Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
Se cumplen?
Financiamiento estudiantil
Contenidos
No59 / Diciembre/ 2013
Se cumplen?
Financiamiento estudiantil
6 CONTRAPUNTO ASAMBLEA CONSTITUYENTE UN CAMINO FACTIBLE PARA CHILE? Mario Arnello Romo y Eduardo Contreras Mella 10 14 DERECHO COMERCIAL LEY DE SEGUROS MODIFICACIONES RELEVANTES YA EN VIGENCIA Carlos Molina Zaldvar DERECHO TRIBUTARIO REGULACION TRIBUTARIA INTERNACIONAL HACIA DNDE SE DIRIGE? Miguel Morales Nilo
REVISTA DEL ABOGADO M.R. N 59 / Diciembre / 2013 Comit Editorial Arturo Prado P. Julio Pellegrini V. Hctor Humeres N. Sergio Urrejola M. Director Arturo Prado P. Editora Deborah Con K. Colaboradores Patricia Bruzzone F. Juan Francisco Gutirrez I. Oscar Kolbach C. Mariela Miranda G. Carolina Seeger C. Lorena Seleme C. Rodrigo Winter I. Diseo Grfico Gabriela Artigas S. Fotografa Pamela San Martn J. Secretaria Ejecutiva Ana Mara Carbone H. Impresin Quad Graphics Chile S.A.
32
DERECHO INTERNACIONAL FALLOS DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA SE CUMPLEN? Luis Winter Igualt
35 INFORMTICA JURISPRUDENCIAL CORTE SUPREMA Y UNIVERSIDAD DE CONCEPCIN NOVEDOSA HERRAMIENTA ESTADSTICA SOBRE INDEMNIZACIN DE DAO MORAL POR MUERTE Mara Eugenia Sandoval Gouet y Jos Luis Diez Schwerter 38 ACTIVIDAD GREMIAL 50 AOS DE PROFESIN COLEGIO DE ABOGADOS RINDI HOMENAJE A GENERACIN 1963 42 TUICIN TICA LOS RECLAMOS MS FRECUENTES Por Lorena Seleme Carmona 44 EJERCICIO PROFESIONAL LOS HONORARIOS DE LOS ABOGADOS Por Pedro Pablo Vergara 48 HUMOR ABOGADO CORRETEADO Y CASI EN RIDCULO! Rodrigo Winter Igualt 54 HISTORIA - LIBROS EL ASESINATO DE UN JUEZ 55 ARTE 56 MSICA 57 CINE 58 ABOGADO ILUSTRE
18 21 24
DERECHO DE FAMILIA NUEVA LEY DE ADOPCIN LAS PRINCIPALES MEJORAS Maricruz Gmez de la Torre Vargas DERECHO AMBIENTAL AUTODENUNCIA AMBIENTAL (AD) PERFECTIBLE, PERO INTERESANTE Juan Pablo Leppe Guzmn DERECHO EDUCATIVO FINANCIAMIENTO ESTUDIANTIL MOVILIDAD SOCIAL Y LIBERTAD DE ELEGIR Ral Figueroa Salas
Propietario Revista del Abogado S.A. Representante Legal Arturo Prado P. Publicacin del Colegio de Abogados de Chile, de distribucin gratuita a sus colegiados. Las opiniones vertidas por los diferentes autores y colaboradores en esta Revista no representan necesariamente la opinin del Colegio de Abogados de Chile. Revista del Abogado, tanto como conjunto de palabras, cuanto en su forma de etiqueta es una marca registrada por el Colegio de Abogados de Chile. Direccin Ahumada 341, Of. 207, Santiago Telfonos: 2639 6175 - 2633 6720 Fax: 2639 5072 Casilla electrnica secretaria@colegioabogados.cl www.abogados.cl
28 ENTREVISTA MINISTRO HUGO DOLMESTCH URRA CREO PROFUNDAMENTE EN LA RECONCILIACIN Arturo Prado Puga y Deborah Con Kohan
59 FALLOS 62 LIBROS
Notas Gremiales
UNICEF Y UNIVERSIDAD CENTRAL
Presentacin de Devoradas
Es una historia de extravo y fatalidad. En el eje del relato est la relacin provocativa, exultante, frentica y tambin txica que Mara, una promisoria acadmica del rea de la fsica y la astronoma, establece con Pedro, un alumno trece aos menor que ella. Con estas palabras Hctor Soto present Devoradas, la segunda novela del escritor y abogado Juan Ignacio Correa A., editada por Catalonia, que se ambienta en los primeros aos de nuestra transicin poltica, a comienzos de los 90.
Editorial
Cine y Abogados
in duda, el cine y el ejercicio de la profesin de abogado han sido instancias de innumerables encuentros y jornadas. Ello ha motivado que algunos colegios de abogados, especialmente en Europa, inviten a reflexionar frecuentemente sobre la convergencia que presentan y recogen ambas disciplinas. Tanto por el contenido de la representacin que juega el papel del abogado ante un entorno tan solemne como una Corte, como por la temtica que recorren los asuntos que defiende, los letrados y gente vinculada al foro estn continuamente obligados a puestas en escenas cuyo universo y plasticidad despiertan curiosidad y atractivo en el pblico. En este contexto, el cine entronca con varias disciplinas jurdicas. El surgimiento del Derecho Laboral es magistralmente abordado en el mensaje que contiene Tiempos Modernos de Chaplin. El derecho a la defensa en condiciones extremadamente adversas, en Matar a un Ruiseor. La temtica de los ttulos de crdito, en el Mercader de Venecia. El Derecho Penal -por lejos, el ms tratado en el cine- en la adaptacin de la clebre novela A Sangre Fra. El problema de la rehabilitacin social, en La Naranja Mecnica. La libertad de expresin, en Herencia del Viento (El Juicio del Mono). No es posible, en esta muestra, dejar de lado el significado que alcanza la justicia en el ambiente de algunos westerns que imponen a balazos la Ley y el Orden, como en las pelculas de John Ford, El hombre que mat a Liberty Valance. Una verdadera cantera de tpicos, cuya amplitud enlaza con lo esencial de nuestro cometido, ya que, al fin y al cabo, todas esas pelculas nos hablan de la aplicacin de la justicia y de la forma de lograrla con esta profesin. Como ocurre con las palabras en la literatura, a las imgenes en el cine se les adjudica la forma de expresin artstica ms genuina de nuestro tiempo, como un espejo que nos acerca a nuestra memoria y una ventana por la que nos retratan los dems. Como herramienta pedaggica, el cine presenta una notable capacidad de trasladar a la pantalla todo el drama y las conductas humanas, recorriendo con la cmara una radiografa entre la maldad y la culpa, la belleza y la fealdad, a travs de relatos que nos van sumergiendo desde la ruina de un estudio detrs de un caso (Accin Civil), hasta el retrato de aquel abogado que acta como consigliere permanente de la mafia (el famoso Tom Hagen de El Padrino). Reconociendo que la seleccin de cine jurdico -especialmente americano- es arbitraria y personal, y que existen rankings autorizados que recomiendan una galera bastante ms amplia que ver (ms de un centenar), algunas de las historias flmicas de abogados ms duraderas y profundas, son las siguientes: Testigo de cargo (1957), con Charles Laughton interpretando a un abogado conocido por su oficio como Wilfred el Zorro. Doce hombres en pugna (1957), referida a los miembros de un jurado, que se encierran a deliberar un caso de homicidio. Anatoma de un Asesinato (1959), en donde James Stewart encarna a un hbil abogado que se hace cargo de la defensa de un teniente acusado de matar a un hombre que viola a su coqueta mujer. Otra cinta emblemtica es el Juicio de Nremberg (1961), con Spencer Tracy en el papel del Juez Haywood, quien se encarga de la difcil tarea de juzgar ex post facto a cuatro jueces del rgimen nazi, destacando el papel descollante de la acusacin y la ejemplar defensa que pone en juego la conocida regla penal nullum, crimen sine lege. Matar a un ruiseor (1962), pelcula fuertemente inspiradora para esta profesin, con Gregory Peck como el notable abogado Atticus Finch, que asume la defensa de un campesino negro acusado de violar a una joven blanca en un entorno teido de racismo. El Veredicto (1982), donde un abogado alcohlico (Paul Newman) defiende a los familiares de la vctima de un error mdico cometido en un hospital de Boston. Algunos hombres buenos (1992), donde Jack Nicholson encarna a un engredo coronel en la base de Guantnamo. Completa esta antologa El caso Winslow (1999), en el que un menor es acusado de robar a un compaero y es expulsado de una prestigiosa Academia Naval. Su padre decide limpiar su nombre y entabla un notable juicio. Sin duda, el mensaje extendido que deja el cine y los servicios que presta a la imagen de nuestra profesin, estn por encima de toda discusin. Sobre todo cuando los derechos se hacen visibles y se eternizan en las fronteras de un film, con la actuacin inolvidable de un abogado percibida bajo un golpe de luz, cmara y accin.
