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LA PARTICIPACIN EN CALIDAD DE CMPLICE PRIMARIO EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO.

Espitz Pelayo Beteta Amancio1

Sumario: &. Introduccin; I. La Participacin en los delitos de infraccin de deber; II. El


Concepto de Conducta para el Cmplice; III. El Dolo en el Cmplice; IV. El Reparto de roles y funciones en la Administracin Pblica; V. El Principio de Confianza en la Administracin Pblica; VI. La Participacin del Cmplice Primario en la Configuracin de Peculado Doloso; VII. Es Punible el aporte imprudente a la causacin del resultado penalmente relevante? VIII. Breves Apuntes respecto al Riesgo Permitido; IX. Conclusiones y Recomendaciones; X.Bibliografa.

Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Hermilio Valdizan de Hunuco/ Coordinado Acadmico del Circulo de Estudios Penales Iuris Prudens de la Facultad de Derecho de la UNHEVAL/A mis padres, Pelayo y Mara, a quienes muchas veces dejo de atender por avocarme a mi verdadera pasin. ste trabajo es para ustedes. 1
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INTRODUCCIN En el presente trabajo no pretendo hacer un monologo descriptivo de las teoras de unidad y ruptura del ttulo de imputacin, para referirme a lo caracterstico de los comportamiento del intraneus o estraneus [especialmente el primero] en la produccin del resultado penalmente relevante [en calidad de cmplice primario] para la configuracin de peculado doloso descrito en el artculo 387 del cdigo penal peruano. En este sentido, tomaremos como punto de partida el artculo 25 del cdigo penal peruano para precisar la participacin penalmente relevante en el delito de peculado doloso, descartando de sta manera cualquier resultado causalista que tuviera lugar en el ejercicio de las funciones propias de los funcionarios o servidores pblicos. Asimismo, se desarrollar la participacin [cmplice] en el delito de peculado y la posibilidad que existe de colaborar a la produccin del resultado penalmente relevante, siendo necesario concebir a la administracin pblica2 [en adelante AP] un escenario que se caracteriza por la distribucin de roles y funciones, que comprende dentro del riesgo permitido [conductas socialmente adecuadas] algunas circunstancias que ponen operativo el principio de confianza respecto a la funcin de otros, en el sentido de que, el comportamiento de un agente, habilita el comportamiento de un tercero dentro del aparato Estatal. Enhorabuena, a la luz de lo esbozado lneas arriba se apreciara que la conducta penalmente relevante, incluso en el participe [cmplice], debe importar una accin dolosa dirigida a colaborar para la consumacin del resultado perjudicial para el Estado, en especfico para con su patrimonio, toda vez que si ello no ocurre de la forma
Ral Pea Cabrera y Manuel Frisancho Aparicio/ En DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA/ Editora FECAT. Lima. 2002/ Pg. 31/ La Administracin Pblica se instituye, organiza, y funciona conforme al conjunto de leyes y principios del Derecho Administrativo. Corresponde a este ltimo establecer el poder contralor y jurisdiccional de la administracin y regular las relaciones inter-orgnicas y de las entidades administrativas con los administrados con la finalidad de que el Estado cumpla sus funciones de la manera ms satisfactoria. 2
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antes descrita, es decir, si del contexto no se desprende por parte del agente, [cmplice] la decisin de prestar auxilio a la realizacin del hecho punible, no debe fundarse la punicin de la participacin en una pura participacin causal, en este caso, queda proscrita fundar la participacin en la culpabilidad. Por lo tanto, no es posible admitir una participacin que carezca de dolo, esto es, ausencia de accin para contribuir a la comisin del delito, toda las veces que para interpretar y subsumir hechos, especficamente la conducta, en los tipos penales; cabe desarrollar minuciosamente la conducta del autor o participe conforme a la teora del delito y a las categoras que dentro de ella se han desarrollado para su perfeccionamiento, a fin de evitar persecuciones arbitrarias y llenas de subjetivismo, en el sentido de suponer aportes de personas que no cumplen con los estndares que se requiere para subsumir un comportamiento adecuado como participe [cmplice] en la comisin de un peculado doloso. I.- LA PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER Cuando se hace referencia a los delitos de infraccin de deber3, necesariamente viene a coalicin la problemtica que se suscita a raz de la autora y participacin [a efectos del presente trabajo solo profundizaremos la participacin cmplice primario]. En este sentido, la participacin en los delitos de infraccin de deber se dividen en dos supuestos; primero, cuando el participe es un intreneus, y segundo, cuando el participe es un extraneus. En la actualidad resulta mucho ms factible comprender como partcipe a un intraneus que a un extrao, ajeno a la administracin pblica, y por tanto, no
La teora de los delitos de infraccin de deber fue fundada por Claus Roxin, y en la actualidad se ha impuesto en la doctrina. La jurisprudencia, entre tanto, viene asumindola crecientemente, pues se trata de una construccin terica que permite solucionar con solvencia los problemas de autora y participacin en los delitos cuyos tipos penales contienen deberes especiales [vr. gr. los delitos contra la administracin pblica] Al respecto ver ms en LA TEORA DE LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER [Gaceta Penal & Procesal Penal/ Tomo 19/ enero del 2011/ Pg. 69-83] 3
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portador de ningn deber especial de cuidado [Para estos casos se han elaborado las teoras de unidad y ruptura del ttulo de imputacin]. El estatus de intraneus es importante para fundamentar la autora en los delitos especiales [propios e impropios], dado que no puede ser autor de un delito especial de deber, quien no posee tal deber. No obstante lo antes escrito, el estatus de intraneus tambin es importante para fundamentar la participacin, en tanto produce con su accionar, la produccin de un resultado para facilitar el resultado final, en calidad de cmplice4 [primario o secundario], toda vez que si bien no cumple con los presupuestos establecidos en los elementos normativos y descriptivos del tipo, puede coadyuvar a que el autor, siempre intreneus, logre su cometido, dando lugar de esta manera a la produccin de un resultado desvalorado por el ordenamiento jurdico vigente. Es posible que en la prctica se haya tenido que advertir supuestos en los cuales el autor de un delito de infraccin de deber, para infringir el deber penalmente relevante, ha requerido la colaboracin y participacin necesaria de otra persona al interior de la administracin pblica, si bien no de la misma jerarqua u orden funcional dentro de ella, pero al fin y al cabo, indispensable para la produccin del resultado valorado como desaprobado, ello en atencin al principio de reparto de roles y funciones que se

Luis Jimnez de Asa En La Ley y el Delito/ Decimotercera edicin agosto de 1984/ Pg. 508-509/ Al respecto ha escrito que; La complicidad es tambin, objetivamente, participacin es el resultado del delito, y subjetivamente, cooperacin con voluntad al hecho principal. La diferencia entre autores y cmplices ha sido negada por la teora subjetiva. Sin embargo, objetivamente se puede definir el cmplice diciendo que es el que presta al autor una cooperacin secundaria a sabiendas de que favorece la comisin del delito, pero sin que su auxilio sea necesario. En suma: es autor quien ejecuta la accin tpica; y es auxiliador o cmplice el que realiza otros actos previos o accesorios. En algunos cdigos penales como, por ejemplo, en el argentino, venezolano, etc. aparecen los auxiliares sub sequens. Son los que participan prometiendo asistencia y ayuda para despus de cometido el delito. El profesor sueco J. C. G. Thyrn los estudi con sumo acierto en un trabajo monogrfico. Aun cuando estos auxiliadores han sido caracterizados con la denominacin de sub-sequens, ya que el auxilio cometido es para despus del delito, se distinguen perfectamente de los encubridores, que, conforme a la doctrina de causalidad, han sido eliminados de la codelincuencia (vid. Supra, cap XLII, nm. 306). 4
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desprende del esquema organizativo de la administracin pblica, donde se han establecido previamente expectativas de comportamientos. La discusin sobre los delitos de infraccin de deber, por lo general han apuntado siempre a identificar a sus autores, cuando esto queda claro si se da lectura a la redaccin de nuestro C.P., al captulo II Delitos Cometidos por Funcionarios Pblicos, que reduce la problemtica del autor, nicamente a quienes, segn la lectura que cada tipo penal en particular, tengan la relacin funcional por razn del cargo, con el resultado que se exige para su consumacin.5 Esto quiere decir, en buena cuenta, que solo podr ser autor quien dentro de la estructura funcional de la administracin pblica haya tenido competencia respecto al resultado que el derecho valora como desaprobado, lo que no excluye, dado la complejidad de su estructura, que otro funcionario o servidor pblico, con otra relacin funcional dentro de la misma haya coadyuvado a la produccin de dicho resultado. No obstante ello, la caracterstica que hace compleja la administracin pblica es sin duda el reparto de roles y funciones que dentro de ella se ha establecido, por lo que muchas veces resulta casi complicado identificar de manera objetiva la titularidad de los resultados que se producen en su interior. Es decir, cuando estamos ante resultados que importan un aporte doloso para el resultado final, pero que no es el penalmente relevante, sino que, este primer resultado sirve de ayuda para la consecucin del resultado finalmente deseado por su autor. Lo que nos lleva a referir casi con certeza, que no todo resultado desaprobado dentro de la administracin pblica le importa al derecho penal, sino solo aquellas que se desprenden de la lectura de los tipos penales en cuestin.

