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LA. QUESUON DE LA JUSTICE DANS LES PROBLÉMAUSATIONS CONTEMPORAINES DU DROIT! Alain Renaut Si l'on

LA. QUESUON DE LA JUSTICE DANS LES PROBLÉMAUSATIONS CONTEMPORAINES DU DROIT!

Alain Renaut

Si l'on veut désigner de manière d'abord globale, mais malgré tout assez précise, ce que, concernant la question de la justice, les problématisations contemporaines du droit ont renouvelé depuis une vingtaine d'années, il faut d'abord situer ce renouvellement par rapport à l'époque immédiatement anté- rieure. Celle-ci avait été dominée par ce qu'il est convenu d'appeler le positi- visme juridique, dont l'expression la plus célèbre fut atteinte dans ce qui reste, en matière de philosophie du droit, un ouvrage majeur de ce siècle - à savoir la Théorie pure du droit publiée en 1934 par le juriste autrichien Kelsen : dans cet ouvrage, toute une tendance dont l'histoire, si on voulait la raconter, remonterait au XIxe siècle, vient à achèvement, en prenant le contre-pied de ce qui avait été, jusqu'à la fin du XVIIIe siècle, la problématisation dominante du droit, c'est-à-dire une problématisation en termes de droit naturel.

Ce qu'on appelle le jusnaturalisme, et qui trouve son point de départ, en tout cas dans la philosophie moderne, chez des auteurs comme Grotius et Pufendorf, puis son point historiquement culminant dans les déclarations des droits de l'homme de la fin du XVIIIe siècle, avait correspondu en fait à une manière très particulière de problématiser le droit. Il s'était agi, pour cette tra- dition, d'interroger, au-delà du droit existant, institué, déposé dans les lois et les codes (donc, au-delà du droit positif), une sorte d'étalon de la valeur du

1. Ce texte reprend les grandes lignes d'une présentation orale des théories contemporaines de la justice, à Toulouse et à l'initiative de Pascal Dupond devant des classes supérieures de lycée. J'en ai gardé ici le caractère didactique et n'ai pas cherché à compléter excessivement le maté- riel de références qu'il mobilise.

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158 Penser la justice
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droit positif, donc une idée de ce que serait un droit juste: idée d'un droit juste ou idée de justice en vertu de quoi il serait possible à la fois de dénoncer des lois injustes et d'essayer d'incarner une telle normativité dans les lois positives. Cette problématisation jusnaturaliste du droit, axée donc sur ce problème du «droit juste., c'est précisément ce avec quoi Kelsen, et avec lui tout un courant dit « positiviste» (encore vivant aujourd'hui, notamment aux États-Unis), ten- tent de rompre - en accordant ou en convenant que ce problème de la justice a certes un intérêt et peut bien être posé, mais en observant qu'il ne peut jamais être résolu en termes de vérité ou de certitude : l'idée qui nourrit cette appré- ciation, c'est au fond que le problème de la justice est un problème de valeur, et que, comme tel, il ne peut donner lieu qu'à des prises de position subjec- tives incapables de s'étayer scientifiquement - conviction dont une expression bien connue et frappante avait été fournie une quinzaine d'années auparavant par Max Weber à travers le thème célèbre de la « guerre des dieux ». Weber expliquait en effet qu'entre les faits et les valeurs, entre l'être et le devoir-être, il existe une discontinuité radicale, et que si ce qui est de l'ordre des faits peut donner naissance, moyennant un certain nombre de méthodes et de procé- dures qui sont celles du travail scientifique, à un discours vrai, donc à une objectivité sur laquelle il peut y avoir accord ou consensus entre les hommes, en revanche, sur les valeurs ou sur le devoir-être, la règle est le conflit ou le dissensus - parce qu'ici rien ne peut jamais se vérifier: entre les différents sys- tèmes de valeurs des divers groupes humains, voire des divers groupes sociaux, règne ainsi un confit aussi indépassable que (tel est le sens de la méta- phore de la « guerre des dieux » 2) celui qui opposait les divers systèmes de dieux dans lesquels les cités antiques incarnaient leurs aspirations ; et Weber en déduisait que si un discours veut prétendre à la vérité, il doit mettre en parenthèses les questions de valeur: bref, la science, estimait Weber, est axio- logiquement neutre, ou, si l'on préfère, la neutralité axiologique est la condi- tion de l'accès d'un discours ou d'une discipline à la scientificité, la condition de son entrée dans ce que Kant appelait la voie sûre d'une science.

C'est très exactement cette conviction que reprend Kelsen et qu'il applique au discours sur le droit: s'il faut tenter, explique-t-il, de conférer aujourd'hui à la réflexion sur le droit la rigueur inhérente au point de vue scientifique, cet « effort vers une science du droit objective. suppose la mise entre parenthèses du problème axiologique de la justice autour duquel s'était organisée toute la problématisation philosophique du droit en termes de droit naturel. Bref, le

2. Je renvoie sur ce point à mon étude (en collaboration avec S. Mesure) parue en 1996, La

Guerre des dieux. Essai sur la querelle des valeurs, Grasset.

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La question de la justice dans les problématisations contemporaines du droit 159 problème de la

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problème de la justice relève de ce que Kelsen et le positivisme appellent une « métaphysique du droit» et qu'ils identifient à la philosophie du droit (parce que c'est le plus souvent autour de ce problème que le discours des philo- sophes sur le droit s'est structuré) - à quoi les positivistes opposent une science du droit, qu'ils appellent généralement« théorie générale du droit., et qui aurait pour objet, non plus du tout la question de savoir « quelles règles le droit doit adopter ou établir» (problème du droit juste ou problème de la jus- tice), mais l'interrogation sur « le droit tel qu'il est en fait, effectivement, c'est- à-dire le droit positif, tant national qu'international •. Plutôt que d'interroger le droit positif en direction de son devoir-être (la justice), il s'agit donc de l'étu- dier dans son fonctionnement, en analysant la structure du droit positif, son mode d'être - non pas la norme du droit, mais son existence.

L'évacuation du problème de la justice a donc été, en ce sens, le geste constitutif du positivisme juridique. Geste dont on peut dire qu'il a fait date - puisque, pour à peu près quatre décennies, ce refus de problématiser le droit en termes de justice a été très largement dominant, notamment chez les juristes, convaincus de contribuer à émanciper ainsi la réflexion sur leur disci- pline de la tutelle de la philosophie. Il faut même ajouter que cette éclipse du problème de la justice a également été fort profonde du côté des philosophes

- entre autres parce qu'à une époque où, notamment en France, l'influence des

critiques nietzschéennes et heideggeriennes de la métaphysique était très pro- fonde, la dénonciation kelsenienne du problème de la justice comme relevant d'une interrogation métaphysique pouvait aisément rencontrer quelques échos : de Nietzsche notamment, la philosophie contemporaine avait en effet retenu que toute interrogation sur les valeurs est perspectiviste, c'est-à-dire qu'elle consiste à mettre en perspective le monde à partir d'exigences sans le remplissement desquelles un certain type d'homme ne pourrait vivre, c'est-à- dire développer toujours plus de puissance; en ce sens, le soupçon pouvait se faire jour qu'un idéal de justice correspond toujours à un certain type d'intérêt

- soupçon que pouvait nourrir tout autant, dans l'horizon du marxisme, l'ins- cription du discours sur les valeurs dans le registre de l'idéologie, par quoi une classe économiquement dominante imprime sur les consciences des dominés les représentations dont elle a besoin pour garantir sa domination. Il y avait donc dans cette constellation intellectuelle, tant du côté des juristes que du côté des philosophes, beaucoup d'éléments qui pouvaient se combiner pour faire apparaître le problème de la justice comme relevant d'une problématisa- tion périmée du droit: c'est encore dans cette logique que s'inscrivait, en 1976, dans son dernier ouvrage, intitulé La volonté de savoir, la réflexion de Michel Foucault, qui expliquait qu'au lieu d'analyser le pouvoir en l'évaluant à l'éta-

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160 Penser la justice
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Ion d'un quelconque« droit fondamental» (supposé incarner le juste en soi), il s'agissait désormais de privilégier une analyse « stratégique » du politique - pour laquelle toutes les formes de pouvoir, comme toutes les formes sociales, s'inscrivent dans ce tissu complexe de rapports de forces qui est l'essence même de la vie et où tout ce qui surgit (politiquement, mais aussi bien juridi- quement ou culturellemenO exprime des stratégies de domination.

