vnculo matrimonial crea una situaci$n %ue afecta a am"os c$n)uges! corresponde independi&ar esta cuesti$n del derecho aplica"le a los efectos de la declaraci$n de muerte presunta so"re el matrimonio. De este modo se sometern los efectos de la disoluci$n por declaraci$n de muerte presunta al mismo derecho %ue rige la disoluci$n del matrimonio. De ese derecho de"ern desprenderse las consecuencias %ue produce la sentencia de muerte presunta so"re el matrimonio. D. 8eglamentaci$n convencional universal:

(onvenci$n de :a Na)a so"re el reconocimiento de los divorcios ) las separaciones de cuerpos (1W]W . # los efectos del reconocimiento de las sentencias extranjeras de divorcio ) separaci$n de cuerpos! este (onvenio reconoce como conexiones determinantes de la competencia del jue& del *stado de origen a los foros de la residencia ha"itual! la nacionalidad ) el domicilio. :as conexiones atri"utivas de competencia a los tri"unales del *stado de origen de la residencia ha"itual del de! mandado (art. D.1 ) la nacionalidad comn de los esposos (D.L. operan como criterios de jurisdicci$n auto suficientes )! "ajo ciertas condiciones! alternativa o acumulativamente esta"lecidas! la residencia ha"itual o la nacionalidad del demandante. *l art. ? del (onvenio declara %ue eX reconocimiento no podr denegar se por eX motivo de %ue la le) interna del *stado donde se invoca no permita! segn los casos! el divorcio o la separaci$n de cuerpos por los mismos hechos. :a prohi"ici$n del control de la le) aplica"le por el jue& de origen! %ue como principio admite el art. ?! sufre diversos correctivos. *n virtud del art. ] todo *stado contratante podr denegar el reconocimiento de un divorcio entre dos c$n)uges %ue! en el momento de su o"tenci$n! eran exclusivamente nacionales de *stados cu)a le) no conoce el divorcio. -or otra parte admite %ue todo *stado podr hacer una o varias de las reservas esta"lecidas en el mismo (onvenio! con lo %ue se amplan las posi"ilidades de no reconocimiento de los divorcios decretados en eX extranjero! planteadas en el art. ]. *l (onvenio prev, como motivos para denegar el reconocimiento de una decisi$n de divorcio o separaci$n de cuerpos! el supuesto en %ue no se hu"ieren tomado las medidas apropiadas para %ue el demandado fuera informado de la demanda! o no se le hu"iere permitido hacer valer sus derechos (art. V ) el relativo a la incompati"ilidad del divorcio o separaci$n de cuerpos con una decisi$n anterior pronunciai! da en el *stado re%uerido! o reconocida o reconoci"le en dicho *stado (art. W aparte del tradicional orden p"lico (art. 1^ . (omo principio! el (onvenio descarta el control de la competencia de la le) aplicada por el jue& de origen cuando declara %ue no podr rehusarse el reconocimiento por el motivo de %ue se ha)a aplicado una le) distinta de la %ue ha"ra sido aplica"le segn las reglas del D6-r del *stado re%uerido (art. ? . *se principio experimenta algunos correctivos. #s! el art. 1W permite a los *stados reservarse el derecho de no reconocer un divorcio o una separaci$n de cuerpos entre dos esposos! %ue en el momento de su o"tenci$n eran exclusivamente nacionales su)os! cuando se ha)a aplicado una le) distinta de la designada por su D6-r! salvo %ue esta aplicaci$n ha)a conducido al mismo resultado %ue si se hu"iese o"servado esta ltima le). L. Dimensi$n convencional americana. # ;ratados de 9ontevideo. 2egn el art. V cuando el matrimonio carece de domicilio se califica de domicilio con)ugal al del marido! pero esta regla sera claramente inconstitucional en todos los *stados parte. *n cuanto al derecho aplica"le a la separaci$n ) disoluci$n del matrimonio! el art. 1L dispone la aplicaci$n del derecho del domicilio con)ugal siempre %ue la causal alegada sea admitida por la le) del lugar en el cual se cele"r$ el matrimonio. :a am"igPedad del t,rmino causal ha dado lugar a %ue se controvierta su interpretaci$n. -or una parte se propicia"a la facultad de los tri"unales del domicilio con)ugal para disolver matrimonios en otros *stados! si la causal de disoluci$n era al menos causa de separaci$n en los *stados no divorcistas en %ue se hu"iera cele"rado el matrimonio. *l art.FW del ;9D(6 (1WB^ otorga jurisdicci$n a los jueces del domicilio con)ugal en juicios so"re nulidad del matrimonio! divorcio! disoluci$n ) en general en todas las cuestiones %ue afecten las relaciones de los c$n)uges. *sta jurisdicci$n es exclusiva ) exclu)ente. *l domicilio con)ugal radica en el lugar donde los c$n)uges viven de consumo. *n defecto de esta convivencia locali&ada! tam"i,n se prev, la conexi$n su"sidiaria del domicilio del marido (art. V %ue no resulta para nada apropiada a la ,poca actual ni a los parmetros constitucionales vigentes. :a mujer casada a"andonada por su marido conserva! el domicilio con)ugal! salvo %ue se prue"e %ue ha constituido! por separado! en otro pas domicilio propio (art. W . *n el texto de 1WB^! la disoluci$n est regida por el derecho del domicilio con)ugal (art. 1F." . 2in em"argo! el *stado en cu)o territorio se ha cele"rado el matrimonio disuelto por el jue& del domicilio con)ugal no est internacionalmente o"ligado a reconocer la valide& de la disoluci$n! si la causal de disoluci$n alegada fue el divorcio ) el derecho del *stado donde el matrimonio se cele"r$ no admite el divorcio vincular. *n el ;ratado de 1WB^! por causal de"e entenderse icausal de disoluci$ni. #dems limita la facultad de no reconocer la disoluci$n decretada por el jue& del domicilio con)ugal s$lo al *stado de cele"raci$n del matrimonio.

-or lo tanto si el divorcio es admitido en el derecho del lugar de cele"raci$n! el jue& del domicilio con)ugal aplicar sus propias normas para disolver el matrimonio. :a ltima parte del inciso " del art. 1F contiene una norma de derecho penal: el su"siguiente matrimonio cele"rado vlidamente en un *stado no puede originar delito de "igamia en ningn *stado vinculado. *sta es una norma de unificaci$n internacional de derecho penal. A ($digo Austamante. *l derecho a la separaci$n de cuerpos ) al divorcio se regula por la le) del domicilio con)ugal! pero no puede fundarse en causas anteriores a la ad%uisici$n de dicho domicilio si no las autori&a con iguales efectos la le) personal de am"os c$n)uges (art. FD . *l ($digo expresa en el art. FB %ue las causas del divorcio ) de la separaci$n de cuerpos se some' tern a la le) del lugar en %ue se soliciten! siempre %ue en ,l est,n domiciliados los c$n)uges. (ada *stado contratante tiene el derecho de permitir o reconocer o no! el divorcio o el nuevo matrimonio de personas divorciadas en el extranjero! en casos! con efectos! o por causas no admitidas por su le) personal (art. FL . *l derecho del jue& %ue interviene en la causa determina las consecuencias judiciales de la demanda ) los pronunciamientos de la sentencia respecto de los c$n)uges ) de los hijos (art. FF . B. Dimensi$n aut$noma de los sistemas mercosure<os # #rgentina :a :e) .q DL.F1F de reforma del (( introdujo el divorcio vincular en #rgentina. (on anterioridad a su sanci$n no existan normas %ue indicaran el derecho aplica"le a la disoluci$n de los matrimonios. *l actual derecho matrimonial argentino contiene en el art. 1?B una norma de conflicto %ue indica %ue ila separaci$n personal ) la disoluci$n del matrimonio se rigen por la le) del ltimo domicilio de los c$n)ugesi. *l criterio locali&ador escogido atiende presumi"lemente a la causa del divorcio o al %ue"rantamiento o"jetivo del matrimonio %ue la le) supone locali&ados en ese lugar decisivo. ;am"i,n la norma de jurisdicci$n del arto DD] (( utili&a como contacto jurisdiccional al ltimo domicilio con)ugal! pero agrega iefectivoi. *l derecho del domicilio con)ugal as calificado como lugar de la ltima e indiscutida convivencia efectiva! decide respecto de las causales admitidas ) del procedimiento para o"tener la disoluci$n del matrimonio. :a aplicaci$n del derecho del oultimo domicilio con)ugal solo podra ser despla&ada cuando manifiestamente contrare los principios de orden p"lico del derecho argentino (art. 1B (( . *n el derecho matrimonial argentino la separaci$n personal ) la disoluci$n del matrimonio se o"tienen mediante sentencia judicial %ue as lo decrete (art. DDW (( . De esta manera se descarta la posi"ilidad de otorgar efectos a pactos so"re separaci$n o divorcio reali&ados