As lo ha sealado la Corte Suprema en diversas sentencias, como por ejemplo; RN. N 21652011-Ucayali; RN. N 2296-2011-Lambayeque; RN. N 253-2011-Piura; RN. N 935-2011Apurimac. 5
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Por lo tanto, para identificar a los titulares de, eventuales, aportes dentro de la administracin pblica que coadyuvan a la produccin de resultados valorados como desaprobados, se requiere en primer lugar determinar con exactitud la organizacin y funcin que en razn de su cargo ejerce cada funcionario o servidor pblico, esto ayuda en la medida que a partir de ello ser posible atribuir objetivamente un resultado a quien verdaderamente corresponda, independientemente si este resultado le importe o no al derecho penal. Esto va permitir diferenciar; por un lado, cundo, el resultado ocasionado por el accionar de un agente obedece a la actividad previa de otro, esto es, en qu supuestos mi conducta es consecuencia de un acontecimiento anterior; y por otro lado, cundo, la produccin del resultado entendido como un facilitare al resultado exigido por el tipo penal,6 puede ser atribuido de manera objetiva a la conducta del partcipe [cmplice]. II.- EL CONCEPTO DE CONDUCTA PARA EL CMPLICE Como se sabe bien, los delitos constituyen comportamientos, que se puede expresar en un hacer, o un no hacer, segn sea el caso7, esta conducta es exigible tambin para quien aporte a la produccin del resultado en calidad de cmplice. Pero respecto al

El resultado valorado como desaprobado en el delito de peculado, en su forma activa y omisiva, se materializa instantneamente al producirse la apropiacin de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando ste incorpora parte del patrimonio pblico a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a travs de la utilizacin o uso del caudal o efecto. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumacin no est definida por el momento en que ste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca ste momento ya previamente el funcionario o servidor pblico debi de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumar el delito. As lo seala el profesor Fidel Rojas Vargas. En Delitos Contra la Administracin Pblica / 3ra Edicin octubre 2002 reimpresin octubre 2013/ Pg. 343-344. 7 Eugenio Ral Zaffaroni. En su Manual de Derecho Penal Parte General TOMO I/ Edicin 1986/ Pg. 321/ Al respecto seala Cuando queremos averiguar qu es delito (es decir, cules son las caractersticas que tiene que tener un hecho para ser considerado delito), necesariamente debemos buscar la respuesta en el CP. An sin necesidad de abrir el CP, sabemos que los delitos no pueden ser otra cosa que conductas humanas, pues carece hoy de sentido hablar de delitos que no sean conductas humanas. 6
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cmplice, solo es relevante aquella conducta realizada de forma dolosa 8, ello es coherente si se parte de la idea que el derecho penal atiende a los principios de legalidad, fragmentariedad, proporcionalidad y ultima ratio. Esto es, que no cualquier conducta debe merecer sancin en el mbito del derecho penal, sino que tambin debe hacerse uso del derecho administrativo sancionador, siempre que la conducta en el cmplice no obedezca a un hacer de forma dolosa. La verificacin de la conducta penalmente relevante en el cmplice es importante a efectos de excluir meros resultados causales.9 Por ello la conducta penalmente relevante para el cmplice, a diferencia del autor, se resume en una accin, debiendo llamarse accin a todo comportamiento dependiendo de la voluntad humana. En este sentido, como dira Muos Conde no se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin.10 En ese orden de ideas, la conducta del cmplice no puede ser otra cosa ms que un hacer doloso dirigido a facilitar la concrecin del resultado de otro que el tipo penal desvalora, esto es, que la cooperacin al hecho del autor, solo podr ser relevante, a efectos de imputacin, si no se ha dado de forma imprudente. En tal razn, solo cabra referirnos a un aporte penalmente relevante, si se ha realizado de forma dolosa. Por lo
Ral Pea Cabrera en su Tratado de Derecho Penal Estudios Programticos de la Parte General 3ra Edicin completamente corregida y aumentada 1997. Con la colaboracin de los profesores Jos Antonio Caro Jhon y Reiner Chocano Rodrguez/ Pg. 355. 9 Felipe Villavicencio Terreros. En su Derecho Penal Parte General/ Segunda edicin agosto 2007/ Pg. 324/ Al respecto seala Comprobada la causalidad natural, es posible excluir la imputacin objetiva verificando si se ha creado o no un riesgo jurdicamente desaprobado, aplicando cualquiera de los siguientes principios; estos son: Riesgo Permitido; Disminucin de Riesgo; Riesgo Insignificante; Principio de Confianza; Prohibicin de Regreso; y, mbito de responsabilidad de la vctima. 10 Al respecto Francisco Muoz Conde. En Derecho Penal Parte General/ 4ta Edicin setiembre del 2000/ Pg. 504/ La participacin es la cooperacin dolosa en un delito ajeno. De esta definicin se desprende que la participacin es un concepto de referencia, ya que supone la existencia de un hecho ajeno (el del autor o coautores materiales), a cuya realizacin el participe contribuye. De aqu se deduce tambin que la participacin no es un concepto autnomo, sino dependiente del concepto de autor, y que solo en base a ste puede enjuiciarse la conducta del partcipe. 7
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que, si se desprendiera en un hecho concreto, un aporte no doloso por parte de un tercero, debern utilizarse otros medios de control social, no el derecho penal, por considerarse adems, como seala el profesor Felipe Villavicencio Terreros que el accionar del participe [cmplice] no lesiona el bien jurdico protegido, y que su responsabilidad penal solo se justifica en razn a la puesta en peligro de ese bien jurdico, pero de forma dolosa.11 En caso de que la conducta del cmplice sea de forma imprudente o culpable, que es finalmente la terminologa que acoge nuestro cdigo penal peruano, no debe entenderse como impunidad en el cmplice, puesto que, ello no impide, en lo absoluto, subsumir el aporte realizado de forma imprudente al hecho, en un supuesto de autora para un tipo penal por culpa elaborado para l. Es decir, el hecho de que el aporte requiera necesariamente de dolo para ser punible, no quiere decir que una participacin imprudente en un hecho de otro, no pueda ser a su vez constitutiva de autora de un delito imprudente.12 En este sentido, se ha unificado la postura que considera necesario el dolo en el participe para ser considerado como cmplice, proscribiendo de esta forma cualquier aporte imprudente que hubiera dado lugar a la produccin del resultado de otro. Esto es coherente si se atiende a que no cualquier resultado causal realizado por un participe puede ser considerado como un aporte doloso para el resultado desaprobado por el derecho. Por lo que, en todo caso no debiera comprenderse como cmplice a
Felipe Villavicencio Terreros. Op. Cit. / Pg. 493/ Cuando refiere que en la participacin no hay dominio del hecho. 12 Ibidem. / Francisco Muoz Conde./ Pg. 505./ La participacin solo es punible en su forma dolosa, es decir, el participe debe conocer y querer su participacin en la realizacin del hecho tpico y antijurdico de otra persona, que es el autor. Esto no quiere decir que una participacin imprudente en un hecho delictivo. Doloso o imprudente, ajeno no pueda ser a su vez constitutiva de un delito imprudente. () en los delitos imprudentes la autora se fundamenta tanto por la infraccin de deber de cuidado, como por el dominio objetivo de la accin imprudente que se realiza. Si se dan ambos requisitos habr autora, pero no si falta uno de ellos. 8
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quien bien puede ser comprendido como autor, por culpa, de un tipo penal diferente al que se pretende atribuir, dado que en la prctica, el requisito doloso que requiere la conducta del cmplice ayuda o sirve de mucho, en tanto que evita la subsuncin arbitraria de comportamientos que son forzosamente comprendidos en la categora de cmplice cuando en realidad la voluntad del legislador ha sido que el aporte al hecho sea desplegando conocimiento y voluntad dirigido a la produccin del resultado perteneciente a otro y que es desvalorado por el ordenamiento. III.- EL DOLO EN EL CMPLICE Solo basta pasar la mirada por el artculo 25 del cdigo penal peruano para advertir que el legislador ha optado por consecuencias jurdicas muy distintas en funcin al comportamiento doloso e imprudente para el cmplice, esto, en el sentido de que la ausencia de dolo en el cmplice, supone eventualmente, la impunidad en la participacin. Una comprensin adecuada del dolo como elemento de la infraccin penal exige justificar el porqu de su punicin con respecto a la imprudencia. Resulta indiscutible que cuando la sociedad se encuentra ante resultados valorados como desagradables, no juzga de manera igual a quien ha tenido desde siempre la finalidad de ocasionarlo, y a quien con su accionar imprudente ha permitido el resultado querido por el autor del resultado no permitido.13 Es as que la imprudencia o culpabilidad en la produccin de resultados dentro de la AP, ha llevado a desarrollar minuciosamente el dolo para el cmplice, ello en virtud de que no cualquier resultado de tercero debe ser considerado como un aporte de cuyo
Ramn Raguz I Valles. El Dolo y su Prueba en el Proceso Penal/ Barcelona 1999./ Pg. 3334/ Al respecto seala que; No cabe duda que en el segundo de estos casos resultar ms sencillo afirmar que quien padezca las consecuencias del comportamiento descuidado habr sido vctima de un cierto grado de mala suerte, un infortunio que, con frecuencia, se har tambin extensivo al propio causante del mal. Sin embargo, la mala suerte en cuestin, no tendr cabida alguna en el primer supuesto [esto es cuando sea autor negligente] el resultado se atribuir de un modo mucho ms pleno a su autor, le pertenecer ms en tanto que obra a l imputable. 9
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contenido se pretenda subsumir para los efectos de participacin [cmplice primario] dentro de un supuesto de hecho existente.14 La relevancia del dolo en el cmplice, encuentra su justificacin en el derecho penal cuando afirmamos que el poder persecutorio y sancionador del Estado no alcanza a quienes han dado ocasin con su accionar imprudente un resultado puesto a merced de un tercero que se aprovechara de ello para ejecutar y terminar el iter criminis del tipo penal [en este caso de peculado]. Cuando hacemos referencia a diversidad de resultados, estamos incuestionablemente ante mltiples conductas, y cuando hacemos referencia a mltiples conductas, ello nos lleva a sealar que estamos ante una situacin en la que para la consecucin o concretizacin de un resultado se ha tenido que diferenciar de aquellos realizados de forma dolosa e imprudente, con la finalidad de que se precise los aportes de quienes han dado ocasin de forma dolosa y quienes solo por cuestiones de infortunio han dado ocasin a la produccin de un resultado que es bien aprovechado por su verdadero autor. El dolo juega un papel diferenciador entre un participe cmplice, y el autor de delito imprudente, toda las veces que como habamos referido lneas arriba, el hecho de no advertir dolo en el cmplice, no implica per se impunidad en l, sino que, si se advierte que el aporte a la produccin del resultado ocasionado de forma imprudente, puede