Or, c'est au fond d'une telle mise entre parenthèses du problème de la jus- tice que la réflexion contemporaine sur le droit a progressivement essayé de se dégager depuis maintenant près de trente ans. Si 1934 (Théorie pure du droit) pouvait être indiqué comme la date-clé de la période précédente, 1971, qui correspond à la publication de la Théorie de la justice du philosophe américain John Rawls, constitue sans doute la date-charnière à partir de laquelle une nou- velle problématisation du droit a fait réapparaître au premier plan l'interroga- tion sur la justice. Avant de situer la tentative de Rawls et d'en exposer les grandes lignes pour essayer d'en dégager la signification et la portée, je vou- drais proposer encore quelques remarques préalables sur ce qui explique ce retour du problème de la justice. Si on laisse de côté pour l'instant le contexte proprement américain où s'est opéré ce nouveau déplacement (avec des rai- sons qui sont propres à ce contexte et que j'examinerai dans la suite de cet exposé), il me semble qu'il faut faire intervenir, pour rendre compte de ce changement de perspectives, trois types de considérations :

1) Tout d'abord, il faut prendre en compte les difficultés internes du positi- visme juridique. La mise entre parenthèses du problème de la justice par la science du droit expose en effet une science du droit ainsi conçue à ne plus pouvoir mener à bien une réelle condamnation de systèmes juridico-politiques despotiques - ce qui, face aux formes inédites et particulièrement mons- trueuses de despotisme qu'ont été, durant ce siècle, les systèmes totalitaires, ne pouvait que constituer un profond handicap. Puisque la science du droit laisse hors d'elle toute référence à une idée du juste permettant de juger le droit posi- tif au nom de sa justice ou de son injustice, elle ne peut établir aucune discri- mination véritable entre des systèmes juridiques quelconques, dès lors simplement que leur fonctionnement obéit à des principes de cohérence interne: en ce sens, et Kelsen l'a lui-même reconnu, la science du droit ne peut établir de vraie différence entre la logique interne de l'ordre juridique de l'URSS stalinienne, de l'Italie fasciste ou de l'Allemagne nazie et celle d'un ordre juridique démocratique - bref, écrit Kelsen dans la Théorie pure du droit (et cela en 1934, lors même que Kelsen n'est aucunement soupçonnable de sympathie pour le régime qui vient de se mettre en place dans l'Allemagne voi- sine) :

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La question de la justice dans les problématisations contemporaines du droit 161 « Le droit

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« Le droit de certains états totalitaires autorise le gouvernement à enfermer dans des camps de concentration les personnes dont la mentalité et les tendances, ou la religion ou la race lui sont antipathiques, et à les contraindre aux travaux qu'il lui plaît, voire à les tuer. Si énergiquement que l'on puisse condamner de telles mesures d'un point de vue moral, on ne peut cependant les considérer comme étrangères à l'ordre juridique de ces États ".

Ainsi, du point de vue du positivisme juridique, n'y a-t-il pas de condamna- tion juridique envisageable du phénomène totalitaire - et l'on ajoutera que se réclamer d'une simple condamnation morale est évidemment peu satisfaisant, puisque, dans la perspective même où s'est placé Kelsen, la morale, qui cor- respond à l'optique des valeurs, est irréductiblement subjective, ce qui prive la condamnation morale de toute autorité véritable. C'est clairement contre cet effet pervers du positivisme juridique que les États vainqueurs du nazisme ont voulu réagir, après 1945, en essayant de redonner une portée juridiquement opératoire à la valeur d'un droit juste - à travers la déclaration internationale des droits de l'homme adoptée par l'ONU en 1948. J'y reviens ci-dessous.

2) Une autre raison du retour d'une problématique de la justice tient à l'éro- sion progressive des courants intellectuels qui avaient nourri l'attitude précé- dente: l'effondrement du marxisme, la mise en évidence des apories et des conséquences redoutables des courants anti-humanistes d'inspiration nietz- schéo-heideggerienne ont rendu à nouveau possible intellectuellement une interrogation sur les valeurs que l'époque précédente se préoccupait exclusi- vement de démystifier.

3) Une dernière raison, enfin, tient à la manière dont ont surgi, à partir de la société elle-même, de puissants et inédits besoins de droit en matière, notamment, de bioéthique : quand tout, ou presque, devient techniquement ou technologiquement possible en matière biomédicale, il faut bien s'interro- ger sur les limites à établir vis-à-vis de comportements ou de pratiques qui, pour être techniquement possibles, n'en apparaissent pas moins - même si elles n'entrent pas nécessairement en conflit avec le droit positif, c'est-à-dire avec la loi - soulever des problèmes de devoir-être. De là toute une série de questions à propos desquelles, si l'on entend les trancher, force est de se récla- mer d'une représentation du juste et de l'injuste, pour ensuite inscrire ou non dans une législation nouvelle des crans d'arrêt au développement de telles pra- tiques (mères-porteuses, procréations médicalement assistées tardives chez des femmes ménopausées, diagnostic pré-implantatoire, etc.). Dans chacun de ces cas, face au silence de la loi établie, il s'est ainsi agi, pour légiférer ou pour refuser de le faire, d'enclencher une problématisation du droit qui ne réduit

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162 Penser la justice
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pas le droit au droit positif: contexte qui a donc joué un rôle accélérateur tout à fait important, notamment en Amérique du Nord, où ces questions de bioé- thique ont déjà toute une histoire 3, dans la réapparition d'une problématisa- tion du droit en termes non plus seulement de légalité, mais de droit juste.

Le contexte de cet important déplacement une fois clarifié, encore faut-il, pour comprendre ce qui s'y est joué, préciser que cette interrogation retrouvée sur la justice, telle qu'elle se développe chez Rawls, ne prend pleinement son sens qu'à travers deux vastes débats:

- Un premier débat engage la relation avec les doctrines libérales et, plus

précisément, néo-libérales, telles qu'elles avaient été exprimées par P.-A. Hayek et telles que les reformulera, après la parution de la Théorie de la jus- tice, R. Nozick 4.

- Un second débat engage la relation avec ce qui, en Amérique du Nord,

constitue la tradition dominante en matière de philosophie politique et, plus généralement, de philosophie pratique, à savoir la tradition de l'utilitarisme :

en ce sens, la problématisation rawlsienne de la justice se présente comme une libre discussion des principaux représentants, mal connus en France, de l'utili-

tarisme que sont Jeremy Bentham, John Stuart Mill et Henry Sidgwick.

C'est à partir de ces deux débats que j'examinerai ici la tentative de Rawls 5, pour montrer comment, à chaque fois, la position adverse Cnéo-libérale, dans le premier débat, utilitariste, dans le second) appelait, par ses effets pervers ou ses insuffisances, une nouvelle problématisation du droit en termes de justice. Pour cela, il me faut, dans un premier temps, construire la position néo-libé- rale sur la question de la justice. Dans un deuxième temps, j'examinerai la ten-

3. Voir Y. Lajeunesse et L. Sosoé, Bioéthique et culture démocratique, Montrél, Harmattan, 1996.

4. Même si l'ouvrage le plus systématique de Hayek n'est paru que de 1973 à 1979 (Droit. légis-

lation et liberté. tr., PUF. 1983), l'économiste autrichien avait dès les années 50 (Scientisme et

sciences sociales) et 60 (La constitution de la liberté) formulé l'essentiel de ses thèses - comme en témoigne leur discussion par R. Aron dès 1965, qui y perçoit alors déjà une radicalisation contestable des principes libéraux (Essai sur les libertés, 1965, Calmann-Lévy, p. 124 sqq.). Des thèses proches avaient également été défendues par M. Polanyi dans La logique de la liberté 0951, tr., PUF, 1989). Lorsqu'après la publication de l'ouvrage de Rawls, Nozick y répliquera en publiant Anarchie. État et Utopie 0974, tr., PUF, 1988), il ne fera donc que prolonger un débat déjà ouvert en donnant une nouvelle formulation à des thèses « libertariennes • antérieures à la Théorie de la justice.

5. Une autre approche possible, mais accentuée délibérément vers l'aval de la Théorie de lajus-

tice, consisterait à confronter les thèses de Rawls à leur discussion, depuis 1982, par l'école com- munautarienne (M. Sandel, Ch. Taylor) : voir sur ce point A. Renaut, • Libéralisme politique et

polythéisme des valeurs " in : S. Mesure (éd.), La rationalilé des valeurs, à paraître, PUF, 1997.

