Generacin 2012.

FUENTEALBA ZO.
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FUENTEALBAZO 2012 Separata 01310

Carlos Santiago Nino "La definicin de Derecho" Es difcil saber q cresta es derecho, a esto no ayuda de ninguna forma cierta concepcin existente entre el lenguaje y la realidad, se cree que los conceptos reflejan cierta esencia de las cosas y que los hombres deben tratar de reconocer esto al mximo. OSEA DEFINIR COMO ALGO QUE ES DESCRIPTIVO. Contra esto concepcin CONVENCIONALISTA: Relacion realidad y lenguaje es arbitraria. La discusin se desplaza AL USO de la palabra derecho para utilidad terica y de comunicacin (INFLUENCIA SQUELIANA) Derecho objetivo: Sistema de Normas. Palabra derecho tiene la carga tierna: CARGA EMOTIVA. Cosas que se dicen: -Normas reflejan valores y aspiraciones morales de la comunidad -Normas ajustadas a ciertos principios -Normas deben reconocer pautas morales - Que The Judirity Science (Ciencia Jurdica) debe formular criterios de justicia Largo etc. al hueso: El juicio Sempronio concepcin iusnaturalista Cayo ultra positivista Ticio el amarillo: Lo nazi era derecho pero era tan inmoral que caa en lo inaplicable en consecuencia: CONDENO A LOS ACUSADOS. Iusnaturalismo teolgico TOMY AQUINO Iusnaturalismo Racionalista EMANUEL KANT derechos naturales a travs de la razn humana influyo en la DOGMATICA JURIDICA que es la modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los pases de tradicin continental europea. ESCEPTICISMO ETICO: Ausencia de principios morales y de justicia universalmente vlidos. PERO HAY POSITIVISTAS QUE SI BUSCAN JUSTIFICAR LO MARAL (Benthan y Austin) POSITIVISMO IDEOLOGICO: EL derecho animal, Norberto Bobbio lo define: El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo es justo y debe ser obedecido. Aunque algunos lo crean Kelsen no es de ellos ya que es POSITIVISTA METODOLOGICO.

POSITIVISMO METODOLOGICO (o conceptual) La parte fraterna del positivismo, se opone al ideolgico, no cualquier cosa pude ser derecho, SOSTIENE QUE HAY PRINCIPIOS MORALES Y DE JUSTICIA MORALMENTE VLIDOS Y JUSTIFICABLES RACIONALMENTE. NO es que no haya moral, lo que sucede es q la separan del derecho, eso es lo que hace Kelsen en definitiva A los positivistas les gusta definir al derecho de forma descriptiva (lo que es), igualmente algunos toman en cuenta asuntos valorativos para definir derecho. Realismo jurdico: Escepticismo ante las normas, o han cultivado los rucios escandinavos y los" amigos del norte" (gringos) Los juristas del COMMON LOVE O LAW no tienen a sus frente cuerpos codificados a los que rendirle culto. El realismo dice que las normas no son jurdicas sino morales.

Squella Naturaleza y sociedad. Sociedad: Relacin de individuos que establecen vnculos y relaciones reciprocas e interacciones estables. Los hombres viven en sociedad pero determinadas circunstancias que generan mocha entre los individuos son las que mueven a que estos colaboren mutuamente para eliminar o reducir los factores y consecuencias del enfrentamiento. Algunos sostienen que la sociedad hace una especie de pacto para SALIR DEL ESTADO DE NATURALEZA O ALGO POR EL ESTILO. SOCIEDAD: Regida por normas de conducta. Confusin entre usar termino leyes y normas. LEYES de la naturaleza y NORMAS de la conducta. A veces llamamos a las normas como leyes. Leyes de la naturaleza describen regularidades empricas Normas expresan directivas para nuestra conducta. POPPER. Para el crticamente quiere decir RACIONALMENTE. Ejemplo: de la Ameba En qu se diferencia de Einstein? La ameba no es racional LEYES de la naturaleza principio de causalidad (relacion entre dos hechos, uno es ANTECEDENTE y el otro CONSECUENTE), y las normas PRINCIPIO DE IMPUTACION, prescribe conducta ante la amenaza de castigo. Esto conlleva a la diferenciacin entre CIENCIAS NORMATIVAS y CIENCIAS NATURALES. MONISMO INGENUO no distingue el hombre leyes y normas caracterstico de la sociedad cerrada. DUALISMO CRITICO: Las normas de conducta hechas por el hombre, caracteristica esta visin de la SOCIEDAD ABIERTA. PHYSIS lo que es por naturaleza y NOMOS lo que es por convencin

FILOSOFO: Amigo del saber. Sofistas del griego "sofistes", sabio. Los buenos sofistas (no los chantas) -Escepticismo filosfico -Escepticismo filosfico -Relativismo cultural -Convencionalismo moral -Predileccin por ensear, fervientes defensores del lucro en la educacin. En otro tema: Reglas tcnicas son necesidades condicionadas no deberes condicionadas para conseguir un fin prctico, estas no conciernen un deber que sino un tener que. NORMA vine de su similar en latn que significa a su turno ESCUADRA. Kelsen insista con definir el derecho como norma HART le preguntaba que era norma y el otro wn no saba que decir. (Eso es bullyng) USOS DEL LENGUAJE. Uso informativo o descriptivo, expresivo, operativo (con el hecho de pronunciar las palabras estas se confunden con lo que vamos a hacer ej. S, juro; Yo te bautizo como ROSAMEL FIERRO, etc.) Acto normativo: ejecutado por la autoridad normativa en un lugar y tiempo determinado y destinado a producir una prescripcin. (Pragmtica porque lo que se pretende es instituir una norma, promulgarla. Enunciado normativo: Cadena de expresiones en donde se enuncia la norma. (Sintctica por sintaxis) Los enunciados normativos son entidades lingsticas; las normas son el sentido expresado por esos enunciados. Squella Derecho y Moral. Segn Kelsen el problema de la justicia es para la FILOSOFIA DEL DERECHO, ya que esta pertenece al campo de la filosofa moral. Teora de Kelsen pretende solo distinguir el OBJETO DEL DERECHO, da repuesta de como es el derecho no de como deba ser, "es el comportamiento recproco de los hombres lo que configura el objeto de la regulacin jurdica" En el carcter coactivo del derecho ve Kelsen el criterio decisivo para diferenciar al derecho de otros sistemas ya que hasta incluso puede recurrir a la fuerza fsica para cumplir con sus fines. Impone por la fuerza el acto coactivo TENDENCIA COMN DEL DERECHO DE EXCLUIR EL USO DE LA FUERZA ENTRE LOS INDIVIDUOS, EL MONOPOLIO DEL USO DELA FUERZA.

Y siguiendo todava con el Checo NORMAS JURIDICAS NO INDEPENDIENTES obligan a una determinada conducta pero dejan entregado a otra norma el cometido de la sancin en caso de no ser observada, entre estas estn las normas permisivas, derogatorias, etc. Cambiamos de autor, ahora llega el turno de Hart. Austin define el derecho como ordenes o mandatos bajo la amenaza de castigos o bien como reglas de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido. Hart afirma que el derecho es algo que contiene reglas a que estas compuesto principalmente por estas, al fin y al cabo es un normativista. Reglas primarias(o de obligacin o de deber) establecen obligaciones y deberes, son importantes para la preservacin de la vida social. Reglas secundarias (ni imponen propiamente deberes ni obligaciones) estas se establecen por falencias de las primarias, las que son: -Falta de certeza, como la identifico, que rgano la enjuicia, etc. -Carcter esttico -Ineficiencia por su difusa presin social Hart no define al concepto de derecho sino que solo lo elucida (y eso que sera? Declarar y explicar un asunto, una proposicin o una obra de ingenio. RAE. Relacion derecho y moral La tica normativa propone normas morales en tanto que la meta tica habla acerca de esas mismas normas MORAL SOCIAL, la fuerza vinculante de esta moral no est en la conciencia del individuo, sino en el ejercicio, devenido normativo, del comportamiento del grupo Moral del deber: Convivencia mnimamente ordenada al interior de la sociedad Moral de aspiracin: Normas para conseguir una mayor excelencia en el comportamiento, sea una vida conforme a la virtud (mezclando aprendizajes con mi odiada filosofa de la moral implantada por esta universidad). Relacion derecho y moral visto por Kelsen. Derecho realidad normativa y su ciencia del saber la Ciencia Jurdica La ciencia Jurdica no establece normas aunque si versa o trata sobre normas Para Kelsen: MORAL: normas que no son jurdicas que regulan el comportamiento recproco de los hombres y la ETICA disciplina orientada al conocimiento y descripcin de las normas sociales en qu consiste la moral. -Derecho y moral son dos rdenes normativos distintos, gracias a esto segn el KELSEN podemos or ejemplo catalogar de inmoral un sistema jurdico dado. Los criterios de justicia y todo aquello se fundamentan en normas de moral positiva que han sido "puestas" por alguien. EL IDEAL DE JUSTICIA ES IRRACIONAL.