LEX
-Existen en la actualidad en Chile los mecanismos jurdicos como para convocar a una Asamblea Constituyente? -No, la Constitucin es perfectamente clara y precisa en sus disposiciones relativas tanto al ejercicio de la soberana, como en cuanto a modificacin o reformas a la propia Constitucin. Convocar a una eventual Asamblea Constituyente no es atribucin que corresponda a las autoridades que la Constitucin establece ni tampoco al pueblo, ya que no est indicada entre las que expresamente fija la Carta Fundamental. Basta considerar las Bases de la Institucionalidad (Arts.5 incisos 1 y 2, 6 y 7) para evidenciar que todo intento de hacerlo buscando algn resquicio, sera nulo; nulidad de derecho pblico, insanable e ilcita. - Entre los argumentos en contra de llamar a una Asamblea Constituyente, se ha esgrimido que no hay nada que lo justifique en Chile y que esto incluso sera un fraude constitucional. Qu opina al respecto? - La pretensin de llamar a una Asamblea Constituyente es solo una maniobra ideolgica, que no resiste un anlisis jurdico ni es racional en una democracia representativa. Pretender reemplazar a las autoridades constitucionales del Estado para entregar una funcin constituyente fundamental a una Asamblea que la Constitucin no contempla y que nadie ha elegido en una eleccin constitucional y legal- no es admisible, ya que Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio (el de la soberana). No es, tampoco, una forma democrtica de actuar. Es un alarde revolucionario y subversivo, cuya prctica o aplicacin podr tener sancin penal.
Contrapunto
-La convocatoria a una Asamblea Constituyente nacera de una crisis de representatividad, o bien buscara favorecer a grupos determinados para revestirlos de mayor poder del que cuentan en la actualidad? -La crisis de representatividad es un tpico que tiene tantos matices como las diferencias de gustos entre las personas. Siempre, en todas las democracias ms desarrolladas con cultura occidental, que son las que cuentan como democracias estables, podra sostenerse tal crisis si, al menos, se consideran los altos niveles de abstencin electoral. A nadie se le impide que se interese por participar, que organice grupos o partidos, e intente obtener representacin popular. Lo que llama la atencin, en esta oportunidad, es que sean parlamentarios o dirigentes de partidos de la Nueva Mayora quienes sustentan esta maniobra inconstitucional e ilegal, a menos de 10 aos de la nutrida reforma del 2005, promulgada orgullosamente por el entonces Presidente Ricardo Lagos. Revela falta de consistencia, o un renaciente afn totalitario. -Se ha dicho que la convocatoria a una Asamblea Constituyente sera un salto al vaco institucional, que generara incertidumbre e inestabilidad, y debilitara la imagen internacional de Chile de orden y seguridad jurdica. Est de acuerdo con estas apreciaciones? -Evidentemente es as. La solidez de la Nacin chilena ha sido dada, histricamente, por los largos perodos constitucionales. De ese modo se cre la Nacin en la primera mitad del siglo XIX, y se prolong el resto del siglo hasta la crisis catastrfica de 1891, causada por las ideologas disociadoras de la poca. La farra del supuesto parlamentarismo y la oligarqua, que condujo a los sucesos polticos, sociales y militares de los aos 20 y a la Constitucin de 1925, logr dar, con altos y bajos, 40 aos de estabilidad, partidos dominantes y un desarrollo de sectores medios del pas. Eso, hasta que las ideologas revolucionarias provocaron el caos poltico, econmico y social, produciendo la crisis agonal ms aguda de la Historia, que motiv la contra revolucin militar que acudi en rescate de la Nacin. La Constitucin de 1980, y sus modificaciones consensuadas y plebiscitadas de 1989, han permitido a la Nacin chilena un inmenso desarrollo e innegable estabilidad. Reformas posteriores, buenas o menos buenas (o erradas algunas otras, a mi parecer), han seguido los caminos constitucionales, sin alterar el progreso social. Hoy, nuevamente afloran ideologas revolucionarias que buscan destruir lo construido y aplastar las formas que ha tenido el tiempo arquitectnico vivido, instalando una nueva fase agonal. Confo, por el inters superior de Chile, que no prevalecern.
LEX
Contrapunto
naturaleza de la propuesta presidencial, lo que a su vez se dificulta por la perversidad del sistema electoral binominal. Ahora bien, ese mecanismo de cambio constitucional no contempla en absoluto la posibilidad de convocar a una asamblea constituyente. Por eso es que lograrlo dentro de los marcos del respeto al Estado de derecho supondr creatividad y adecuacin de cada paso que se oriente al objetivo correcto de restituir al pueblo soberano su derecho histrico, e internacionalmente reconocido, de darse la forma de gobierno que le parezca ms adecuada a sus intereses y al respeto de sus derechos humanos fundamentales. -Entre los argumentos en contra de llamar a una Asamblea Constituyente, se ha esgrimido que no hay nada que lo justifique en Chile y que esto incluso sera un fraude constitucional. Qu opina al respecto? -La necesidad de poner fin a la actual Constitucin se ha transformado en una exigencia de cada vez ms amplios sectores, debido a que no es posible enmarcar el desarrollo del pas, ni disminuir la inmensa brecha que separa a los sectores de ms bajos ingresos de aquellos que concentran los porcentajes ms altos del ingreso nacional, en una normativa signada por la concepcin fornea del enemigo interno, la doctrina de la llamada seguridad nacional y un modelo de desarrollo en favor de sectores minoritarios. Nuestra actual Constitucin consagra el mayor espacio de la norma acerca de las garantas constitucionales (77 lneas de su Art.19) para salvaguardar la propiedad privada y no garantiza el ejercicio real del derecho a la educacin, salud, trabajo, previsin y vivienda, a todo lo cual le dedica un espacio menor y no otorga siempre el recurso especial, constitucional, de proteccin, establecido en su Art.20. El Chile del siglo XXI necesita instituciones pblicas modernas y autoridades del Estado con obligacin de rendir cuenta peridica de sus actos a sus electores, y con facultad de estos para removerlos de sus cargos de conformidad a causales establecidas previamente por la ley. Conforme la actual institucionalidad, cambiar el texto constitucional solo desde el poder legislativo, no solo resulta antidemocrtico en su punto de partida sino que requerira mayoras parlamentarias muy difciles de lograr. La convocatoria a una Asamblea Constituyente nacera de una crisis de representatividad, o bien buscara favorecer a grupos determinados para revestirlos de mayor poder del que cuentan en la actualidad? -Nacera de la necesidad objetiva de superar la realidad actual. El sistema electoral binominal ha generado efectivamente una crisis de representatividad; pero no se trata de revestir de mayor poder a ningn grupo social o poltico, sino precisamente de resolver dicha crisis. Chile hoy no es un pas plenamente democrtico, puesto que su institucionalidad fue el producto de negociaciones entre la dictadura y sectores de la oposicin proclives a mantener el sistema autoritario y antidemocrtico en lo poltico, lo social y lo econmico. Es nuestra inacabada transicin a la democracia.
