A

FAMLIA

ROMANO-GERMNICA

25. caractersticas desta famlia. Primeira famlia de direitos, que encontramos no mundo contemporneo, a famlia romano-germnica, esta tem atrs de si uma grande histria. Liga-se ao direito da antiga Roma. Os direitos da famlia romano-germnica so os continuadores do direito romano, cuja evoluo concluram. Esta famlia est atualmente dispersa pelo mundo inteiro. Ultrapassando largamente as fronteiras do antigo Imprio Romano, esta expanso deveu-se em parte colonizao, em parte s facilidades que, para uma recepo, foram dadas pela tcnica jurdica da colonizao. A FORMAO HISTRICA DO SISTEMA

26. Plano. O sistema de direito romano-germnico formou-se na Europa Continental e a que ainda hoje conserva o seu principal centro, ainda que, devido aos fenmenos de expanso ou recepo, numerosos pases extraeuropeus tenham aderido a este sistema ou extrado dele alguns dos seus elementos. A poca em que surge, do ponto de vista cientfico, o sistema de direito romano-germnico o sculo XIII. Durante cinco sculos o sistema vai ser dominado pela doutrina, sob a influncia principal da qual a prpria O prtica Perodo do direito do evoluir Direito nosdiferentes Estados.

Consuetudinrio

27. Declnio da ideia de direito. Os elementos que existem, e com a ajuda dos quais o sistema vai poder ser constitudo, apresentam-se inicialmente, nesta poca, como tendo um carter consuetudinrio. Os modos de vida foram-se aproximando, a miscigenao entre os diversos grupos tnicos foi-se gradualmente verificando, e os costumes territoriais, com a feudalidade nascente, voltaram a vigorar, excluindo o princpio primitivo da personalidade da lei. Nas trevas da Alta Idade Mdia, a sociedade voltou a um estado mais primitivo, pode existir ainda um direito, mas o reinado do direito cessou. Entre particulares como em grupos sociais os litgios so resolvidos pela lei do mais forte, ou pela autoridade arbitrria de um chefe. O prprio ideal de uma sociedade que garanta os direitos de cada um abandonado. O prprio direito coisa m. 28. Renascimento da ideia de direito. Est ligada ao renascimento que se produz nos sculos XII e XIII no Ocidente Europeu, um dos seus aspectos importantes o jurdico. Deixa-se de confundir a religio e a moral com a ordem civil e o direito. A ideia de que a sociedade deve ser regida pelo direito no uma ideia nova, mas o regresso a esta ideia, no sculo XII, uma revoluo. Filsofos e juristas exigem que as relaes sociais se baseiem no direito, e que se ponha termo ao regime de anarquia e de arbtrio

que reinam h sculos. Estas ideias tornam-se ideias mestras na Europa Ocidental nos sculos XII e XIII, elas imperaro a de modo incontestado atos nossos dias. O meio principal pelo qual as novas ideias se espalharam, favorecendo o renascimento do direito, foi constitudo pelos novos focos de cultura criados no Ocidente Europeu. 29. O direito, modelo de organizao social. O direito nas universidades considerado como um modelo de organizao social, no se volta para o contencioso nem para os julgamentos. O direito , tal como a moral, um SOLLEN (o que necessrio fazer), no um SEIN (o que se faz na prtica).

30. Prestgio do direito romano. O direito romano era admirado por todos , tanto estudantes como professores, direito fcil de conhecer, fora de uma civilizao brilhante, que evocava no esprito dos contemporneos, com nostalgia, a unidade perdida da cristandade.

31. Ensino dos direitos nacionais. A base de todo ensino do direito ser o direito romano com o direito cannico ao seu lado. Somente num perodo tardio, o ensino do direito nacional far a sua apario nas universidades. At o sculo XX e o perodo das codificaes nacionais, o ensino do direito romano continuar, em todas as universidades, a ser o ensino bsico, ocupando o ensino do direito nacional. 32. O usus modernus pandectarum. O ensino do direito romano sofreu uma evoluo: vrias escolas se sucederam, tendo cada uma as suas preocupaes e os seus mtodos prprios. Com as escolas dos ps-glosadores, o direito romano devidamente expurgado, submetido a distores.