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La question de la justice dans les problématisations contemporaines du droit 163 tative de réponse

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tative de réponse proposée par Rawls, en montrant comment cette réponse au néo-libéralisme (selon l'axe du premier débat) est aussi une critique de la théo- rie utilitariste du droit (selon l'axe qui correspond à ce que je viens de désigner comme un second débat).

LA TH~ORIE N~o-UBÉRALE DE LA JUSTICE

Je précise d'emblée que la notion de « néo-libéralisme· n'est pas améri- caine, mais « continentale ., comme disent les Américains: nous désignons par là un courant contemporain qui se nomme plutôt, en Amérique du Nord, celui des « libertariens • - cela pour des raisons qui tiennent aux deux lexiques poli- tiques assez différents qui sont en usage de part et d'autre de l'Atlantique. Nous désignons en effet en Europe par « libéralisme. une position tenue pour poli- tiquement conservatrice, privilégiant la défense des libertés sur la réalisation de la justice sociale, alors qu'aux États-Unis, les auteurs et les politiques se posant comme « libéraux • ne sont nullement des conservateurs, mais plutôt des sociaux-démocrates soucieux non pas seulement de défendre les libertés, mais aussi de faire progresser ce que nous appelons les droits sociaux. En consé- quence, quand nous parlons de « néo-libéralisme. pour désigner chez Hayek ou Nozick, un renforcement de la position libérale traditionnelle (c'est-à-dire d'une conception du rôle de l'État comme consistant exclusivement à protéger les libertés, selon la tradition issue de Locke), les Américains ont préféré par- ler de « libertarianisme .6 en réservant le terme de « libéralisme " que Rawls, par exemple, revendique pour définir sa conception de la « société bien ordon- née» 7, une position beaucoup moins éloignée de ce que nous appelons « social-démocratie » ou « démocratie sociale ». Ce décalage dans les lexiques une fois précisé, il reste que c'est bien avec le durcissement contemporain que Hayek et les penseurs partageant son inspiration « libertarienne • ont fait subir à la position qui valorise la défense des libertés plutôt que la réalisation de la justice sociale, que Rawls a entendu ouvrir un débat en élaborant sa Tbéorie de

la justice.

Avant d'en venir aux termes de ce conflit entre Hayek et Rawls, je voudrais rappeler d'abord - pour que l'on n'imagine point avoir affaire à une discussion

6. On peut se reporter, sur ce courant, à P. Lemieux, Du libéralisme à l'anarcbo-capttalisme,

PUF, 1983. Les représentants les plus radicaux de ce courant sont aujourd'hui, aux Etats-Unis,

des auteurs comme J. Buchanan, D. Friedman, le fils de M. Friedman, ou M. Rothbard.

7. En témoigne tout particulièrement son deuxième ouvrage, Libéralisme politique, 1993, tr.,

PUF,1995.

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164 Penser la justice
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étrangère à nos traditions de pensée - que c'est au fond toute l'histoire intel- lectuelle des droits de l'homme, et cela depuis l'émergence politique de ces valeurs dans les diverses Déclarations de la fin du XVIIIe siècle, qui a été tra- versée par une problématique recoupant directement les termes d'un tel débat. Je formulerai cette problématique de la manière suivante: dans quelle mesure la proclamation des droits de l'homme comme valeurs suprêmes de l'univers démocratique implique-t-elle la prise en compte d'une exigence de justice sociale? Il s'agit assurément d'un vieux débat, qui tourne autour de la question de savoir quel doit être le contenu de la revendication du « juste» - et en ce sens il n'est pas étonnant, puisque la revendication du juste naît d'une certaine compréhension de ce à quoi l'homme est supposé avoir droit, que ce soit, au moins à l'époque moderne, dans les débats sur les droits de l'homme et sur le contenu de ces droits que cette demande de justice ait joué un rôle central.

Or, concernant précisément cette interrogation sur le contenu des droits de l'homme, il faut rappeler qu'un problème classique d'interprétation est de savoir si, au-delà de la Révolution, le contenu des droits de l'homme n'a pas été traversé par une équivoque - tenant au fait que la revendication de ce qui est juste (de ce à quoi l'homme a droit) ait pu pour certains courants intellec- tuels et politiques en venir à inclure, selon une logique que je voudrais recons- tituer, ce que recouvre la notion complexe de« justice sociale". C'est à la faveur de ces déplacements que le problème de la justice, au sens indiqué jusqu'ici dans mon exposé, est venu se redoubler d'un problème de la justice sociale - au point qu'à beaucoup d'égards, à la faveur de ce redoublement, le problème de la justice a fini en grande partie par se concentrer précisément sur la ques- tion de savoir si la justice inclut la justice sociale. Même si on laisse de côté la question de savoir si cette équivoque n'a pas déjà été en germe dans la Décla- ration de 1789 elle-même, force est en tout cas de convenir qu'à mesure que se succédèrent les Déclarations, américaines, françaises, soviétique (918) et même «universelle» (1948), le sens de la thématique de la justice devint plus flou, au point de menacer d'incohérence la notion même des droits de l'homme.

Pour faire comprendre le sens du débat entre Hayek et Rawls, je voudrais en effet procéder de ce point de vue à quelques rappels. Les premières Décla- rations des droits de l'homme, américaines, puis françaises, avaient insisté presque exclusivement sur les libertés fondamentales garanties aux citoyens et opposables à l'État, dont elles traçaient les bornes : la justice, au sens de ce à quoi l'homme a droit simplement en tant qu'homme (au sens, par conséquent, d'un • droit naturel » de l'homme, dont on sait que la notion figure dans les lignes qui servent de préambule à la Déclaration de 1789), c'est un ensemble

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de libertés. Les droits proclamés en 1789 étaient donc des droits-libertés défi- nissant pour l'individu, comme dans la tradition jusnaturaliste, des possibilités

intellectuelles (liberté de pensée, liberté d'expression, liberté de culte

)

ou

physiques (liberté du travail, liberté du commerce, liberté de réunion

).

Certes, pour rester dans le contexte français, la Constitution de 1791 avait bien évoqué la nécessaire organisation de «secours publics. par l'État, «pour élever les enfants abandonnés, soulager les pauvres infirmes et fournir du travail aux pauvres valides qui n'auraient pu s'en procurer. - en quoi l'on a parfois perçu le principe d'un autre type de droits 8, définissant non des pouvoirs d'agir, opposables à l'État, mais des pouvoirs d'obliger l'État à un certain nombre de services, autrement dit : des droits de créance de l'homme sur la société, tels que, faute de les honorer, la société serait injuste (au sens cette fois d'une jus- tice comprise comme justice sociale - avec, donc, une transformation et une complexification, dans l'exigence de justice, qui allait retentir très durable- ment, au sein des sociétés Occidentales, dans le débat politique sur la justice). Néanmoins, en 1791, si la reconnaissance de ces obligations ou de ces créances de l'État vis-à-vis de la société était inscrite dans les «dispositions fon- damentales garanties par la constitution., il n'en était pas pour autant fait expli-

citement des« droits de l'homme., pour l'énumération desquels on se bornait à reprendre, à titre de Préambule, la Déclaration de 1789, d'où ils sont absents.

Tout devait changer en 1848 - où s'introduisit vraiment, en France et en Europe, l'équivoque entre justice et justice sociale, avec pour conséquence l'éclatement de la référence démocratique (ou de la référence à l'idée démo- cratique) entre deux traditions qui se sont prolongées jusqu'à nos jours, savoir la tradition libérale et la tradition socialiste. En 1848, la rédaction d'une nou- velle constitution fournit en effet à certains des principaux acteurs de la révo- lution de février l'occasion d'exprimer le projet de compléter les principes de 1789 par l'affirmation des droits sociaux, pour prendre en compte le problème nouveau de la condition ouvrière, né de l'industrialisation : la question du «droit au travail. fut ainsi au cœur de débats où Tocqueville s'opposa victo- rieusement aux socialistes pour écarter le principe d'un droit dont la procla- mation lui paraissait devoir entraîner une redoutable extension du pouvoir de l'État. Cela dit, cette victoire de Tocqueville fut sans lendemain, et ce débat marqua en fait le point de départ d'un vaste mouvement vers la reconnaissance ultérieure, sous l'influence conjuguée du marxisme et du catholicisme social,

8. Telle est la thèse défendue par M. Gauchet, notamment dans La révolution des droits de l'homme, Gallimard, 1989.

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166 Penser la justice
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des droits de créance, donc d'une nouvelle exigence de justice comprise, non plus seulement en termes de liberté, mais aussi en termes de justice sociale:

droits au travail, au repos, à la sécurité matérielle, à l'instruction, à un niveau de vie suffisant, etc. Toute l'histoire contemporaine des droits de l'homme a vu ainsi s'accomplir une évolution qui n'est pas seulement quantitative, mais engage la nature même des droits proclamés. Parallèlement, cette évolution engage profondément la représentation même de l'État démocratique, au point qu'une bonne part du clivage politique entre « libéraux» et « socialistes» trouve là son enracinement.