Democracia y autocracia difieren por el procedimiento que establecen para la toma de decisiones Si alguien tiene la certeza de conocer la verdad suprema y sabe cul es el orden social superior que puede pedir sino la obediencia ciega ? Su libro Teora General del Derecho y Del Estado: Moral fenmeno colectivo, un producto socia, si yo me abstengo de echarme a mi enemigo es bsicamente por la desaprobacin moral de mis semejantes. Desde esta perspectiva las sanciones morales consistiran en reproches. Relacion derecho y moral visto desde Hart. Existen problemas al relacionar derecho con moral entre esos problemas se encuentran los siguientes: -Distinguir dentro de la esfera moral la idea concreta de justicia para que esta sea el termino que se relacione con la palabra derecho, similitud del trmino justicia con el de equidad , en vista de esto Hart concibe a la justicia entre los individuos como cierta posicin relativa de igualdad o desigualdad, por esto se tiene la idea de la justicia como equilibrio o proporcin y se concluye as: Tratar los casos semejantes de la misma manera y los distintos de diferente manera. -La moral es un fenmeno social convencional de un grupo social concreto que entrega pautas o criterios de conducta, las sociedades ms desarrolladas han alcanzado la etapa donde la moral se distingue del derecho , en estas sociedades la moral incluye ciertas obligaciones y deberes esenciales para que cualquier sociedad sobreviva. En otras palabras la observancia de normas de la moral social asegura intereses vitales en los que todos participan por igual. La forma tpica de presin de estas normas morales es apelar hacia el respeto hacia las reglas ya que estas son importantes en s mismas. Hart cree que el derecho tiene que adecuarse a la moral y esto es en cuanto ambos rdenes compartan el llamado CONTENIDO MNIMO DEL DERECHO NATURAL Frase de Austin: La existencia de derecho es una cosa; su mrito o demerito otra, esta afirmacin abre la puerta para un juzgamiento moral del derecho y si es necesario la posibilidad de no obedecer el derecho. El problema del concepto y fundamento de los DD.HH. -Iusnaturalista: Adems de la existencia de un derecho positivo, existe un derecho natural deducible a partir de la naturaleza humana, este derecho natural es anterior y superior al positivo. Segn autores como Gregorio Robles (nombre falto de glamur si lo comparamos con el seor, kelsen o Von Right) los derechos humanos necesariamente se enmarcan dentro de una concepcin iusnaturalista sin estos perdiendo su justificacin epistemolgica, segn otros los DD.HH se fundan en necesidades humanas de una sociedad determinada en donde los derechos del hombre estn en funcin de los valores aceptados por una sociedad (concepcin historicista de los derechos humanos) Por las dificultades que presentan ambos trminos autores como Nino y Eusebio Fernndez presentan una FUNDAMENTACION TICA de estos en los que se presentan a estos como derechos morales. Tenemos obligacin moral de obedecer el derecho, no subraye nada casi as que debe ser penca el texto. Las pautas morales vigentes en una sociedad constituyen sin duda uno de los factores que ms influyen en la produccin, cambio y progreso del derecho, las valoraciones morales son comnmente incorporadas al derecho a travs de los llamados STANDARS JURDICOS utilizando expresiones como decoro o buenas costumbres, estos standars exigen un mnimo de moralidad de los individuos .

Que una norma jurdica resulte obligatoria depende de que las normas hayan sido instituidas como tales por determinados rganos o personas que se encuentren autorizados y definidos por el propio derecho, es decir para IDENTIFICAR A NORMAS COMO JURDICAS ANTES QUE OBSERVAR SU CONTENIDO TENEMOS QUE VER SU PROCEDENCIA. Para toda la gente que no tiene resueltos los problemas morales de antemano, caen en una vacilacin en el terreno moral para esto podemos ejemplificar con una reflexin de Gonzlez Vicen (al fin un Gonzlez, el apellido de mi querida plebe, no se mal entienda yo soy Gonzlez): MIENTRAS QUE NO HAY UN FUNDAMENTO TICO PARA LA OBEDIENCIA AL DERECHO, S HAY UN FUNDAMENTO TICO ABSOLUTO PARA SU DESOBEDIENCIA. Eusebio Fernndez nos dice que un derecho, para ser justo necesita cumplir con ciertas exigencias minimas que se refieren tanto a la legitimidad de origen como a la de ejercicio. Democracia: Si es bkn, la cosa es linda, tierna y todo pero igualmente lo que ella no alcanza a hacer es evitar a priori todo posible conflicto entre derecho y moral. Si bien los derechos humanos son ampliamente compartidos e inidentificables, acusan en la prctica cierto grado de indeterminacin esto se ejemplifica en las discusiones que surgen en pases democrticos en torno a si cierta ley o fallo violan algn derecho humano de la persona. Hart incluye dentro de su sistema las normas inocuas dice que as es ms prctico y llega a la siguiente conclusin posible: Esto es derecho; pero es demasiado inicuo para ser aplicado u obedecido. Introduccin al Derecho ngel Latorre. Derecho positivo el derecho puesto dado, se entiende al derecho como sistema de normas y nada ms que esto, el derecho positivo representa una actitud mental de aislamiento de un sector respecto a la realidad, en este caso el derecho, un positivista piensa que el derecho puede ser estudiado como algo separado de la consideracin general de los fenmenos sociales. -Derecho medio de control social que lo maneja el estado, por esto al jurista en cuanto interprete del derecho se convierte en un colaborador de la voluntad estatal, esto lo obliga a tomar conciencia de que su en ultima instancia es poltico y por esto tiene la responsabilidad moral de analizarlo. Francia: escuela de la exegesis, mtodo rgido e ideal napolenico de la codificacin. La rigidez en torno a 1900 se reduce gracias a R. Saleilles y F. Gny: Adaptacin del derecho a las nuevas exigencias morales y reconoce la trascendencia para el derecho de factores extra-jurdicos. Alemania: Jellinek TEORA DE LA AUTODELIMITACIN el estado crea el derecho, pero al crearlo queda el mismo limitado por las normas que produce. JURISPRUDENCIA ANALITICA: Derecho positivo: Reglas establecidas para la gua de un ser inteligente por otro ser inteligente que tiene poder sobre l. Ciencia jurdica se ocupa solo de las leyes positivas sin ver si son buenas o malas. POSITIVISMO TEORIA PURA DEL DERECHO. Esta es una teora general del derecho, Kelsen quera establecer las condiciones previas a todo anlisis jurdico concreto.

Reglas para Kelsen representan la forma lgica de lo jurdico, y el deber ser no se confunde con el ser. El deber ser no es algo tico -poltico, sino que es una categora lgica independiente. Los positivistas tradicionales explican la aparicin de la norma por emanar esta del estado, Kelsen rechaza esto porque no existe el Estado como entidad distinta del Derecho, Para kelsen la distincin entre estado y derecho es una tpica contaminacin ideolgica, siendo el estado la personalizacin de un orden jurdico. -Una norma jurdica es creada por hombres autorizados para ello en una norma anterior, para romper el crculo vicioso existe la norma fundamental como hiptesis (sobre esta norma descansa la constitucin y de esta todas las otras). TENDENCIAS NEOPOSITIVISTAS. Positivismo lgico: Pone el relieve que las palabras tienen una gama de significados segn su uso y contexto. Iusnaturalismo: Aspecto esencial del jurista analizar el aspecto tico del derecho. SU raz esta en Grecia en donde estuvo la primera idea de derecho natural: normas adecuadas a la naturaleza de las cosas, rectamente interpretada por la razn humana, la justicia natural tiene fuerza en todas partes. ESTOICOS: Vivir segn la naturaleza es vivir con arreglo a los dictados de la razn que rige aquella. Al entrar en juego la razn sera conveniente caracterizarlo como DERECHO IDEAL. Romanos: Fusin principios naturales estoicos y el derecho positivo que haba Ius gentium, la fides(cumplir con la palabra dada) Tomas de Aquino: Divina providencia, la voluntad de Dios, que es razonable y hasta las manifest en las sagradas escrituras y la tradicin, el ordenamiento de Dios es asequible por la razn humana sin necesidad de revelacin. Derecho natural descubierto por la razn. Despus de la ley divina y natural viene la Ley humana dictada por los hombres en vista del bien comn. La ley de propiedad como es humana no es sagrada e inviolable. Escolstica tarda: Guille de Occam y Duns Scoto Mayor nfasis en la voluntad que en la razn en el derecho, se alejan del carcter racional de la ley. Iusnaturalismo en el mundo moderno. Hugo Grocio: DERECHO NATURAL RACIONALISTA Derecho natural solamente por la razn humana, adems ve un conjunto de principios y reglas deducibles por la razn y la experiencia de los usos normales de los pueblos (esto es anterior al derecho positivo). Grocio da fundamento al Derecho internacional adems. Derechos del hombre y el contrato social.