33. Jus Commune e Commow Law. Jus Commone do sistema romano-germnico um monumento, edificado por uma cincia europeia, que visa,ao fornecer aos juristas modelos, um vocabulrio e mtodos, orient-los na procura de solues de justia. O sistema romano-germnico uniu os povos da Europa. O jus commune da Europa Continental tem natureza persuasiva e reflexiva.

34. A escola do direito natural. A preocupao de respeitar o direito romano sobrepese cada vez mais, nas universidades, preocupao de descobrir e ensinar os princpios de um direito plenamente racional. Uma nova escola, dita do direito natural, triunfa nas universidades nos sculos XII e XIII. Esta se afasta, em diferentes pontos de vista importantes, da dos ps-glosadores, ela pretende construir toda a ordem social sobre a considerao do homem, exalta os direitos naturais do indivduo. A razo humana ser seu nico guia, o direito natural, na matria, no inventou e no ofereceu na prtica nenhum sistema que se substitua ao direito romano.

OS

DIREITOS

NACIONAIS

REGIONAIS

35. Regresso ideia do direito. O movimento tendente a fazer renascer o direito romano estava como todos os movimentos de ideias, exposto a um perigo: o de se limitar a ser e permanecer acadmico. A deciso do Conclio de Latro (1215) traduz nitidamente as novas ideias e os novos sentimentos, porm ela no indica como vai se reencontrar a ideia de direito, sobre que bases ser construdo o novo direito.

36. Possibilidades oferecidas para a evoluo do direito. Uma soluo: repor em vigor o direito romano. Uma outra pode, porm, ser imaginada: desenvolver um novo direito com base nos costumes existentes ou, na falta de taiscostumes, sobre uma base jurisprudencial. A segunda soluo a que prevaleceu na Inglaterra, onde se edificou um novo sistema, o da common law. Uma outra tentativa a assinalar a da escola de direito, que prope como modelo, ao invs do direito romano o direito lombardo, porm esta tentativa mal sucedida.

37. Processo e organizao judiciria. Ao contrrio do que se passou na Inglaterra, consideraes de processo no embaraaram, pelo contrrio at favoreceram, na Europa Continental, a romanizao do direito, depois do quarto Conclio de Latro, um novo processo foi admitido nos pases do continente europeu. A introduo deste processo originou reformas profundas e decisivas na sua organizao judiciria.

38. Renascimento dos estudos e recepo do direito romano. O renascimento dos estudos do direito teve por consequncia, antes de mais nada, restabelecer na Europa o sentimento do direito, da sua dignidade, da sua importncia para assegurar a ordem e permitir o progresso na sociedade, antes de tudo o renascimento de uma concepo que v no direito o prprio fundamento da ordem civil. o principal que marca o nascimento da famlia de direito romano-germnica. As universidades nunca pretenderam impor solues romanas, a sua obra foi apenas de persuaso; no consistiu na imposio da uniformidade pela via da autoridade.

39. Evoluo necessria dos costumes. Em princpio, o direito aplicando na prtica no alterado, mas vai, no futuro, ser considerado de um modo mais crtico. Os costumes locais, variando de aldeia para aldeia, sorepudiados, s eram aceitveis numa economia fechada. Os costumes apenas se referem s relaes sociais que j existiam, antes do sculo XIII, mas no ofereceram nenhuma base slida para desenvolvimentos em novas matrias. So aceitveis para constituir um JUS CIVILE no sentido estrito, e so inaptos para construir um JUS GENTIUM e para abranger relaes que excedam os limites territoriais onde eles se aplicam. Os costumes eram o direito de sociedades tradicionais