Francessco Carnelutti. Derecho Procesal Civil y Penal II Derecho Procesal Penal / Ediciones Jurdicas Europa Amrica Buenos Aires 1957/ Pg. 84/ Al respecto afirma Ahora bien, el problema de la injusticia del acto es, ante todo, el problema del descubrimiento del acto injusto; pero actualmente cuanto se ha dicho a propsito de la irregularidad, facilita la solucin: el inters de quien resulta perjudicado por el acto injusto lo estimula a la reaccin con un expediente anlogo al que se ha delineado en el pargrafo precedente [donde habla respecto a la nulidad de los actos y procedimientos] para combatir el perjuicio del acto irregular sirve la instancia de anulacin (denominada invalidacin); para combatir el perjuicio del acto injusto, sirve la impugnacin. 10
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calzar en un tipo penal diseado para tal comportamiento, este debe ser subsumido inmediatamente en l, a efectos de no generar impunidad en el errneamente cmplice. Lo que queremos precisar en este apartado es que se deje de perseguir, y considerar penalmente relevante, aquellas conductas que carecen de caracterstica dolosa alguna, y que se realice el anlisis atendiendo a si el contexto permite inferir razonablemente que el cmplice a dirigido su accionar a la produccin de un resultado valorado como desaprobado. La forma de concebir las consecuencias, en deseadas y no deseadas, para quien participa en la produccin de un resultado, puede desemparejar de dos formas; primero, cuando el resultado imprudente obedece directamente al mismo agente; y segundo, cuando el resultado - imprudente del agente comprendido como cmplice, obedece a un previo accionar, doloso o no, de otro agente que habilita el comportamiento de un ltimo agente este ltimo agente es el que se presume cmplice. Un ejemplo claro del primer resultado no deseado por parte del participe [cmplice], esto es, de cuando el aporte del que se hace referencia obedece a su propio descuido o falta de diligencia debida, se da cuando un trabajador portador de un deber especial consigna dos veces, por error o con absoluto conocimiento, a un trabajador X, dando ocasin a que se gire un cheque que eventualmente puede ser cobrado por otro, [en este caso, todo depender de otro funcionario que tenga la relacin funcional con el rol de pagar] dando de sta manera, lugar a un peculado de quien por razn de su cargo haya tenido dentro de sus funciones la administracin, percepcin o custodia de dichos caudales o efectos. Esto en la medida de que si a la hora de entregar el cheque girado a nombre de quien aparentemente existe, el error, doloso o imprudente del primero, es aprovechado por ste ltimo intraneus, que ayudado por el accionar precedente da ocasin a que se concrete el resultado valorado como desaprobado. En caso del segundo resultado no deseado por parte del participe [cmplice], esto es, cuando el
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intraneus dentro de la estructura compleja de la AP ha continuado un trabajo imperfecto que surge, ya sea de manera dolosa o negligente, del accionar de un tercero quien es finalmente responsable por la determinacin del resultado que tenga lugar por el mal llamado cmplice; se presenta [en el supuesto de que en el ejemplo antes propuesto], exista una conducta intermedia entre quien consigna por razn del cargo a un trabajador que no existe, [ya sea por error o de manera dolosa], y quien finalmente por razn de su cargo ejerce la administracin, percepcin o custodia de dichos caudales, esto es, cuando la mal llamada ayuda del agente [cmplice] tiene un lugar posterior a la anterior conducta de otro, que ha tenido necesariamente una relacin de obligacin con la AP, esto es, un deber especial de cuidado, dado que la conducta del antecesor habilita un accionar del falsamente cmplice en funcin a la informacin suministrada, precisando que sta informacin ya viene alterada, siendo de forma dolosa o negligentemente. Por ello, el reparto de roles y funciones que caracteriza a la AP debera ser un tema que sirva como referencia al momento de atribuir objetivamente la produccin de resultados cuyo contenido denota la presencia de participes. Especialmente cuando dentro de este reparto de roles y funciones resulta determinante la presencia del elemento subjetivo, dolo, puesto que sin ello resultara una arbitrariedad atribuir, el ttulo de cmplice e incluso de autor, a una persona. IV.- EL REPARTO DE ROLES Y FUNCIONES EN LA ADMINISTRACIN PBLICA La reparticin de roles y funciones dentro de la administracin pblica marca una pauta trascendental dentro del escenario en el cual se desarrollan los delitos especiales, en particular los cometidos en el marco de la administracin pblica. Esto sirve para notar la diferencia que existe entre la produccin de resultados que son el producto de los delitos cometidos por funcionarios o servidores pblicos, y los delitos comunes.
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Mientras que la produccin del resultado en los delitos comunes puede darse por el accionar de una misma persona, que es quien realiza los actos de ideacin, preparacin, y ejecucin de su delito. En la AP casi siempre, ocurre que para la obtencin del resultado, se tiene que contar necesariamente con la presencia de ms de una conducta diferente a la de quien finalmente es autor del resultado de un delito. En virtud del reparto de roles y funciones que caracteriza a la AP, se hace posible la identificacin del mbito de responsabilidad que posee cada funcionario o servidor del Estado. Por lo que no solo es suficiente conocer la estructura vertical que rige la AP, sino que adems, quien pretenda atribuir responsabilidad penal a conductas que se enmarcan dentro de la AP tiene que comprender en que consiste la nota diferenciadora de roles y funciones a la que hacemos referencia. Los roles al interior de la AP hacen referencia al conjunto de actividades propias de una persona que nace por el mandato de una disposicin imperativa. Estas actividades no son ilimitadas, sino que tienen un punto de inicio y un lmite de accin, en pocas palabras, el rol no es ms que un pequeo espacio en la AP que tiene como dueo a quien, segn disposicin especial, le corresponde ejercer actividad de conformidad a un imperativo extra penal [Vr. gr. Reglamentos internos, Ley orgnica de municipalidades, Reglamento de Organizaciones y Funciones, etc.] Las funciones por su lado no hacen otra cosa ms que materializar las actividades establecidas en las disposiciones extrapenales, esto importa la capacidad de obrar y responder frente a determinada situacin. Por ejemplo: si al tesorero de una determinada municipalidad le hacen entrega un documento en virtud del cual se habilita la capacidad de obrar y responder, podemos referir que su capacidad de obrar en el presente caso se sintetiza al momento que firma el cheque para que se pueda desembolsar un dinero a favor de alguien. Es as que la capacidad de obrar y responder
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frente a una situacin que pre existe al momento de actuar, se concibe como funciones atribuidas a los intraneus. De lo antes escrito podemos sealar que los roles y funciones que se advierten de la operatividad en la AP no mangonean en abstracto, sino que ello permite diferenciar, de entre diversos agentes, al verdadero titular o responsable de la produccin de ciertos resultados relevantes para el derecho penal, partiendo siempre de la premisa de que la capacidad de obrar y responder ante situaciones dadas, debe ir de la mano con el conjunto de actividades propias del agente de quien se cuestiona su desempeo. Este conjunto de acciones y capacidades de reacciones, son las que en el marco de una estructura que denota un reparto de roles y funciones como la AP, valen a la objetividad para determinar responsabilidad de ndole administrativo y/o penal. Ello porque si bien podramos identificar resultados desaprobados al interior de la AP, resultara sin embargo, complicado, establecer la relacin objetiva entre los resultados valorados como desaprobados, y sus responsables; partiendo siempre de la relacin objetiva que debe hacerse atendiendo al reparto de roles y funciones que es una caracterstica de la AP que no puede obviarse al momento de realizar una correcta imputacin concreta. Por lo tanto, el reparto de roles y funciones dentro de la compleja estructura de la AP, pone de manifiesto una terminologa jurdica que es desenrollada al momento de estudiar las categoras desarrolladas por la teora de la imputacin objetiva, esto es, el principio de confianza, principio que ha sido desarrollado para frenar la persecucin penal de los meros resultado causales.

