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de imitacin, que buscan una similitud con una marca existente, y actos de
falsificacin de marcas de productos de reconocida calidad, los cuales son objeto
de una diferente regulacin jurdica: los primeros se consideran como actos
constitutivos de competencia desleal y se sancionan como tales por infringir el
deber de concurrir lealmente en el mercado o por integrar una conducta de abuso
del derecho, mientras que los segundos, se califican como delitos de
defraudacin de un derecho de propiedad y se sancionan por violar los derechos
de exclusiva derivados de la titularidad de una marca.
G)Actos de explotacin de la reputacin ajena
Se trata de una modalidad especial de los actos de engao o confusin, que
aparece regulada en el artculo 12 de la Ley, y que consiste en el
aprovechamiento indebido de las ventajas de una reputacin industrial,
comercial o profesional adquirida por otra persona en el mercado. En particular,
se encuadran en esta clase de actos el empleo de signos distintivos ajenos,
denominaciones de origen falsas, indicaciones inexactas sobre la naturaleza y
cualidades del producto o sobre homologaciones o marcas de calidad, o el uso de
expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase y similares.
H)Actos de violacin de secretos
Los inventos no patentables son de dominio pblico y los inventos no
patentados no gozan de una especial proteccin jurdica. Sin embargo, el
divulgarlos sin autorizacin o el apropiarse de ellos o llegar a conocerlos por
medios incorrectos, tales como la utilizacin de informaciones confidenciales, el
espionaje industrial o la actuacin de un trabajador infringiendo el deber de
fidelidad para con su empresa, constituyen actos de competencia desleal segn el
artculo 13; y lo mismo sucede con los datos relativos a la estrategia o poltica
comercial de una empresa (precios, costes, clientes, lanzamiento de nuevos
productos, etc.).
En este precepto se distinguen dos tipos diversos de comportamientos que
reciben una misma calificacin de antijuridicidad: la obtencin de datos por
medios ilegtimos (como el citado espionaje) y la divulgacin de secretos
industriales y comerciales a los que se ha tenido acceso legtimamente pero con
la obligacin de guardar reserva sobre los mismos (infraccin del deber de
secreto). Ambos son considerados actos de competencia desleal aun cuando
dichos actos no se realicen en el mercado ni con fines concurrenciales. En este
punto, el legislador ha sido consciente de que la mayora de estos actos no tienen
objetivos anticompetitivos aunque de su divulgacin se pueden derivar ventajas
importantes para los competidores; por ello, y muy especialmente para
desincentivar su realizacin, les ha exonerado de la concurrencia de los
adems establece los supuestos excepcionales en los que el Gobierno puede fijar
los precios y los mrgenes comerciales o someterlos a autorizacin previa) y,
acto seguido, aade que la venta con prdida slo ser desleal en los siguientes
casos: a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca
del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. b)
Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un
establecimiento ajenos. c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a
eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. As pues, la
fijacin de precios anormalmente bajos o la venta con prdida es un
comportamiento empresarial que nicamente ser sancionable, como acto de
competencia desleal, cuando induzca a error a los consumidores, cuando trate de
deteriorar la imagen de calidad de un producto o de un establecimiento (porque,
bien no puede venderse a esos precios o bien no puede ofrecerlos en condiciones
normales de mercado) o cuando constituya una poltica comercial tendente a
eliminar a los competidores o impedirles asentarse en un mercado (precio
predatorio). En estos casos la prohibicin de la venta con prdida se justifica
adems porque slo transitoriamente puede considerarse ventajosa para los
consumidores o la economa nacional.
Tampoco debe confundirse la situacin descrita anteriormente con los
supuestos de venta por debajo del coste o del precio de adquisicin que se dan en
casos de lanzamiento de nuevos productos (promocin), liquidacin por exceso
de stocks o cierre del negocio (liquidacin), ventas de mercanca defectuosa u
obsoleta (saldos) o fuera de temporada (rebajas), en las que concurren
circunstancias objetivas que las sustraen a la calificacin de desleales (la
mayora de estos supuestos se encuentran regulados en la Ley 7/1996, de 15 de
enero, de Ordenacin del Comercio Minorista).