Il est clair en effet que l'apparition, puis la prolifération, à côté des droits- libertés, de créances dont le contenu et le nombre sont indéfinissables a priori et peuvent varier à l'infini (comme varie notamment le degré d'abondance matérielle globalement atteint par la société considérée), introduisait d'impor- tantes modifications dans la conception des rapports entre la société et l'État :

la proclamation des droits-libertés participait à l'évidence d'une théorie, poten- tiellement libérale (au sens continental du terme), des limites de l'État, conçu comme devant se borner à garantir aux citoyens le maximum de possibilités d'action compatibles avec l'existence d'une société ; la considération des droits-créances implique au contraire une tout autre philosophie de l'État, défini par sa capacité de fournir des services, et n'exclut nullement que l'on accepte un accroissement de son pouvoir afin qu'il soit à même de répondre à des demandes dont on pose qu'elles sont justes, autrement dit : qu'elles pro- cèdent d'une simple exigence de justice comprise au sens de ce que signifie, depuis Aristote, la justice distributive, à savoir le fait de donner ou de rendre à chacun ce qui lui revient. D'un côté, dans la logique de la limitation de la jus- tice à un ensemble de libertés, la représentation d'un État minimum se bornant à protéger l'indépendance des individus ; de l'autre côté, dans la logique du complément de la justice par la justice sociale, la perspective d'un État puis- sant, capable de participer à l'engendrement d'une démocratie sociale tendant, non plus seulement vers l'égalité politique (définie par « le droit égal de concourir à la formation de la loi »), mais vers l'égalisation au moins partielle des conditions matérielles. Dès lors, à l'évidence, selon que l'accentuation, dans la référence à la justice et aux droits de l'homme, porterait sur les libertés ou sur les créances, c'était deux représentations antithétiques de l'État que la notion d'un droit juste allait désormais charrier avec elle - quitte à devenir, de ce fait, extrêmement confuse. Car la question se pose de savoir si, ainsi déchi- rée entre libéralisme et socialisme (dans la mesure où c'est effectivement la tra- dition socialiste qui a le plus largement assumé la perspective ouverte par l'idée des créances), la thématique des droits de l'homme (donc aussi celle de

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La question de la justice dans les problémattsations contemporaines du droit 167 la justice au

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la justice au sens que j'ai rappelé dans mon introduction, c'est-à-dire au sens d'un droit juste) pouvait avoir une chance de rester claire et distincte.

Historiquement, le sommet de la confusion, de ce point de vue, me semble avoir été atteint - toutes les études récentes sur l'histoire des droits de l'homme en conviennent - par la Déclaration universelle de 1948, dont il est permis de penser qu'elle constitue l'une des plus mauvaises versions jamais produites. Comme on sait, la Déclaration de l'ONU entend exprimer« un idéal commun à atteindre par tous les peuples ». Cette visée lui donne son importance, mais elle a aussi quelque responsabilité dans ses limites. Car lors de l'adoption, devant la portée symbolique du geste, si huit abstentions furent enregistrées (dont six émanaient du bloc soviétique, une de l'Arabie Saoudite, une de l'Afrique du Sud), aucun des 48 États-membres n'a estimé pouvoir voter contre : quasi unanimité, donc, mais dont Hfaut percevoir à quel prix elle avait été acquise. En effet, pour obtenir des pays de l'Est une simple abstention (et non un vote négatif, qui eût fait s'écrouler le projet même d'une «déclaration universelle »), il avait fallu rechercher un compromis entre la tradition libérale, d'où la thématique des droits de l'homme est historiquement issue, et la réin- terprétation de cette thématique en termes de justice sociale par le socialisme d'inspiration marxiste. De là vient qu'aux droits politiques et intellectuels qui, depuis les Déclarations du XVIIIe siècle, définissaient les libertés de l'individu face à l'État, le document adopté juxtapose, à partir de son article 22, les droits revendiqués depuis le x:Ixe siècle par la tradition socialiste - ces droits écono- miques et sociaux qui expriment comme des créances que tous les membres d'une société pourraient présenter à l'État et que celui-ci serait tenu d'honorer en assurant à chacun la sécurité sociale, un emploi librement choisi ou encore un niveau de vie convenable.

Chacun est assurément libre de voir là un enrichissement de la notion des droits de l'homme par leur histoire, et de considérer que, depuis 1948, cette notion a continué de s'enrichir, au point d'englober aujourd'hui, par exemple,

non plus simplement, comme en 1948 (article 24) un « droit au repos et aux loi-

sirs », mais même ces « droits

associations américaines, ou encore ce « droit à l'enfant» qui commence à apparaître aujourd'hui à certains couples comme une composante de l'idéal de justice.

A vrai dire, une telle approche des problèmes posés par la définition des droits de l'homme et l'idée d'un droit juste me paraît extrêmement dange- reuse : en réduisant le contenu de la notion aux épisodes successifs de son his- toire, elle menace purement et simplement de dissolution une idée qui risque

au soleil» ou « à la neige» revendiqués par des

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168 Penser la justice
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en effet de se trouver par là exposée aux pires inconséquences. Car, en com- plétant sans aucun principe les premières déclarations, qui participaient d'une conception libérale de l'ordre social (les droits-libertés constituent des crans d'arrêt à l'intervention de l'État), par une diversité de droits dont la prise en compte requiert une participation de l'État à une sphère étendue de l'activité économique et sociale, les rédacteurs de 1948 ont gravement obscurci la notion des droits de l'homme et l'ont rendue équivoque: là où leurs prédé- cesseurs de 1789 entendaient limiter l'État (pour libérer les individus), les auteurs du texte de l'ONU acceptèrent implicitement que tous les pouvoirs fus- sent donnés à l'État pour assurer la sécurité et le niveau de vie de ses membres. Ainsi, ce que, mis en garde par Tocqueville, l'Assemblée constituante française avait refusé en 1848 à propos du droit au travail, n'a pas embarrassé, un siècle plus tard, les représentants des États mondiaux.

Pourtant, deux conceptions bien différentes de la justice et de l'État, en réa- lité incompatibles, se sont ainsi mêlées, sans qu'aucun principe soit indiqué qui eût permis de chercher entre elles une quelconque médiation. De ce fait, l'idée des droits de l'homme, sous couvert de son enrichissement, s'est expo- sée à se vider de sa plus intime substance, et à menacer du même sort la notion moderne de l'État. Plus grave encore, si possible: dans la recherche d'un com- promis, c'est, en 1948, la logique défendue par les pays de l'Est qui l'a emporté. Car, dans le temps même où ceux-ci obtenaient l'inscription des droits- créances dans la Déclaration, ils refusaient toute explicitation des droits-liber- tés: ainsi s'opposèrent-ils avec succès à la reconnaissance du droit de grève et du droit à la libre existence des partis politiques.

Un tel texte me paraît donc très significatif du degré de confusion atteint, au terme de son histoire, par la notion d'un droit juste (c'est-à-dire, chez les Modernes, par la notion des droits de l'homme) et par la représentation de l'État dont elle est solidaire. En ce sens, pour que la défense des droits de l'homme ne soit pas simplement le support de compromis politiques, il fau- drait aujourd'hui tenter d'en reconstruire avec assez de rigueur et d'exigence la notion pour ne plus masquer le problème posé par la dualité des deux types de droits. La question soulevée par cette dualité est au fond celle de savoir si son apparition dans l'histoire des droits de l'homme est un événement pure- ment négatif (auquel cas il faudrait épurer l'idée des droits de l'homme de tout ce qui est venu peu à peu inscrire en elle une prise en compte de la justice sociale), - ou bien s'il ne faut pas plutôt réfléchir cette dualité en tentant de sur- monter les apories, voire les contradictions, qu'elle risque d'introduire, si l'on n'y prend garde, dans la représentation de l'État. Je voudrais examiner succes- sivement ces deux possibilités, dont la première correspond à l'option défen-

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La question de la justice dans les problématisations contemporaines du droit 169 due par Hayek

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due par Hayek et la seconde à la tentative de Rawls, en partant de l'attitude la plus radicale : celle qui, chez Hayek et dans la pensée néo-libérale, consiste à récuser toute inscription de l'idée de justice sociale dans la thématique des droits humains - c'est-à-dire à re-séparer justice et justice sociale. J'aborderai ensuite la tentative de Rawls comme correspondant au second projet celui de réarticuler avec cohérence justice et justice sociale.