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V.- EL PRINCIPIO DE CONFIANZA EN LA ADMINISTRACIN PBLICA En la dogmtica penal, especialmente en la imputacin objetiva, se hace referencia a un principio que excluye la responsabilidad, a nivel de tipicidad, en aquellas circunstancias en las que por reglas establecidas se concibe como cierta una informacin de cuyo contenido se desprende otro accionar que causa un resultado penalmente relevante, ste accionar final no es ms que el producto originado por un comportamiento realizado dentro de un contexto en el que solo la persona de quien se confa, puede realizarlo, esto porque se construye bajo el supuesto de un esquema que se caracteriza por el reparto de roles y funciones. Este escenario, el de marcado reparto de funciones, es indudablemente el que se presenta al interior de la AP, mxime si como lo habamos hecho referencia lneas arriba, muchas veces resulta determinante los resultados que son ocasionado por agentes diferentes a quienes finalmente se les atribuye el resultado desaprobado por el derecho. Cuando hacemos referencia al principio de confianza en el desarrollo de ste artculo, pretendemos que esta categora opere tan igual como para de quien se dice seria autor de un delito, como para aquel quien es concebido como participe [cmplice]. Esto porque resulta tan igual de importante, establecer una relacin objetiva entre un resultado desaprobado y su autor, como establecer la relacin que existe entre el agente que facilito e hizo posible la produccin del resultado de ese autor, con su propio resultado, significando ste ltimo resultado, [es decir, el resultado que ha realizado el cmplice], un aporte doloso sin el cual no se hubiera producido el resultado del autor.

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Esta situacin de resultados relevantes para el derecho penal en tanto delito, nos lleva a la conclusin de que si necesariamente se quiere dilucidar cualquier duda sobre la existencia de un hecho con caractersticas de delito, y respecto a quienes fueron los que intervinieron en l, se debe hacer nfasis en los resultados, y sin perder de vista al comportamiento que los ocasiona, puesto que son stos, los considerados factores indispensables para encender el aparato punitivo del Estado. Cuando se hace referencia al trmino confianza, entendemos que el escenario est conformado por ms de un comportamiento, en la que adems, el accionar de uno va estar determinado en gran medida por el desempeo que realice un agente diferente al ejecutante de un hecho cualquiera. Esta situacin de dependencia que tiene una conducta respecto a la otra esta en gran medida influenciada por la confianza, que como expectativa de comportamiento,15 vincula a los miembros de un determinado grupo, en este caso, a los miembros de la AP. Esta expectativa que se tiene de un comportamiento ajeno es lo que permite confiar que los dems actuaran de conformidad a su rol establecido en un contexto determinado. Cuando por ejemplo, saludamos a una persona, tenemos la expectativa de que sta corresponda el saludo; ello porque existe un deber social de cordialidad para con los que pertenecen al mismo grupo social. Dentro de la AP ocurre lo mismo, si bien no solo se limita a un mero saludo, esto se extiende a otras conductas que atienden a expectativas de comportamientos, y es en virtud de ello que se confa en el comportamiento que realizan otras personas.