-Se ha dicho que la convocatoria a una Asamblea Constituyente sera un salto al vaco institucional, que generara incertidumbre e inestabilidad, y debilitara la imagen internacional de Chile de orden y seguridad jurdica. Est de acuerdo con estas apreciaciones? -Por el contrario, un proceso constituyente regulado jurdicamente, que incluya un debate nacional normado, que eduque a la poblacin en estas materias y a la vez permita recoger sus apreciaciones, ser el proceso ms democrtico que el pas haya vivido nunca para lograr un nuevo marco institucional. Soy partidario de convocar, sea mediante decreto presidencial o mediante ley corriente, a conformar una suerte de asamblea ciudadana electa en votacin popular, a efecto de elaborar un proyecto de nueva constitucin. Luego, por mandato de la norma que establezca esa asamblea preconstituyente, ese texto debera someterse durante a lo menos un ao a un debate regulado en todas las organizaciones e instituciones nacionales de toda ndole, las que harn llegar sus observaciones y aportes a la presidencia de esa asamblea. Y solo entonces debiera abordarse el gran tema de convocar a plebiscito para pronunciarse acerca de ese proyecto. Puede haber algn procedimiento ms democrtico y participativo?
LEX
DERECHO COMERCIAL
Ley de Seguros
partir del mes de diciembre de este ao entr en vigencia la Ley N 20.667 que modific ntegramente el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo de Comercio, constituyendo sin lugar a dudas la modificacin ms importante que ha sufrido la legislacin de seguro desde la dictacin del Cdigo de Comercio en 1865. Esta nueva legislacin no solo moderniza nuestras antiguas normas de seguros, sino tambin suple algunos silencios de nuestro ordenamiento jurdico. Atendidos los cambios que supone esta modificacin, el mercado asegurador ha debido adecuar gran parte de los modelos de pliza que se comercializan en nuestro pas, poniendo a disposicin textos que respeten la nueva normativa en vigencia. Considerando la profundidad y extensin de esta reforma, no resulta posible que en el presente artculo nos hagamos cargo de todos los cambios que ella conlleva. Por lo anterior, realizaremos una somera revisin de las modificaciones ms relevantes de la ley.
DERECHO COMERCIAL
En primer lugar, debemos destacar que a partir de esta modificacin el contrato de seguro pasa a ser consensual. Esto supone un cambio relevante de las reglas del juego, ya que la celebracin, existencia y prueba del contrato sern bastante menos rigurosas, otorgando mayor preponderancia a la voluntad e intencin de los contratantes. As, la existencia y estipulaciones de una pliza de seguro podrn acreditarse por todos los medios de prueba que reconoce nuestra legislacin mercantil, bastando para ello que exista un principio de prueba por escrito, como una carta, un correo electrnico, etc. Es ms, conforme al nuevo Art. 515 no se admitir al asegurador prueba alguna en contra del tenor de la pliza que haya emitido luego de la perfeccin del contrato. Una interesante disposicin es la contenida en el Art. 529, en la cual no solo se reconoce la obligacin bsica del asegurador de indemnizar, sino adems se establece que en el evento de contratarse una pliza directamente por el asegurado sin la intervencin de un corredor de seguros la compaa aseguradora est obligada a prestar asesora al asegurado, ofrecindole las coberturas ms convenientes a sus necesidades e intereses. Deber ilustrarlo tambin sobre las condiciones del contrato y asimismo asistirlo durante toda la vigencia, modificacin y renovacin de la pliza, as como tambin al momento de sufrir un siniestro. Sin duda se trata de una disposicin que mira el inters del asegurado, imponindole al mismo tiempo un mayor deber de diligencia y cuidado al asegurador en la comercializacin de las plizas. De lo expuesto fluye que el asegurado queda protegido respecto de la contratacin de un seguro, ya que en caso que la compaa y/o el corredor que intermedi la pliza incurran en algn error, omisin o presten una asesora deficiente al asegurado, este podr hacer efectiva la responsabilidad de cualquiera de ellos. Por otra parte, y siguiendo la tendencia moderna del derecho mercantil, esta nueva legislacin somete al conocimiento y resolucin de un rbitro las controversias que surjan en relacin al contrato de seguro, teniendo el rbitro la calidad de arbitrador si es que es designado de mutuo acuerdo o mixto
en su defecto. En un intento de evitar la existencia de impedimentos econmicos que desincentiven al asegurado a reclamar frente al asegurador, la ley dispuso que en caso que la controversia sea por un monto inferior a UF 10.000, el conflicto tambin podr ser sometido al conocimiento de la justicia ordinaria. En ambos casos, el juez podr adEl contrato de seguro mitir adems de los medios probatorios establecidos pasa a ser consensual. en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, cualquier Esto supone un cambio otra clase de prueba. Podr tambin decretar de oficio relevante de las reglas las diligencias probatorias que estime convenientes del juego, ya que la o llamar a las partes a su presencia para que recocelebracin, existencia nozcan documentos o instrumentos y justifiquen sus y prueba del contrato impugnaciones, pudiendo resolver al efecto, sin que sern bastante menos ello implique prejuzgamiento en cuanto al asunto de- rigurosas. batido. Resulta necesario destacar que el legislador consign expresamente que la valorizacin de la prueba por parte del tribunal deber efectuarse de acuerdo a las normas de la sana crtica, debiendo el sentenciador consignar en el fallo los fundamentos de dicha apreciacin. Se trata en consecuencia de normas vanguardistas que probablemente sern de una gran utilidad, atendida la complejidad que suponen algunas controversias en materia de seguros.