John Locke (el wn humilde pen de Mr. Newton): Derechos a la vida, propiedad y libertad. ROUSSEAU: El hombre ha nacido libre y en toda partes esta encadenado. El gran asunto poltico conciliar libertad del hombre con la necesidad de vivir en un estado (eso es leviatano), CONTRATO SOCIAL es la solucin. Siglo XIX Crisis iusnaturalismo. Kant con su razn pura que se fundaba independientemente de la experiencia, la escuela HISTORICA con SAVIGNY y su WOLSWAGEN a no el VOLKSGEIST (espritu del pueblo), se acepta puterio por la fomedad. RESURGIMIENTO ACTUAL DEL IUSNATURALISMO. Rgimen Nazi, muchos ven en abandonar concepciones de derechos naturales la causa de que en el siglo pasado existieran los peores genocidios que se tenga registro, tamaa contradiccin cuando se crea que estbamos en una especie de progreso sin fin, esto hizo resurgir de forma renovada las tesis iusnaturalistas sobre todo en Alemania y tambin con importancia en Estados Unidos. Concepciones sociolgicas del derecho. Derecho es bsicamente una realidad social, el derecho ordena la realidad a criterios determinados y la tarea del jurista es ver si los fines del derecho se cumplen tambin en la realidad social. VOLSGEIST est de alguna forma relacionado con esta concepcin IHERING en el estudio del derecho hay que tomar en cuenta su finalidad. Jurisprudencia de intereses. Es un mtodo de interpretacin y aplicacin, IDEA BASE: La ley sirve para resolver conflictos de intereses. Hay que examinar los intereses en presencia y aplicando a la solucin del conflicto los criterios que para casos anlogos ha establecido el legislador. Tpico hablar ac de la voluntad del legislador. Sociologismo gringo Holmes, R. Pound. Es un tipo moderado. Para este la funcin del derecho es ordenar y armonizar los intereses en presencia de una comunidad y realizar as una tarea de "ingeniera social". Ideas como sobre lo que es justo han de desarrollarse en la realidad mediante el derecho positivo de cada pocam Realistas Gringos. Hablan de cosas como las profeca sobre lo que harn los tribunales es lo que se entiende por derecho (el Juez Holmes que no se llamaba Cherlock) Realistas escandinavos. Le quieren sacar lo mstico o mgico que lo otros segn ellos le ponen al concepto de derecho. Ven en el derecho a lo ms como un conjunto de directrices para el juez y consideran que la prueba de su validez reside en la previsin de que el juez actu en la realidad de acuerdo a esas directrices.

El marxismo. -Nada existe fuera de la realidad social -Es un materialismo histrico. La historia de la humanidad no es un progreso lineal y uniforme, sino que es un avance dialctico es decir, una sucesin de situaciones en que cada una de ellas engendra otra opuesta, surgiendo as una contradiccin que se resuelve gracias a que una nueva situacin SUPERA las anteriores e inicia de nuevo el proceso. -El Estado y el derecho son instrumentos de la clase o clases dominantes para cristalizar su poder. -Cuando se logre la sociedad sin clases el Estado y el Derecho se irn esfumando hasta desaparecer, puesto que ambos estn ligados a esa necesidad de mantener un aparato ideolgico y de poder para garantizar la divisin de la sociedad en clases y la preponderancia de la clase dirigente. ERRATA: Si en algn lado sale algo de kelsen como alemn esta malo, el autor haba olvidado que era austriaco.

01311 Sistemas legales en Amrica Latina y Europa. Tradicin y modernidad John H. Merryman Hay tres tradiciones legales que son las ms influyentes: el derecho civil, el derecho comn y el derecho socialista. La idea de tradicin legal es distinta a la de sistema legal. Un sistema legal es un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales, hay tantos sistemas legales como estados en el mundo. Estos se suelen clasificar en grupos o familias. Por ejemplo, los sistemas legales de Inglaterra, Nueva Zelanda, California y Nueva York se llaman sistemas de derecho comn. De igual modo, pases como Francia, Alemania, Suiza, Argentina, Brasil y Chile tienen sistemas legales que se clasifican dentro de la familia de derecho civil. En los pases que recibieron la influencia sovitica prima el derecho socialista. Aunque los ya mencionados sistemas legales pertenezcan a una misma familia, suelen presentar diferencias. Por ejemplo: mientras en la Unin Sovitica toda la tierra era propiedad del estado, en algunos de los pases influenciados por ella se permita cierta propiedad privada de la tierra. A pesar de estas diferencias, en los sistemas legales existe un conjunto de elementos comunes que permiten agruparlos en familias, y esta similitud es la que recibe el nombre de tradicin legal. Entonces, una tradicin legal es un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, histricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo poltico, acerca de la organizacin y la operacin adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y ensearse el derecho. Las tres tradiciones legales tienen un inters particular porque son aplicadas en naciones poderosas, tecnolgicamente avanzadas, y porque han sido exportadas a otras partes del mundo. De las tres, la ms antigua y difundida es la del derecho civil. Su origen data del ao 450 a.c, supuesta publicacin de las XII Tablas en Roma. Tiene vigencia en parte de Europa Occidental, Amrica Latina, muchas partes de Asia y frica, Luisina, Quebec, Puerto Rico y en pases de influencia sovitica. Con respecto a esto ltimo cabe destacar que las naciones de derecho socialista ,ates pertenecan a la tradicin de derecho civil. El derecho comn, por su parte, tiene como fecha de origen el ao 1066, cuando los normandos derrotaron a los nativos defensores en Hasting y conquistaron Inglaterra. A resultas de la notable expansin y desarrollo del Imperio

Britnico, el derecho comn tuvo una amplia difusin y tiene vigencia en Gran Bretaa, Irlanda, Norteamrica, Australia y Nueva Zelanda, as como naciones de Asia y frica. Con respecto al derecho socialista, suele decirse que se origin durante la poca de la Revolucin de Octubre. Fue el resultado de la superposicin de la ideologa socialista con la tradicin del derecho civil antes vigente. El dominio de estas tres tradiciones se debe al expansionismo europeo y al imperialismo sovitico de los siglos anteriores. Sin embargo, existen muchas naciones que no pueden inclurise dentro de estas tres grandes tradiciones como el Derecho Islmico, algunos lugares de Asia y frica en los que rigen tradiciones legales autctonas, entre otras. Tambin hay pases que estn experimentando un proceso de transformacin hacia alguna de las grandes tradiciones, como India Japn y China. Derecho civil romano, Derecho cannico y Derecho mercantil La tradicin del derecho civil es una combinacin de varias subtradiciones distintas, con orgenes separados y desarrollos en diferentes perodos de la historia, que son derecho civil romano, derecho cannico, derecho mercantil la revolucin y la ciencia jurdica. La ms antigua de las subtradiciones deriva directamente del derecho romano compilado y codificado bajo Justiniano en el siglo VI. Incluye el derecho de las personas, la familia, la herencia, la propiedad, los delitos, el enriquecimiento injustificado y los contratos y los remediosque protegen judicialmente los intereses de esta categora. Justiniano tuvo dos motivaciones para promulgar le Corpus Iuris Civilis. La primera; era un reaccionario: consideraba decadente el derecho romano contemporneo y la segunda; era un codificador, ya que la as de materiales autorizados y semiautorizados se haba vuelt tan grande, e inclua tantos refinamientos y puntos de vista diferentes, que Justiniano estim conveniente establecer un orden y seleccionar lo que poda ser til de lo que no. Para esto prohibi citas de obras no incluidas en el Corpus Iuris Civilis y los comentarios sobre su compilacin, esta ltima no fue respetada ni siquiera mientras Justiniano segua vivo. El Corpus Juris Civilis cay en desuso con la cada del Imperio Romano. Durante el Renacimiento volvi el inters por el estudio del derecho sobre por el Corpus Juris Civilis, sobre todo en Bolonia, Italia, debido a que an estaba presente la idea del Sacro Imperio Romano y consideraban al corpus Juris Cilis como una legislacin imperial; adems se reconoca la alta calidad intelectual de esta compilacin. Varias escuelas de pensamiento se impusieron sucesivamente en cuanto al procedimiento apropiado para el estudio y la explicacin del Corpus Iuris civiles. A este respecto es importante la labor de los Comentaristas y Glosadores, cuyas obras se convirtieron en la base de un derecho comn en Europa, que ahora los historiadores llaman jus commune. A partir del siglo XV con la declinacin del Sacro Imperio Romano se inici el perodo de derecho nacional y en algunas partes de Europa se recibieron formalmente como derecho obligatorio el derecho civil romano y las obras de los acadmicos boloeses. El segundo componente ms antiguo de la tradicin del derecho civil es el derecho cannico de la Iglesia Catlica. ste era el derecho universal del campo espiritual, directamente ligado a la autoridad del Papa. A pesar de tener esferas separadas con el derecho civil romano, muchas veces se produca una superposicin de jurisdicciones ,sobre todo en lo tocante al derecho familiar y las sucesiones. El derecho cannico influy en el jus commune en el rea del derecho familiar y sucesoria, el derecho penal y procesal. La tercera subtradicin es la de derecho mercantil, el cual experiment su desarrollo en Italia durante las Cruzadas, los comerciantes italianos formaron gremios y establecieron reglaspara la gestin de asuntos comerciales. El derecho mercantil fue la creacin de hombres prcticos ocupados en el comercio.