por los c$n)uges con domicilio con)ugal en #rgentina. -ero si el art. DDW descarta la posi"ilidad de otorgar efectos a estos pactos cuando el domicilio con)ugal est locali&ado en #rgentina! no necesariamente de"er predicarse la misma soluci$n cuando el domicilio con)ugal est, radicado en el extranjero. *l derecho aplica"le a la disoluci$n es el del ltimo domicilio con)ugal! por tanto el nico lmite %ue puede oponer el derecho argentino deviene del juego del orden p"lico ) del resguardo de los principios de igualdad! li"ertad ) acceso a la defensa. De cual%uier manera! la separaci$n o disoluci$n pactada puede producir efectos respecto de otras de las categoras de relaciones matrimoniales. De esta manera la admisi"ilidad de los pactos %ue hu"ieran podido acordarse en materia alimentaria! sern ju&gados por la le) del domicilio con)ugal (art. 1?D ! ) las disposiciones relativas al r,gimen econ$mico suponen el juego de las normas del primer domicilio con)ugal tanto como las del lugar de situaci$n de los "ienes en materia de carcter real (art.1?L . *l pacto de separaci$n pro"a"lemente tampoco ser suficiente para ha"ilitar la posi"ilidad de convertir la separaci$n extranjera en divorcio! conforme propone la ltima parte del art. 1?1 del ((. 2in em"argo! ca"r revisar las causales admitidas por el derecho matrimonial argentino para advertir las posi"ilidades pro"atorias de este tipo de pactos en orden a justificar la fecha en %ue se produjo la separaci$n sin voluntad de unirse. *l art. DD] (( expresa %ue las acciones de separaci$n personal! divorcio vincular ) nulidad! as como las %ue versaren so"re los efectos del matrimonio! de"ern intentarse ante los jueces del ltimo domicilio con)ugal efectivo o ante eX domicilio del c$n)uge demandado. *n el sistema actual la opci$n por el domicilio del demandado funciona aun cuando el ltimo domicilio con)ugal hu"iera radicado en el pas. :os mismos foros del ltimo domicilio con)ugal ) del domicilio del demandado son tam"i,n competentes para entender en acciones %ue versen so"re la nulidad del matrimonio. *l segundo prrafo del art.1?1 (( dispone %ue el matrimonio cele"rado en la 8ep"lica cu)a separaci$n personal ha)a sido legalmente decretada en el extranjero! podr ser disuelto en el pas

en las condiciones esta"lecidas en el art. D1?! aun%ue el divorcio vincular no fuera aceptado por la le) del *stado donde se decret$ la separaci$n. -ara ello! cual%uiera de los c$n)uges de"er presentar ante el jue& de su actual domicilio la documentaci$n de"idamente legali&ada. #lguno de los c$n)uges de"e estar radicado en #rgentina para %ue resulten competentes los jueces de este foro %ue aplicarn la norma material del art. 1?1 (( %ue permite convertir la sentencia de separaci$n personal en sentencia de divorcio vincular. *l (( no contiene normas especficas respecto de las condiciones %ue de"en reunir las sentencias extranjeras de separaci$n o divorcio para su reconocimiento en el pas. -or tanto rigen las normas generales so"re reconocimiento de eficacia a las sentencias extranjeras. :a reglamentaci$n de las condiciones %ue de"en reunir las sentencias para su ejecuci$n en el pas! de"er revisarse en el marco de cada uno de los instrumentos internacionales suscriptos por #rgentina )! en defecto de ellos0 en las normas aut$nomas aplica"les. *n este ltimo caso! la doctrina entiende %ue la sentencia extranjera cu)o reconocimiento se solicita en el pas de"e emanar del foro del ltimo domicilio con)ugal o del domicilio del demandado (art. DD] (( . *l jue& extranjero de estos foros no necesariamente aplicar el derecho del ltimo domicilio con)ugal! sino %ue aplicar el derecho %ue le indi%uen sus propias normas de D6-r. :a sentencia no podr ser desconocida en #rgentina por%ue utilice otro criterio de conexi$n! por%ue el sistema argentino no exige %ue el criterio para determinar el derecho aplica"le del pas del jue& re%uirente coincida con el propio (art. F1] (-(. . 2$lo podr denegarse eficacia a las sentencias %ue ha)an sido dictadas en proceso %ue no ha dado al demandado la oportunidad de defenderse o cuando el contenido del decisorio resulta contrario al orden p"lico argentino. A Arasil *n Arasil! la le) del domicilio regir las cuestiones relativas al derecho de familia! segn se<ala el art. ] :6((! pero con relaci$n a la cele"raci$n del matrimonio se seguirn las reglas del lugar de su reali&aci$n! en lo %ue respecta a la forma del acto. *l matrimonio podr ser invalidado o disuelto. *n el primer caso! cuando se trata de anulaci$n! la le) aplica"le ser la del domicilio de los c$n)uges o siendo distinto este domicilio! la le) del primer domicilio con)ugal en los t,rminos del prrafo tercero del art. ]! %ue contiene una regla especial al respecto. *n lo %ue refiere a la di' soluci$n del matrimonio! lo primero %ue se de"e hacer es verificar si el acto es vlido. *n los casos de divorcio! tres hip$tesis se presentan como se ver a continuaci$n. :a primera trata del matrimonio reali&ado en el exterior ) disuelto en el exterior. *n este caso! para producir efectos en Arasil! primero se registra el matrimonio! para %ue entonces! despu,s de la homologaci$n de la decisi$n de divorcio por el 2;7! pueda ser registrado en la trascripci$n del 8egistro (ivil de las personas naturales competente. (omo segunda hip$tesis tenemos el matrimonio reali&ado en Arasil ) el divorcio reali&ado en el exterior! caso en %ue ser necesaria la homologaci$n de la decisi$n tam"i,n en el 2;*. *n este caso! )a existir en registro competente ) no ser o"jeto de anlisis por el 2;7 ninguna cuesti$n relativa a la valide& del acto! persistiendo! solamente! la necesidad de homologaci$n. 3 la tercera hip$tesis es la deX matrimonio reali&ado en el exterior ) la disoluci$n operada en Arasil! en la %ue la valide& del acto ser anali&ada por eX jue& "rasile<o! pero eX divorcio cele"rado a%u! por nuestras le)es! directamente ante el jue& competente. *s menester se<alar %ue en esta hip$tesis! el matrimonio extranjero de"er ser registrado en Arasil si hu"iere "rasile<os! o! no ha"iendo! se proceder al anlisis de la valide& del acto segn la regla locus regit actum. -ara la reali&aci$n del divorcio en Arasil! es preciso %ue uno de los c$n)uges est, a%u domiciliado! entonces se seguirn las reglas de derecho "rasile<o. *l art. ] :6(( esta"lece la necesidad de o"servancia del pla&o previsto en la le) "rasile<a para la conversi$n de la separaci$n judicial en divorcio! lo mismo en los casos de divorcio reali&ados en el exterior si uno o am"os c$n)uges fuesen "rasile<os. ( -aragua). 2i de acuerdo al art. 1LD (( i(... la capacidad para contraer matrimonio0 la forma ) valide& del acto se regirn por la le) del lugar de su cele"raci$n! tam"i,n la determinaci$n de la falta de capacidad! de formas ) de valide&! de"en ser reguladas por la le) del lugar de cele"raci$n! salvo las disposiciones de orden p"lico internacional. :a le) aplica"le a los efectos de la nulidad! por otra parte! ser la del domicilio con)ugal! como expresamente lo dispone el art. 1??. *n cuanto a la jurisdicci$n competente! de acuerdo al artculo 1]V del ((! i(orresponde al jue& del domicilio con)ugal conocer de la nulidad ) sus efectos! si los esposos tienen domicilio en la 8ep"lica. 2i el c$n)uge demandado no lo tuviere en el pas ) el matrimonio