NUEVAS DISPOSICIONES
Una interesante novedad que introduce la modificacin se refiere a la creacin de un registro pblico de sentencias que deber llevar la Superintendencia de Valores y Seguros, para lo cual la ley im-
11
DERECHO COMERCIAL
Por primera vez nuestro Cdigo de Comercio hace mencin al seguro de caucin, reconociendo la relacin tripartita que surge entre el tomador de la pliza, el asegurado y la compaa aseguradora.
puso la obligacin a las Compaas de Seguro de remitir a la Superintendencia una copia autorizada de la sentencia definitiva que se pronuncie sobre materias propias de esta nueva ley. Este registro constituir una interesante fuente para el anlisis y estudio de la jurisprudencia en materia de seguros, la cual hasta la fecha era de difcil acceso. Otro aspecto relevante de la modificacin se refiere al carcter imperativo de las disposiciones que regulan el contrato de seguro, lo cual supone una limitacin al derecho de las partes para disponer o modificar las disposiciones a que se refiere el Cdigo de Comercio en esta materia. Sin embargo, esta imperatividad no es absoluta, ya que el nuevo Art. 542 estableci que sern vlidas las estipulaciones que sean ms beneficiosas para el asegurado o el beneficiario, relativizando en consecuencia la imperatividad de sus normas. Asimismo, la referida disposicin limit la imperatividad en los seguros de daos contratados individualmente por personas jurdicas, en caso que el
monto de la prima anual supere las UF 200. En cuanto a los siniestros, la nueva legislacin reconoce al igual que la anterior que el siniestro se presume ocurrido por un evento que hace responsable al asegurador. Se trata de una presuncin simplemente legal, por cuanto la compaa de seguros puede eximirse de responsabilidad acreditando que el siniestro ha sido causado por un hecho del cual no es responsable, segn la ley o el contrato. Lo relevante de esta disposicin es que se clarifica y ratifica que el onus probandi es de cargo del asegurador, debiendo este acreditar que concurren los hechos o causas que lo eximen de responsabilidad, lo cual sin duda beneficia al asegurado. Respecto a los seguros de daos, en la nueva seccin II del ttulo VIII del Libro II del Cdigo de Comercio se tratan los conceptos generales aplicables a estos seguros, haciendo referencia al objeto, el inters asegurable, el principio indemnizatorio, la regla proporcional, el aseguramiento de universalidades, el vicio propio, el coaseguro y el sobreseguro, entre otras materias. Asimismo, se hace referencia expresa al seguro de incendio y de robo, a continuacin de lo cual el Art. 570 se refiere por primera vez al seguro de responsabilidad civil, precisando que la cobertura de este seguro se relaciona con la obligacin del asegurador de indemnizar los daos y perjuicios causados a terceros, de los cuales sea civilmente responsable el asegurado, por un hecho y en los trminos previstos en la pliza. Resulta pertinente precisar que la modificacin estableci el derecho que tiene el asegurador de asumir la defensa judicial del asegurado frente a la reclamacin de los terceros, as como la obligacin del asegurado de entregar toda la informacin y cooperacin que sea necesaria para su adecuada defensa judicial. No obstante lo anterior, se consign que en el evento de existir algn conflicto de inters o cuando se trate de una acusacin de carcter penal, el asegurado tiene derecho a encomendar su defensa a un abogado de su confianza, debiendo en este caso el asegurador asumir los gastos que emanen de la defensa judicial, hasta el monto pactado en la pliza. Por su parte, en el nuevo Art. 579 el legislador trata el seguro de crdito, y si bien yerra en los ele-
DERECHO COMERCIAL
mentos caractersticos del mismo, luego precisa los casos en los que habr lugar al pago de la pliza, aludiendo a la declaratoria de quiebra, el convenio judicial que conlleva una quita o condonacin a los acreedores, o cuando resulta imposible obtener el cobro del deudor, ya sea porque carece de bienes, por su ocultamiento o porque simplemente el crdito asegurado resulta incobrable. Adems, por primera vez nuestro Cdigo de Comercio hace mencin al seguro de caucin, reconociendo la relacin tripartita que surge entre el tomador de la pliza, el asegurado y la compaa aseguradora, estableciendo el derecho del asegurador a ser reembolsado por el tomador del seguro en caso de pago del siniestro. Destacable resulta el reconocimiento que se hace a la existencia del seguro de caucin a primer requerimiento, conforme al cual la indemnizacin deber ser pagada al asegurado, sin necesidad de someter el siniestro al proceso de liquidacin, y sin que la oposicin de excepciones pueda ser invocada por el asegurador para condicionar o diferir el pago de la indemnizacin. Innovadora resulta asimismo la mencin que hace el legislador respecto al contrato de reaseguro, en particular si se considera que la antigua legislacin no haca alusin alguna a esta importante institucin. Resulta novedoso lo referido a la interpretacin del reaseguro, para lo cual podr recurrirse a los usos y costumbres internacionales sobre esta materia. En lo que se refiere a las controversias, ellas debern ser resueltas conforme a la Ley N19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional.
SEGURO DE PERSONAS
Los nuevos Arts. 588 y siguientes del Cdigo de Comercio ponen al da nuestra anquilosada normativa referida a los seguros de personas, haciendo expresa referencia al seguro de vida, la renta vitalicia, los accidentes personales y el seguro de salud. Se reconoce el derecho del asegurado a designar a uno o varios beneficiarios de la pliza y a revocar tal designacin, consagrando los derechos que les corresponden a los beneficiarios de la misma. Otra materia que resulta destacable se refiere a la indisputabilidad de la pliza, cuando han transcurrido dos aos desde la celebracin del contrato. En cuanto al inters asegurable, el nuevo Art.
589 reconoce que los seguros de personas pueden ser contratados por el propio asegurado o por un tercero que tenga inters en ello. Por ltimo se regula expresamente lo relativo al suicidio, estableciendo que el asegurado quedar cubierto de este riesgo a partir de los dos aos de la celebracin del contrato. No podemos concluir este artculo sin advertir que esta modificacin no se encuentra exenta de errores, contradicciones e inconsistencias, cuyos efectos resultan imposibles de predecir hoy da. Por esta razn su aplicacin constituye un verdadero desafo para todos aquellos que intervienen en la contratacin e intermediacin de las distintas plizas de seguro que se comercializan en nuestro pas.
LEX
13
D E R E C H O T R I B U tA R I O
upongamos que una compaa incorporada en los Estados Unidos de Amrica, propietaria de un activo de considerable valor econmico consistente en un intangible, constituye una filial bajo las normas de Irlanda. Luego, a esta le transfiere parte del referido intangible antes de que la sociedad matriz inicie un proceso de apertura en la bolsa, por lo cual es difcil determinar el valor del referido intangible. Con dicho intangible, la filial irlandesa desarrollar la actividad de la matriz americana en Europa. Supongamos tambin que antes de iniciar la
actividad comercial, la filial irlandesa otorga una licencia sobre el intangible a una filial domiciliada en Holanda, la que a su vez sub-licencia el referido intangible a una sociedad domiciliada en Irlanda. Tanto la sociedad licenciataria como la sub-licenciataria son filiales de la primera sociedad incorporada en Irlanda. Supongamos, adems, que el directorio de la sociedad irlandesa filial de la sociedad americana lleva a cabo sus sesiones de directorio en Bermuda. En otras palabras, supongamos que la administracin de la sociedad incorporada bajo las leyes de Irlanda es administrada a la luz de
D E R E C H O T R I B U tA R I O
las leyes de dicho pas, fuera de Irlanda. Bajo esta estructura de planificacin tributaria, la sociedad constituida en Irlanda tendr ingresos que no estarn afectos a la jurisdiccin de dicho pas, por cuanto bajo las normas de este pas europeo la sociedad no ser considerada un contribuyente nacional, ya que sus actos de administracin no se realizan en tal pas, sino que fuera de su territorio. Qu ocurre entonces con los ingresos de dicha compaa cuyos actos de administracin se realizan en Bermuda? Esta jurisdiccin tampoco aplicara impuestos a los ingresos de la sociedad incorporada en Irlanda, no solamente porque en Bermuda no hay impuestos a las personas jurdicas, sino porque para los efectos de dicho pas la sociedad es irlandesa, de manera que Bermuda carecera de imperio para aplicar impuestos sobre los ingresos de la sociedad incorporada en Irlanda, por el solo hecho de que las sesiones de directorio se realicen en su jurisdiccin. Supongamos nuevamente que las filiales de Holanda e Irlanda tienen ingresos por royalties. Hay tributacin por los ingresos provenientes de dichos royalties? Por tratarse de sociedades domiciliadas en la Unin Europea, no hay impuestos a los royalties que se paguen por licencias que se reciban. En concreto, los ingresos de la sociedad inicialmente incorporada en Irlanda por la sociedad americana, no estarn afectos a impuestos mientras no sean repatriados a Estados Unidos. El efecto financiero es evidente; la actividad que se emprenda en Europa por la sociedad americana, no estar afecta a impuestos mientras no se efecten remesas a Estados Unidos. Se entiende que si el emprendimiento es de gran magnitud, como tambin la sociedad que lo lleva a cabo (la sociedad americana), podra privilegiar la expansin de sus actividades en Europa, y no as la remesa de ingresos y la distribucin de dividendos a sus accionistas.