La revolucin Durante esta poca se superaron ciertos moldes de pensamiento por largo tiempo establecidos acerca del gobierno y el individuo, y se sustituyeron por nuevas ideas acerca del hombre, la sociedad, la economa y el estado. Una de las principales fuerzas intelectuales impulsoras de la revolucin fue lo que desde entonces se ha llamado el derecho natural secular y las instituciones sobrevivientes del feudalismo y la aristocracia de togas no eran compatibles con estas ideas. Se plante la separacin de poderes, para as evitar la intrusin judicial en la elaboracin y ejecucin de leyes. Mientras en Francia, la aristocracia judicial era uno de los blancos de la Revolucin por su identificacin con la aristocracia terrateniente y su incapacidad para distinguir entre la creacin y la aplicacin del derecho.; en Estados Unidos e Inglaterra los jueces haban constituido muchas veces una fuerza progresista. En el mundo de derecho civil haba una mucho ms marcada tendencia antifeudal que en Estados Unidos porque a diferencia de este ltimo, en Europa y Amrica latina seguan sobreviviendo algunas instituciones feudales, lo que provocaba muchas injusticias sociales. Una reaccin contra el feudalismo propia de la Revolucin fue el hincapie en el individuo y la propiedad. La Revolucin tuvo un marcado carcter estatista y nacionalista. Si el nacionalismo era la ideologa prevaleciente, la soberana era la premisa bsica de su expresin legal, esta es el concepto fundamental para el ordenamiento de asuntos nacionales e internacionales. La soberana tena una cara exterior que exclua todo derecho de origen externo, y una cara interior que exclua todo derecho de origen local y consuetudinario. El positivismo estatal, cuya doctrina era la de la soberana externa e interna, gener as un monopolio estatal en la elaboracin de leyes. La ley es solo el estatuto promulgado por el poder legislativo. Las fuentes del derecho son, en orden jerrquico, los estatutos, las regulaciones administrativas y la costumbre, la cual es aceptada como legal mientras no vaya contra la ley. El constitucionalismo ha introducido a la constitucin como el primer componente en el orden jerquico de las fuentes del derecho. Los cdigos y la codificacin La diferencia entre la tradicin del derecho civil y la de derecho comn es la ideologa que representa la codificacin en el derecho civil ,la que busca abolir un sistema, ya sea para recuperar uno anterior y ms puro ( como en el caso de Justiniano) o para crear un sitema totalmente nuevo (como Napolen). En la codificacin francesa, primaba un sentimiento nacionalista, influa un exacerbado racionalismo el que hizo creer que bastaba la derogacin de un sistema para crear otro totalmente nuevo. Se deseaba un sistema legal no tcnico y claro, completos, coherntes que pudiera ser entendido por todos los ciudadanos franceses, y se pretenda disminuirla influencia de los jueces. La codificacin alemana tambin se bas en un sentimiento nacionalista, la cual fue impulsada por Savigny, qoe propona que la codificacin debera hacerse en base a su contexto histrico, los cuales fueron considerados por algunos seguidores de Savigny como dato natural. El Cdigo Civil alemn de 1896, a diferencia de su homlogo francs, no trataba de abolir el derecho anterior y los alemane rechazaban la idea de que le derecho deba enunciarse en forma clara y simple. Los jueces Para el derecho civil, el juez es un servidor pblico, que tiene antecedentes el iudex romano ,e cual no era un prominente hombre de leyes y tena un poder muy limitado. En la poca imperial su funcin era la aplicacin de la voluntad del emperador. Con la revolucin se restringe an ms la funcin judicial. Tenemos entonces le rechazo del stare decisis y la visin del juez como el operador de un mquina diseada y construida por los legisladores. El juez no

es muy conocido, ni siquiera entre los abogados. La interpretacin de los estatutos Los defectos e inconvenientes de la dependencia total de la interpretacin autorizada, impuls el desarrollo de la cassation francesa, que era considerada como perteneciente al poder legislativo. Su funcin en un principio era la anulacin de las decisiones judiciales basadas en interpretaciones incorrectas, luego empez a indicar tambin la interpretacin correcta y aplicar, en su caso el resultado para producir una nueva decisin. Por oposicin a la Corte de Casacin francesa estaba la revisin alemana que adems de entregar la interpretacin correcta e instruir al tribunal sobre la decisin, tomaba esta decisin. El problema de la interpretacin de los estatutos reside en que muchas veces, cuando se dict una ley, hubo situaciones que el legislador no previ y por lo tanto, no tuvo ninguna intencin a ese respecto. Otro problema de interpretacin radica en la interpretacin evolutiva, que se da cuando un estatuto antiguo, en su sentido original producir un resultado claramente indeseable en un caso que se le plantea el juez, ya que es probable que las circunstancias hayan cambiado tanto que requieran una interpretacin diferente del caso, por lo cual en las jurisdicciones de derecho civil existe el acuerdo general de que los jueces tiene facultades para interpretar de manera evolutiva. En teora los jueces no se basan en decisiones judiciales anteriores, pero en la prctica estos hechos son diferentes, ya sea porque el juez est impresionado por la autoridad del tribunal anterior, porque est convencido de su razonamiento, porque sea demasiado perezoso como para analizar el problema por s mismos, porque no quiere arriesgarse a una revocacin en segunda instancia. As tenemos que la diferencia entre los procesos judiciales de derecho civil y de derecho comn no reside en lo que efectivamente hacen los tribunales, sino en lo que le folclor dominante les dice que hagan Certeza y equidad La literatura del derecho civil hace gran hincapi en la certeza, el cual es un valor abstracto que puede moverse en todas las direcciones. En el mundo de derecho comn, la certeza es un argumento a favor del stare decisis y en el de derecho civil, un en contra. La legislacin debe ser clara, completa y coherente en aras de la certeza. Para el derecho comn, en cambio, la certeza es uno de muchos valores que compiten entre s; por ejemplo la certeza y la flexibilidad. En el mundo civil, en cambio, la flexibilidad es vista como una serie de problemas que complican el avance hacia el ideal de un derecho a prueba de los jueces. Existe esta misma actitud de recelo frente al concepto de equidad, el cual se refiere a la facultad que tiene un juez para mitigar la dureza de la aplicacin estricta de un estatuto o para asignar la propiedad o responsabilidad de acuerdo con los hechos del caso individual. Es un reconocimiento de que las reglas generales funcionan a veces de manera dura e inadecuada y que algunos problemas son tan complejos que la legislatura no puede prever las consecuencias de todas las permutaciones posibles de los hechos. La equidad es as el principio de la justicia individual. Pero en la tradicin civil esto representa una amenaza y se asume que ningn juez tiene facultades equitativas inherentes. De tiempo en tiempo podr recibir autorizacin para hacerlo, para esto, pero siempre con lmites expresos. As pues, el derecho civil sacrifica la flexibilidad en aras de la certeza, mientras que el derecho comn busca el equilibrio entre estos valores. Los acadmicos