se hu"iere cele"rado en ,l! la acci$n de nulidad podr intentarse ante el jue& del ltimo domicilio matrimonial en la 8ep"licai. D /rugua) *l art. DLW? del (( esta"lece %ue ila le) del domicilio matrimonial rige pro"a"lemente la separaci$n de cuerpos ) el divorcioi. :a conexi$n domicilio con)ugal se interpreta como a%u,l fijado por los c$n)uges de comn acuerdo. # falta de domicilio comn! cada c$n)uge tiene domicilio propio. :a interpretaci$n ma)oritaria de la doctrina ) la jurisprudencia es %ue no existiendo domicilio comn! es aplica"le al divorcio la le) del *stado del domicilio del actor. *l fundamento de esta interpretaci$n es %ue en /rugua) la disolu"ilidad del matrimonio mediante el divorcio es un principio fundamental de orden p"lico internacional. *n virtud del art. DB^1 (.(. ison competentes para conocer en los juicios a %ue dan lugar las relaciones jurdicas internacionales! los jueces del *stado a cu)a le) corresponde el conocimiento de tales relacionesi. (omo consecuencia de lo dicho en materia de le) aplica"le! son competentes los jueces del *stado donde los c$n)uges tengan su domicilio matrimonial. 2i "ien esta es la soluci$n aceptada en general por la jurisprudencia ) doctrina! existen opiniones a favor del criterio del domicilio deX demandado. :a competencia exclusiva de los tri"unales patrios ) la prohi"ici$n de la pr$rroga de jurisdicci$n internacional en materia de divorcio ha sido fundada en el propio art. DLW? ((. 2i ninguno de los c$n)uges se domicilia en /rugua)! no se aplica el derecho urugua)o ni son competentes los tri"unales patrios! conforme a los arts. DLW? ) DB^1 ((. *n caso de divorcio por mutuo consentimiento de los c$n)uges (art. 1V] (( ! am"os c$n)uges de"en tener domicilio en el pas! aun%ue fuera separado ) no comn. 2i ninguno de los dos tiene domicilio en el pas! los jueces urugua)os no son competentes! )a %ue las reglas de competencia legislativa ) judicial determinadas en el #p,ndice del (( ino pueden ser modificadas por la voluntad de las partesi (art. DB^L (( . *n los casos de divorcio por la sola voluntad de la mujer es competente el jue& del domicilio de la mujer. *l procedimiento de reconocimiento de sentencia extranjera previsto en el art. B^ (G- corresponde s$lo cuando la sentencia extranjera de divorcio se pretenda hacer valer en un proceso judicial. 2i se %uiere hacer valer para cele"rar un contrato o un nuevo matrimonio0 es suficiente %ue el escri"ano p"lico o el 8egistro de *stado (ivil respectivamente controlen los re%uisitos %ue para el reconocimiento exige el art. FLW (G-. *l procedimiento de exe%utur previsto en el arto FB1 (Gprocede s$lo cuando se trata de sentencias extranjeras de condena. :a discordia! compartiendo la opini$n del 9inisterio -"lico! argumenta %ue el art. FB^ (G- no distingue entre presentaci$n en juicio o fuera de ,ste! no de"iendo el int,rprete considerar el espritu del legislador por encima del texto legal. A(PECTO( PATRI+ONIALE( DE LA( (ITUACIONE( E(ENCIAL+ENTE NO PATRI+ONIALE( UNIDAD 16 E*ECTO( PATRI+ONIALE( DEL +ATRI+ONIO 6. *l matrimonio ) los efectos patrimoniales. 66. *l derecho aplica"le a los efectos patrimoniales. 1. locali&aci$n. D. :a elecci$n de la le) aplica"le al r,gimen patrimonial matrimonial. L. 9uta"ilidad o permanencia. 666. 8,gimen econ$mico matrimonial pactado. 1. :as capitulaciones matrimoniales. D. #dmisi"ilidad ) alcances. L. (apacidad. B. 7orma. F. -u"licidad. ?. 9uta"ilidad o inmuta"ilidad de las convenciones matrimoniales. ]. (aducidad. 6E. (ontrato entre c$n)uges. E. 8eglamentaci$n de los efectos patrimoniales del matrimonio. 1. Dimensi$n aut$noma. D. Dimensi$n convencional: # ;ratados de 9ontevideo. A (onvenci$n de la Na)a so"re la le) aplica"le a los regmenes convencionales (1W]V (no va . IO El m tr"mon"o y los e8ectos p tr"mon" les :a cele"raci$n de un matrimonio vlido produce consec0enc" s sobre l s person s y los b"enes #e los c1ny0.es. :a modificaci$n del estado de los contra)entes provocar en el sistema jurdico en el %ue esa uni$n se inserte! la regulaci$n de las relaciones de cada uno de los miem"ros (derechos ) de"eres ) de las posi"les limitaciones a la capacidad %ue puedan resultar de la uni$n matrimonial! as como de los pro"lemas %ue suscita el aspecto econ$mico. -ueden considerarse "ajo la denominaci$n de e8ecto p tr"mon" l #el m tr"mon"o a a%uellas "n= c"#enc" s 30e el $ec$o #el m tr"mon"o pro#0ce sobre el rR."men #e los b"enes y obl". c"ones #e los c1ny0.es. :a noci$n no es clara ni puede considerarse universalmente aceptada: su caracteri&aci$n en gran medida a contralu& de los efectos personales! resulta difcil en cada

ordenamiento interno ) encuentra escollos insalva"les. *n efecto! el tema ofrece el aspecto de un aut,ntico Qmos "co #e le."sl c"onesQ! %ue se prolongan en el m"ito del D6-r. *l r,gimen patrimonial del matrimonio de"er contener norm s so"re la propiedad de los "ienes %ue se aportan a la sociedad con)ugal ) su destino despu,s de la cele"raci$n deX matrimonio! a %ui,nes pertenecen los "ienes %ue se ad%uieren durante el matrimonio! su administraci$n! su goce o disfrute! su disposici$n0 la graduaci$n de las responsa"ilidades por las cargas del hogar! las deudas comunes ) las propias de cada c$n)uge0 c$mo finali&a el r,gimen ) el destino de los "ienes luego de operada la li%uidaci$n. *l derecho comparado demuestra la % r" b"l"# # #e los s"stem s %ue han adoptado los derechos nacionales ) la evoluci$n de esos sistemas en las distintas ,pocas de la vida de cada pue"lo. #s cada sistema jurdico nacional en cada momento de su historia ha"r de prefigurar una ordenaci$n de los derechos ) de"eres de los esposos %ue corres ponda al modelo matrimonial admitido en esa comunidad jurdica. IIO El #erec$o pl"c ble los e8ectos p tr"mon" les 1O Loc l"9 c"1n :a locali&aci$n del derecho aplica"le al r,gimen patrimonial en el derecho internacional privado presentar un alto grado de complejidad. :a ma)ora de las veces el caso matrimonial patrimonial se vincular a varios ordenamientos jurdicos. *llo resulta de la misma complejidad del r,gimen matrimonial patrimonial %ue guarda estrecha relaci$n con pro"lemas tan diferentes como las relaciones entre los esposos! con terceros ) los sistemas sucesorios. *specialmente complejas resultarn las relaciones entre el r,gimen econ$mico del matrimonio ) el estatuto jurdico real de los "ienes %ue %uedan afectados por a%uel r,gimen. *l estatuto real rige la le) aplica"le a las cosas consideradas uti singuli! determinando %u, derechos pueden recaer so"re ellas ) el modo en %ue ,stos se perfeccionan. -or el contrario! la le) rectora del r,gimen matrimonial se refiere a las cosas consideradas uti universitas! esto es como parte de una masa o una unidad patrimonial. :as relaciones entre la cosa considerada en su estatuto singular ) como integrante de un estatuto patrimonial! de"en tomar en consideraci$n %ue el estatuto real configura un lmite a la eficacia del estatuto patrimonial del matrimonio. *l derecho aplica"le al r,gimen de "ienes del matrimonio determinar los efectos del matrimonio so"re el r,gimen jurdico real de las cosas! en la medida %ue esos efectos no sean incompati"les desde el punto de vista del estatuto real (por ejemplo! si se pactara a favor de uno de los c$n)uges la constituci$n de un derecho real por formas no admitidas por el derecho del lugar de situaci$n! o so"re inmue"les sometidos a un r,gimen especial as como un r,gimen de coloni&aci$n . -O L elecc"1n #e l ley pl"c ble l rR."men m tr"mon" l p tr"mon" l *n el D6-r como en el derecho interno! la determinaci$n del r,gimen de "ienes entre esposos est presidido por una primera cuesti$n %ue refiere a la posi"ilidad de %ue los esposos 'por contrato' adopten un r,gimen matrimonial determinado. *n el derecho privado comparado se o"serva gran disparidad de criterios legislativos en orden al pro"lema de ila li"ertad de estipulaci$ni de los contra)entes. -uede ocurrir %ue la legislaci$n conceda amplia li"ertad de esta"lecer mediante convenio su estatuto econ$mico! conforme a las caractersticas %ue ellos mismos %uieran idear ) consideren ms conveniente sin necesidad de sujetarse a una ielecci$ni entre tipos legalmente esta"lecidos0 o permitir la elecci$n del r,gimen aplica"le a los "ienes! limitada a los previstos por la le) o s$lo limitada por la prohi"ici$n de adoptar regmenes determinados. *n algunos s"stem s /0rN#"cos! en los %ue el esta"lecimiento del r,gimen de "ienes se confa a la li"re estipulaci$n de las partes! se articulan normativamente unos acuerdos tipo %ue son suscepti"les de elecci$n o modificaci$n0 ) se adoptan unos lmites imperativos! destinados a pro' teger los intereses de la familia! los de los herederos for&osos ) los de los terceros. *n ausencia del ejercicio de la autonoma! cada sistema considera %ue los c$n)uges se casan de acuerdo con las condiciones de uno u otro de estos regmenes. *n el DIPr la locali&aci$n del derecho aplica"le a las relaciones patrimoniales de los c$n)uges ser tam"i,n "n8l0"# por el /0e.o #e l 0tonomN O #lgunos sistemas nacionales "mpon#r!n el rR."men /0rN#"co pl"c bleO 5tros sistemas en fin! permiten a los c$n)uges esta"lecer materialmente el r,gimen jurdico a %ue %uedarn sometidas sus relaciones patrimoniales! en contr tos n0pc" lesO *ste tipo de normativa responde a una metodologa particular del derecho internacional privado %ue!