EL PROYECTO BEPS
Es esta planificacin tributaria ilegal? A la luz de la legislacin de las jurisdicciones partcipes de
esta estructura tributaria, la respuesta es: No! Ni para Estados Unidos, ni para Irlanda, ni para Bermuda, ni para Holanda la planificacin es ilegal. Ms todava, en la mayora de estas legislaciones no se ha perfeccionado siquiera el hecho gravado. En nuestra opinin, la estructura antes descrita goza de mayor salud an si las actividades que deben desarrollarse en los pases involucrados responden a una legtima razn de negocios, Bajo la legislacin de y no se explican nica y exclusivamente en una bsqueda Estados Unidos, una por disminuir cargas tributarias. Desde ya, bajo la legislacin planificacin cuyo de Estados Unidos, una planificacin cuyo nico objetivo es nico objetivo es evitar evitar impuestos (tax avoidance purposes) puede acarrear efec- impuestos (tax avoidance tos civiles, pero tambin penapurposes) puede acarrear les para quien lleva a cabo dichas actividades. efectos civiles, pero Con el objeto de incrementar los montos de recaudacin, tambin penales para qu es ms eficiente para las autoridades tributarias de un quien lleva a cabo dichas pas como Chile, inserto en la comunidad econmica munactividades. dial? Subir las tasas de impuestos a las compaas o intervenir en actividades de organismos internacionales como la OCDE en su intento por evitar arbitrajes tributarios? Como se detallar ms adelante, la segunda de las alternativas es ms eficiente, ya que cualquiera sea el aumento de la tasa de impuesto con que se grave a las personas jurdicas en Chile, frente a la planificacin tributaria inicialmente descrita nada pueden hacer las autoridades tributarias chilenas, ya que, como se analiz, no hay impuestos a las personas jurdicas involucradas. Y en muchos casos, ni siquiera se verifica en hecho gravado, elemento esencial en la obligacin tributaria. Como respuesta a la implementacin de planificaciones tributarias como la anteriormente des-
15
D E R E C H O T R I B U tA R I O
Las autoridades
crita, la OCDE se encuentra trabajando en un proyecto cotributarias de los pases nocido por su sigla en ingls BEPS (Base Erosion and Profit involucrados en este Shifting), destinado a evitar la erosin de la base tributaria y proyecto han decidido la transferencia de utilidades. El plan de accin fue publitrabajar coordinadas cado por la OCDE en julio del presente ao (www.oecd.org/ de forma de lograr tax/beps.htm). Segn la OCDE, BEPS se soluciones que sean refiere a estrategias de planificacin tributaria que explotan comprensivas desde las diferencias y desajustes en reglas de impuestos, con el una perspectiva objeto de hacer desaparecer ingresos con fines exclusivainternacional. mente impositivos o que buscan mover ingresos a lugares donde hay muy poca actividad o esta no es real pero donde los impuestos son muy bajos, dando como resultado impuestos totales muy bajos o inexistentes.
dado un apoyo tan decidido a este proyecto? Las razones pueden ser mltiples. Primero, porque una compaa multinacional que desarrolla actividades en distintas jurisdicciones utilizando estas tcnicas de planificacin tributarias, y en ausencia de una legitima razn de negocios, puede originar competencia desleal con las compaas internas de una determinada jurisdiccin, que por su naturaleza intra-jurisdiccin no pueden utilizar estas tcnicas de planificacin tributaria. De esta manera, la competencia entre ambas podra ser desleal desde una perspectiva del efecto financiero de la carga tributaria. Segundo, estas tcnicas de planificacin tributaria pueden distorsionar las decisiones de inversin hacia actividades de bajas tasas de retorno antes de impuesto, pero altas despus de considerar la variable impuesto. Por ltimo, como se dijo con anterioridad, las tcnicas de planificacin tributaria que son objeto del proyecto BEPS, resultan luego de permitir la interaccin entre las reglas de impuestos de diferentes pases. Esto hace muy difcil para un pas actuar solo para evitar estas planificaciones, que por lo dems, como tambin se dijo anteriormente, pueden ser perfectamente legales. Por tal razn, las autoridades tributarias de los pases involucrados en este proyecto han decidido trabajar coordinadas de forma de lograr soluciones que sean comprensivas desde una perspectiva internacional. Para estos efectos la OCDE ha desarrollado un plan de accin que tomar en una etapa inicial dos aos, y cuyas acciones buscarn cambios en los estndares de tributacin internacional basndose en tres principales aspectos: coherencia, substancia y transparencia. En otras palabras, la OCDE buscar proponer medidas concretas en una serie de actividades tales como economa digital, limitacin de la erosin de la base tributaria va la deduccin de intereses y otros pagos financieros, fortalecimiento de las normas que regulan las denominadas Controlled Foreign Companies (CFC rules), contrarrestar las prcticas impositivas abusivas, prevenir el uso abusivo de los tratados, alinear las normas de precios de transferencia con la creacin de valor, e informacin y transparencia.
11-12-13
18:19
Todo lo anterior, con el objeto de poner trmino a lo que se denomina doubl non-taxation, y la transferencia artificial de ingresos. El proyecto BEPS, sin embargo, debe tener ciertas limitaciones referidas a la soberana de los Estados; esto es, por ejemplo no debe definir tasas de impuestos que se consideren apropiadas a nivel internacional. En cambio, lo que se podra proponer es evitar que aquellas jurisdicciones que han determinado, por razones estratgicas, de crecimiento u otras, tasas impositivas bajas o nulas, implementen junto con tal definicin impositiva prcticas o estrategias impositivas que artificialmente separen el ingreso afecto a impuesto (aunque la tasa fuera baja) de las actividades que generan tal ingreso. Un ejemplo de lo anterior consistira en regular expresamente el uso abusivo de tratados de doble tributacin internacional, o lo que se conoce como beneficial owner. En consecuencia, la comunidad internacional se encuentra tomando acciones en virtud de las cuales el futuro de la regulacin tributaria internacional descansar sobre acuerdos multilaterales que buscan una adecuada relacin y carga impositiva entre las naciones que sean parte del intercambio econmico mundial.