El protagonista del proceso legal en la tradicin del derecho civil es el acadmico. Se considera que el jurisconsulto es el fundador de la tradicin acadmica. Gran parte del Corpus Juris Civilis algunas partes del Digesto y todas las Institutas- est integrado por la obra de los jurisconsultos. Tras el resurgimiento del derecho romano en Italia, los responsables del resurgimiento y desarrollo del jus commune medieval fueron acadmicos. La obra de lo Glosadores y Comentaristas, sumado al Corpus Juris Civilis de Justiniano, formaba el cuerpo del derecho romano recibido en Europa Occidental. Muchos de los cdigos elaborados en Amrica Latina y en Europa durante el siglo XIX fueron obra de los acadmicos. Estos seres son los responsables de la teora del estado moderno, de las doctrinas del positivismo legislativo y la separacin de poderes, de la forma, estilo y contenido de la codificacin, y de la concepcin dominante de la naturaleza de la funcin judicial. En sntesis, podemos decir que el derecho es lo que los acadmicos dicen que es. La ciencia jurdica Es primordialmente la creacin de los jurisconsultos alemanes de mediados del siglo XIX, y evolucion naturalmente a partir de las ideas de Savigny. Se basa en el supuesto de que los materiales del derecho pueden contemplarse como fenmenos que ocurren naturalmente, o como datos a partir de cuyo estudio podr descubrir el jurisconsulto los principios y relaciones inherentes, as como el fsico descubre leyes naturales a partir de datos fsicos. Al igual que las ciencias naturales, la ciencia jurdica es muy sistemtica. Los principios derivados de un estudio cientfico de los datos legales se relacionan en forma muy intrincada. A medida que es descubren principios nuevos, deber integrarse plenamente al sistema. Si los datos nuevos no encajan, el sistema deber modificarse para absorberlos, o los datos debern modificarse para encajar en el sistema. El supuesto de la ciencia jurdica que deriva conceptos y clases del estudio de los datos legales por una parte, y la enseanza legal autoritaria y nada crtica, hace que las definiciones sean vistas como verdades cientficas absolutas. En virtud de que los componentes de esta renovacin sistemtica del derecho no existan en forma identificada, articulada y el orden legal era un universo de datos, hubo necesidad de inventar conceptos para estos componentes y principios, surge as la jurisprudencia conceptual, la cual tender a ser muy abstracta. Una de las caractersticas distintivas de la ciencia jurdica en el derecho civiles entonces, su abstraccin. El cientfico legal est ms preocupado de la construccin de una estructura cientfica terica que de la resolucin de conflicto. Tampoco se interesa por los fines del derecho, como la justicia.En sntesis, tenemos que la ciencia jurdica en el derecho civil se caracteriza por su cientificismo. construccin de sistemas, conceptualismo, abstraccin, formalismo y purismo. Funciones sociales relacionadas con el derecho Pablo Ruiz-Tagle 1. Persona comn: Tenemos que primero est el hombre primitivo, que no distingue entre Derecho y Autoridad y obedece por temor al castigo, presentando una moral de autoridad. Luego se produce un afecto por la autoridad y se ven los beneficios de asociarse, se genera as la moralidad de asociacin. Por ltimo, est el ser comprometido con reglas o principios superiores, que subyacen de una organizacin de la cual l se siente parte, surgiendo as la moralidad de principios. La persona comn puede manifestarse de dos formas: siendo sbdito (para l el derecho es algo ajeno e incomprensible que depende de la decisin de un tercero; o siendo ciudadano, el cual a su vez puede ser mnimo (entiende el derecho pero no le interesa participar en l) o situado (asume la iniciativa en la participacin). Actualmente, existe cierto predominio del ideal cristiano; cada vez es menor el inters de las personas por lo poltico y su percepcin del Derecho solo se relaciona con la polica, jueces y abogados. 2. La vctima y el criminal: Es un sub-grupo de personas comunes, que perciben el Derecho desde una funcin social propia. El Derecho castiga al criminal y protege a la vctima en virtud del concepto de normalidad social. La

accin criminal pondra a su autor por encima de una lnea de normalidad al quitarle algo a la vctima, la cual queda bajo esa lnea. Con el Derecho se pretende volver a la normalidad. 3. El juez: Funcionario pblico, persona natural, que sirve en un rgano jurisdiccional, que a la vez podemos decir que es el rgano pblico, parte del Estado, permanente, que ejerce su funcin jurisdiccional. No producen derecho, sino que aplican el ya existente, tiene un prestigio homogneo (inconsistencia de status) y debe estar preocupado de lo que pase en los mrgenes de la sociedad, es decir, que los ricos no tengan demasiado y que los pobre obtengan algo. 4. El abogado y el jurista: El abogado debe abogar (defender un punto de vista jurdico), negociar (resolver conflictos mediante el conflicto directo con la contraparte o con otros abogados), aconsejar (instruir sobre alternativas de comportamiento jurdico) y gestionar (recomendar y llevar a cabo las diligencias necesarias para la realizacin de un negocio). Para el abogado, el Derecho es un elemento fijo, un dato que marca las pautas para actuar correctamente. Un abogado cumple dos funciones fundamentales: una funcin positiva constructiva de ayudar a construir esquemas de cooperacin entre las personas dentro del sistema jurdico; y una funcin negativa defensiva de justificar desde el punto de vista del Derecho un acto que este fuera del sistema jurdico. El jurista, por su parte, analizar el Derecho en s mismo, sin una finalidad mediata y prctica, ni tampoco valoraciones ticas. Sus funciones manifiestas son tres: funcin cognoscitiva para la descripcin del Derecho vigente; funcin de auxilio tcnico a los operadores del Derecho y una funcin transmisora y monopolizadora del material jurdico. Sus funciones latentes son: permitir un estudio con desapego del texto legal, promover la obediencia al derecho positivo, hacer ms previsible la decisin judicial y optimizar el Derecho positivo. 5. El poltico: La poltica es la aspiracin a participar en el poder o a influir en la distribucin de poder en los distintos estados. El poltico debe tener vocacin (pasin, responsabilidad y mesura). El poltico activa el cambio social mediante normas con base ideolgica o valorativa. Tiene una visin instrumental del Derecho. 6. El legislador: Es el nico que realmente puede manipular el Derecho, est fuertemente ligado a la poltica, pero a diferencia de los polticos es ms neutro, imparcial, general y futurista. 7. La burocracia: Es la forma de organizacin estatal en que el conjunto de funciones est confiado a un grupo de personas (empleados), que se dedican a dicha actividad de manera continua, extrayendo de ella su sustento de vida. La persona situada en la burocracia percibe el Derecho como un medio de implementacin poltica que puede plegarse a sus objetivos y tambin como un medio de solucin a los problemas que se le presenten. Separata 01312 Texto 1. El Concepto de Derecho (Manuel Atienza) Definicin de derecho El concepto de derecho ha sido, a lo largo de los siglos, una de las interrogantes que ms se ha investigado; tanto Kant como Hart, entre otros, han buscado insatisfactoriamente su contenido, pero es muy difcil (imposible inclusive) definir esta palabra si inclusive no podemos definir lo que es definir. Para comenzar a internalizarnos en el derecho hay que distinguir entre el trmino, el objeto y el concepto derecho. Por lo general esta palabra tiene referencia emprica y objetiva, por lo que su definicin es meramente significativa. Regresando a nuestro problema de definicin de derecho sin siquiera saber cmo se define, presentamos las definiciones reales, donde se habla de un objeto; definiciones conceptuales, de conceptos; y finalmente nominales, de trminos. (esta

ltima se une con la idea de conceptos, y se desacredita la real por no ser clara, por lo que solo queda la definicin Nominal). Una vez aclarado esto, llamaremos definicin a una operacin por la que se introduce en el discurso un nuevo trmino y en ocasiones (no siempre) un nuevo concepto. Para que esto se cumpla deben existir algunas reglas: 1. 2. 3. 4. 5. Una palabra puede tener ms de un significado No son verdaderas ni falsas El definuendum y el definieris pueden intercambiarse. Deben buscar restringir la ambigedad (definieris ms claro que definiendum). Deben ser tiles.