e fechadas; o direito das universidades o de uma sociedade universal, aberta para o futuro. Estas duas caractersticas explicam a sua expanso, e eventualmente sua recepo. 40. Modos de expanso do direito comum. Entre um direito que aplicvel em princpio, mas sob reservas de excees, e um direito que aplicvel, ou aplicado a ttulo supletivo para preencher lacunas possveis, no h, de fato, grande diferena. O importante o nmero de excees, ou o volume do corpo indgena de direito, que o direito romano vem, por via da autoridade ou da persuaso, em tal circunstncia completar. O direito romano foi recebido por toda a parte a ttulo da razo escrita. 41. Compilaes oficiais ou privadas. Apareceram em diversos pases a partir do sculo XIII at XVIII. Com o fim de fixar o contedo dos costumes regionais. A influncia do direito romano aumenta medida que se consideram compilaes mais recentes. 42. Papel do parlamento francs. O parlamento de Paris e mais tarde o das provncias constituem tribunais soberanos que participam do governo do reino. Estes seesforaro por modernizar o direito, mas nesta obra cabero sempre consideraes de toda espcie. Considerando a jurisprudncia dos parlamentos, tornou-se possvel falar na Frana de um direito comum consuetudinrio, em oposio em certas matrias ao direito romano. 43. O Deutsches Privatrecht. Unicamente em domnios mais limitados do que na Frana ser possvel falar de direito privado alemo (Deutsches Privatrecht). No sculo XVIII, verificou-se uma tentativa entre alguns autores, no sentido de sistematizar o direito alemo e de fazer dele um rival do jus commune, representado pelo direito romano. Contudo j era bastante tarde, pois o direito romano estava solidamente implantado e o domnio do Deutsches Privatrecht limitou-se a certas instituies, no conseguindo, portanto, desromanizar e nacionalizar o conjunto do direito alemo. 44. Pases latinos. O direito romano tornou-se, muito naturalmente, o direito comum da Itlia, da Espanha e de Portugal, nestes pases representava o costume geral. 45. A legislao. Este papel no plano estritamente jurdico pode considerar-se secundrio. Segundo a ideia que predomina na Idade Mdia, o direito existe independentemente dos comandos da autoridade, o soberano no est qualificado nem para criar, nem para modificar o direito, a sua funo pura funo administrativa. O Perodo do Direito Legislativo

46. Elaborao de um direito pblico. O direito romano formulava a distino do direito pblico e do direito privado, para deixar de lado o direito pblico; os juristas,

prudentemente, no seaventuravam neste domnio reservado e perigoso. A escola do direito natural ps fim a esse tabu. As matrias de direito pblico entraram nas preocupaes dos juristas.

47. A codificao. Constitui a realizao natural da concepo mantida e de toda a obra empreendida desde h sculos nas universidades. A codificao a tcnica que vai permitir a realizao da ambio da escola do direito natural, expondo de modo metdico, longe do caos das compilaes de Justiniano, o direito que convm sociedade moderna que deve, por consequncia, ser aplicado pelos tribunais. A codificao liquidar os arcasmos que muito frequentemente se perpetuaram; ao mesmo tempo, ela por fim fragmentao do direito e multiplicidade dos costumes. 48. Mritos da codificao. A codificao no rompeu de modo algum a unidade do direito europeu, pelo contrrio, serviu para reforar esta unidade, a codificao constitui um instrumento admirvel para a expanso, na Europa e fora dela, do sistema de direito romano-germnico. 49. Consequncias desastrosas da codificao. Os efeitos nefastos da codificao se produziram independentemente do seu prprio princpio, e compete em larga medida aos prprios juristas a sua correo. Os juristas concentraram-se sobre os seus cdigos e deixaram de considerar que o direito, norma de conduta social, era por essncia supranacional. 50. Positivismo legislativo e nacionalismo jurdico. O drama europeu foi, mais ainda, a atitude das universidades no alvorecer da codificao. A codificao e todo o movimento legislativoposterior originaram uma atitude do positivismo legislativo, ao mesmo tempo que de nacionalismo jurdico, no qual pde parecer que desapareceu a ideia de que existia uma comunidade jurdica entre as naes europeias e que existia uma famlia de direito romano-germnica.