segn la amplitud de la facultad de elegir el derecho aplica"le %ue se con fiera a los c$n)uges! puede configurar: ' 0n mero mec n"smo correct"%o #el mRto#o tr #"c"on l! si consiente la relocali&aci$n del caso! atri"u)endo a los esposos la facultad de seleccionar entre c"ert s KleyesL a%uella a la %ue resultar sujeto el r,gimen patrimonial matrimonial. ' como ltern t"% l mRto#o tr #"c"on l #e con8l"ctoO #s! cuando la potestad de elegir la le) aplica"le no reconoce limitaciones. 6O +0t b"l"# # o perm nenc" *l siguiente pro"lema a considerar es el de la muta"ilidad o permanencia del r,gimen. #lgunos sistemas de derecho privado prev,n %ue la elecci$n del r,gimen de "ienes del matrimonio o el pacto de convenciones nupciales! s$lo puede efectuarse antes de la cele"raci$n del matrimonio. 5tros! admiten la cele"raci$n de contratos entre c$n)uges! as como el cam"io del r,gimen aplica"le con posterioridad al matrimonio (por ejemplo! se podra pactar el cam"io del r,' gimen de comunidad de gananciales al de separaci$n total . :a cuesti$n de la muta"ilidad del r,gimen de "ienes en el derecho privado se plantear con caractersticas propias en el D6-r. *n esta perspectiva la cuesti$n de la muta"ilidad alude a la posi"ilidad de cam"iar la le) aplica"le al r,gimen de "ienes. *se cam"io puede operar por voluntad de los c$n)uges o por decisi$n legal. *n otros sistemas jurdicos Gcomo en el r.ent"no& no se pre%R l mo#"8"c c"1n #e l ley pl"c ble l rR."men #e b"enes: con n"n.0n : #e l s #os tRcn"c s en0nc" # sO IIIO RR."men econ1m"co m tr"mon" l p ct #o 1O L s c p"t0l c"ones m tr"mon" les :a expresi$n tradicionalmente utili&ada icapitulaciones matrimonialesi designa a a%uellos negocios jurdicos de derecho de familia en los %ue los otorgantes estipulan su r,gimen econ$mico matrimonial o algn extremo relativo al mismo. 9ediante estos pactos los c$n)uges confeccionan un r,gimen especfico so"re la titularidad de sus "ienes! la administraci$n de los mismos ) la disoluci$n de la eventual comunidad %ue institu)an! o "ien simplemente incorporan como contenido de su voluntad uno de los regmenes previstos! con las modificaciones %ue deseen esta"lecer. -O A#m"s"b"l"# # y lc nces *n el m"ito del derecho interno la autonoma negocial de los c$n)uges constitu)e una manifestaci$n de la Q 0tonomN m ter" lQ %ue permite en algunos sistemas jurdicos elegir alguno de los regmenes econ$micos #"st"ntos del legal (participaci$n! separaci$n de "ienes previstos. *n el !mb"to #el DIPr! el pro"lema inicial de las capitulaciones es el de determinar si las partes poseen Q 0tonomN con8l"ct0 lQ! es decir la facultad de designar el ordenamiento jurdico estatal %ue va a regir este negocio jurdico so"re los "ienes de los c$n)uges durante el matrimonio! )a %ue s$lo admitida esta facultad podrn ,stos estipular el r,gimen econ$mico! en el ejercicio de la autonoma material reconocida por el ordenamiento designado. *l principio de li"ertad de pacto recepcionado en algunos regmenes puede permitir ma)or o menor li"ertad de elecci$n. :as partes en e/erc"c"o #e l 0tonomN con8l"ct0 l tienen la posi"ilidad de elegir el derecho aplica"le al r,gimen patrimonial. :a recepci$n de la 0tonomN m ter" l permite en algunos sistemas %ue los c$n)uges ela"oren directamente las reglas a %ue se sometern sus relaciones patrimoniales. (a"e incluso imaginar supuestos en %ue se comb"ne el ejercicio de la autonoma conflictual! la designaci$n del ordenamiento %ue se entiende aplica"le! con la autonoma material! pactando dentro de los lmites del ordenamiento escogido como aplica"le! determinadas clusulas o eligiendo uno de los varios regmenes %ue tenga esta"lecidos el ordenamiento escogido como aplica"le. 6O C p c"# # (ada instituci$n jurdica ha ido perge<ando los re%uisitos especficos %ue se exigen para %ue la persona pueda operar con efectividad jurdica en su m"ito de regulaci$n concreto. #s puede decirse %ue dentro de esas coordenadas la ley person l se limita a darnos una pauta general %ue ha"r de compro"arse en cada campo de actuaci$n. .os dar la posici$n de idoneidad gene ral del individuo frente al derecho (ma)or o menor de edad! emancipado o no! incapacitado o no . Nasta a%u el primer paso. # partir de all ) so"re la "ase de tal concreci$n! se necesitar! luego! determinar cules son los efectos %ue se derivan de esa definici$n gen,rica de la aptitud individual en cada instituto.