Si bien sera conveniente esclarecer el trmino Derecho, este escrito se basar en contrastarlo con otros trminos que suelen tener un significado prximo. Antes de iniciar debemos notar que el concepto tiene ambigedad por significar dependiendo el contexto; as encontramos al usar la palabra derecho: derecho objetivo (Derecho o Law), derecho subjetivo (derecho o Rights), ciencia del derecho (Jurisprudencia) y juicio de valor del derecho (justicia). Seguido de esto, cabe sealar que el derecho es vago tanto intencional como extensionalmente, pues las propiedades connotadas no pueden determinarse exhaustivamente y la indeterminacin afecta al campo de aplicacin del concepto. Para reducir esta vaguedad (segn Hart) debemos entender que el derecho es un conjunto de normas primarias y secundarias. De esta manera entendemos que derecho es una palabra tan compleja que no basta una simple definicin para comprenderla. Derecho y Norma Aceptemos que, como primer precepto, que el derecho sera un conjunto de normas (aunque existan otras suposiciones basadas en el comportamiento, mas no todo comportamiento necesariamente es jurdico), pero que a esta definicin debemos agregarle una relacin social de intercambio. Para continuar, debemos entender bsicamente que las normas distinguen (como dice Kant) el es de lo que debe ser, y lo primero no puede derivarse de lo segundo. No obstante, Hume critica la derivacin del debe ser como consecuencia del es (teora causalidad), cosa contraria a los juicios de deber ser que Kant proclama (ej: si A sale libre entonces B debiese salir libre) y que posteriormente se sealar que se construyen las normas. Junto con esto es imperativo distinguir que las normas son directivas, debe ser vlida (dictada por rgano competente y por el procedimiento correcto), no pueden ser verdaderas o falsas (pero si como justas e injustas) y que, finalmente, debemos diferenciar las normas de las proposiciones normativas que efecta la ciencia del derecho. Las normas poseen una estructura bsica: carcter, contenido, condicin de aplicacin, autoridad, sujetos normativos, ocasin, promulgacin y sancin. A su vez tambin tienen diferentes usos, como normas jurdicas, morales, religiosas, de trato social, tcnicas, entre otras. Hay que decir que en muchos aspectos las normas morales difieren de las jurdicas (obligacin - prohibicin; interno - externo; heternoma autnoma; etc.) y que adems podemos clasificar las normas en general y en particular las normas jurdicas segn su estructura (obligacin, prohibicin o permiso; abstractas o concretas; hipottica o categrica; leyes, ordenes, decretos, etc; generales o particulares; sancin positiva o negativa; entre otros). Segn Kelsen, toda norma jurdica tiene una estructura, donde se denota una norma primaria y una secundaria (prescribe algo y la otra entrega lgicamente una consecuencia). Para Hart, estas mismas normas primarias y secundarias tendrn otro significado: la primera regula la accin y la segunda reconoce, adjudica o apela una norma primaria. Junto con esto podemos incluir que existen enunciados jurdicos (segn Alchourrn y Bulygin) que integran el sistema. De aqu sale la conclusin de que Derecho es ms un ordenamiento normativo ms que un tipo de normas. Estado / Poder / Derecho

Estado es un concepto difcil de definir pues ha variado mucho en el tiempo, al igual que Derecho, por lo que nos enfocaremos en decir que existen normas sociales en toda comunidad, mas no siempre Estado y Derecho, pues (se visualiza) que slo est en sociedades ms complejas y conflictivas. Como ambos conceptos estn conjugados uno con otro, se sostienen, pues el Derecho son normas que proceden del Estado y el poder de este emana del Derecho mismo. Luego de esto, debemos ver que el derecho est relacionado con la coactividad, tanto externamente (la fuerza es un medio para realizar el derecho) como internamente (el derecho regula el uso de la fuerza). Junto a aquello podemos visualizar que el derecho puede darse por consenso o por poder, principalmente el de los hombres, donde destacan el econmico, poltico e ideolgico. Derecho e Ideologa La ideologa son sistemas de ideas, o ciencias de las ideas, mas toda definicin carece de ms lgica pues son ambiguas. Segn Marx, el Estado y el Derecho son objetos ideolgicos, pues son formas deformadas de ver la realidad, pues son recursos ligados a la sociedad de clases. Podemos distinguir 3 momentos claves de los conceptos de derecho: Santo Toms (razn ley bien comn), Marx (Derecho y Estado son una forma de dominacin) y Kelsen (orden de normas coactivas). Iusnaturalismo y Positivismo jurdico. Bajo la mirada de la ciencia del derecho con un marcado carcter ideolgico, cabe establecer la diferencia entre los iusnaturalistas y positivistas. Antes de comenzar es importante recalcar el hecho de que el concepto derecho lleva carga emotiva (adems de ambiguo y vago), por lo que puede llevar a una definicin persuasiva. Los iusnaturalistas establecen que hay un derecho sobre lo positivo (derecho natural) y que el derecho positivo es tal solo si concuerda con el natural (es justo). Los positivistas, en cambio, destacan el valor histrico y social y desmienten la idea de derecho natural, por lo que no es justo o injusto. Segn Hart, el derecho y la moral deben tener una conexin, pero no es necesario, sino contingente, esto quiere decir que en aquellas reas donde el derecho no acta, influya la moral. Texto 2. Imgenes y objeciones (John Finnis) Los principios de la ley natural son una serie de principios prcticos bsicos que muestran las formas bsicas de realizacin humana plena, exigencias metodolgicas necesarias de la razonabilidad prctica que distinguen lo correcto de lo incorrecto. Tericamente, las leyes naturales afectas ms all del mbito tico y/o filosfico, posee principios que siempre siguen en pe (que permiten explicar la fuerza obligatoria). Tambin es relevante distinguir entre hablar de una ley natural y de las doctrinas de la ley natural. Para hablar de derecho Natural debemos encargarnos de indagar las definiciones dadas por Kelsen, Hart y Raz, pues aunque ellos establecen definiciones de derecho Natural ninguno demuestra a algn terico que actu como ellos dicen. Raz Objeciones de Raz a la Ley Natural: 1. No hay nocin de validez jurdica, sino slo valoracin moral. 2. Decir que los iusnaturalistas afirman que una ley tiene valor moral necesariamente.

Contra esto: No existe filsofo que realice tal descripcin; los tericos modernos como Raz no han sido capaces de entender la complejidad de un texto antiguo. Kelsen Objeciones de Kelsen a la ley Natural: 1. El derecho natural intenta fundar el derecho positivo como una delegacin, ms esto es imposible, pues para validarla sera accin no de justicia sino de un delegado. 2. Este delegado puede saltarse y reemplazar el derecho natural pues no tiene valides material. 3. Para los iusnaturalistas, el derecho positivo es una copia del derecho natural caricaturizada. Contra esto: Santo Toms afirma que el derecho positivo deriva de su conexin racional con el natural, y esto solo se da si el derecho se origina de una forma jurdica valida y que no sea injusto en su contenido. De esta forma se entiende que el delegado asume un rol valido y que la visin de Kelsen est errada. Adems, el derecho positivo no es mera copia del derecho natural pues el delegado expone su propio aporte en l; incluido a esto va la expresin de que el derecho positivo es necesario pues necesita que el natural no abarca todo. Hart Objeciones de Hart a la ley Natural: 1. La ley natural pretende exponer que los seres humanos estn igualmente dotados y unidos en su concepcin de objetivos, adems del de la sobrevivencia. 2. El fin humano explicado previamente es compleja, debatible y discutible. Contra esto: No existe iusnaturalista que haya afirmado esto completamente, pues los tericos afirmaron que no todos buscan lo que establece Hart de la misma forma y que estos objetivos (segn Santo Toms) son propios del corazn humano, pero pueden ser distorsionadas o oscurecidas. Es cierto que el fin humano es como seala Hart, mas es responsabilidad de cada iusnaturalista contribuir esto, pues verdaderamente debemos integrar los fines del hombre en las acciones humanas para volver al individuo admirable. Stone Objeciones de Stone a la ley Natural: 1. Los iusnaturalistas pretenden hacer evidente para todos lo que es para ellos. 2. No han demostrado derivacin de normas ticas a partir de hechos. Contra esto: Aristteles dice que es prudente discutir con aquellos experimentados; Aquino que hay cosas que slo los sabios entienden. Junto a ello, se afirma que no es necesario que una obligacin se d por su naturaleza, pues cualquiera con razn puede captarlos. En esta lnea racional, el conocimiento es un fin que espera ser perseguido. Hume y Clarke Objeciones de Hume y Clarke a la ley Natural: 1. Ninguna premisa no moral entrega una conclusin moral (Hume) 2. La percepcin racional de una cualidad moral no lleva por si misma a una orientacin que mueva a la accin. (Hume) 3. Las acciones convenientes son por s mismas obligatorias (Clarke) Contra esto: Si bien el primer estipulado de Hume es aceptado, no corresponde ni da validez alguna a su segunda proposicin, y al no comprobarse no es considerado principio, debido a que Hume no tiene concepciones de razones