La Ley de Ordenacin del Comercio Minorista ha regulado tambin la
venta con prdida en los siguientes trminos: en primer lugar, define la citada
venta como aquella en la que el precio aplicado a un producto sea inferior al de
adquisicin segn factura (deducida la parte proporcional de los descuentos que
figuren en la misma), al de reposicin si ste fuese inferior a aqul o al coste
efectivo de produccin si el artculo hubiese sido fabricado por el propio
comerciante, incrementados en las cuotas de los impuestos indirectos que graven
la operacin (art. 14.2 LOCM). Se trata de un concepto, que podramos
denominar matemtico, al que se llega partiendo de un precio base: el precio de
adquisicin segn factura o el coste de produccin si la mercanca ha sido
fabricada por el comerciante (se trata de evitar, en este ltimo supuesto, que el
comerciante fije arbitrariamente los precios internos de transferencia,
desplazando de este modo la prdida al precio de fabricacin).
Excepcionalmente se tomar como precio base el precio de reposicin si ste es
inferior al de adquisicin o al coste de produccin. A este precio base se le restan
publicidad como toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o
jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la
contratacin de bienes muebles e inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
En consecuencia, segn la Ley 34/1988, General de Publicidad, modificada
por la Ley 29/2009, se considerar ilcita y, por consiguiente, desleal:
a)La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere
valores o derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente aquellos a los
que se refieren los artculos 14, 18 y 20 apartado 4. Se entendern incluidos en la
previsin anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o
discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del
mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende
promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que
vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la
violencia de gnero [art. 3.a) LGP].
b)La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien
o servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan
persuadiendo de la compra a padres o tutores. Este tipo de publicidad no deber
inducir a error sobre las caractersticas de los productos, ni sobre su seguridad, ni
tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el nio para utilizarlos sin
producir dao para s o para terceros. Asimismo no se podr, sin un motivo
justificado, presentar a los nios en situaciones peligrosas [art. 3. b) LGP].
c)La publicidad subliminal. Se considera publicidad subliminal la que
mediante tcnicas de produccin de estmulos de intensidades fronterizas con los
umbrales de los sentidos o anlogas, pueda actuar sobre el pblico destinatario
sin ser conscientemente percibida [art. 3. c) y art. 4 LGP].
d)La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la
publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios [art. 3. d)
LGP]. En este sentido, se prohbe la publicidad en televisin de bebidas de
graduacin alcohlica superior a 20 grados centesimales y la publicidad de
bebidas alcohlicas en aquellos lugares donde est prohibida su venta o
consumo. Adems se establece que podrn ser objeto de una regulacin especial:
(i) La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros
sometidos a reglamentaciones tcnico-sanitarias. (ii) La publicidad de productos,
bienes actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o
seguridad de las personas o de su patrimonio. (iii) La publicidad de los juegos de
suerte, envite o azar. (iv) La publicidad de los medicamentos y de los
estupefacientes y productos psicotrpicos (art. 5 LGP).
e)La publicidad engaosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva,
A)Prcticas engaosas
Son prcticas que consisten en la utilizacin o difusin de indicaciones
incorrectas o falsas, la omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de
actuaciones que, por las circunstancias en que tengan lugar, sean susceptibles de
inducir a error a las personas a las que se dirigen sobre la naturaleza, cualidades,
calidad y cantidad de los productos vendidos, su precio y las ventajas realmente
ofrecidas.
Se trata, como ya se ha indicado, de prcticas desleales per se, cuya
caracterstica principal es que no precisan de un anlisis para determinar la
concurrencia de los elementos del tipo que configuran el acto desleal de engao.
Si una de estas prcticas no encajara estrictamente en alguna de las modalidades
reguladas en los artculos 20 a 27 de la Ley de Competencia Desleal, antes de
declarar su licitud habr que ver si encaja en el tipo general de los actos de
engao regulados en el artculo 5 de la Ley.
La Ley de Competencia Desleal regula las siguientes modalidades de
prcticas engaosas:
(i)Prcticas engaosas por confusin. Pueden revestir las tres
modalidades siguientes:
Prcticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su
contexto fctico y teniendo en cuenta todas sus caractersticas y circunstancias,
creen confusin, incluido el riesgo de asociacin, con cualesquiera bienes o
servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otros signos distintivos de
un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar el comportamiento
econmico de los consumidores y usuarios (art. 20 LCD).
Prcticas de promocin de un bien o servicio similar al comercializado
por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada
al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de dicho
empresario o profesional, no siendo cierto (art. 25 LCD).