Artculo de: Eduardo Montealegre Lyneit y Jorge Fernando Perdomo Torres. En Funcionalismo y Normativsmo Penal Una introduccin a la obra de Gnther Jakobs Pg. 2527. 16
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Cuando sealbamos que las expectativas de comportamiento son las que desenrollan la confianza entre las personas, debemos hacerlo atendiendo a que la AP es un escenario que no debe ser ajeno a la presencia de estos criterios determinantes para una correcta vinculacin entre un comportamiento relevante, y el resultado ocasionado, precisamente, por ese comportamiento. Esta triloga entre conducta, resultado y confianza; as como de su correcta interaccin, son las que en suma coadyuvaran a responder cuando un resultado puede ser objetivamente atribuible a una persona, y cuando por el contrario, dicho resultado no es ms que producto del infortunio que no puede ser objetivamente atribuido a su productor directo, sino que para ello ser necesario acudir a la causa [conducta primigenia] que hizo determinante la produccin del resultado que se pretende atribuir al agente productor directo16. En este sentido, para hacer interactuar a la triloga antes descrita, debe responderse, bsicamente, a tres preguntas; la primera seria, A quin corresponde el resultado producido? Seguidamente, saber si ese resultado producido por el agente Obedece nicamente a su mbito de responsabilidades? Y finalmente, de no ser as, puede este resultado obedecer a la expectativa que se tuvo de una conducta previa, que es la que finalmente produce el resultado valorado como desaprobado? Finalmente, si se quiere que, para al igual que el autor, en el participe [cmplice] se establezca una relacin objetiva entre accin y resultado, debe extenderse la aplicacin de ste principio tambin para efectos de cmplice, ms aun cuando a diferencia de la
No debe imaginarse que lo que se pretende es buscar un causalismo como el que propona en su momento la teora causalista del delito, sino que, lo que se busca es hacer que se atienda a la conditio sine qua nom para desestimar cualquier posibilidad de autora y participacin para efectos jurdico penal. Ver ms al respecto. Claus Roxin. En Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. La estructura de la teora del delito Traduccin de la 2da edicin alemana y notas por Diego Manuel Lunzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. 1997/ Pg. 347-349. 17
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autora [que puede ser por dolo o imprudencia] en la participacin [del cmplice] solamente resulta relevante aquella realizada de forma dolosa, descartando por principio de legalidad, los aportes imprudentes o culposos que dan ocasin a la produccin de resultados valorados como desaprobados. Siendo el principio de confianza una categora diseada para los efectos antes referidos es que su aplicacin no le puede ser indiferente a la AP, habida cuenta de que es la AP sin lugar a duda un escenario altamente invadido por comportamientos que, obviamente, producen efectos determinantes en el campo jurdico. Por lo tanto, si hay un contexto en el cual puede justificarse la existencia de ste principio, es la AP. La implicancia que tiene el principio de confianza dentro de la AP, lo hace atendiendo directamente a aquellos resultados que no pueden ser considerados como obra de un funcionario o servidor pblico de manera directa, sino que, para comprender el primer escenario esto es, el de la existencia de un resultado causal ocasionado por el primer agente es necesario realizar un test de expectativas y verificar si el resultado del primer escenario no obedece al actuar previo de un agente que suministra la facilitacin de quien es falsamente concebido como participe [cmplice] en la comisin de un delito contra la AP, en especfico uno de peculado doloso. En este sentido, la participacin del cmplice para la produccin de un resultado valorado como desaprobado a efectos de peculado doloso, debe desarrollarse a la luz de los criterios antes sealados, de manera que se evite la arbitrariedad en la subsuncin de comportamientos que le importan al derecho penal, dando operatividad tambin a que el derecho administrativo sancionado haga su trabajo para los fines que fue creado.

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VI.- LA PARTICIPACIN DEL CMPLICE PRIMARIO EN LA CONFIGURACIN DE PECULADO DOLOSO El resultado penalmente relevante para la configuracin del delito de peculado es indudablemente el apartamiento, por parte del autor, de los efectos o caudales del Estado, a una esfera diferente a ste ltimo, pudiendo ser para su mismo autor, o para un tercero diferente a ste. Para la produccin de ese resultado, lgicamente ha de concurrir ms de un accionar, y por lo tanto, ha habido adems del resultado que importa a efectos de autora, uno diferente, que es el que precisamente nos interesa en ste momento, no quitndole por cierto, la importancia del resultado que finalmente se le atribuye al autor. En este sentido, hablar de algn resultado, ocasionado por el cmplice para la produccin del resultado principal, es de alguna u otra forma referirnos a muchas otras acciones desplegadas dentro de un supuesto factico que denota la de un delito. La anatoma del delito de peculado, eventualmente, expone la presencia de un cmplice para hacer realidad la existencia de ste delito. Por ello, el aporte del cmplice en el delito de peculado debe ser estudiado a la luz de los criterios anteriormente expuestos, para que se logre diferenciar entre el resultado que importa un aporte doloso a la consecucin del resultado valorado jurdicamente como desaprobado, y de aquellos que importan meros resultados causales ocasionados con ausencia de dolo, que por lo tanto, resultan siendo comportamientos que revisten un apartamiento de la accin para con la produccin o facilitacin de un delito. En el supuesto caso de que el participe [cmplice] sea un intrenus, se supone que ste no tiene la relacin funcional de percepcin, administracin o custodia de los caudales o efectos del Estado, sino que es uno de la misma institucin, que porta el deber institucional de fidelidad para con la AP, pero que sin embargo, despliega un accionar
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doloso en el ejercicio de sus funciones a la produccin del resultado. Dicho en trminos ms resumidos, el cmplice intraneus facilita al interior de la administracin pblica la produccin del resultado, dando ocasin a que el dinero del Estado se aleje de la esfera de la AP, para posteriormente formar parte, total o parcialmente, del patrimonio de su autor o de un tercero.17 El artculo 25 del Cdigo Penal peruano hace referencia a una participacin dolosa cuando se refiere a la complicidad.18 En ese sentido, no funda la punicin de la participacin en una pura participacin, es decir, en la mera causacin de un resultado.19 Esto vale a escribir que, la participacin en el delito de peculado doloso de otro agente diferente al que solo participa, puede ser un resultado doloso o imprudente; y que solo le sirve al derecho penal para sus fines, el resultado que es producto de un comportamiento doloso, mientras que, si el resultado fuera imprudente, la conducta del partcipe, [cmplice] de ninguna manera, puede ser punible.20 El juego de resultados dentro del iter criminis para la efectiva consumacin del delito de peculado doloso, puede a veces engaar a la apreciacin y percepcin de quien pretende subsumir un determinado hecho en el tipo penal aplicable. Esto porque como ya lo
Salinas Siccha, Ramiro. En Delitos Contra la Administracin Pblica 2da edicin 2011/ Pg. 299/ Al respecto seala que El beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre ser funcionario o servidor pblico o en su caso, un tercero, puede ser tanto un funcionario o servidor pblico como una persona ajena a la administracin. 18 Artculo 25 del Cdigo Penal, Complicidad primaria y secundaria. El que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, ser reprimido con la pena para el autor. 19 Ral Pea Cabrera en su Tratado de Derecho Penal/ Op. Cit. / Pg. 349. Respecto a la participacin seala: De este modo la participacin en sentido estricto solo comprende la instigacin y la complicidad. Se presenta adems como la colaboracin dolosa en un delito ajeno, por lo que no es admisible una participacin culposa en un delito doloso, ni una participacin dolosa en un delito culposo. 20 Nicolas Guzmn. En Gaceta Penal & Procesal Penal/ Tomo 22 abril del 2011/ Pg. 55. Al desarrollar CONDUCTAS NEUTRALES Y PARTICIPACIN EN EL DELITO. En tal sentido, lo que aqu interesara no pasa tanto por si la participacin en el delito doloso de otro es a su vez dolosa o imprudente y si en ste ltimo supuesto ello es posible o debe ser tratado como un supuesto de autora imprudente, lo que en el Per se lee como autora culposa. 20
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habamos referido lneas supra, el escenario sobre el cual se pretende construir una imputacin resulta ser compleja, por lo tanto, deben ser prioridades de quienes asumen ese rol de subsuncin; primero, la identificacin de resultados relevantes para la produccin del resultado final; segundo, identificar a los causantes de aquellos resultados; para finalmente, descartar aquellos resultados ocasionados mediando imprudencia por una conducta previa que habilito la conducta que deviene en imprudente, y de ser el caso, comprender para efectos penales, la conducta que habilita, y no la conducta habilitada, que es la que finalmente facilita con su accionar no doloso la produccin del resultado de peculado. La participacin de quien se dice habra facilitado la produccin del resultado, implicara punibilidad, si al momento que se realiza la vinculacin entre el accionar y el resultado ocasionado por el primero, se descarta un grado de infortunio que no puede atribursele nicamente a l, sino que la causa de la causa sera una conducta previa a la que es considerada relevante para stos efectos. Ante esta situacin cabe afirmar que no pretendemos llegar a un causalismo ciego, sino que procuramos desarrollar la objetividad con la que debe construirse una imputacin al igual que sucede para el autor de un delito, para con el participe ms en especial en el cmplice. En ese sentido, regresamos a lo que nos concierne desarrollar en este apartado, y es que la intervencin de una persona que coadyuve a la produccin de un resultado consistente en alejamiento de patrimonio del Estado para el autor o para un tercero, es una proposicin casi indiscutible en la realidad, toda vez que si echamos un vistazo a los supuestos fcticos que nos regala nuestra casustica, vamos a poder advertir que en la narracin de los hechos han intervenidos como mnimo, dos comportamientos relevantes, estos son; el de facilitar al resultado, y el que finalmente aprovecha ese resultado para producir el resultado final que vale al derecho penal para justificar su intervencin.
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Atendiendo a que la figura del autor para el delito de peculado ha sido trabajada por juristas de alto conocimiento en la materia, humildemente pretendo a travs de ste artculo, desarrollar la figura accesoria a la autora, especficamente la que se refiere al cmplice, esto no porque la autora sea un tema menos relevante, sino que, porque dentro de una calificacin fctica en la narracin del supuesto de hecho relevante para el peculado, lo que previamente se advierte es la presencia de una ayuda dolosa relevante para que se logre el resultado finalmente valorado como desaprobado. Por tanto, ste comportamiento, que importa un incremento de riesgo ms all de lo permitido,21 debe significar una ayuda querida por quien lo ha ocasionado, no debiendo ser un resultado que atienda a otros actos, por ejemplo: cuando se tiene en frente un resultado generado por un mal trabajo realizado por un agente [portador de un deber especial de cuidado], que ha sido habilitado por una previa infraccin de deberes que no hacen ms que coadyuvar de manera conjunta a la produccin de un resultado doloso. 22 Sin embargo, estos