De fait la démarche de Hayek est ici hyperbolique ou maximaliste - et c'est là sans doute ce qui fait son principal intérêt. Il est vrai que ce maximalisme (qui porte à son comble la récusation de l'interprétation de la justice en termes de justice sociale) permet d'apercevoir avec le plus de netteté la logique d'un rejet radical de la justice sociale et les présupposés d'une telle option.

Toute la démarche de Hayek est porté, dans ce débat, par la volonté de rompre intégralement avec tous les schèmes de pensée issus de la tradition socialiste, en englobant dans cette tradition aussi bien le socialisme étatique de type marxiste que la social-démocratie - puisque, pour lui, le marxisme est en quelque sorte la vérité de l'idée socialiste en général. Parce que Hayek a ainsi voulu élaborer une alternative radicale aux conceptions que le marxisme avait synthétisées, sa démarche prend au fond la forme d'un défi aux valeurs du • socialisme» - défi qu'on peut résumer dans les termes suivants: ou vous abandonnez toute revendication en vue d'une égalité des conditions maté- rielles et de la justice sociale, ou vous contribuez à engendrer. un système tota- litaire excluant la liberté personnelle ».

Deux thèses principales viennent alors étayer ce défi assez impressionnant:

1. La dénonciation de ce que Hayek, après d'autres, appelle l'illusion constructiviste - à savoir ce projet caractéristique de la raison politique moderne, qui consiste à viser une reconstruction de tout l'ordre social confor- mément à des objectifs qu'elle définirait pour le bien de l'humanité. Démarche naïve, estime Hayek, parce qu'elle supposerait, pour aboutir, une connais- sance objective des processus sociaux dans leur totalité. Or, nul ne saurait pourtant prétendre observer comme « de l'extérieur » une totalité dont il fait partie et dont il n'a par conséquent une appréhension que partielle et • pers- pectiviste ". Le constructivisme impose donc au social un ordre à la fois factice et grevé d'illusions, puisque toujours conçu à partir d'un point de vue partiel et déformant. Contre cet ordre illusoire imposé au social, Hayek fait alors valoir un tout autre ordre, à savoir un ordre immanent, qu'il s'agit moins d'engendrer que de découvrir et de protéger. A la conception de la loi comme œuvre des hommes, il oppose une loi inscrite dans la nature des choses, et dont l'homme

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170 Penser la justice
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doit se faire l'interprète - savoir : la loi du marché. Ce pourquoi sa deuxième thèse va prendre la forme d'une théorie du marché.

2. Plus précisément va-t-il s'agir d'une analyse du marché en termes de théorie de l'information: au sein du marché, acheteur et producteur poursui- vent chacun leurs objectifs propres, selon une logique qui, pour chacun, est celle de l'intérêt particulier; reste que, sans qu'aucun acteur social ne dispose d'une vision synoptique du marché (ni, a fortiori, de la société dans son ensemble), les prix informent l'acheteur que son désir est ou non compatible avec l'ordre du marché, et ses gains indiquent au producteur si ses marchan- dises s'intègrent dans cet ordre. Il se produit donc un continuel échange d'in- formations grâce auquel, spontanément, les objectifs des uns s'adaptent aux besoins des autres, permettant un accroissement du flux des biens et donc une augmentation des chances, pour tous, de réaliser leurs aspirations: toute inter- vention étatique dans l'ordre du marché ne ferait donc qu'introduire du désordre, au sens cybernétique du terme, dans cet ordre spontané. Le politique doit alors se borner à créer la • société de droit" : l'État y donne seulement nais- sance au cadre juridique où le jeu de l'offre et de la demande, source des infor- mations, sera le plus libre possible. Il s'agira donc de préserver avant tout les libertés individuelles (la justice au sens des droits de chacun aux mêmes liber- tés), sans viser à la réalisation de prétendus. droits sociaux" - donc sans com- pléter l'idée de justice par un ajout en termes de créances ou de justice sociale. Ce pourquoi cette position, séparant radicalement les droits-libertés des droits- créances, a pu être décrite en termes de .libertarianisme ".

Le libéralisme extrême de Hayek conduit ainsi, on le perçoit sans peine, à un refus pur et simple de toute prise en compte politique de l'exigence de jus- tice sociale - refus qui se fonde ici dans une certaine vision de l'ordre écono- mico-social (comme ordre du marché) et de la dynamique interne qui est supposée l'animer. Qu'en peut-on penser? Je laisse de côté ici les objections qui ont pu être adressées à Hayek à partir de la tradition socialiste : parfaite- ment prévisibles, ces objections sont comme telles relativement peu intéres- santes. Plus important est en fait de se demander si, paradoxalement, une pensée comme celle de Hayek ne reste pas prisonnière des mêmes difficultés qui pèsent encore sur le socialisme quand il n'a pas entièrement renié sa com- posante marxiste.

Car, d'une part, ce néo-libéralisme est lui aussi, comme le marxisme, un his- toricisme, c'est-à-dire une pensée consistant à considérer que le progrès se doit dégager d'une logique immanente à l'histoire. Hayek ne cesse en effet d'y insister: l'ordre actuel du marché doit être considéré comme bénéfique, parce

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La question de la justice dans les problématisations contemporaines du droit 171 que son fonctionnement,

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que son fonctionnement, son organisation sont les produits d'une logique immanente à l'histoire qui a, en quelque sorte, sélectionné parmi les diffé- rentes organisations possibles, celle qui avait le plus d'effets bénéfiques du point de vue même de ce qui est le ressort unique de l'économie marchande, à savoir l'intérêt particulier. L'ingrédient fondamental qui nourrit la critique hayékienne de tout volontarisme politique (tel qu'il s'incarne dans le projet constructiviste moderne d'édifier par la raison une organisation meilleure que celle qui a été héritée de l'histoire) apparaît donc constitué par une étonnante foi dans l'histoire ou dans le devenir, dont on peut se demander si elle ne par- ticipe pas d'une attitude intellectuelle dépassée en un temps où nous savons que c'est dans un monde incohérent qu'il nous faut agir et dans une histoire où, selon la formule de Raymond Aron, les situations se succèdent sans jamais, d'elles-mêmes, s'organiser.

D'autre part, ce libéral-extrêmisme est, là encore comme le marxisme, un économisme, c'est-à-dire un type de conception du social qui renvoie toute forme de progrès à ce qui se passe fondamentalement au niveau de la sphère économique - donc un économisme qui, comme tel, retire à la sphère poli- tique toute autonomie : si, dans cette conception, la question du rôle de l'État peut en effet être aussi aisément résolue, c'est bien parce que l'on s'est d'abord convaincu, selon les mots de Hayek, que • les seuls liens qui maintiennent l'en- semble d'une grande société sont purement économiques» et que l'ordre du marché, à lui seul, • rend possible la conciliation pacifique des projets diver- gents ». Or, il est frappant qu'en un tel privilège accordé à la sphère écono- mique, le néo-libéralisme hayékien retrouve, là aussi, un mode de pensée qu'avait cultivé, dans un tout autre horizon politique, le marxisme - et qui conduit en fait à faire de la sphère politique un simple reflet ou adjuvant, secondaire au fond, de l'ordre économique.

Aussi est-il permis de se demander si, dans ce retour en force de structures théoriques analogues à celles du marxisme et, en ce sens, aussi éculées que les siennes, le néo-libéralisme hayékien ne trouve pas ses plus évidentes limites :

philosophie, sinon de la mort de l'État (comme le marxisme), du moins de l'ex- trême minimisation et secondarisation de l'État par rapport au marché, une telle version du libéralisme ne défigure-t-elle pas le projet libéral lui-même (qui, pour contenir en lui la perspective d'une limitation de l'État, n'en préserve pas moins et sa nécessité et sa consistance) et ne se voue-t-elle pas à appa- raître, intellectuellement, davantage comme un frère ennemi du marxisme que comme son antithèse?