51. Novas tendncias. Atualmente a crise parece estar em vias de soluo, a ideia de justia distributiva passou atualmente para o primeiro plano, e por consequncia, a nfase , que antes era colocada sobre as relaes entre os particulares e sobre o direito privado, colocada atualmente sobre o direto pblico.

52. Perptua transformao do sistema. O direito romano-germnico um direito vivo. Esta mesma vida implica a sua transformao contnua; alguns movimentos que visam a transformao do sistema tm a sua origem em um pas ou em grupo de pases, antes de serem seguidos por todos, ou rejeitados pelo conjunto da famlia romano germnica. 53. Fatores passageiros de diversidade na histria. Existiram na histria, no prprio

ensino das universidades, diferenas de escolas: um MOS GALLICUS, de tendncia histrica, ops-se a um MOS ITALICUS mais orientado para uma adaptao prtica das regras de direito; um MOS GERMANICUS, mais ousado e mais inovador, esteve na base do aparecimento da escola dos pandectistas. Estas tendncias regionais pareciam pr constantemente em perigo a existncia do direito continental europeu. 54. Direitos latinos e direitos germnicos. Os direitos dos diversos pases latinos da Europa apresentam certamente semelhanas entre si, mas apenas pelo fatoda terminologia que empregam. Cada um dos direitos do continente europeu tem sua originalidade. No de deve subestimar o alcance das diferenas entre estes diversos direitos. 55. A secesso dos direitos socialistas. Agrupamos o direito sovitico e os direitos das Repblicas Populares numa famlia de direitos prpria, independente da famlia de direito romano-germnica. O pensamento sovitico difere fundamentalmente do nosso na previso que faz do futuro, em que cr poder descortinar uma sociedade sem direito. A Expanso Alm da Europa

56. Amrica. medida que a Amrica foi se desenvolvendo, o direito prtico foi se aproximando do erudito, em nenhum momento se pensou em repudiar esta tradio. Conservaram certas instituies do direito colonial anterior, mas seguem atualmente o regime de direito da Common Law.

57. frica e Madagscar. Devido colonizao, assistiu-se igualmente, na frica negra e em Madagscar, a uma certa expanso da famlia romano-germnica. A prpria noo de direito fora importada para a, com a ordem e a paz, pelas potncias coloniais. 58. sia e Indonsia. Nos dois extremos da sia, a famlia de direito romano-germnica ganhou adeptos. A pennsula da Arbia recebeu, at agora, pouca influncia romanogermnica. ESTRUTURA DOS DIREITOS

59. O plano. Os direitos da famlia romano-germnica diferem consideravelmente uns dos outros quanto substncia. Particularmente o seu direito pblico difere bastante, em relao a certas opes polticas ou a seu maior ou menor grau de centralizao; constituementre si uma famlia porque esto aparentados pela sua estrutura. As Divises e os Conceitos

60. Direito pblico e direito privado. Esta distino baseia-se sobre uma ideia que parece evidente aos juristas desta famlia: as relaes entre governantes e governados do lugar aos problemas especficos, e tornam necessrias normas diversas das que

regulam as relaes entre as pessoas privadas, quando mais no seja porque o interesse geral e os interesses particulares no podem ser pesados na mesma balana. A ateno dos juristas se concentrou inteiramente sobre o interesse privado, se ocupar do direito pblico parecia ao mesmo tempo intil e perigoso. A aplicao do direito pblico exige um alto nvel de esprito cvico.

61. Fragilidade do direito pblico. So relativamente raros e moderados na Frana, mas necessrio no ter iluses. Aquilo que limita o seu nmero e o seu alcance o sentido do dever e conscincia de uma administrao, em geral excelente; a lentido da justia administrativa e a dificuldade de fazer executar as decises tomadas pelos tribunais administrativos enfraquecem frequentemente e eficcia do direito administrativo. 62. Diferentes ramos do direito. No direito pblico como no direito privado encontramse, em todos os pases da famlia romano-germnica, os mesmos ramos fundamentais, a explicao para esta semelhana, deve-se ao fato da cincia do direito, em toda a Europa Continental, ter sido fundada durante sculos sobre os mesmos ensinamentos, com base no direito romano e no direito cannico.