Marco Antonio Terragni. En Dolo Eventual y Culpa Consciente Adecuacin de la conducta a los respectivos tipos penales/ 1era Edicin Buenos Aires Argentina./ Pg. 89./ Al respecto La idea de infraccin de deber de cuidado tiene correspondencia con el concepto incremento del riesgo ms all de lo permitido, de manera que constituye uno de los requisitos de la imputacin objetiva. El sujeto puede haber infringido el deber de cuidado y no slo por ello le ser imputable objetivamente el resultado, si es que ste no constituye la concrecin del riesgo generado por aquella infraccin y si el mismo no se halla dentro del mbito de proteccin de la norma, o igualmente hubiese acaecido de haberse observado el cuidado necesario. 22 Aqu cabe hacer una aclaracin. Seguramente ya surgi en la mente de muchos la siguiente pregunta no es mejor aplicar esta regla a la autora y de esa forma acaba el problema para con el cmplice? La respuesta es no, ello porque dentro de la Administracin Pblica los resultados ocasionados por el delito de peculado en su mayora de veces son queridos por el autor directo, pero que para estos fines, se sirven necesariamente de comportamientos previos, en donde resulta honestamente difcil referir con total seguridad, que la conducta del facilitador fue doloso. Adems que para el autor, la posicin que ha diseado el tipo penal, en el delito de peculado, pone en manifiesto que solo el autor, puede evitar, o ejecutar la produccin del resultado penalmente relevante. Cuando el tipo hace referencia a una posicin de administrador, perceptor o custodio de dinero del Estado, lo hace precisamente para aquellos cargos que poseen tales caractersticas, desestimando cualquier otro que no cumpla con estas condiciones. Po lo tanto, es difcil, pero no imposible, que el autor de un delito de peculado doloso pueda invocar principio de confianza, mxime, si en el delito de peculado existe la modalidad culposa, esto vale a decir, la modalidad imprudente, que reviste de falta de diligencia debida en el ejercicio de sus funciones. Por ejemplo: cuando dentro de un escenario en la cual se ha advertido una serie de resultados que constituyen aportes en proporciones secuenciales a que se pague a personas que no se debe pagar, y que sean otras personas quienes hacen efectivo este cobro, esto resulta fcil de advertir por quien por razn del cargo debe actuar con un mnimo de diligencia, por lo que, est en sus manos ocasionar o no el resultado que al derecho 22
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resultados carecen de un enlace riguroso entre el acto y la conclusin que vale al derecho penal. Cuando hacemos mencin que para ser punible la participacin de un cmplice debemos hacer un juicio de valor respecto a lo que se considera un aporte para la produccin del resultado final del delito, nos estamos refiriendo a que el resultado ocasionado por aquel acto, debe haber estado dentro del mbito de responsabilidad del agente cmplice, debiendo ser responsable directo por el incremento de un riesgo no permitido que finalmente se concreta en una efectiva lesin al bien jurdico con la materializacin final por parte de su autor. Ante esta situacin, cabe afirmar tambin que la imputacin objetiva que se desarrolla a nivel de autora, lo es tambin a efectos de la participacin, en ste caso a la del cmplice, toda vez que, los aportes realizados, a la ejecucin y posterior materializacin del delito en mencin, deben pertenecer a la esfera de realizacin del dominio del agente, esto quiere decir que, cada resultado ocasionado por un acto determinado, debe obedecer nica y exclusivamente al agente cmplice, sin que ste vnculo o nexo causal est condicionada a la existencia de un factor que haga desaparecer el dolo en el cmplice, dando lugar a un resultado imprudente, lo cual no es punible a efectos de participacin [complicidad]. Por el contrario, el aporte que sirve al autor de peculado doloso, es aquel resultado que es ocasionado por el apartamiento del catlogo de deberes que tiene el agente dentro del marco de lo debido23, comportamiento que forma parte del riesgo permitido,24
penal le importa, dejando que los resultados irregulares sean atendidos por el derecho administrativo sancionador, dando operatividad a los principios que inspiran al derecho penal, es decir, el de ultima ratio, lesividad y proporcionalidad. 23 Al respecto debemos sealar que los deberes que por razn del cargo le son impuestos a cada funcionario o servidor pblico, tienen un mandato imperativo, lo que le es impuesto por el solo hecho de tener una vinculacin entre el cargo que desempea dentro de la AP y los deberes impuestos por el Estado. 23

dando lugar a que se incremente el riesgo no permitido a travs de la infraccin al deber para que otro sujeto, acepte o rechace [esto es, decida utilizar o no] el resultado riesgoso, para la consecucin del resultado finalmente relevante para el derecho penal, ese resultado que es valorado como jurdicamente desaprobado.25 Dentro de la AP las posibilidades para facilitar la produccin del resultado relevante son mltiples, y se pueden presentar de diferentes maneras; por ejemplo: firmando papeles de conformidad de pagos para que lo ejecute el agente destinado por razn del cargo, y sea ste quien lo materialice; dotando de informacin relevante, pero sobre todo determinante, sin la cual no se puede dar salida de dinero del Estado, ya sea para pagar a un tercero por algn servicio, etc. Y no es un secreto que para dar lugar a esos resultados que importan un facilitar para han concurrido actos anteriores, por lo que tambin hallamos resultados previos a las causas que constituyen una condicin para la produccin del resultado. En este sentido, si se quiere subsumir una conducta relevante a efectos de participacin [cmplice] lo primero que debe decretarse es que el resultado del acto facilitador sea imputado de manera objetiva a su causante, sin que medie de partido ninguna circunstancia que convierta su accionar en negligencia o imprudencia, lo que en pocas palabras se pretende es que se establezca un vnculo orientado a establecer que la
Ver ms al respecto, Claus Roxin. En Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. La estructura de la teora del delito a) La exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido. Op. Cit,/ Pg. 371/ Gnther Jakobs. En Derecho Penal Parte General Fundamentos y Teora de la Imputacin. Traducido por Joaquin Cuello Contreras y Jose Luis Serrano Gonzalez De Murillo/ Madrid 1995/ A) Fundamentos del riesgo permitido/ Pg. 243 25 Marco Antonio Terragni/ Op. Cit. / Pg. 89/ Al respecto Para que pueda formularse la imputacin objetiva del resultado al autor de un hecho descrito por la ley como delito imprudente, aquel debe estar ligado al riesgo que increment el sujeto ms all de lo que le era permitido hacerlo. El enlace tiene que ser tan riguroso que, admitida o negada esa premisa, sea ineludible aceptar o rechazar la atribucin. Esto ltimo sucede cuando el riesgo se ha materializado en una forma no contradictoria con el fin de proteccin de la norma presuntamente infringida. Adems, solo habr imputacin objetiva cuando la realizacin del tipo se circunscriba al mbito de responsabilidad del autor. Si ella queda dentro de la esfera de competencia del sujeto lesionado, o es atribuible a un tercero, entonces queda excluida la imputacin y por tanto la sancin. 24
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conducta del cmplice haya creado un riesgo desaprobado como consecuencia de una contravencin a sus deberes institucionales de cuidado que por razn del cargo nicamente le pueden ser exigidos a l, que ese resultado no tenga una causa de causas, es decir, ese resultado no sea causa de un comportamiento pre existente a la de ste ltimo, toda vez que si ello existe, el aporte del ltimo agente sera imprudente. Esta encrucijada de deberes infringidos y de resultados que adquieren un juicio de valor pueden tener una interesante explicacin en el campo de la lgica, ello en la medida de que hablamos de deberes que son negados por unos y afirmados por otros, en algunos de forma errada, pero finalmente afirmados. Cuando decimos que un deber ha sido infringido, decimos que ha sido negado por Juan; y cuando en un segundo momento, Pedro niega nuevamente ese mismo deber infringido por Juan; podemos concluir diciendo que la funcin de Pedro afirma lo negado por Juan, convirtindose el comportamiento de Juan, en la conditio sine qua nom para el comportamiento de Pedro. Por lo que, si hay alguna conducta que debemos afirmar, es la producida por Pedro y no por Juan, la que se debe en todo caso negar y reprobar. Por lo tanto, no puede ser punible, a efectos de peculado doloso, el aporte imprudente [resultado] ocasionado por un agente, que sirve de fuente idnea para que el autor directo, con las caractersticas descritas por el tipo penal, consume el delito en mencin. VII.- ES PUNIBLE EL APORTE IMPRUDENTE26 A LA CAUSACIN DEL RESULTADO PENALMENTE RELEVANTE?
Se considera necesario hacer una aclaracin respecto a la imprudencia, impericia o ausencia de diligencia debida, esto para precisar que, al referirnos al aporte imprudente [a efectos del presente trabajo] lo hacemos centrando especial atencin al resultado ocasionado por negligencia previa, que vicia en gran medida por no decir, absoluta medida el resultado negligente de quien acta como facilitador directo al autor. En este sentido, no nos referimos a una negligencia que condiciona nicamente la voluntad y el conocimiento en el aparentemente cmplice sino que para detectar el descuido y la infraccin a un deber debe recurrirse necesariamente al principio de confianza, ello porque como dijimos lneas arriba, el escenario est caracterizado por el reparto de roles y funciones, lo que hace indiscutible su presencia en ese mbito, a efectos de imputar objetivamente los resultados ocasionados en ese contexto. 25
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Ante esta situacin, cabe un no por respuesta, ello porque no fundamentamos una impunidad absoluta, sino que slo afirmamos que no es punible el acto del cmplice que negligentemente produce un resultado que facilita a que otro [autor del delito] consume el delito. No extendiendo la figura a una eventual autora por delito imprudente o culposo, lo que obviamente debe ser trabajado de una forma diferente. Los resultados relevantes, en tanto aportes y no resultados finales [ste ltimo solo relevante a efectos de autora], solo sern punibles si revisten de dolo en el comportamiento del agente, y forma parte del riesgo permitido asumido en determinado grupo social27; y, por el contrario, si el acto de quien ocasiona el aporte, est condicionado al actuar de otro de quien se tuvo una expectativa de comportamiento diferente al finalmente realizado, entonces, slo as, acarreara impunidad en el participe [cmplice]. En cortos trminos, vale a decir, que quien defraudo la expectativa que de su buen actuar se tena, al confiarse de que actuara conforme a los deberes de cuidado previamente establecidos, convierte en un episodio no doloso el acto inmediato que sucede a ste, por tanto, no punible.