Prcticas de incluir como informacin en los medios de comunicacin,
mensajes o noticias para promocionar un bien o un servicio, pagando el
empresario o profesional por dicha promocin, sin que quede claramente
especificado en el contenido o mediante imgenes o sonidos fcilmente
identificables por el consumidor o usuario que se trata de publicidad o que tienen
un contenido publicitario (art. 26 LCD). Esta modalidad de prcticas engaosas
exige la concurrencia de dos requisitos: Que la comunicacin publicitaria se
presente como informacin, lo que excluira, por ejemplo, la aparicin de
productos o marcas en pelculas o series de televisin. Que se pague un precio
por la inclusin de la noticia o mensaje en un medio de comunicacin, lo que
excluira las notas de prensa que las empresas envan a los medios de
comunicacin.
(ii)Prcticas engaosas sobre cdigos de conducta. Se reputan
tambin desleales por engaosas aquellas prcticas comerciales que afirmen sin
ser cierto:
Que el empresario est adherido a un cdigo de conducta.
Que un cdigo de conducta ha recibido el refrendo de un organismo
pblico o cualquier otro tipo de acreditacin.
Que el empresario o profesional, las prcticas comerciales que stos
desarrollan o los bienes o servicios que comercializan han sido aprobados,
aceptados o autorizados por un organismo pblico o privado, as como hacer esa
afirmacin sin cumplir las condiciones para la aprobacin, aceptacin o
autorizacin (art. 21.1 LCD).
La exhibicin de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo
equivalente sin haber obtenido la necesaria autorizacin, es igualmente una
prctica comercial engaosa en todo caso (art. 21.2 LCD).
(iii)Prcticas seuelo y promocionales engaosas. Tambin se
consideran desleales por engaosas las prcticas comerciales que consistan en:
Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio
determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al
consumidor o usuario que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no
estarn disponibles al precio ofrecido durante un perodo suficiente y en
cantidades razonables (las denominadas ofertas vacas), teniendo en cuenta el
tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que se le haya dado y el
precio de que se trate (art. 22.1 LCD).
Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio
determinado para luego, con la intencin de promocionar un bien o un servicio
diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o
solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un perodo de tiempo
razonable, ensear una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o
desprestigiarlo (art. 22.2 LCD).
Anunciar ventas en liquidacin cuando no sea cierto que el empresario
se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artculo 30.1 de la Ley
7/1996, de Ordenacin del Comercio Minorista, as como afirmar que el
empresario o profesional est a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse
sin que sea cierto (art. 22.3 LCD).
Ofrecer un premio, de forma automtica o en un concurso o sorteo, sin
conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente (art. 22.4
LCD).
Describir un bien o servicio como gratuito, regalo, sin gastos o
cualquier frmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar
dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la
prctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de ste
(art. 22.5 LCD).
Crear la impresin falsa, incluso mediante la utilizacin de prcticas
agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganar o conseguir un
premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado
cuando, en realidad, no existe tal premio o ventaja equivalente o la realizacin
del acto relacionado con la obtencin del premio o ventaja equivalente est
sujeto a la obligacin por parte del consumidor o usuario de efectuar un pago o
incurrir en un gasto (art. 22.6 LCD).
(iv)Prcticas engaosas sobre la naturaleza y propiedad de
los bienes. Se consideran asimismo desleales por engaosas las siguientes
prcticas comerciales:
Afirmar o crear por otro medio la impresin de que un bien o servicio
puede ser comercializado legalmente no siendo cierto (art. 23.1 LCD).
Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtencin de
premios en juegos de azar (art. 23.2 LCD).
Proclamar falsamente que un bien o servicio puede curar enfermedades,
disfunciones o malformaciones (art. 23.3 LCD).
Afirmar no siendo cierto, que el bien o servicio slo estar disponible
durante un perodo de tiempo muy limitado o que solo estar disponible en
determinadas condiciones durante un perodo de tiempo muy limitado a fin de
inducir al consumidor o usuario a tomar una decisin inmediata, privndole de la
oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su eleccin con el debido
conocimiento de causa (art. 23.4 LCD).
Comprometerse a proporcionar un servicio postventa a los consumidores
y usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que
dicho servicio estar disponible no es el utilizado en la operacin comercial (art.
23.5 LCD).
Crear la impresin falsa de que el servicio postventa del bien o servicio
promocionado est disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que
se ha contratado su suministro (art. 23.6 LCD).
(v)Otras prcticas engaosas. Se consideran igualmente desleales
C)Prcticas agresivas
Se trata de prcticas comerciales que utilizan una presin indebida sobre el
consumidor para que adquiera determinados bienes o servicios o que, sin utilizar
dicha presin, resultan especialmente incmodas o molestas para el consumidor.