*n el D6-r! en primer lugar! ha"r %ue tomar en cuenta la ley person l para determinar la capacidad general de o"rar de los contra)entes. *n segundo lugar! de"ern concretarse los tRrm"nos y lc nces a la lu& del ordenamiento suscepti"le de limitarla o expandirla. 7inalmente ha"r %ue estar a la le) %ue rige los efectos econ$micos del matrimonio para completar las especialidades %ue se exijan para la valide& de los pactos ) capitulaciones %ue se realicen. 7O *orm :a valide& formal de las convenciones matrimoniales! en tanto acto jurdico se halla regida por l ley #el l0. r #e s0 otor. m"entoO -ero las exigencias de la seguridad jurdica en relaci$n con las convenciones! por su eventual incidencia so"re los derechos de terceros! han determinado %ue en muchos ordenamientos estatales se re%uiera una forma solemne para este negocio jurdico ) se condicione la valide& de las capitulaciones al cumplimiento de la forma prescrita. -ara la doctrina contempornea el recaudo de la autenticidad conforma una exigencia %ue ata<e a la forma de las convenciones matrimoniales. :a le) aplica"le a la 8orm #e l s con%enc"ones m tr"mon" les ser competente para precisar si las mismas de"en otorgarse por escrito! si han de revestir carcter solemne ) aut,ntico ) cules son las condiciones necesarias para %ue un acto sea reputado aut,ntico. <O P0bl"c"# # *n primer t,rmino ca"e destacar %ue el instituto de la pu"licidad procura dotar de adecuada tutela a los terceros con los cuales uno o am"os esposos se vinculan legalmente. -or tanto! la falta de satisfacci$n de los re%uisitos de pu"licidad! no 8ect r! l % l"#e9 8orm l #e l c p"t0l c"1n. :a nica consecuencia %ue acarrea generalmente la falta de pu"licidad es la "nopon"b"l"# # #e los tRrm"nos #e l con%enc"1n tercerosO :a pu"licidad de las convenciones matrimoniales persigue una do"le finalidad: proteger el inter,s de los esposos en cuanto ata<e a la oponi"ilidad de la capitulaci$n a terceros ) a la inversa! resguardar los derechos de los terceros con relaci$n a una convenci$n matrimonial cu)os t,rminos son desconocidos. 2e trata de norm s #e c r!cter Qterr"tor" lQ! dirigidas a resguardar los intereses de los esposos )Ho de los terceros domiciliados o residentes en el pas cu)a legislaci$n impone el recaudo de la pu"licidad e insuscepti"les de aplicaci$n ms all del territorio del *stado en el cual la pu"licidad es re%uerida como condici$n de oponi"ilidad de las convenciones matrimoniales a terceros. >O +0t b"l"# # o "nm0t b"l"# # #e l s con%enc"ones m tr"mon" les :a cuesti$n relativa a la determinaci$n del momento en %ue pueden otorgarse las convenciones (s$lo antes o tam"i,n despu,s de la cele"raci$n del matrimonio ) a la posi"ilidad de modificarlas despu,s de contrado ,ste! ha conocido distintas respuestas en el derecho comparado. 2egn una doctrina admitida en sentencias de tr"b0n les 8r nceses! se declara %ue la regla jurdica interna de inmuta"ilidad posterior al matrimonio afecta a la forma del contrato o capitulaci$n matrimonial! por lo %ue procedera aplicar la regla loc0s re."t ct0mO De esta manera la cuesti$n sera resuelta conforme a l ley %".ente #on#e el contr to se otor. O :a soluci$n es criticada se<alando la confusi$n entre reglas de fondo ) reglas de procedimiento. :a doctrina %ue califica la regla de la inmuta"ilidad como cuesti$n de fondo se escinde entre %uienes la han de la legislaci$n interna. #s! no corresponder en a%uellas legislaciones %ue! previendo la muta"ilidad de las convenciones! esta"lecen garantas de pu"licidad. *n cam"io podr sostenerse en a%uellos pases donde esos sistemas de pu"licidad no estn organi&ados ) la prohi"ici$n interna de novaci$n u otorgamiento a posteriori de capitulaciones matrimoniales resulta la nica garanta de los derechos de terceros. considerado materia de capacidad independiente del r,gimen matrimonial ) regida por la le) personal ) %uienes han entendido %ue la regla de la inmuta"ilidad no s$lo se ha esta"lecido contemplando los intereses particulares recprocos de los esposos! sino tam"i,n con la idea de proteger los derechos de terceros. -or tanto! estas disposiciones asumen un carcter marcadamente imperativo ) de orden p"lico. :a caracteri&aci$n de la cuesti$n como de orden p"lico resultar influida por las caractersticas :a doctrina internacionalista parece unificarse en torno a la afirmaci$n de %ue es l ley rector #el rR."men m tr"mon" l l 30e #ec"#e cerc #e l m0t b"l"# # o "nm0t b"l"# # #el rR."men p ct #oO IO C #0c"# #

/na convenci$n matrimonial pactada antes de la uni$n es por definici$n un acuerdo de c r!cter con#"c"on l! en la medida %ue su eficacia depende de la cele"raci$n de las nupcias. #hora "ien! el derecho aplica"le a los efectos patrimoniales del matrimonio puede pre%er 0n pl 9o! a partir de la cele"raci$n de la convenci$n! #entro #el c0 l el m tr"mon"o #eb concret rse b /o s nc"1n #e c #0c"# # #e 30Rll O Pueden plantearse dos (ip$tesis diferentes. *n primer lugar! puede suceder %ue el m tr"mon"o se celebre m0c$o t"empo #esp0Rs #e l celebr c"1n #e l con%enc"1nO *n ese supuesto ha"r %ue determinar cul es la le) icompetentei para precisar si los t,rminos acordados por los esposos en a%uella convenci$n estn an provistos de vigor normativo entre am"os o si! por el contrario! los mismos han perdido eficacia vinculante. *sta cuesti$n de"e ju&garse a la lu& de la le) aplica"le a los efectos patrimoniales del matrimonio! pues a ella! compete determinar en %u, supuestos ) con %u, alcance una convenci$n matrimonial es apta para go"ernar las relaciones patrimoniales entre los esposos. *n otra hip$tesis puede plantearse la existencia de un acuerdo relativo a los "ienes! reali&ado por person s 30e n0nc lle. ron c s rseO #%u! de"e descartarse laji competenciai de la le) aplica"le a los efectos del matrimonio. .o ha"i,ndose cele"rado el matrimonio no podr recurrirse a la aplicaci$n de la le) rectora de sus efectos. (a"ra la posi"ilidad de resolver este tipo de cuestiones acudiendo a la le4 8or"1O IVO Contr tos entre c1ny0.es :os contratos entre esposos de"en ser regidos por el #erec$o 30e r".e los e8ectos #el m tr"mon"o! por%ue son reglas especiales dictadas teniendo en cuenta la existencia de un la&o matrimonial (ej.: prohi"ici$n de venta! revoca"ilidad de donaciones ! en tanto %ue otros aspectos del contrato son sometidos como en el derecho privado a la autonoma de las partes. :a contrataci$n entre esposos presentar pro"lemas de notoria complejidad en orden a la #eterm"n c"1n #el rR."men pl"c bleO De"e tenerse! en cuenta en primer t,rmino %ue la legislaci$n puede imponer l"m"t c"ones los c1ny0.es para cele"rar cierto tipo de contratos ) %ue tales normas exceden decididamente el m"ito de aplicaci$n de la le4 contr ct0sD )a %ue las mismas se dirigen a regular un aspecto de de' recho matrimonial vinculado al contrato. De aceptarse %ue la cuesti$n no %ueda captada por la lex contractus! resta determinar si las eventuales restricciones de los consortes para cele"rar contratos entre s son icalificadasi como un e8ecto person l o p tr"mon" l #el m tr"mon"oO 2i se repara %ue las limitaciones responden a la exigencia de evitar la introducci$n de un elemento de poder disolvente entre los consortes! a preservar el espritu entre el marido ) la mujer ) a proscri"ir el posi"le a"uso de un c$n)uge so"re el otro! es manifiesto %ue a%u,llas de"ern ser Qc l"8"c # sQ como 0n e8ecto person l #el m tr"mon"oO *n sentido contrario se podr argumentar %ue las restricciones a la aptitud negocial de los esposos atienden al imperativo de conservar la iintegridadi del r,gimen de "ienes al cual se hallan sometidos! con la consecuente Qc l"8"c c"1nQ #e l s m"sm s como 0n e8ecto p tr"mon" l #el m tr"mon"oO VO Re.l ment c"1n #e los e8ectos p tr"mon" les #el m tr"mon"o 1O D"mens"1n con%enc"on l 0n"%ers l: Con%enc"1n #e L H y sobre l ley pl"c ble los re.Nmenes m tr"mon" les G1HIJ&O *sta (onvenci$n no lc n91 entr r en %".orO -O D"mens"1n con%enc"on l mer"c n : A& TRATADO( DE +ONTEVIDEO *l ;9D(6 (1VVW ! en el art. B^! dispone %ue: 7Las capitulaciones matrimoniales ri-en las relaciones de los esposos respecto de los bienes %ue ten-an al tiempo de celebrarlas ) de los %ue ad%uieran posteriormente= en todo lo %ue no est pro!ibido por la le) del lu-ar de su situacin7. (omo la determinaci$n del Ql0. r #e c0mpl"m"entoQ de este tipo de acuerdos es mu) dificultosa! se ha de"ido apelar a un criterio de conexi$n diferenciado. #s se ha sostenido %ue el icontratoi por el cual los consortes reglamentan sus intereses patrimoniales se halla go"ernado por la ley 30e
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la ley de la nacionalidad del juez que conoce del asunto contencioso. la ley del lugar del contrato.