Para referirse a la imprudencia, el cdigo penal peruano utiliza el trmino culpa, lo que obedece a causar un resultado valorado como desaprobado cuando el agente incumple su deber de ser cuidadoso; ante esto cabe la siguiente pregunta Cules son los deberes de cuidado? Estos deberes de cuidado son, lgicamente, los que se encuentran el marco de la AP para los funcionarios y servidores pblicos, y que estos deberes por lo general se caracterizan por el principio de distribucin y de dependencia, ya que las actividades dentro de la AP estn estrechamente vinculados entre s, dada su finalidad, dotar de servicios a la comunidad a la que se adscriben. Por lo tanto, cuando una norma subyacente a las figuras penales obliga a adoptar una conducta que evite consecuencias socialmente indeseables, lo hace incidiendo en la conducta de todo un grupo de personas con deberes de cuidado generales, pero con roles y funciones especficas por razn de su cargo dentro de ella. 27 Ms detalles en La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal Claus Roxn Traducido por Manuel Abanto Vsquez 2da Edicin, mayo del 2013/ d) La exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido. Pg. 95. 26

VIII.- BREVES APUNTES RESPECTO AL RIESGO PERMITIDO En el desarrollo de la imputacin objetiva se ha desarrollado un apartado bastante interesante y que es vinculante al principio de confianza, el riesgo permitido es utilizado en mltiples contextos, esto dependiendo de determinada adecuacin social, o, consentimiento de un actuar contrario al deber de cuidado. La finalidad por la que desarrollamos al final del presente artculo un espacio referido al riego permitido es para fortalecer la idea de que la confianza de los comportamientos que importan expectativas de actos ajenos, forma parte de la adecuacin social que existe en la AP, y que por lo tanto, existen comportamientos y riesgos que se corren al interior de ella que estn permitidos de manera general. Si bien es cierto que la figura del riesgo permitido, en la doctrina, ha servido para justificar el problema del trfico rodado, hacindose numerosos ejemplos al respecto, debemos afirmar casi con seguridad, que lo podemos trabajar en este espacio, en atencin a que si bien el trfico rodado es un grupo cerrado que genera expectativas de comportamiento, por tanto, en sus miembros; la AP, no est lejos de esa descripcin, toda vez que, quienes forman parte de las diversas instituciones del Estado, forman parte de un grupo cerrado en la que adquieren nuevos roles, por tanto, comportamientos nuevos, y diferentes a los de cualquier otra persona que no forma parte interna de ese grupo. Por lo tanto, desde que se pasa a formar parte de la AP, como funcionario o servidor, los comportamientos se hayan sujetos a una adecuacin social.28

Ver ms en Derecho Penal Parte General Felipe Villavicencio Terreros. Op. Cit. / Pg. 324 // Ral Pea Cabrera Tratado de Derecho Penal Estudios Programticos de la Parte General Op. Cit. Pg. 310. 27
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En este sentido, si queremos regular objetivamente los comportamientos relevantes para el derecho penal, y separa aquellos de los que se ocupa el derecho administrativo sancionador, debemos atender a las categoras que se han desarrollado para legitimar o tolerar los comportamientos que se asumen entran dentro de un riesgo que el Estado asume, esto porque es inimaginable que la AP funcione si todos los que forman parte de ella se van a ocupar de los mismos asuntos. Entonces, donde se tiene que tolerar ciertos actos, es porque se ha establecido ciertos riesgos que se tiene que correr a efectos de realizar trabajos que no pueden concretarse si ms de un funcionario o servidor del Estado, est atendiendo la misma funcin, por lo que, se debe confiar que quien realiza determinada funcin lo har conforme al deber de cuidado que le es impuesto por una disposicin extra penal, generando una expectativa de confianza respecto a los dems. Ah donde se tenga que confiar de alguien, siempre se corre un riesgo, ello no en abstracto, sino porque efectivamente es ms seguro y confiable responder por nuestros propios actos, de aquellos que son ejecutados por otros. Pero ese riesgo que se genera por la confianza de los comportamientos dentro de la AP, est permitido en tanto se cumpla con observar ciertas reglas de cuidado en el ejercicio de las funciones, estas reglas de cuidado estn condicionados al mbito de competencia que por razn del cargo le pertenecen a determinado funcionarios y servidor pblico. Esto implica que como dijimos lneas arriba, lo realmente determinante, para despejar responsabilidad en este tipo de delitos, es establecer claramente el mbito de responsabilidad por los cuales deben responder los agentes designados para tales efectos, en tanto portadores de deber especial de cuidado tienen con la AP. En este sentido, los comportamientos que forman parte de un riesgo permitido dentro de la AP, son aquellos que acepta el sentido comn de una organizacin o comunidad, por lo que, se tolera que pasen ciertas cosas que no pueden ser atribuidas como obra de
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quien solo ha confiado en datos objetivos que condicionan en gran medida la eficacia de su comportamiento. Hay riesgos que son tolerables, y por tanto permitidos, debido a la utilidad social que facilita ciertos fines de manera general.29 Finalmente, atribuir y despejar responsabilidad de los funcionarios o servidores del Estado es una labor que requiere utilizar las diversas categoras que se han elaborado para hacer ms exacta la solucin a los conflictos, de manera que se proscriba toda forma arbitraria de imputacin penal, recordando que el Derecho Penal no es el nico mecanismo para frenar comportamientos que lesionan los deberes de cuidado, a travs de la imposicin de una pena, sino que, existe el derecho administrativo con todo un abanico de posibilidades que planea las soluciones ms razonables, cuando el hecho, y ms en concreto, la conducta, no haya alcanzado la barrera de proporcionalidad, lesividad, y ultima ratio, que son los principios que encienden el Derecho Penal y por tanto, todo el aparato punitivo del Estado. IX.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. 9.1. Para identificar a los dueos de eventuales aportes dentro de la administracin pblica que coadyuvan a la produccin de resultados valorados como desaprobados, se requiere en primer lugar determinar con exactitud la organizacin y funcin que en razn de su cargo ejerce cada funcionario o servidor pblico, esto ayuda en la medida que a partir de ello ser posible atribuir objetivamente el resultado a su verdadero responsable, independientemente si este resultado le importe o no al derecho penal, sino que esto va permitir diferenciar cuando el accionar de un agente obedece a la actividad previa de otro, esto es, determinar que mi conducta no es consecuencia de un acontecimiento anterior que activa otro rol basndose en la funcin antes realizada,