LEX
DERECHO
dE FAMILIA
El proyecto agiliza los trmites de adoptabilidad e incorpora figuras que permiten lograr en un tiempo ms corto la adopcin de nios. Sin embargo, parece exagerado producir una nueva ley cuando bastaba con introducir modificaciones puntuales a la ya existente.
l 2 de octubre, el Ejecutivo envi al Congreso un proyecto de ley que incorpora un nuevo sistema de adopcin y deroga la Ley N 19.620, vigente. El proyecto organiza en forma temtica -Ttulos- las materias que regula, dndoles un mejor orden y estructura. As, en el Ttulo II se ordenan y agrupan los principios informadores de la adopcin, tales como el inters superior del nio, el derecho del nio o adolescente a vivir en familia, la subsidiariedad, el derecho a ser odo y el derecho a conocer sus orgenes. Dado que el principio rector es el inters superior del nio, se entrega una definicin que hace referencia expresa a los derechos de los nios y
DERECHO
dE FAMILIA
adolescentes consagrados en la Constitucin, y en la Convencin de los Derechos del Nio y en la Convencin de La Haya, respecto a la Proteccin del Nio y a la Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional. El proyecto introduce un concepto legal de adopcin, entendida como una medida de restitucin de derechos, mediante la cual se proporciona una familia declarada idnea a aquellas nias, nios y adolescentes declarados judicialmente adoptables, estableciendo un vnculo de filiacin entre personas que no lo tienen por naturaleza (Art. 1). Se trata de una innovacin en la materia, por cuanto la Ley N 19.620 no define este concepto. Es ms, en la discusin de dicha ley los parlamentarios estimaron que no era necesario hacerlo, pues el concepto deba entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, segn el Diccionario de la RAE. Se trata de un cambio relevante, ya que ahora se presenta un concepto legal de adopcin que la restringe, aunque no deje en claro su efectiva necesidad. Adems, es contradictorio con la incorporacin como excepcin de la adopcin de mayores de 18 y menores de 24 aos. El proyecto tambin regula el procedimiento de adoptabilidad, distinguiendo entre la entrega voluntaria con fines de adopcin y la declaracin de adoptabilidad. Con la finalidad de agilizar la declaracin, crea nuevas causales de adoptabilidad que responden a la realidad actual. Se reducen los plazos previos de adopcin al mnimo, puesto que bajo la vigencia de la actual ley, muchas veces se alargan demasiado. Es as que ser causal de adoptabilidad el abandono del menor durante un plazo de dos meses por parte de la madre, del padre o de las personas a cuyo cuidado est. Si el nio es menor de un ao, el plazo ser de un mes, y de seis meses si el nio o adolescente permanece, sin causa justificada, en programas de acogida o residencias. Otra propuesta a destacar es que, existiendo una causal de adoptabilidad, se inicia de inmediato el procedimiento, acotndose la bsqueda de parientes a los ms cercanos y estableciendo normas que permiten garantizar y agilizar su notificacin. Asimismo, el proyecto incorpora la oposicin funda-
da, que establece la exigencia para los parientes que se oponen a la adopcin de sealar alternativas viables y concretas de egreso, a corto plazo, del menor que permanece institucionalizado. Se busca solucionar, as, la situacin actual en que los padres o parientes prximos se oponen a la declaracin de adoptabilidad, aunque no cuenten con posibilidades ciertas de hacerse cargo del menor, lo que se traduce en que los nios se mantienen institucionalizados, restndoles la posibilidad cierta de acceder a una familia que quiera adoptarlos.
OTRAS MODIFICACIONES
En el nuevo proyecto se elimina la posibilidad de la adopcin prenatal, estableciendo expresamente que el procedimiento solo podr iniciarse despus del nacimiento, Se busca solucionar con la declaracin de la madre realizada ante el tribunal, en la que la situacin actual manifieste su voluntad libre y espontnea en tal sentido. De este en que los padres o modo, se incorpora el criterio de la Convencin de La Haya, que tiene parientes prximos se su fundamento en la situacin de vulnerabilidad, tanto psicolgica oponen a la declaracin como econmica, en que se encuentra la madre durante el emba- de adoptabilidad, razo. El proyecto permite, bajo cier- aunque no cuenten con tas circunstancias, la adopcin de personas mayores de 18 aos posibilidades ciertas de y menores de 24. Se parte de la premisa, al igual que en la Ley N hacerse cargo del menor. 19.620, que el proceso de adopcin solo proceder respecto de adoptados menores de 18 aos, pero se establece como excepcin la adopcin de personas mayores de dieciocho y menores de veinticuatro aos de edad. Se trata de una novedad, considerando que luego de la derogacin de la Ley N 7.613, en nuestro ordenamiento nicamente era posible la adopcin de menores de edad. No se explicita en el Mensaje por qu se eligi la edad mxima de 24 aos. Por otro lado, el proyecto modifica la adopcin por integracin y crea la figura de la proteccin intrafamiliar. Actualmente, tanto la regulacin de
19
DERECHO
dE
FAMILIA
Si bien se mantuvo el
la adopcin por integracin como la situacin cuando uno de los derecho del adoptado de adoptantes es ascensaber quines fueron sus diente, son confusas y se han prestado para padres, cuando alcance que algunos jueces apliquen procedimienla mayora de edad, no se tos distintos. Aqu se establece un procediaprovech la posibilidad de miento especfico para la adopcin por inteincorporar la obligacin de gracin y termina la posibilidad de que un asguardar el historial mdico cendiente adopte a un nieto, lo que provocaba de los padres. una alteracin en los roles: se dejaba de ser abuelo para pasar a ser padre, y el padre biolgico y los tos pasaban a ser hermanos del adoptado. Eliminada la anomala, se crea la figura de la Proteccin Intrafamiliar, distinta de la adopcin, destinada a brindar proteccin al menor que tiene una relacin de parentesco con la o las personas que han asumido o desean asumir su cuidado personal de manera definitiva. Para ello se establece un vnculo definitivo entre el pariente y el menor, otorgando al primero los derechos que existen entre padres e hijos, pero sin alterar su filiacin. Adems se reconoce expresamente la posibilidad de que el guardador (a) de un Programa de Acogimiento Familiar que cuida a un menor solicite su adopcin, cumpliendo los requisitos. A este respecto debe considerarse el tiempo de ese
cuidado, el que no podr ser inferior a seis meses ininterrumpidos. Tambin se modifica el orden de prelacin aplicable a quienes postulan a adoptar un nio. Dentro del primer orden se incluyen los matrimonios chilenos o conformados por un chileno y un extranjero, que residen en el extranjero, los que actualmente no tienen ninguna preferencia. Tambin se mejoran las posibilidades de los postulantes solteros, divorciados o viudos, quienes se ubican en segundo lugar en el orden de prelacin conjuntamente con los matrimonios extranjeros, pero contina omitindose como posibles adoptantes a las parejas que conviven. Si bien se mantuvo el derecho del adoptado de saber quines fueron sus padres, cuando alcance la mayora de edad, no se aprovech la posibilidad de incorporar la obligacin de guardar el historial mdico de los padres. Medida muy importante, puesto que permite detectar y conocer enfermedades genticas que pueden ser transmitidas al adoptado y que, de conocerse, pueden ser prevenidas. Muchas veces los adoptados no estn interesados en conocer a sus padres biolgicos, pero s su historia mdica o gentica. Hasta ahora, el legislador haba regulado la adopcin pensando que somos un pas oferente de nios para adoptantes extranjeros. Sin embargo, en los ltimos aos hemos comenzado a adoptar nios extranjeros, convirtindonos en pas receptor. El proyecto reconoce esta nueva realidad e introduce la adopcin de nios extranjeros por personas residentes en Chile. En resumidas cuentas, este proyecto es un avance, por cuanto agiliza los trmites de adoptabilidad e incorpora la figura de oposicin familiar para reducir la institucionalizacin de los menores, y lograr en un tiempo ms corto la adopcin de nios que se encuentran en una situacin vulnerable. Asimismo, se reconoce la existencia del guardador(a) de un Programa de Acogimiento Familiar y se le permite, si cumple los requisitos, solicitar la adopcin. Despus de estudiar el proyecto, concordamos en que es un avance en la materia, pero por un principio de economa de esfuerzos, parece exagerado producir una nueva ley cuando bastaba con introducir modificaciones puntuales a la ley existente.