30Rllos $0b"eren esco."#oO *n defecto de elecci$n! operan los restantes puntos de conexi$n: domicilio con)ugal fijado de comn acuerdo (art. B1 o domicilio del marido al tiempo de contraerse el enlace (art. BD . *n los rtsO 71 76 del ;9D(6 (1VVW se encuentra la regulaci$n prevista para supuestos de AU(ENCIA DE CAPITULACIONE(O *n defecto de capitulaciones especiales! en todo lo %ue ellas no ha)an previsto ) en todo lo %ue no est, prohi"ido por la le) del lugar de situaci$n de los "ienes! las relaciones de los esposos so"re dichos "ienes se rigen por la ley #el #om"c"l"o cony0. l 30e $0b"eren 8"/ #o #e CO+DN ACUERDO ntes #e l celebr c"1n #el m tr"mon"oO :a forma de la estipulaci$n del domicilio ha"r de regirse por el DERECHO DEL LU,AR DE LA E(TIPULACIBNO 2i no hu"iesen fijado de antemano un domicilio con)ugal! las mencionadas relaciones se rigen por la ley #el #om"c"l"o #el m r"#o l momento #e l celebr c"1n #el m tr"mon"o. *ste es un domicilio conocido a la futura esposa al cele"rar el matrimonio. *l c mb"o #e #om"c"l"o no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los "ienes ! )a sean ad%uiridos antes o despu,s del cam"io. *l principio de la inaltera"ilidad del derecho referente al r,gimen intenta asegurar a la mujer contra cam"ios fraudulentos del domicilio con)ugal reali&ados por el marido. *l principio de la unidad de r,gimen del domicilio con)ugal es sin em"argo destruido por la aplicaci$n de las prohi"iciones de la le4 s"t0s (arts. B^ ) B1 . B& C1#".o B0st m nte6: *l ($digo de Derecho 6nternacional -rivado (tam"i,n conocido como ($digo de Austamante es un tratado %ue pretendi$ esta"lecer una norm t"% comSn p r AmRr"c sobre el Derec$o "ntern c"on l pr"% #oO *l ($digo en cuesti$n no tuvo gran aceptaci$n0 *stados /nidos se retir$ a mitad de las negociaciones! 9,xico ) (olom"ia no firmaron dicho tratado! #rgentina! /rugua) ) -aragua) decidieron re."rse por l s norm s #e +onte%"#eo en lo rel t"%o l Derec$o Intern c"on l Pr"% #o ! ) el resto de los pases ratificaron con grandes reservas. 6O D"mens"1n 0t1nom : A& Ar.ent"n *l art. 1?L ((! reformado por la :e) .\ DL.F1F! modific$ su"stancialmente el r,gimen de la derogada :e) .q DLWL %ue escinda el derecho aplica"le a 6os "ienes del matrimonio segn se tratara de "ienes mue"les o inmue"les. *n la normativa vigente: 7Las con enciones matrimoniales ) las relaciones de los esposos respecto a los bienes se ri-en por la le) del primer domicilio con)u-al= en todo lo %ue= sobre materia de estricto car*cter real= no est pro!ibido por la le) del lu-ar de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera le) aplicable para re-ir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes= )a sean ad%uiridos antes o despus del cambio7. (on la recepci$n de los pr"nc"p"os #e 0n"# # y perm nenc" ! los "ienes mue"les e inmue"les son regidos por el #erec$o #el pr"mer #om"c"l"o cony0. l! sin %ue la variaci$n de ,ste incida en la determinaci$n del derecho aplica"le a los "ienes ad%uiridos antes o despu,s del cam"io! ) )a sea %ue exista o no contrato nupcial. #dems se ha restr"n."#o el "mper"o #e l le4 s"t0s a las materias de estricto carcter real. *l r,gimen adoptado por la reforma al ($digo (ivil argentino se caracteri&a por la exclusi$n de la autonoma de la voluntad de los c$n)u ges! de"iendo atenderse adems a las pertur"aciones %ue puede provocar la aplicaci$n extensiva de la lex situs. *n el derecho privado argentino se impone imperativamente un rR."men le. l Sn"coO -aralelamente en el DIPr tam"i,n est vedado el recurso a la autonoma en la elecci$n de la le) aplica"le al r,gimen de "ienes! %ue )a sea legal o pactado resulta sometido al derecho del primer domicilio con)ugal. ;anto el r,gimen convencional como legal de "ienes del matrimonio resulta excepcionado por la le4 re" s"t e7 en m ter" s #e estr"cto c r!cter re lO *ste lmite se<alado en el art. 1?L del (( marca la lnea interpretativa %ue de"e conducir a la armoni&aci$n de esta norma con la del rtO 1P #el m"smo C1#".o: 30e #"spone: 7? ... @ los bienes ra$ces situados en la 0ep6blica= son e"clusi amente re-idos por las le)es del pa$s= respecto a su calidad de tales= a los derec!os de las partes para ad%uirirlos= a los modos de trans+erirlos= ) a las solemnidades %ue deben acompaBar estos actos. El t$tulo= por lo tanto a una propiedad ra$4= slo puede ser ad%uirido= trans+erido o perdido de con+ormidad con las le)es de la 0ep6blica7. *s ra&ona"le ) necesario %ue la determinaci$n de los derechos reales %ue pueden constituirse so"re un "ien sea regulada por una Sn"c ley. De ello resulta la unidad ) coherencia del r,gimen aplica"le
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Esta aclaracin vale para todas las unidades que hacen referencia al Cdigo de Bustamante. la ley del lugar de donde los bienes estn situados.

a las cosas. Por ello es 30e l #octr"n "ntern c"on l"st sost"ene 30e l le4 s"t0s #ebe re."r: la calificaci$n de las cosas ) su inclusi$n en las distintas categoras! el r,gimen de creaci$n de derechos reales! la forma! modo! ttulo de constituci$n de los derechos reales! facultades %ue involucra cada derecho real ) el r,gimen de trasmisi"ilidad. 2in em"argo! la interpretaci$n literal del art. 1^! puede conducir a soluciones %ue destro&an el r,gimen del art. 1?L. De esto resulta la conveniencia de considerar la incidencia de am"as normas so"re los aspectos particulares del r,gimen. :a ltima parte del art. 1?L consagra el pr"nc"p"o #e perm nenc" #el rR."menO :a consagraci$n de la regla de la "nm0t b"l"# # bsol0t de la le) aplica"le a los efectos patrimoniales del matrimonio agrava la rigide& del r,gimen de "ienes del D6-r. De ella resulta LA (U)ECIBN DE LA( RELACIONE( +ATRI+ONIALE( PATRI+ONIALE( AL DERECHO DEL PRI+ER DO +ICILIO: AUN CUANDO LO( CBNEU,E( HUBIE(EN ABANDONADO (U DO+I CILIO PARA *I)ARLO EN OTRO PAT(O :a adopci$n del derecho del primer domicilio con)ugal con carcter inmuta"le merece sin duda numerosas o"jeciones. -or una parte! produce el destro&o del sistema domiciliar del art. 1?D! con la consecuencia de %ue los e8ectos person les #el m tr"mon"o % n res0lt r re."#os por 0n ley y los p tr"mon" les por otr O *l art. 1?L reproduce las soluciones adoptadas en los arts. BL ) 1] de los ;ratados de 9ontevideo de 1VVW ) 1WB^! ignorando en cam"io las soluciones contemporneas %ue han m"t". #o sens"blemente el #o.m #e l "nm0t b"l"# # ) la tendencia a someter al mismo derecho la reglamentaci$n de los efectos personales ) patrimoniales del matrimonio. :a permanencia a"soluta "ajo el imperio del mismo r,gimen puede carecer de sentido cuando el matrimonio ha despla&ado! su domicilio con)ugal ) ha trasladado todos sus "ienes a la nueva residencia ha"itual. *n hip$tesis semejantes se #eb"l"t o p0e#e lle. r #es p recer to#o l 9o r 9on ble entre el #erec$o pl"c ble y l rel c"1n /0rN#"c O :a retrospectividad del derecho aplica"le hist$ricamente se ha justificado con el fin de proteger al c$n)uge a"andonado o afectado por un cam"io de domicilio a"usivo o fraudulento del otro c$n)uge! %ue intenta someter el r,gimen de "ienes a otro derecho %ue ,l elige mediante el cam"io de domicilio. 