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172 Penser la justice
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Ce pourquoi il n'est pas véritablement étonnant - je me borne ici à le signa- ler au passage - que ce soit chez Raymond Aron, adversaire résolu des schèmes de pensée marxistes, que l'on ait trouvé, j'y ai déjà fait allusion, une des premières critiques radicales menées en France, dès les années 60, des thèses de Hayek - avec comme horizon d'une telle critique un appel, intéres- sant parce qu'issu de la tradition libérale, à accorder un certain statut à l'exi- gence de justice sociale. Cette invitation à prendre en compte, au moins d'une certaine manière, ce qu'Aron appelait, en des textes un peu oubliés, «les droits légitimement revendiqués par les socialistes " n'a à vrai dire - on peut le regret- ter - guère rencontré d'écho, en France, de la part des philosophes politiques se réclamant de la tradition libérale: de fait, si l'on souhaite trouver, en philo- sophie politique, des débats prolongeant les interrogations ouvertes, dès les années 60, par la mise en cause du libéralisme hayékien qu'esquissait R. Aron, c'est aujourd'hui plutôt vers le domaine anglo-américain qu'il convient de se tourner, et notamment vers l'immense littérature suscitée, depuis vingt-cinq ans environ, par l'ouvrage majeur de Rawls, dont je voudrais montrer mainte- nant en quoi il correspond à la deuxième des attitudes que je pointais ci-des- sus, antithétique de celle adoptée par les néo-libéraux : réfléchir la dualité des libertés et des créances, pour réarticuler avec rigueur le champ des droits de l'homme et reconstruire une idée de la justice qui ne soit pas vide de toute réfé- rence aux valeurs de la justice sociale.

RAWLS ET LA RECONSTRUCIlON DE L'lDAE DE JUSTICE

Ce que je désigne ici chez Rawls comme une reconstruction de l'idée de jus- tice réside dans une tentative passionnante pour réarticuler en une «théorie de la justice» l'idée d'un droit juste au sens des droits-libertés et une certaine prise en compte de la revendication en faveur des droits sociaux, c'est-à-dire en faveur de la justice sociale - donc pour cesser de séparer radicalement la défense des libertés et l'exigence de justice (sociale). Tentative passionnante, non seulement parce qu'elle résistait à la dynamique néo-libérale, mais aussi parce qu'elle peut aussi nous apparaître aujourd'hui, replacée dans un contexte plus ample comme une alternative aux conclusions que beaucoup ont retirées, y compris intellectuellement « à gauche " des dérives totalitaires du projet marxiste: car la Théorie de la justice ne constitue pas simplement une réaction anti-libertarienne, mais elle vient aussi offrir, « à gauche " une autre alternative à la crise du marxisme que le ralliement pur et simple aux schèmes issus des droits-libertés. Pour apprécier cette dimension de la tentative, il faut en effet se souvenir de ce qu'il pouvait y avoir d'extrêmement frappant, de ce

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La question de la justice dans /es problémattsations contemporaines du droit 173 point de vue,

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point de vue, dans les derniers textes de Max Horkheimer - dont on sait qu'avec Adorno il avait été le fondateur, dans les années 30, de ce qu'on appelle la Théorie critique de l'École de Francfort, et qui correspondait à une vaste entreprise politique et intellectuelle inspirée directement du marxisme et militant en faveur de la révolution au sens que Marx avait donné à cet objectif (au sens du processus nécessaire pour engendrer une société rationnelle et juste). Or, dans ses derniers éCrits 9 , à la fin des années 60, Horkheimer dressait un bilan extrêmement critique et désabusé de ce qu'avaient été à ses yeux les illusions de sa génération et notamment de la Théorie critique - en soulignant que le devenir totalitaire des pays qui avaient fait l'expérience du socialisme réel révélait qu'en fait le projet de rationalisation compris dans la tentative pour engendrer une société juste avait des effets, non pas émancipateurs, mais asservissants. Bref: le progrès· vers la société juste, écrivait Horkheimer un an avant sa mort, « se paye de choses négatives et effroyables " dans la mesure où (et cette formule est frappante par la manière dont elle rencontre, en venant d'un tout autre horizon politique, les conclusions mêmes de Hayek) « plus il y a de justice, moins il y a de liberté •. En conséquence, l'organisation rationnelle de la société qui garantit un mode de production et de répartition justes, loin de donner naissance simultanément au règne de la liberté, ferait surgir « un monde totalement administré» caractérisé par l'uniformisation des différences et la disparition de toute autorité du particulier dans une société où l'individu n'a plus de signification. «Ce que Marx s'est représenté comme socialisme, esti- mait encore Horkheimer dans le même texte, serait donc en fait le monde administré " marqué par la « disparition du sujet autonome ". De là le pessi- misme extrême qu'expriment les derniers textes de Horkheimer en n'envisa- geant plus d'autre pratique politique que pour défendre et conserver encore ce qu'il subsiste de positif dans nos sociétés de plus en plus justes, mais de moins en moins libres - conserver et défendre notamment les dernières sphères d'au- tonomie du particulier, les différences non encore résorbées dans l'identité, certains aspects de la culture qui les expriment. Je n'insiste pas davantage sur cette position de repli adopté par le dernier Horkheimer: ces textes m'intéres- sent ici, dans la mesure où ils sont manifestement écrits eux aussi à partir de la conviction (forgée cette fois dans le cadre d'une option politiquement antithé- tique de celle de Hayek) qu'il existe finalement une antinomie insurmontable entre justice et liberté - et que la liberté disparaît nécessairement dans l'avè- nement inéluctable de la justice (avènement inéluctable, car comment souhai-

9. Voir notamment· La Théorie critique hier et aujourd'hui. (1971), dans Théorie critique, tr., Payot, 1978.

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174 Penser la justice
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ter le maintien des injustices ?). Où nous trouvons ainsi, dès 1971, le prototype de la démarche accomplie dans les deux décennies suivantes par la plupart des héritiers du socialisme d'inspiration marxiste - à savoir, devant l'effondrement de leurs espoirs d'une société à la fois juste et libre, le repli sur une défense pure et dure, libérale, voire néo-libérale, des libertés. C'est précisément vis-à- vis d'une telle démarche que se peut alors sans doute le mieux cerner l'intérêt tout particulier de la Théorie de la justice publiée par Rawls en 1971, puisque l'ouvrage, rigoureusement contemporain des derniers textes de Horkheimer, fait à l'inverse le pari qu'il est possible de surmonter l'antinomie de la justice (sociale) et de la liberté, en réarticulant dans la thématique des droits de l'homme (c'est-à-dire de la justice au sens d'un droit juste) les droits-libertés et les droits sociaux. C'est ce pari qui doit donc avant tout être examiné chez Rawls, non pas parce qu'il s'agirait nécessairement aujourd'hui de se poser en disciple du philosophe américain, mais plutôt parce que l'on peut voir dans cette entreprise un témoignage, parmi d'autres, que l'exigence de réarticuler liberté et justice est à même d'orienter de nouvelles réflexions.

On sait que Rawls recherche la justification des droits inaliénables de l'être humain conçu proprement comme sujet ou, si l'on préfère un autre langage, comme personne, - bref: il s'agit d'une théorie de la justice qui s'inscrit expres- sément dans le cadre des valeurs de l'humanisme moderne, tel que celui-ci avait consisté à considérer l'homme comme un être conscient et responsable, auteur de ses actes et de ses représentations. Ainsi Rawls écrit-il que toute sa Théorie de la justice procède de la conviction que « chaque personne possède une inviolabilité fondée sur la justice qui, même au nom du bien-être de l'en- semble de la société, ne peut être transgressée» 10.

Ce sont là des valeurs dont il n'est plus besoin de rappeler qu'elles avaient été très malmenées, notamment en France, par les divers courants anti-huma- nistes de la philosophie des années 60, ni non plus comment elles sont réap- parues à beaucoup, depuis· une quinzaine d'années, comme conservant néanmoins tout leur sens - notamment depuis qu'il est devenu évident que telles avaient été précisément les valeurs que les systèmes totalitaires s'étaient efforcés de nier et qu'il avait fallu leur opposer pour contribuer à leur auto- effondrement. Aussi ne me paraît-il pas nécessaire d'insister davantage sur cet horizon de l'humanisme moderne où s'inscrit la réflexion de Rawls. Ce qu'on voit peut-être moins, en revanche, et dont il faut dire quelques mots, c'est

10. Rawls, Théorie de la justice, tr. par C. Audard, 1987, Seuil, p. 30.

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La question de la justice dans les problématisations contemporaines du droit 175 pourquoi, dans le

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pourquoi, dans le contexte anglo-américain, la référence à de telles valeurs entrait directement en conflit avec ce qui, sur le nouveau continent, fut si long- temps la philosophie dominante, à savoir l'utilitarisme. C'est en effet par ce biais que nous rencontrons ici le deuxième débat, plus directement philoso- phique, qui traverse toute la tentative de Rawls.