justificadas. En cuanto a las acciones convenientes, se entiende que es contrario a la razn lo que en algn sentido nos har dao, mas los actos justos nos llevan a lo bueno (como seala la ley natural), por lo que no transita del ser al deber ser correctamente. ltimas acotaciones 1. Para Grocio el hombre es malo, e inclusive sin Dios el derecho natural se mantiene. 2. Vzquez y Suarez sostienen que, al discernir el contenido de la ley natural, la razn se encarga de encontrar los preceptos de la forma en relacin a la naturaleza humana. 3. Toms de Aquino no logra demostrar exactamente como las normas morales estn conectadas con principios evidentes. (OConnor). 4. Para Finnis, se distingue lo bueno y lo razonable; mas lo natural siempre es razonable. Texto 3. El concepto de Norma Jurdica (Carlos Santiago Nino) Lenguaje Prescriptivo El lenguaje tiene como finalidad muchas funciones (informativo, expresivo, interrogativo, directivo), donde nos enfocaremos en el uso prescriptivo o directivo, las cuales se destacan por influir en el comportamiento de otro (sea eficaz o no). Las frases directivas no son verdaderas ni falsas, son imperativas, usan palabras denticas y modales (obligacin, orden, necesario, etc) y finalmente se pueden asociar a su acto lingstico. Las directivas mas fuertes son las normas, a las que llamamos prescripciones; estas se caracterizan porque el emisor tiene una autoridad mayor que el destinatario, no se advierte el cumplimiento, incluye permisos y autorizaciones y, para concluir, no necesariamente son toda norma es prescripcin y viceversa. Normas segn von Wright Von Wright distingue 3 normas principales y 3 normas secundarias: Las determinativas (que est permitido o no en una actividad), tcnicas (reglas para alcanzar un fin), prescripciones (normas), ideales (establecen un modelo a seguir), costumbres (se dan por regularidad y la sociedad les da una presin normativa) y morales (no son claras y por lo general poseen trasfondo filosfico). En las prescripciones sueles notarse muchas de las otras normas, pero siempre con algn lugar especial en el orden jurdico. La prescripcin posee algunos elementos caractersticos, los 3 primeros ncleos normativos (comunes con otras normas) y las prximas 3 componentes distintivos, pues no necesariamente estn en las otras normas. 1. Carcter: Obliga, prohbe o permite algo. (las dos primeras acepciones son interdefinibles, mientras que lo permitido se liga ms al derecho subjetivo) 2. Contenido: Es lo que la norma advierte. Se diferencia la accin (Acto humano exterior evitable) de actividad (proceso en un lapso de tiempo apreciable). 3. Condicin de aplicacin: Circunstancia que se da para realizar el contenido de la norma (categrica cuando la norma misma infiere su condicin e hipottica cuando acarrea determinadas condiciones anteriores) 4. Autoridad: quien emite la norma (tenoma o positiva, heternoma o autnoma). 5. Sujeto normativo: destinatario de la norma (se distingue el particular del general). 6. La ocasin: ubicacin temporal y/o espacial (particulares o generales respetivamente, si es a razn de un momento determinado o un lapso de tiempo). 7. Promulgacin: como se da a conocer la norma 8. Sancin: amenaza de un dao (privacin un bien) por incumplimiento de la norma. John Austn

Austn indica que toda norma jurdica es solamente un mandato u orden, tiene un sujeto, acto y ocasin determinado y que radica su origen en la voluntad del soberano. Inconscientemente, su teora deber enfrentarse a la visin de Kelsen. Kelsen y su teora Kelsen distingue dos tipos de juicios (al igual que Kant): de ser y de deber ser. A estos ltimos pertenecen las normas. Estas normas tienen algunas particularidades que le da la nocin de norma, como que (a diferencia de Austn) se da por la voluntad de quienes estn dispuestos a cumplirla y que posee validez (existencia especifica). Toda norma tiene dos formas distintas de motivacin: directa (indica la conducta deseable y se apela a la autoridad o racionalidad de la norma) e indirecta (se usa la sancin o premio para establecer la motivacin). A este ltimo grupo pertenecen las normas jurdicas, usando el acto coercitivo jurdico principalmente por un individuo autorizado, todo esto a razn del deber ser. Tambin existen tipos de normas jurdicas: categricas (sentencias) e hipotticas (leyes) dependiendo si el acto coercitivo est sujeto a alguna condicin o no. Incluido con este tipo de normas jurdicas, estn las particulares y generales del sujeto, similares a von Wright. Otra distincin importante de estas normas es que van dirigidas directamente a los funcionarios que deben regularlas, e indirectamente a las personas que deben obedecerlas, dividindolas en primarias (prescriben) y secundarias (secuencia lgica de la primaria); las primeras seran un deber ser, mientras que las segundas corresponden a un deber jurdico. Ahora bien, respecto de las normas que no poseen sancin (generalmente derechos y garantas), Kelsen establece que son partes de una norma genuina ms compleja. Estas normas complejas son completamente distintas a las preposiciones normativas, pues estas describen las normas y son susceptibles a la falsedad. Las Crticas a Kelsen y la aparicin de Hart La sancin como contenido no es suficiente para distinguir una norma jurdica (Raz) Las normas que integran los sistemas jurdicos no slo van acompaada de castigos, sino tambin se encuentran aquellas que actan en la vida privada y pblica por medio de las potestades y, en consecuencia, afectan slo al individuo y/o al funcionario (Hart) El ordenamiento jurdico es una unin de diferentes tiempos de normas: primarias (prescriben lo que los sujetos normativos deben realizan) y secundarias (se ocupan de las reglas primarias, hay de reconocimiento: identifican las normas de un sist. Jurdico; cambio: dinamizan el ordenamiento jurdico; adjudicacin: capacita a ciertos individuos para analizar si se rompi o no una regla primaria). Hay que definir que una norma jurdica pertenece a un sistema jurdico y no viceversa.

Existencia de normas Jurdicas La norma jurdica es terica y abstracta; no denota oraciones escritas en un papel ni conductas humanas. Para Alf Ross hay norma jurdica cuando un juez puede utilizarla en sus resoluciones bajo un determinado lugar. Segn Kelsen, esto lleva a un circulo vicioso (el juez avala a la norma y la norma al juez) y que la verdadera forma de descubrir la eficacia de una norma es por medio de su aplicacin, su carcter positivo, que el estado de las cosas que regula sea lgica y empricamente posible, entre otras. Finalmente, se dice que, como no se puede determinar si una norma es jurdica a no ser de un sist. Jurdico, tampoco se puede decir que existe si no tiene un sist. Jurdico existente. Texto 4. Razn prctica y normas (Joseph Raz) El derecho, o mejor dicho, los sistemas jurdicos, tienen algunas caractersticas que los diferencian de otros sistemas institucionales: en primera instancia, son comprehensivos, quiere decir que tienen autoridad para regular cualquier conducta; son supremos, apelando a la capacidad de regular otros sistemas institucionales; finalmente es abierto,

relacionando esto con la aceptacin de otras normas que no sean de su sistema. Esto genera un sistema jurdico, marco general donde tiene lugar la vida social. Es difcil normativizar el derecho, pues el derecho tiene muchas razones para la accin. El hecho de usar lenguaje normativo ha logrado que se mantengan dos falacias: que las disposiciones jurdicas son razones morales y que un sistema jurdico slo existe si el sujeto cree en su validez moral. La mayora de los juristas han determinado que la solucin al problema de normatividad recae en la sancin. No obstante, no todas las normas se enfrentan con sanciones, sino con generalizacin motivacional (estipular sanciones y tener un derecho eficaz cuando la sancin aplicada es merecida) que se da en medida de una sancin como tal o del uso de la fuerza. Como bien todos los sistemas jurdicos regulan el uso de la fuerza, se puede decir que es imposible humanamente, pero si tericamente realizar un derecho sin sanciones. Cerramos el tema agregando que las sanciones son razones auxiliares para el Derecho, no constituye un elemento que forme parte o que pueda explicar la normatividad del derecho. Raz afirma que el derecho no es necesario para la existencia de la sociedad humana y cuestiona como buen positivista que es la relacin entre derecho y moral, criticando a los iusnaturalistas. El autor divide a estos tericos en 3 grupos: extremos (Todo es moral), jurdicos determinados (tiene base en los mritos) y dbiles (al menos existe un solo principio moral). Se dice que los iusnatirualisas utilizan un argumento definicional donde la sola naturaleza del Derecho es suficiente para explicar su validez moral, se da por valoracin y que las instituciones se vuelven malas cuando utilizan un mal derecho. Contrario a esto se encuentra un enfoque derivado, donde se establece que la identificacin del Derecho es una tarea de organizacin social. Los positivistas atacan las ideas de los iusnaturalistas, pues (segn ellos) no pueden explicar la normatividad del derecho y, en caso que lo hicieran (a diferencia de lo que supuestamente hacen los positivistas al nombrar como conjunto de normas) debe ser generalmente conocido. Si bien existen diferencias entre iusnaturalistas y positivistas, ambas corrientes intentan explicar la normatividad del derecho mostrando que las disposiciones jurdicas son razones validas para la accin. De aqu mismo se desprende que, un enunciado normativo se da por creencia, dividindose en dos grupos: del punto de vista de creer la validez jurdica (primer orden) y la creencia de una actitud hacia las normas (segundo orden). Lo que realizan estos conceptos es enunciar un caso desde el punto de vista de una teora determinada. Seguiremos este escrito destacando la diferencia entre un principio y una regla, pues aunque son generalmente sinnimos el primero tiene una mayor significacin que el otro, pero todos dirigidos a realizar una determinada accin. Usaremos la palabra norma de Mandato pues no hablaremos nicamente de registros de habla del lenguaje. Al igual que von Wright, se destaca el sujeto normativo, el operador dentico, acto normativo y condiciones de aplicacin. Toda norma de mandato se da por el nexo debe, mas no siempre existe una regla en ese sentido. Con esto se entenda la regla de la teora imperativa (uno o unos hacen normas y otros las cumplen), cuando esto cae aparece la teora de la prctica, donde se distinguen reglas personales, sociales e institucionales. Lo ms importante de esta teora es destacar el rol activo de la sociedad (por medio de ala prctica) para aceptar la norma. Sin embargo, la teora tiene tres defectos que es vital distinguir: excluye a las reglas que no son prcticas, no distingue entre reglas sociales y razones socialmente aceptadas y, finalmente, priva a las reglas de su carcter normativo. Las reglas y razones siguen un modelo bsico, donde tenemos las reglas de experiencia (que son propias, se dan por empiria), de autoridad y adems tenemos las decisiones que no son reglas propiamente tal (son una deliberacin, tienen una intencin, se toman antes de la accin, son razones). Estas decisiones no son muy diferentes de las normas de mandato, pues ambas influyen en la conducta de la persona y, por consecuencia, en sus decisiones. Es importante distinguir que todas las normas de mandato, bajo un estricto anlisis, son excluyentes, y esto las contrasta con razones ordinarias para la accin. Para determinar que una norma es excluyente basta con revisar las razones que se entregan en la justificacin de una razn y que esta posea una incompatibilidad con otra razn, donde la razn excluyente gane por mayor fuerza o peso. Todas estas normas son complejas, pues a pesar de que son mayoritariamente del primer orden, depender de los valores a los que sirve. Finalmente, es imperativo destacar que estas normas poseen diferentes