2in em"argo! parece inadecuado esta"lecer una norma para casos anormales! pues de ordinario los matrimonios %ue cam"ian de domicilio con)ugal lo hacen de "uen acuerdo ) sin expectativas de fraude. :a adopci$n del Kpr"mer #om"c"l"o cony0. lL como punto de conexi$n! con miras a la determinaci$n de la le) aplica"le a las relaciones patrimoniales entre c$n)uges! $ s0sc"t #o rep ros en l #octr"n "0spr"% t"st O -or una parte! la elecci$n formulada por el legislador de"ilita notoriamente la homogeneidad del sistema de conflicto argentino! l someter los e8ectos Kperson lesL y los e8ectos Kp tr"mon" lesL #el m tr"mon"o leyes #"8erentesO -or otra parte! la locali&aci$n del derecho aplica"le al r,gimen de "ienes en el derecho del primer domicilio con)ugal puede per#er l r 9on b"l"# # "n"c" l por el mero tr nsc0rso #el t"empoO *l cam"io de domicilio de los c$n)uges por un tiempo prolongado de"ilita los la&os con el punto de conexi$n escogido para determinar la le) aplica"le a los efectos patrimoniales del matrimonio! %ue puede carecer de toda vinculaci$n actual ) efectiva con el icentro de los intereses patrimonialesi de los c$n)uges. :a e4ces"% r"."#e9 de la soluci$n impuesta por el art. 1?L ((! resulta agravada por cuanto el sistema de conflicto argentino no consagra la operatividad de Qcl!0s0l s #e e4cepc"1nQ o de principios %ue permitan en causas internacionales despla&ar la aplicaci$n de la le) del primer domicilio con)ugal para permitir la aplicaci$n de la le) %ue posea la vinculaci$n ms estrecha con el caso. (on la locali&aci$n efectuada de manera rgida en el art. 1?L! resultar %ue la le) argentina del primer domicilio con)ugal de"era ser aplicada a causas %ue han perdido todo contacto con #rgentina ) %ue! por el contrario! no ser aplicado en causas en %ue los matrimonios han estado locali&ados en el pas por largo tiempo! s$lo por%ue un remoto primer domicilio con)ugal estuvo radicado en el extranjero. (a"e a continuaci$n examinar el m"ito de aplicaci$n de la le) aplica"le a los efectos del matrimonio. *l matrimonio produce e8ectos person les! pero tam"i,n produce e8ectos #e conten"#o econ1m"co 30e no neces r" mente % n ser "nsert #os en el rR."men #e b"enes #el m tr"mon"o! )a sea ,ste pactado o legal. (orresponder entonces precisar cules son las materias %ue 'comprendidas en el r,gimen patrimonial del matrimonio' sern regidas por el derecho del primer domicilio con)ugal ) cules efectos de contenido econ$mico! %ue produce el matrimonio! son ajenos a este r,gimen. :a le) aplica"le al r,gimen matrimonial es icompetentei para precisar a partir de cundo comien&an a desencadenarse los efectos patrimoniales del matrimonio! las implicancias de las nupcias so"re la

composici$n del patrimonio de cada consorte! la caracteri&aci$n de los "ienes %ue ingresan al patrimonio de los c$n)uges! la eventual conformaci$n de una comunidad de "ienes ) la calidad de cada "ien considerado individualmente! las facultades de los esposos respecto de los "ienes propios ) comunes ) los principios %ue go"iernan la responsa"ilidad de los esposos entre s ) frente a terceros. *l r,gimen patrimonial del matrimonio comprender su funcionamiento! disoluci$n! li%uidaci$n ) partici$n. :uego! competer a la le) aplica"le a los efectos patrimoniales del matrimonio regular cada uno de dichos aspectos. :a le) aplica"le a los efectos patrimoniales del matrimonio! derecho del primer domicilio con)ugal! determinar si los esposos p0e#en celebr r con%enc"ones m tr"mon" les! as como la oportunidad ) alcance de ,stas. *n ese marco corresponde anali&ar las prescripciones de los arts. 1-1I y 1-1J CC! segn los cuales: ;las con enciones reali4adas antes del matrimonio slo pueden tener por ob#eto la desi-naC cin de los bienes %ue cada uno de los contra)entes lle a al matrimonio ) las donaciones %ue el esposo !iciera a la esposaD ) %ue toda otra con encin entre esposos sobre cual%uier otro ob#eto relati o a su matrimonio= como toda renuncia del uno %ue resulte a +a or del otro= o del derec!o a los -ananciales es de N.NEFN G9LO0<. *stas son disposiciones de #erec$o pr"% #o! sin %ue %uepa confundirlas con normas de D6-r aten' to la ausencia de elementos de extranjera en los supuestos de hecho descriptas. (a"e se<alar %ue si el r,gimen de "ienes del matrimonio es ntegramente sometido al derecho vigente en el derecho del primer domicilio con)ugal! en el pas de"ern reconocerse las estipulaciones otorgadas conforme a ese r,gimen. *n el D6-r! en pr"mer l0. r! ha"r %ue tomar en cuenta la ley person l para determinar la capacidad general de o"rar de los contra)entes. *n segundo lugar! de"ern concretarse los t,rminos ) alcance a la lu& del ordenamiento suscepti"le de limitarla o expandirla. 7inalmente ha"r %ue estar a la le) %ue rige los efectos econ$micos del matrimonio para completar las especialidades %ue se exijan para la valide& de los pactos ) capitulaciones %ue se realicen. 2e presentan asimismo! diferentes cuestiones cu)a sumisi$n al derecho aplica"le al r,gimen de "ienes ser necesario determinar. :a reglamentaci$n de las facultades de los esposos con relaci$n a la administraci$n ) enajenaci$n de los "ienes propios ) gananciales se comprenden dentro del m"ito de la le) aplica"le a los efectos patrimoniales del matrimonio. /n supuesto %ue re%uiere consideraci$n especial es planteado por el rtO 1-II CC %ue exige la concurrencia del consentimiento de am"os consortes para enajenar o gravar "ienes gananciales registrales ) para disponer del inmue"le propio una ve& extinguido el r,gimen patrimo nial del matrimonio! si en a%u,l radicare el hogar con)ugal ) existen hijos menores o incapaces. *l 1D]] del (( se aplica siempre ) cuando se apli%ue el derecho argentino en virtud del art. 1?L! de lo %ue resulta la categori&aci$n de la cuesti$n en el *2;#;/;5 -#;8695.6#: ) no personal. 2e ha o"servado! sin em"argo! %ue la calificaci$n del instituto del asentimiento con)ugal como de un efecto del matrimonio de orden patrimonial no resulta suscepti"le de una respuesta nica. ' -or una parte! en el supuesto de enajenaci$n o constituci$n de gravamen so"re "ienes gananciales a excepci$n de la disposici$n del inmue"le en el cual se empla&a el hogar con)ugal ) hu"iere hijos menores o incapaces! el asentimiento con)ugal se inscri"ir en el m"ito de aplicaci$n del derecho aplica"le al r,gimen de "ienes. ' *n cam"io si se trata de la enajenaci$n del inmue"le ganancial 'durante la vigencia del r,gimen patrimonial del matrimonio' o del inmue"le propio )a disuelto el mismo ) toda ve& %ue en am"os supuestos se hallare radicado el hogar con)ugal ) existieren hijos menores o incapaces! la exigencia de reca"ar el consentimiento del c$n)uge restante no conforma una materia %ue pueda vlidamente caracteri&arse como efecto patrimonial del matrimonio. *n estas hip$tesis el re%uisito del asentimiento comporta una medida destinada a la protecci$n del grupo familiar ) %ue en consecuencia de"iera calificarse como perteneciente a la c te.orN #e e8ectos person les #el m tr"mon"oO :os contr tos entre esposos presentarn pro"lemas de notoria complejidad en orden a la determinaci$n del r,gimen aplica"le. L le."sl c"1n r.ent"n "mpone l"m"t c"ones los c1ny0.es p r celebr r c"erto t"po #e contr tos ) tales normas exceden decididamente el m"ito de aplicaci$n de la lex contractus )a %ue las mismas se dirigen a regular un aspecto de derecho matrimonial vinculado al contrato. #ceptando %ue la cuesti$n no %ueda regida por la lex contractus se de"e an determinar si esas restricciones son consideradas como efecto personal o patrimonial del matrimonio. 2i "ien am"os tipos de efectos del matrimonio %uedan sometidos al imperio del derecho del domicilio con)ugal! la determinaci$n temporal de dichos punto de conexi$n operada por el art. 1?L! introduce ma)or complejidad en el tema.