On peut se contenter de quelques mots pour rappeler ce qu:était l'intuition majeure de l'utilitarisme, issu de pensées comme celles de Bentham ou, au xnce siècle, de John Stuart Mill. Pour l'utilitarisme, chaque homme est animé exclusivement par la considération de son« utilité., c'est-à-dire de la recherche du plus grand bonheur ou du plus grand plaisir possibles. En ce sens, aussi longtemps que le bien-être, la liberté d'action des autres ou même leur vie ne s'en trouvent pas affectés, chaque personne peut tout mettre en œuvre en vue de réaliser le plus grand bien possible, pour elle-même, et de promouvoir, dans la mesure du possible, ses fins particulières. L'utilitarisme considère donc que ce qui est rationnel pour un seul individu l'est aussi pour l'ensemble de la société, et que, « puisque le principe, pour un individu, est d'augmenter autant que possible son propre bien-être, son propre système de désirs, le principe pour la société est d'augmenter autant que possible le bien-être du groupe, de réaliser au plus haut degré le système complet du désir auquel on parvient à partir des désirs de ses membres. Il.

En conséquence, pour l'utilitarisme, la société, conçue sur le modèle de l'in- dividu, tiendra également à organiser les institutions de telle manière que celles-ci augmentent le taux net de satisfaction sociale : toute la justice poli- tique ou sociale sera donc déterminée en fonction de ce but, et elle ne consti- tuera qu'un des moyens en vue d'atteindre ce but.

Or, selon Rawls, c'est ici que surgit la première difficulté inhérente à l'utili- tarisme : ainsi orientée, la conception utilitariste de la justice ne tient nullement compte «de la façon dont la somme totale des satisfactions est répartie entre les individus» 12. Car si, tout comme il est rationnel pour un homme de maxi- miser la satisfaction de ses désirs, il est rationnel pour une société de maximi- ser le solde global de satisfaction parmi tous ses membres, seule compte la somme totale des satisfactions, et peu importe la façon dont elle est répartie entre les individus : selon une telle logique, il faut seulement maximiser le solde net de satisfaction, et c'est par rapport à cette seule fin que se justifient les moyens. En principe, tous les moyens adéquats, c'est-à-dire tous ceux qui

11. Id., p. 49.

12. Id., p. 51.

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176 Penser la justice
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réalisent ce but, seront donc bons, et il n'y a a priori aucune limite à cette mobilisation de moyens pour atteindre de façon optimale la fin. C'est pour- quoi, la justice elle-même étant dérivée de cette unique fin, il n'y a ici pas de raison de principe pour laquelle les gains de certains ne compenseraient pas les pertes des autres, ou pour laquelle la violation de la liberté d'un petit nombre ne pourrait pas être justifiée par un plus grand bonheur pour un grand nombre. L'exclusion de l'esclavage ne pourrait à la rigueur être prononcée qu'en termes de coûts sociaux - au sens où, uniquement compte tenu de ces coûts, il serait matériellement préférable d'envisager d'autres moyens de réali- ser la maximisation des satisfactions.

D'une façon plus générale, ce que montre très bien Rawls, c'est que rien, dans la logique de l'utilitarisme, n'exclut d'inscrire dans la théorie et dans la pratique des sociétés une perspective sacrificielle. Pour faire bien comprendre ce point essentiel, je prends un exemple littéraire, que ne prend pas Rawls, mais qui peut servir de révélateur des implications redoutables de l'utilita- risme 13 . Soit la situation imaginée par William Styron dans Le Choix de Sophie - situation dont vous savez ce qu'elle a d'effroyable: l'officier nazi ordonne à Sophie de choisir lequel de ses deux enfants va être envoyé à la chambre à gaz, lequel sera épargné, étant entendu que, sinon, les deux périront. La morale conduirait bien sûr à rejeter le principe même de ce choix monstrueux. En revanche, la considération de l'utilité, comme celle de la rationalité, exigent que Sophie désigne la victime : préserver au moins un enfant réduit « utile- ment» la quantité de souffrance imposée aux individus; il est en outre « ration- nel »d'accepter le sacrifice de l'un ou de l'autre, puisqu'en tout état de cause, si sa mère refuse de décider, il mourta. Nous avons donc là affaire à un vrai paradoxe, au sens propre de ce qu'est un paradoxe - où, visiblement, la raison utilitariste entre en conflit avec la morale. En première apparence, un tel para- doxe semble ne concerner que des cas-limites ou des situations cauchemar- desques. Or, c'est un des mérites de Rawls que de montrer à quel point la logique sacrificielle, loin d'avoir disparu avec les civilisations dominées par le religieux, demeure inscrite au cœur des sociétés démocratiques. L'ordre libéral est en effet celui du marché, si cher à Hayek, avec pour règle la compétition entre des individus dotés de droits égaux. En principe, une telle installation de l'indépendance individuelle comme valeur suprême devrait exclure tout sacri- fice de certains au profit d'autres. Pour autant, la conviction demeure possible (et c'est au fond cette conviction que l'utilitarisme nourrit et justifie) que la sta-

13. Cet exemple est analysé, du même point de vue où je me place ici, par J.-P. Dupuy, Le sacri-

fice et l'envie. Le libéralisme aux prises avec la justice sociale, Calmann-Lévy, 1992.

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bilité et le bien-être du tout social exigent leur lot de victimes - et l'on voit bien que ce n'est pas là une simple conviction d'école, car il est difficile de ne pas

y rattacher la manière dont nos sociétés gèrent la présence en leur sein de mil-

lions de chômeurs, sacrifiés sur l'autel de la prospérité du plus grand nombre, ou la façon (et c'est en partie contre cela que la Théorie de la justice a été écrite) dont les grandes cités américaines tolèrent très bien de sacrifier à l'inté- rêt du plus grand nombre les ghettos noirs, abandonnés à leur misère. Toute la thèse de Rawls consiste alors, contre la logique au moins virtuellement sacrifi- cielle de l'utilitarisme, à soutenir que, prises au sérieux, les valeurs de l'lruma- nisme moderne impliquent en fait que chaque personne possède une inviolabilité qui, même au nom du bien-être de l'ensemble de la société, ne peut être transgressée ; en ce sens, à ses yeux, une politique démocratique ne saurait jamais avoir pour but primordial d'augmenter le taux net de satisfaction sociale, mais il lui faut répartir les avantages et les tâches selon des principes

de justice susceptibles d'être acceptés par tous.

On perçoit le sens de cette critique de l'utilitarisme : les conclusions que l'utilitarisme, sinon induit nécessairement, du moins ne peut intégralement exclure, entrent directement en conflit avec ces valeurs de l'humanisme

moderne que je rappelais ci-dessus. Or, si nous cherchons à préciser ce qui, dans cette logique de l'utilitarisme, heurte ainsi, directement, nos valeurs, il me semble que c'est avant tout la conception même de l'être humain qui la sous- tend, - à savoir cette réduction instrumentale et hédoniste de l'être humain à une unité n'ayant de valeur que comme siège de sensations ou de désirs et comme activité productrice de satisfactions. En conséquence - et de là procède la démarche de Rawls - si nous refusons, au nom des valeurs de l'humanisme, une telle image de l'être humain, il nous faut reconstruire une conception de

la justice qui soit au contraire en parfait accord avec de telles valeurs et ne par-

ticipe pas d'une dissolution de l'homme, du sujet ou de la personne.

Pour ce faire, nous savons que la Théorie de la justice imagine une situation de délibération où des individus seraient à la recherche de principes d'après lesquels organiser les institutions sociales en répartissant les avantages et les tâches. Il faut préciser toutefois que, si le rôle des principes de justice est de déterminer une telle répartition, c'est dans la mesure où une société, par défi- nition, se caractérise à la fois par une identité d'intérêts et par un conflit d'in- térêts:

- D'une part, chacun de ses membres a intérêt à la coopération, qui « pro- cure à tous une vie meilleure que celle que chacun aurait eu en cherchant à vivre seulement grâce à ses propres efforts ".

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178 Penser la justice
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- Mais, d'autre part, « il y a conflit d'intérêts, puisque les hommes ne sont

pas indifférents à la façon dont sont répartis les fruits de leur collaboration» 14.

Tel est le contexte où apparaît alors la question de la justice : comment, à partir d'un tel conflit d'intérêts, se convaincre qu'un accord sur des principes communs de justice est malgré tout possible, alors même que dans les sociétés humaines le sentiment de la justice semble différer d'une personne à l'autre, comme diffèrent leurs intérêts ?