63. Odireito privado. A semelhana entre os direitos evidente quando se consideram as matrias que foram reguladas com base no direito romano, mas ela no se confina s a este campo. Aceitos em toda a Europa que foi o seu bero, foram recebidos com o direito civil e constituem, com o direito propriamente civil das obrigaes, um bloco que d a este sistema uma grande importncia, conferindo-lhe uma estrutura unitria em tudo que se refere ao direito dos negcios.

64. Direito das obrigaes. Constitui uma categoria fundamental em todos os direitos da famlia romano-germnica, e os juristas dessa famlia tm dificuldade em conceder que uma tal categoria seja desconhecida noutros direitos, nomeadamente naqueles que pertencem famlia da common law. A obrigao , no sistema romano-germnico, o dever que incumbe a um indivduo, o devedor, de dar, fazer ou no fazer, qualquer coisa em benefcio de outra pessoa, o credor.

65. O direito pblico. A cincia jurdica nada mais fez, por vezes, que dar executoriedade, no plano do direito, as ideias e tendncias que inicialmente se manifestaram em um outro plano, filosfico ou poltico. O direito constitucional bem o exemplo de como, neste novo domnio, a cincia jurdica pde manter o seu carter internacional. Apesar da renovao total que o direito pblico e o direito criminal sofreram nos ltimos cem anos, e a despeito dos fatos de se tratar de matrias onde falta de todo a tradio do direito romano.

66. Originalidade de certos conceitos. A semelhana de estruturas entre os direitos que fazem parteda famlia romano-germnica no perfeita, diferentes categorias ou noes podem existir num direito e desconhecerem-se noutros direitos. Todas estas noes so relativamente fceis de compreender pelos juristas que conhecem um direito do sistema romano-germnico, porque eles veem rapidamente que utilidade se deve atribuir nova instituio e o lugar que ela deve ocupar no lugar que a admite. H uma dificuldade em reconhecer expresses como mveis ou imveis, boa-f, impossibilidade de execuo, enriquecimento sem causa, possam ter um contedo diferente e constituir, por isto, por vezes, conceitos bastante diversos.

67. A parte geral do direito civil. A existncia de uma parte geral lana uma certa perturbao na cincia jurdica dos pases da famlia romano-germnica. Mas alm desta parte geral, mais do que as estruturas do direito, verdadeiramente o esprito de sistematizao e a tendncia para a abstrao, manifestadas pela parte geral, que esto em causa.

68. Direito civil e direito comercial. A unificao do direito civil e comercial, preconizada em certos pases, pouco mais parece representar do que uma modificao de pura forma, cuja importncia limitada. A unificao, no plano legislativo, do direito civil A e comercial Noo tem, nestas de condies, Regra um mero do interesse formal. Direito

69. Unidade do sistema. As semelhanas ou diferenas de estrutura entre os direitos da famlia romano-germnica no devem ser encaradas somente ao se considerar as grandes divises do direito e dos conceitos. Os juristas tm porfuno retirar dessa massa desordenada as regras e os princpios que classificaro a matria, expurgando-as dos elementos impuros e fornecendo prtica e jurisprudncia, futuramente, um guia para a soluo das situaes concretas.

70. A elaborao da regra de direito. Os direitos da famlia romano-germnica esto longe de constituir sistemas elaborados por tericos, em que as realidades da vida so sacrificadas na procura de uma construo perfeitamente lgica. A regra de direito no explicitada pelos juzes: eles no tm tempo para a formularem. Ela surge a partir duma reflexo fundada em parte sobre a observao da prtica, mas tambm em parte, sobre consideraes de justia, de moral, de poltica, de harmonia do sistema que podem escapar ao juiz. A concepo de regra de direito admitida na famlia romano-germnica a base fundamental da codificao, tal como se concebe na Europa Continental. 71. Generalidade tima da regra. A regra de direito romano-germnico situa-se a meio

caminho entre a deciso do litgio, considerada como uma aplicao concreta da regra, e os princpios dotados de uma elevada generalidade, de que pode ela prpria, ser considerada como uma aplicao. A arte do jurista, nos pases da famlia de direito romano-germnica, saber encontrar a regra e formul-la a este ponto de equilbrio. A tarefa de legislar tecnicamente muito difcil e que foram necessrios sculos de esforos doutrinais para chegar s frmulas dos cdigos que hoje, sem dvida, nos parecem muito simples.