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Vid. Felipe Villavicencio Terreros. Pg. 325.


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dependiendo en gran medida la produccin del resultado a quien hubiera activado el proceso de una determinada actividad dentro de la administracin pblica. 9.2. La conducta del cmplice no puede ser otra cosa ms que un hacer doloso dirigido a causar el resultado de otro que el tipo penal desvalora, esto es, que la cooperacin al hecho del autor, slo podr ser relevante a efectos de imputacin, si no se ha dado de forma imprudente. 9.3. La necesaria presencia de dolo en el comportamiento del participe cmplice, no implica per se impunidad en l, sino que, si se advierte que el aporte a la produccin del resultado ocasionado de forma negligente, puede calzar en un tipo penal diseado para tal comportamiento, este debe ser subsumido inmediatamente en l, a efectos de no generar impunidad en el errneamente concebido cmplice. 9.4. Es tan igual de importante establecer una relacin objetiva entre el resultado desaprobado, y el autor de un delito, como establecer la relacin que existe entre el agente [cmplice] que facilito e hizo posible la produccin del resultado de ese autor, con su propio resultado, significando ste ltimo resultado, [es decir, el resultado que ha realizado el cmplice], un aporte doloso sin el cual no se hubiera producido el resultado del autor. 9.5. Si se quiere dilucidar cualquier duda sobre la existencia de un hecho con caractersticas de delito, y respecto a quienes fueron los que intervinieron en l, se debe hacer nfasis en los resultados que son considerados el factor indispensable para encender el aparato punitivo del Estado. 9.6. El juego de resultados dentro del iter criminis para la efectiva consumacin del delito de peculado doloso, puede a veces engaar a la apreciacin y percepcin de quien pretende subsumir un determinado hecho en el tipo penal aplicable.
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9.7. Las consecuencias, en deseadas y no deseadas, respecto a la produccin de un resultado, puede desemparejarse de dos formas; primero, cuando el resultado negligente obedece al mismo agente que lo ocasiona de forma directa; y segundo, cuando el resultado negligente del agente comprendido como cmplice, obedece a un previo accionar doloso o imprudente de otro agente, diferente al cmplice, que finalmente es quien habilita el comportamiento de ste ltimo. 9.8. Para ser punible la participacin de un cmplice debemos hacer un juicio de valor respecto a lo que se considera un aporte para la produccin del resultado final del delito, siendo aquel resultado que es ocasionado por el apartamiento del catlogo de deberes que tiene el agente dentro del marco de lo debido, dando lugar a que se incremente el riesgo a travs de la infraccin al deber para que otro sujeto, acepte o rechace [decida utilizar o no] el resultado riesgoso, para la consecucin del resultado finalmente relevante para el derecho penal, ese resultado que es valorado como jurdicamente desaprobado. 9.9. Si se quiere subsumir una conducta relevante a efectos de participacin [cmplice] lo primero que debe decretarse es que el resultado del acto facilitador, sea imputado de manera objetiva a su causante, sin que medie de partido ninguna circunstancia que convierta su accionar en negligencia o imprudencia, lo que en pocas palabras se pretende es que se establezca un vnculo orientado a establecer que la conducta del cmplice haya creado un riesgo desaprobado como consecuencia de una contravencin a sus deberes institucionales de cuidado que por razn del cargo nicamente le pueden ser exigidos a l, que ese resultado no tenga una causa de causas, es decir, ese resultado no sea causa de un comportamiento pre existente a la de ste ltimo, toda vez que si ello existe, el aporte del ltimo agente sera imprudente.

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9.10. Si entre el acto y el resultado media una expectativa de conducta respecto a un deber ajeno diferente al ejecutado por el causante del resultado finalmente relevante a efectos de cmplice, debe entenderse como un caso de infortunio en ste, por consiguiente se entender que dicho acto es negligente o imprudente, no pudiendo afirmarse que sea doloso. 9.11. El Principio de Confianza forma parte del riesgo permitido que es tolerable al interior de la AP, ello porque es socialmente aceptable por una comunidad organizada, que se tenga que confiar en la expectativa de un comportamiento ajeno, ello en atencin a que no es concebible que todos los funcionarios o servidores pblicos se ocupen de un mismo asunto, sino que a cada uno responde por la esfera funcional que por razn del cargo se le ha encomendado.

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X.- BIBLIOGRAFA Ral Pea Cabrera en su Tratado de Derecho Penal Estudios Programticos de la Parte General 3ra Edicin completamente corregida y aumentada 1997. Con la colaboracin de los profesores Jos Antonio Caro Jhon y Reiner Chocano Rodrguez/. Ral Pea Cabrera y Manuel Frisancho Aparicio/ En DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA/ Editora FECAT. Lima. 2002/ Luis Jimnez de Asa En La Ley y el Delito/ Decimotercera edicin agosto de 1984/ Fidel Rojas Vargas. En Delitos Contra la Administracin Pblica / 3ra Edicin octubre 2002 reimpresin octubre 2013/ Eugenio Ral Zaffaroni. En su Manual de Derecho Penal Parte General TOMO I/ Edicin 1986/ Felipe Villavicencio Terreros. En su Derecho Penal Parte General/ Segunda edicin agosto 2007/ Al respecto Francisco Muoz Conde. En Derecho Penal Parte General/ 4ta Edicin setiembre del 2000/ Pg. 504/ Ramn Raguz I Valles. El Dolo y su Prueba en el Proceso Penal/ Barcelona 1999./ Pg. 33-34/ Francessco Carnelutti. Derecho Procesal Civil y Penal Tomo II Derecho Procesal Penal / Ediciones Jurdicas Europa Amrica Buenos Aires 1957/ Claus Roxin. En Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. La estructura de la teora del delito Traduccin de la 2da edicin alemana y notas por Diego Manuel Lunzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. 1997/
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Claus Roxn La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal Traducido por Manuel Abanto Vsquez 2da Edicin, mayo del 2013/ d) La exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido/ Salinas Siccha, Ramiro. En Delitos Contra la Administracin Pblica 2da edicin 2011/ Marco Antonio Terragni. En Dolo Eventual y Culpa Consciente Adecuacin de la conducta a los respectivos tipos penales/ 1era Edicin Buenos Aires Argentina/ Gnther Jakobs. En Derecho Penal Parte General Fundamentos y Teora de la Imputacin. Traducido por Joaquin Cuello Contreras y Jose Luis Serrano Gonzalez De Murillo/ Madrid 1995/ A) Fundamentos del riesgo permitido/ ARTCULOS Eduardo Montealegre Lyneit y Jorge Fernando Perdomo Torres. En Funcionalismo y Normativsmo Penal Una introduccin a la obra de Gnther Jakobs. Nicolas Guzmn. En Gaceta Penal & Procesal Penal/ Tomo 22 abril del 2011/ Pg. 55. Al desarrollar CONDUCTAS NEUTRALES Y PARTICIPACIN EN EL DELITO. Alejandro J. Rodrguez Morales/ Artculo sobre La relevancia penal de los Derechos Humanos/

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