LEX
D E R E C H O A M B I E N tA L
as sanciones aparejadas a instrumentos de gestin ambiental fueron modificadas con la Ley N 20.417 y las multas, especficamente, ahora pueden alcanzar montos mucho mayores que antes. Es as como se pas de un monto mximo de 1000 Unidades Tributarias Mensuales a uno de 10.000 Unidades Tributarias Anuales. Pero esta no es una modificacin aislada, ya que se inserta en un conjunto de cambios orgnicos, sustantivos y procedimentales. De hecho, desde el ao 2010 en adelante hemos ido viendo desaparecer instituciones como la Corporacin Nacional del Medio Ambiente y las Corporaciones Regionales del Medio Ambiente, y surgir otras nuevas como el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluacin Ambiental, el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, el Comit de Ministros, las Comisiones Regionales de Eva-
21
D E R E C H O A M B I E N tA L
luacin Ambiental, la Superintendencia del Medio Ambiente, y los Tribunales Ambientales, entre otros. En este nuevo esquema institucional, quien asume las acciones de enforcement ambiental es la Superintendencia del Medio Ambiente. Entidad que desde el 28 de diciembre de 2012 a la fecha ha estado ejerciendo sus potestades fiscalizadoras y sancioLa Superintendencia nadoras. En este lapso de tiempo el sector regulado ha comenzado designar un fiscal a aplicar uno de los nuevos instrumentos regulatorios del derecho instructor, quien a ambiental chileno: la Autodenuncia Ambiental (AD). su turno decidir Esta se ha definido por la va reglamentaria como una comusegn el mrito de nicacin escrita efectuada por un infractor en las oficinas de la los antecedentes si Superintendencia, sobre el hecho de estar cometiendo, por s, da inicio a un proceso cualquier infraccin de competencia de aquella. Segn se obsancionatorio o si serva en la tramitacin legislativa de la precitada ley, surgi como adopta otras medidas. una modalidad que apuntaba a reducir los costos que implica un proceso de fiscalizacin. Hoy, con el rgimen jurdico del instituto a la vista (conformado por la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente y el Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparacin) y tras las primeras experiencias de su aplicacin, la AD es vista ms bien como un instrumento de incentivo al cumplimiento de la normativa ambiental, toda vez que permite eximir o rebajar la multa al infractor que concurra a las oficinas de la Superintendencia y denuncie estar cometiendo una infraccin de aquellas establecidas en el artculo 35 de su ley orgnica (LOSMA).
CONDICIONES
Para acceder a los beneficios pecuniarios que estableci el legislador no basta con la sola presentacin de una AD, sino, por el contrario, debe recorrerse un camino con distintos hitos, a los cuales a continuacin nos referiremos. Primero, el regulado debe haber tomado conocimiento de la infraccin ambiental en que incurre; luego, haber llevado a cabo los esfuerzos pertinentes para poner fin de inmediato a los hechos; y haber adoptado medidas conducentes a reducir o eliminar los efectos del incumplimiento. Posteriormente, debe redactar una AD que cumpla con el contenido mnimo fijado en el artculo 15 del Reglamento y presentarla en las oficinas de la Superintendencia del Medio Ambiente, antes que esta hubiere iniciado una investigacin de los hechos. El servicio pblico, por su parte, requerir informacin y/o impulsar un proceso de fiscalizacin de los hechos, actos u omisiones denunciados, disponiendo al efecto una inspeccin. Luego, en la Unidad de Instruccin de Procedimientos Sancionatorios de la institucin fiscalizadora se decidir si se acoge o no la AD presentada; y si en el tiempo que media entre su presentacin y su aceptacin se hubiere iniciado un proceso sancionatorio, este se suspende. Posteriormente, la Superintendencia designar un fiscal instructor, quien a su turno decidir segn el mrito de los antecedentes si da inicio a un proceso sancionatorio o si adopta otras medidas. Si decide iniciar un proceso sancionatorio, el infractor autodenunciado dispondr de un plazo de 10 das contado desde la notificacin de la formulacin de cargos para presentar otro instrumento regulatorio: un Programa de Cumplimiento. Por ltimo, si el Programa de Cumplimiento que se presenta es aceptado por la entidad, y ejecutado ntegramente por el infractor dentro de los plazos establecidos y de acuerdo a las metas fijadas en aquel, se dar por concluido el proceso administrativo sancionatorio, dictndose una resolucin que lo exprese y que establezca la exencin de la multa originaria o su rebaja.
D E R E C H O A M B I E N tA L
De este modo, se constata primero la existencia de exigencias para que una AD sea acogida; y en segundo trmino, la existencia de otras exigencias, distintas y posteriores en el tiempo, para que el infractor autodenunciado pueda efectivamente acceder a los beneficios establecidos en la ley. Estos son: exencin del monto de la multa si se trata de una primera AD, y rebaja de hasta en un 75% y 50% de la multa si se trata de una segunda o tercera AD presentada, respectivamente.