dimensiones, partiendo si son aplicadas o no, si los sujetos normativos estn justificados en guiar su conducta por ella siempre que ella sea aplicable, segn quien la dicta, la amenaza, sus razones jurdicas, etc. Para concluir este tema, abordaremos las normas que no son mandatos, tales como las permisiones, donde podemos encontrar muchos tipos (fuertes y dbiles, dependiendo su contenido) como excluyentes (similar a lo explicado antes), superogatoria (ms all de la obligacin), normas permisivas, etc. Otra norma de no mandato son aquellas que confieren poderes, tales como para hacer contratos, testamentos, etc. En este aspecto distinguimos los poderes normativos (capacidad para realizar un acto normativo) y las normas que confieren poderes (entregan no necesariamente un poder normativo, sino que puede discernir entre los diferentes tipos de poderes). Texto 5 Norma y Accin (Von Wright)

Separata 01313. Carlos Santiago Nino: Concepto de Sancin: En el sistema que propone Kelsen, define sancin sealando las siguientes propiedades necesarias y suficientes: a) Se trata de un acto coercitivo, o sea, de un acto de fuerza efectiva o latente: Lo que hace efectiva una sancin, no es el hecho de aplicar la fuerza, sino la posibilidad de que esta sea aplicada y el temor que imparte dicha accin. b) La sancin tiene por objeto privar a otro de algn bien: Hacer que alguien pierda alguna cosa de valor, ya que si no es de valor, restara toda importancia al castigo. c) La sancin se ejerce por una autoridad competente: Quienes tengan competencia para ejercer autoridad depender, exclusivamente, de lo que dispongan las normas del orden jurdico que tengamos a disposicin. d) Sancin es consecuencia de una conducta: Esto se refiere a que la accin que se va a sancionar debe ser cometida, ni pensada, ni planeada, sino que cometida. Adems, hay que distinguir que la persona debe tener total dominio de sus acciones al cometerla, no puede ser un loco, demente o cualquier persona que no posea control sobre lo que har.

Concepto de acto antijurdico: a) La definicin de Kelsen: Es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sancin establecida, como consecuencia, en una norma jurdica. b) Definicin de delito en la dogmtica penal: Segn Beling : Accin tpica, antijurdica, culpable, sometida a una adecuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad. Concepcin estratificada del delito: Elementos del delito que estn vinculados lgicamente entre s. Accin, tipicidad (Accin es tpica cuando encuadra estrictamente en una descripcin precisa contenida en una ley penal no retroactiva), Antijuridicidad, Culpabilidad (Acompaada por un componente psicolgico caracterstico, como pueden ser el dolo o la culpa) y Punibilidad (culpable segn el derecho positivo). Concepto de responsabilidad: Se distinguen 4 sentidos 1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relacin, papel, etctera. : Cuando no se cumplen las obligaciones que un cierto cargo determinan. 2) Responsabilidad en el sentido de factor causal: Algn acto o fenmeno es causa de algn evento. 3) Responsabilidad como capacidad y como estado mental: Cuando se encuentra mentalmente capaz, no presenta deficiencias ni es loco o demente. 4) Responsabilidad como punible o moralmente reprochable: Cuando se es susceptible de ser sancionado. Concepto de deber jurdico: Segn Kelsen se dividen entre normas primarias y secundarias. Y No hay deber jurdico sin que est prevista una sancin para la conducta opuesta. Concepto de derecho subjetivo: Segn Kelsen 7 distinciones:

a) Derecho como equivalente a no prohibido. Ej: Tengo derecho a vestirme como quiera. No hay nada que diga que no se puede hacer. En trminos Kelsenianos, no hay ninguna sancin. b) Derecho como equivalente a autorizacin. Normas que permiten o autorizan los comportamientos. Ej: El profesor nos dio derecho a interrumpir la clase. c) Derecho como correlato de una obligacin activa. Es algo que se da por agregado ante otro derecho. Ej: El precio que pagamos tiene derecho a una comida diaria. d) Derecho como correlato de una obligacin pasiva. Lo mismo que el anterior, pero con no hacer. Ej: Juan tiene derecho a que no se instale un negocio competidor en la misma cuadra. e) Derecho como accin procesal: Similar a lo anterior, pero con la salvedad de que se puede recurrir a una organizacin judicial para lograr el cumplimiento. Ej: Tengo derecho a lograr que el inquilino desaloje mi casa. f) Derecho Poltico: El pueblo tiene derecho a elegir a sus representantes.

Concepto de CAPACIDAD: Posibilidad y habilidad de actuar. La posibilidad de discernir entre cometer un acto o no. Ej: Loco, demente, ciego, sordo mudo, en algunos casos, no son capaces. Concepto de COMPETENCIA: Facultad para regular jurdicamente la conducta de los dems. Sujeto de derecho: Todo aquel capaz de tener derechos y obligaciones. Sujeto jurdico individual: La persona humana es siempre sujeto jurdico. A esta, individualmente, se le llama sujeto jurdico individual. Sujeto jurdico colectivo: Tambin conocidos como Persona Jurdicas . Personas ficticias capaces de ejercer derecho, contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente. Atributos de la personalidad: a) b) c) d) e) f) Capacidad de goce: Capacidad de todo sujeto de derecho de adquirir derechos y contraer obligaciones jurdicas. Nacionalidad: Vinculo jurdico que une a un sujeto de derecho con un Estado determinado. Nombre: Conjunto de palabras que sirven para identificar a un sujeto de derecho de manera breve y formal. Domicilio: Residencia acompaada, real o presuntivamente, del animo de la persona a permanecer en ella. Patrimonio: Conjunto de derechos y obligaciones jurdicas de una persona, apreciables en dinero. Estado civil: Atributo de la personalidad del que solo participan los sujetos jurdicos individuales. Realidad permanente en que un individuo ocupa en la sociedad que depende de sus relaciones de familia.

Concepto de prestacin: Lo que un sujeto de derecho debe dar, hacer o no hacer en virtud de lo dispuesto por una o ms normas jurdicas determinadas. Pablo Ruiz-Tagle: Persona natural: Todo individuo de la especia humana al cual el derecho reconoce la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones. Persona jurdica: Agrupacin de personas capaz de ser titular de derechos y obligaciones diferentes a la de sus integrantes.

Este es un mini resumen. La parte de Ruiz Tagle, la ultima, es un resumen de toda la separata. Por si quieren leer menos, lanse el ltimo texto. Sale todo, pero sin las introducciones e historias que son una lata.