C'est ici que Rawls, pour répondre, fait intervenir une fiction méthodolo- gique, qui consiste à imaginer un ensemble d'êtres acceptant de rechercher ensemble, parce qu'ils ont un intérêt commun à la coopération, des « principes de la justice valables pour la structure de base de la société ». Situation fictive, expérience de pensée, si l'on veut, qui se réinscrit, de façon tout à fait consciente et assumée, dans un champ d'interrogations correspondant à la problématique du contrat social : des personnes libres et rationnelles, dési- reuses de favoriser leurs propres intérêts, placées dans une position initiale d'égalité, recherchent les principes sur lesquels doivent reposer leurs rapports mutuels.

Deux points sont encore à préciser pour que les données constitutives de la situation imaginée par Rawls soient claires :

- D'une part, on suppose ici que les partenaires sociaux sont rationnels,

- au sens où chacun d'entre eux est capable de savoir « ce qui constitue son

. bien », quel «

"moyens il lui faut mettre en œuvre pour atteindre ces fins: rationalité au sens étroit du terme, donc, au sens d'une rationalité instrumentale, comme capacité

d'employer les moyens les plus efficaces pour atteindre des fins données; rationalité que l'on peut bien supposer, puisqu'il s'agit d'êtres humains, capables par conséquent, au minimum, de combiner les moyens et les fins.

- Les individus sont en outre supposés être dans une situation d'égalité, ce pour la représentation de quoi intervient un second élément caractéristique de la situation fictive envisagée par Rawls, - à savoir ce qu'il nomme le « voile d'ignorance »et qui réside dans la décision de considérer que la réflexion sur les principes s'opère comme sous un voile privant les individus de toutes les informations envisageables sur leur place dans la société. encore, il' s'agit d'une fiction méthodologique, sur la portée de laquelle il ne faut certes pas se

système de fins» il est rationnel pour lui de rechercher et quels

14. Théorie de lajustice, p. 30.

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La question de la justice dans les problématisations contemporaines du droit 179 méprendre : en

La question de la justice dans les problématisations contemporaines du droit

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méprendre : en plaçant les participants de ce débat sur la justice sous un tel voile, Rawls se donne en réalité des partenaires sociaux qui, sans être privés des capacités leur assurant la possibilité d'un choix cohérent, sont amputés par ailleurs de toutes les informations particulières dont les individus disposent habituellement sur eux-mêmes et sur les autres. On aperçoit aisément la signi- fication d'un tel procédé: il s'agit au fond d'imaginer des individus s'arrachant à ce qui les individualise et s'élevant jusqu'au point où, n'étant plus animés par des considérations procédant de leurs intérêts particuliers, c'est en tant que sujets ou personnes qu'ils réfléchissent sur les principes de justice. En ce sens, loin d'être extravagante, comme beaucoup de lecteurs (notamment de lecteurs français) le croient trop souvent, la supposition du voile d'ignorance est au contraire, comme instrument méthodologique, d'une portée très profonde - puisqu'elle nous permet de mettre en scène une situation où c'est proprement, en l'homme, la dimension qui fait de lui un sujet ou une personne qui prési- derait à l'établissement des principes de justice: bref, il s'agit ainsi de se don- ner les moyens de dégager les principes qui seraient en accord, non pas avec le simple jeu des intérêts particuliers et des calculs égoïstes, mais avec ce qui correspond proprement, en nous, à l'humanité de l'homme, - et nous retrou- vons donc ici, même si c'est sous une forme renouvelée, la problématique qui avait donné naissance à l'idée des. droits de l'homme ".

Or, dans une situation ainsi définie, les partenaires, selon Rawls s'accorde- raient nécessairement pour choisir deux principes de justice :

« En premier lieu : chaque personne doit avoir un droit égal au système le plus étendu de libertés de base égales pour tous qui soit compatible avec le même système pour les autres.

En second lieu : les inégalités sociales et économiques doivent être organi- sées de façon que, à la fois, a) l'on puisse raisonnablement s'attendre à ce qu'elles soient à l'avantage de chacun et b) qu'elles soient attachées à des posi- tions et à des fonctions ouvertes à tous" 15.

Tels seraient donc les deux principes (principe d'égalité, principe de diffé- rence) que, selon Rawls, nous choisirions dès lors que nous déciderions (et c'est ici que la portée juridico-politique de l'hypothèse méthodique apparaît en toute clarté) de rechercher une conception de la justice qui, dût-elle admettre des inégalités, récuserait comme moralement inacceptable d'. utiliser les hasards des dons naturels et les contingences sociales comme des atouts dans

15. Id., p. 91.

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180 Penser la justice
180 Penser la justice

la poursuite des avantages politiques et sociaux» 16. Encore faut-il comprendre - et c'est à vrai dire ce point qui me paraît d'une extrême importance pour amorcer une réarticulation cohérente du champ des droits de l'homme - que les deux principes de la justice n'ont pas la même valeur: pour que l'autono- mie de chaque partenaire soit respectée, il faut en fait que préséance soit accordée au principe qui établit pour tous l'égalité du droit aux mêmes liber- tés fondamentales 17 . A méconnaître que« ces libertés doivent être égales pour tous " c'est en effet - précise la Théorie de la justice, et je crois que Rawls a eu raison de le faire - l'idée même de sujet ou de personne et, avec elle, la valeur de l'autonomie, constitutive de l'humanisme moderne, qui se trouveraient niées. Rawls perçoit donc parfaitement quels liens intrinsèques unissent la thé- matique des droits de l'homme (du moins celle des droits-libertés) et l'affirma- tion de l'être humain comme sujet: raison pour laquelle il place les deux principes dans un ordre indexical, où celui des droits égaux et des libertés a une absolue priorité sur le principe concernant les inégalités matérielles (les droits-créances). Dit autrement : seul le premier a le statut d'un impératif caté- gorique, au sens où agir en conformité avec lui exprime la nature autonome du sujet humain. Où l'on peut donc entrevoir que ce travail sur les principes, mal- gré son aridité, ouvre sur des conséquences fort précises quant à la représen- tation de la démocratie qui s'en déduit.

Les deux principes rawlsiens, hiérarchiquement ordonnés, ont en effet une portée juridico-politique transparente: le premier, en exigeant des droits égaux et des libertés égales, fait du respect des valeurs de la démocratie formelle l'im- pératif catégorique du politique; le second, en déterminant les conditions sous lesquelles seulement les inégalités sociales et économiques sont conformes à la justice comme équité et pourraient être acceptées par des êtres moraux (c'est-à-dire à condition qu'elles soient profitables à tous), a au fond pour hori- zon la social-démocratie, ou, si l'on préfère, la démocratie sociale (puisqu'on est ainsi conduit à dénoncer comme injustes toutes les inégalités qui ne cor- respondent pas aux conditions posées à leur acceptation par le principe de dif- férence). Rawls ne situe donc pas la justice dans ce projet d'égalisation absolue des conditions matérielles qui fut, en ce siècle, inséparable de l'histoire tra- gique du socialisme réel : reste que les inégalités ne lui apparaissent morale- ment acceptables (donc justes) qu'à deux conditions : il leur faut être profitables à tous, au point qu'il soit impossible, même pour les plus défavori-

16. Id., p. 41.

17. Id., p. 92.

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La question de la justice dans les problématisattons contemporatnes du droit 181 sés, de concevoir

La question de la justice dans les problématisattons contemporatnes du droit

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sés, de concevoir une société plus juste d'où elles seraient absentes; il faut ensuite que ces inégalités ne soient pas telles que ceux qui en sont victimes ne puissent plus se considérer eux-mêmes ni être considérées par les autres

comme des pe~!).fles.

On peut trouver bien abstraits ces critères du juste. Mais il faut rappeler, même si c'est une évidence, que la philosophie politique n'est pas la politique, et que c'est à cette dernière d'en mettre en œuvre les implications. On peut aussi trouver banal (platement social-démocrate) le rappel des deux types d'exigence que formule, en matière de justice, l'ouvrage majeur de Rawls, et en ce sens la véritable canonisation dont bénéficie Rawls aux États-Unis peut étonner. Néanmoins, il faut ici faire l'effort de se demander si, à l'encontre des illusions symétriques constituées par le sacrifice des libertés à la réalisation illi- mitée de l'égalité et l'évacuation pure et simple de l'idéal de justice, ce n'est pas le rappel de cette banalité qui définit au mieux, désormais, les conditions d'un espace politique démocratique.

Alain RENAUT

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