72. Interpretao do direito etcnicas das distines. A generalidade reconhecida regra de direito explica que a tarefa dos juristas seja essencialmente concebida nestes pases como uma tarefa de interpretao de frmulas legislativas.

73. Previsibilidade do direito. A concepo de regra de direito admitida nos pases da famlia romano-germnica no traz como consequncia autorizar uma previso mais fcil da soluo que comporta um determinado litgio. A regra de direito formulada pelo legislador no mais que o cerne, um centro volta do qual gravitam as regras de direito secundria.

74. Importncia das regras secundrias. Qualquer que seja a sua importncia, certo que as regras de direito secundrias elaboradas pela jurisprudncia conservam uma maior generalidade que a regra de direito qual chega o juiz quando no guiado pelo legislador.

A Common Law Importncia do direito ingls Sistema de direito elaborado na Inglaterrapela ao dos Tribunais Reais de Justia. Compreende, salvo certas excees,alm do direito ingls, o direito de todos os pases de lngua inglesa, assim como influenciou a maior parte dos pases associados Inglaterra. O Direito Ingls Domnio geogrfico Ocupa um lugar proeminente na famlia common law eest limitado, no seu domnio de aplicao, Inglaterra e ao Pas de Gales. Histria do Direito Ingls Carter histrico do direito ingls Desenvolveu-se de forma autnoma esofreu de maneira limitada a influncia de contatos com o continente europeu.No reconheceu nem a renovao pelo direito, nem pela codificao. Diz -seque o direito ingls surgiu como sendo produto de uma longa evoluo que nofoi perturbada por nenhuma revoluo.E s t e direito reconheceu-se em quatro perodos histricos; o p e r o d o anterior conquista normada de 1066, chamado de perodo anglo saxnico;perodo da formao da common l aw que vai de 1066 a 1485; o perodo derivalidade com a equity que vai de 1485 a 1832 e o perodo moderno. O Perodo Anglo-Saxnico As leis brbaras Perodo anterior conquista da Inglaterra pelos normados.O d i r e i t o d e s s a p o c a m a l c o n h e c i d o , p o i s n o h d i r e i t o c o m u m a t o d a Inglaterra antes da conquista normada.A l g u n s e s c r i t o r e s e n t e n d e m q u e e s t n e s s e p e r o d o o g e r m e d o contedo material que vai ser trabalhado e aplicado pela common Law.Elementos trazidos do direito romano, com contribuio da igreja catlicae c o m a f u s o c o m o d i r e i t o l o c a l m a r c a m a i m p o r t n c i a h i s t r i c a d e s s e perodo. Aps a converso ao cristianismo as leis passam a ser escritas em lngua anglo-saxnica ao contrrio das leis brbaras que so escritas em latim.C o n t u d o , t a l c o m o a s o u t r a s l e i s

b r b a r a s , a s l e i s a n g l o - s a x n i c a s a p e n a s regulam aspectos muito limitados das relaes sociais s quais se estende a nossa concepo atual do direito. A Formao da Common Law (1066-1485) A conquista normada (1066) T r a z p a r a a I n g l a t e r r a u m p o d e r f o r t e , centralizado, rico de uma experincia administrativa, mas no vai modificar oestado das coisas. O conquistador, Guilherme, proclama que o direito anglo -saxnico se mantm em vigor, com isso ver-se at nos dias atuais juzes e juristas ingleses invocando ou aplicando, quando se faz necessrio, leis da poca anglosaxnica.