El fundamento de la deslealtad de esta modalidad de prcticas se encuentra, en el
primero de los supuestos, en la incidencia que la mencionada presin tiene sobre
la conducta del consumidor en el mercado y, en el segundo de ellos, en la
invasin de la esfera privada del consumidor al convertir el mbito privado de su
vida, su domicilio o su trabajo en un escenario apto para la pugna competitiva.
Para que pueda afirmarse la existencia de una prctica agresiva ser
preciso que concurran los siguientes requisitos: Un medio o instrumento a travs
del cual se canalice la presin sobre el consumidor, como por ejemplo, el acoso o
la coaccin. Una finalidad o aptitud para menoscabar la libertad de eleccin del
consumidor. Las prcticas agresivas estn tambin conceptuadas como desleales
per se.
La Ley de Competencia Desleal regula las siguientes modalidades de
prcticas agresivas:
(i)Por coaccin. Se consideran agresivas las prcticas comerciales que
hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento
del empresario o profesional o el local en el que se desarrolle la prctica
comercial hasta haber contratado, salvo cuando dicha conducta sea constitutiva
de una infraccin penal (art. 28 LCD).
(ii)Por acoso. Tambin se consideran desleales por agresivas las
siguientes prcticas de acoso:
Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario,
ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa
o no vuelva a personarse en ella (art. 29. 1 LCD).
Realizar propuestas no deseadas y reiteradas por telfono, fax, correo
electrnico u otros medios de comunicacin a distancia, salvo en las
circunstancias y en la medida en que est justificado legalmente para hacer
cumplir una obligacin contractual.
En este caso, el empresario deber utilizar en estas comunicaciones
sistemas que permitan al consumidor dejar constancia de su oposicin a seguir
recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario. Para que el consumidor
pueda ejercer el citado derecho de oposicin a recibir propuestas comerciales no
deseadas, cuando stas se realicen por va telefnica, las llamadas debern
realizarse desde un nmero de telfono identificable (art. 29.2 LCD).
enriquecimiento.
Finalmente, hay que sealar que en las sentencias estimatorias de las
acciones declarativa, de cesacin, de remocin y de rectificacin, el juez o
tribunal, si lo estima procedente, podr acordar la publicacin total o parcial de
la sentencia a cargo del infractor o una declaracin rectificadora cuando los
efectos de la infraccin puedan mantenerse a lo largo del tiempo.
7.CUESTIONES PROCESALES
En materia de competencia desleal existen importantes particularidades de
orden procesal entre las que destacan, como ms significativas, las siguientes:
A)Legitimacin activa para el ejercicio de las acciones de
competencia desleal
La Ley de Competencia Desleal ampla, por una parte, notablemente el
crculo de personas a las que se les dota de esa legitimacin pero, por otra, limita
el tipo de acciones que pueden ejercitar dichas personas (art. 33).
En efecto, mientras en el modelo profesional de competencia desleal se
atribua esa legitimacin tan slo a los empresarios, en la actualidad la
legitimacin para el ejercicio de las acciones declarativa, de cesacin, de
remocin, de rectificacin y de daos y perjuicios se extiende a cualquier
persona que participe en el mercado, cuyos intereses econmicos resulten
perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal. Por otra parte,
frente a la publicidad ilcita estn legitimados para el ejercicio de las acciones
anteriormente mencionadas las personas fsicas o jurdicas que resulten afectadas
y, en general, quienes ostenten un derecho subjetivo o inters legtimo. La accin
de resarcimiento de daos y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podr
ejercitarse tambin por los legitimados conforme a lo previsto en el artculo 11.2
de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por excepcin, la accin de enriquecimiento
injusto slo podr ser ejercitada por el titular del derecho de exclusiva violado.
Pero, adems, se presenta como novedad que junto a la legitimacin
individual de cualquier partcipe en el mercado, se reconoce una legitimacin
colectiva para el ejercicio de las acciones declarativa, de cesacin, de remocin
y de rectificacin (no, en cambio, de la accin de daos y perjuicios) en defensa
de los intereses generales o difusos de los consumidores y usuarios a: (i) las
asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses
econmicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros; (ii) el
Instituto Nacional del Consumo y los organismos o entidades correspondientes
de las Comunidades Autnomas y de las Corporaciones Locales; (iii) las
previas
frente
operadores
econmicos