*l r,gimen de Qb"en #e 8 m"l" Q! instaurado a partir de la :e) .q 1B.LWB! posee la particularidad de operar "n#epen#"entemente #el rR."men p tr"mon" l #el m tr"mon"oO 2u finalidad consiste en preservar el inmue"le %ue conforma el hogar familiar de toda contingencia de orden econ$mico %ue pudiera afectar al consorte propietario del mismo ) ms an! de cual%uier acto de disposici$n so"re a%u,l. :uego! la facultad de afectar un inmue"le como i"ien de familiai se erige en una medida de protecci$n familiar %ue ha de ser Qc l"8"c # Q como 0n e8ecto person l #el m tr"mon"oO De all se sigue! %ue la sujeci$n del inmue"le en el cual se asienta la residencia familiar al r,gimen de i"ien de familiai exige %ue los esposos Q%"% n #e cons0noQ en Ar.ent"n (art. 1?D! (( . *l rtO > #e l Ley N 11O6<I contempla un supuesto de responsa"ilidad concurrente de am"os c$n)uges por las deudas contradas por uno de ellos! cuando el d,"ito se generare como consecuencia de la atenci$n de las necesidades del hogar! la educaci$n de los hijos o la conser' vaci$n de "ienes comunes. *n tal supuesto! la norma aludida dispone %ue el consorte %ue no contrajo la deuda responder con los frutos de sus "ienes propios ) con los frutos de los "ienes gananciales %ue administre. 2i "ien al parecer la doctrina contempornea acepta pacficamente %ue de"e calificarse como perteneciente al dominio de la le) aplica"le a los e8ectos p tr"mon" les #el m tr"mon"o todo a%uello %ue ata<e de manera general al rR."men #e respons b"l"# # #e los esposos! ca"e preguntarse si las D*/D#2 *.;8* :52 (g.3/G*2 de"en considerarse comprendidas en a%uel principio general de la sujeci$n del sistema de responsa"ilidad a la le) aplica"le a los efectos patrimoniales del matrimonio. 2e ha sostenido %ue se impone una respuesta negativa0 sosteniendo %ue la responsa"ilidad concurrente %ue esta"lece el art. ? de la :e) .q 11.LF] es una manifestaci$n frente a los terceros acreedores de la isolidaridadi %ue de"e unir a los esposos en su vida comn. :a o"ligaci$n de contri"uci$n a las deudas contemplada por dicho precepto! en la medida %ue se trata de d,"itos en los cuales se incurre para proveer a la satisfacci$n de las necesidades ms elementales de la familia! traduce la concepci$n %ue de la familia misma su")ace en el nimo del legislador argentino. De ello resulta %ue el "nst"t0to #eb ser somet"#o l ley pl"c ble los e8ectos person les #el m tr"mon"oO *sta soluci$n ha"r de regir tan s$lo el carcter de la responsa"ilidad de los esposos frente a terceros por las o"ligaciones mencionadas. *l derecho argentino contiene un conjunto de disposiciones relativas a la disoluci$n del vnculo matrimonial (art. D1L (( ) del r,gimen patrimonial del matrimonio (art. 1DWD (( ! por lo %ue ser necesario e4 m"n r sep r # mente los supuestos de extinci$n del vnculo matrimonial ) del r,gimen de "ienes! de las situaciones en %ue permaneciendo el vnculo s$lo se disuelve el r,gimen matrimonial patrimonial. /na pro"lemtica especial la plantean los c0er#os #"sol0tor"os #el rR."men p tr"mon" l #el m tr"mon"oO 6mpedidos los c$n)uges de modificar la regulaci$n jurdica patrimonial prevista por el legislador! la pro"lemtica del acuerdo disolutorio s$lo podr plantearse con inter,s para la prctica argentina! c0 n#o loc l"9 #o el pr"mer #om"c"l"o cony0 . l en el e4tr n/ero: los c0er#os ten. n por ob/eto b"enes s"t0 #os en el p NsO 8esultar entonces necesario distinguir el juego del derecho aplica"le al acuerdo en cuanto instituto perteneciente a los efectos patrimoniales del matrimonio de las cuestiones en %ue va a interferir la le4 re" s"t eO 8especto del instituto de la forma )a se han vertido algunas o"servaciones en torno a las posi"ilidades de aplicaci$n de la le) del primer domicilio con)ugal! o sea a la sumisi$n a la le) %ue rige el fondo de las exigencias formales! ) al juego de la le4 loc"O :a ley #el pr"mer #om"c"l"o cony0. l resulta e4cepc"on # por las reglamentaciones %ue so"re cuestiones de estricto carcter real prevea la le4 s"t0sO *l art. 1^ (( refiri,ndose a los "ienes inmue"les prescri"e %ue el ttulo a una propiedad ra& s$lo puede ser ad%uirido! transferido o perdido de conformidad con las prescripciones del derecho argentino! agregando el art. 1D11 %ue los contratos cele"rados en el extranjero para transmitir derechos reales so"re "ienes inmue"les sitos en el pas de"ern ser presentados en instrumentos p"licos legali&ados! conclu)endo %ue cuando por ellos se transmita el dominio! la tradici$n no producir efecto alguno hasta %ue la protocoli&aci$n ha)a sido ordenada por orden de jue& competente. -erfeccionado %ue fuere el tNt0lo por el cumplimiento de las reglas citadas reci,n podr proce#erse l "nscr"pc"1n del mismo en el registro correspondiente! momento a partir desde el cual se producirn los efectos erga omnes tpicos del negocio inmo"iliario. De tal forma %ue la mutaci$n de la situaci$n real reali&ada en el extranjero so"re "ienes u"icados en el territorio argentino de"er cumplimentar con los recaudos de ttulo ) modo! en la forma descripta! de acuerdo con las exigencias del derecho argentino para alcan&ar la perfecci$n ) producir en este territorio jurdico los efectos caractersticos. *n cuanto a la jurisdicci$n internacional! el art. DD] (( dispone %ue las acciones %ue versaren so"re los efectos del matrimonio! de"ern intentarse ante el /0e9 #el Slt"mo #om"c"l"o cony0. l e8ect"%o

o nte el #om"c"l"o #el c1ny0.e #em n# #oO :a escasa relevancia otorgada a la ilocali&aci$ni de los efectos patrimoniales del matrimonio en el primer domicilio con)ugal aparece confirmada por el propio legislador %ue! si "ien consider$ %ue las relaciones patrimoniales entre esposos se ilocali&ani en el primer domicilio con)ugal! no utili&$ ese contacto al formular la norma so"re jurisdicci$n internacional en la materia en el art. DD] ((. -or tanto la locali&aci$n del derecho del primer domicilio con)ugal como aplica"le al r,gimen de "ienes! sin permitir su adaptaci$n al sistema del actual domicilio! tendr el efecto de producir la sep r c"1n entre #erec$o pl"c ble y /0r"s #"cc"1n "ntern c"on lO :os jueces argentinos competentes en ra&$n de la actual radicaci$n del domicilio del matrimonio en #rgentina! tal ve& por la ma)or parte de la vida del matrimonio! sern o"ligados por la norma del art. 1?L a aplicar el derecho extranjero del primer lugar de locali&aci$n del domicilio con)ugal. 7inalmente! el segundo prrafo del rtO 1>- CC se refiere a otra cuesti$n patrimonial de induda"le importancia! al disponer %ue: <el derec!o a percibir alimentos ) la admisibilidad= oportunidad ) alcances del con enio alimentario si lo !ubiere= se re-ir*n por el derec!o del domicilio con)u-al. El monto alimentario se re-ular* por el derec!o del domicilio del demandado si +uera m*s +a orable a la pretensin del acreedor alimentario<. *l derecho del domicilio con)ugal se aplica acumulativamente ' con rel c"1n l monto #e l c0ot l"ment r" ' con el derecho del domicilio del demandado si ,ste fuere ms favora"le. :a normativa aplica"le a la cuesti$n alimentaria de"e ser considerada en relaci$n con las norm s #e /0r"s#"cc"1nO *n este punto el art. DDV (( esta"lece la jurisdicci$n del jue& de la separaci$n! divorcio o nulidad (inc. 1 )! a opini$n del actor! el jue& del domicilio con)ugal o del domicilio del demandado! el de la residencia ha"itual del acreedor alimentario! el del lugar de cumplimiento de la o"ligaci$n o el del lugar de cele"raci$n del convenio alimentario si lo hu"iere ) coincidiere con la residencia del demandado! si se planteare como cuesti$n principal (inc. D . 2e advierte claramente %ue el legislador argentino ha %uerido favorecer al peticionante de alimentos confiri,ndole una amplia gama de foros alternativos ante los cuales puede ocurr

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