ANLISIS CRTICO
Si bien aqu se aborda un instrumento reglado, se observan momentos y situaciones en la prctica en que las normas legales y reglamentarias aplicables no son de mucha ayuda. En primer lugar, el periodo de tiempo que media entre la presentacin de una AD y la decisin que toma frente a ella la Superintendencia del Medio Ambiente, no ha sido cubierto en forma expresa en la ley ni en el Reglamento. Es decir, no existe, en principio, un procedimiento que permite saber de antemano qu actuaciones o diligencias puede realizar o disponer la institucin, cmo deben practicarse y dentro de qu plazos. Por otra parte, si bien el Reglamento vino a complementar la escueta regulacin legal del instrumento, no se aclara en l a partir de cundo se entiende iniciada una investigacin por la Superintendencia del ramo, ni cmo se debe interpretar la palabra infractor: La misma persona natural o jurdica que antes present una primera o segunda AD con independencia del proyecto especfico en que tuvo lugar el incumplimiento? El titular actual de un proyecto ya autodenunciado previamente? No obstante, se est o no de acuerdo con la redaccin final del artculo 41 de la LOSMA y con los efectos que en l seal el legislador para las AD, es claro que el instrumento es interesante y que puede prestar una funcin positiva tanto para el medio ambiente, como para infractores y operadores del sistema. Hace pocos meses comenz a ser aplicado y por lo mismo se encuentra en un periodo especialmente dinmico, sujeto a cambios y ajustes,
en que su aplicacin ir paulati- Si bien aqu se aborda namente despejando dudas y haciendo surgir otras, facilitando la un instrumento reglado, formulacin de observaciones a su regulacin y la aparicin de re- se observan momentos comendaciones de lege ferenda. En la medida que las AD sean y situaciones en ms frecuentes, seguramente se ver tambin una administracin la prctica en que ms activa del instrumento por parte de la Superintendencia. las normas legales De hecho, en el pasado mes de octubre se liber por la entidad y reglamentarias una Gua Prctica de Asistencia para la Presentacin de Autode- aplicables no son de nuncias, pero an queda por hacer en este sentido. Por ejemplo, mucha ayuda. otorgando facilidades para autodenunciarse en forma electrnica en el sitio web de la institucin fiscalizadora. Por ltimo, y considerando las caractersticas del territorio nacional y la distribucin en l del sector productivo, los regulados en regiones podran esperar, legtimamente, una mayor participacin de las oficinas Macro Zonales de la Superintendencia en estos procesos. Una participacin que vaya ms all de la fiscalizacin y de la eventual comunicacin entre regulados y jefaturas y funcionarios ubicados en Santiago, y se traduzca en una relacin directa, en una asistencia efectiva.
LEX
23
D E R E C H O E d U C At I V O
Financiamiento estudiantil
D E R E C H O E d U C At I V O
principios de 1980 en Chile solo 150.000 jvenes, en su gran mayora provenientes de los sectores de ms altos ingresos de la poblacin, estudiaban en alguna de las ocho universidades existentes. Hoy, ms de un 1.100.000 jvenes estudian en alguna de las 162 instituciones de educacin superior, de los cuales cerca del 47% proviene de familias del 60% de menores ingresos. En solo 30 aos, Chile consigui niveles de cobertura superiores al promedio de los pases de la OCDE y los ingresos de un joven que egresa de la educacin superior son, en promedio, tres veces ms altos que los de quienes no tienen estudios superiores. As, el acceso a la educacin superior constituye uno de los principales motores de movilidad social y un tremendo impulso para el desarrollo del pas. Esta realidad ha sido posible gracias a un sistema de educacin superior cuyos pilares fundamentales son la libertad para abrir, organizar y mantener proyectos educativos, y la autonoma de las instituciones para determinar sus propios fines y los medios para conseguirlos, siempre con el propsito de facilitar el acceso a la educacin superior a todos los jvenes con mrito, al margen de su condicin socioeconmica. Lo anterior es coherente con el deber del Estado de reconocer y amparar a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad, y garantizarles la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. Esta obligacin no es ms que una consecuencia natural de la libertad del hombre, que se ve reflejada, entre otras, en el reconocimiento de la libertad de enseanza. As, al Estado le corresponde promover la existencia de proyectos educativos diversos, dotar a las familias y jvenes de la informacin para tomar decisiones, respetar esas decisiones y asegurar la existencia de condiciones financieras y otras necesarias que efectivamente permitan disponer de alternativas y poder elegir. Los diversos tipos de instituciones (universidades, institutos profesionales y centros de formacin tcnica), as como la heterogeneidad de proyectos educativos, permiten satisfacer los intereses de
distintos jvenes que ven en la educacin superior un medio para desarrollar sus potencialidades y acceder a nuevas oportunidades. Con todo, es de la esencia del sistema que la posibilidad de elegir sea una realidad y no se vea mermada, entre otros factores, por el alto costo de los aranceles. Para ello, se requiere un mecanismo de financiamiento estudiantil que permita a todo joven meritorio acceder a las oportunidades que la educacin ofrece, sin que su origen ms desvalido lo prive de los beneficios que un sistema como el nuestro brinda. Asimismo, dicho mecanismo debe resguardar la libre eleccin Ms de un 1.100.000 y as potenciar las virtudes de un sistema educacional cuya oferta jvenes estudian es diversa.
en alguna de las
162 instituciones de
Las becas y crditos constituyen la forma en que el Estado educacin superior, de de Chile contribuye al financiamiento de la educacin. Se trata los cuales cerca del 47% de instrumentos que son consistentes con las caractersticas de proviene de familias nuestro sistema, toda vez que: a) permiten asegurar una adecuada del 60% de menores focalizacin del gasto fiscal considerando la condicin socioeco- ingresos. nmica y el mrito de quien recibe el beneficio; b) estn destinados a los estudiantes y no a las instituciones, lo que asegura el derecho a escoger de acuerdo a las caractersticas especficas de los diversos proyectos acadmicos; y c) teniendo en cuenta que la educacin superior genera bienes pblicos, pero tambin un beneficio directo para quien accede a ella, permiten que nuevas generaciones accedan a los mismos beneficios mediante la retribucin en condiciones favorables de lo recibido por concepto de crdito. Chile cuenta con distintas clases de becas y crditos con financiamiento estatal, que varan en requisitos y montos segn el tipo de institucin a la que se pretenda acceder. As, los estudiantes de las 25 universidades del Consejo de Rectores tienen
25
D E R E C H O E d U C At I V O
acceso a mejores becas y a un sistema de crditos (el fondo solidario del crdito universitario) cuyas condiciones son ms blandas que aquellas ofrecidas al resto de las instituciones de educacin superior. Los estudiantes de universidades privadas creadas con posterioridad a 1980, los institutos profesionales y los centros de formacin tcnica, pueden optar al Crdito con Aval del Estado que, aunque subsidiado, es ms caro que el fondo solidario del crdito universitario. Estas diferencias en el financiamiento que se entrega, tanto en becas como en crditos, considerando las caractersticas de la institucin y no de los estudiantes, no coinciden con los objetivos que un adecuado sistema de financiamiento estudiantil debe cumplir. Por tal motivo, en los ltimos cuatro aos se han realizado diversas modificaciones al sistema de ayudas estudiantiles, con el propsito de ampliar el nmero de beneficiados y avanzar en eliminar las discriminaciones que implican otorgar a alumnos de iguales caractersticas beneficios diferentes. El ao 2011 se ampli el beneficio de las becas otorgadas por el Estado a los jvenes provenientes de familias del 60% de menores ingresos y se equipararon los requisitos acadmicos para acceder a ellas para todas las universidades, lo que ha permitido triplicar el nmero de becas otorgadas, pasando de 118.000 el 2009 a 381.000 que se espera asignar el 2014. En la misma lnea, se modific el Crdito con Aval del Estado, rebajando su tasa de inters a un 2% e igualndola as con la del crdito del fondo solidario; asimismo, para evitar el sobreendeudamiento de las familias se estableci un mecanismo de pago que asegura que la cuota del crdito con aval del Estado nunca exceder del 10% del ingreso del estudiante (en el caso del crdito del fondo solidario este tope es de un 5%). Las modificaciones hechas al Crdito con Aval del Estado apuntan a terminar con las diferencias que carecen de justificacin en el trato a estudian-
tes. Para acabar definitivamente con esa arbitrariedad, el ejecutivo present el 2012 un proyecto de ley que establece un sistema nico de financiamiento estudiantil que, combinando becas y crditos, ofrece a todos los estudiantes las mismas condiciones de tasa de inters y duracin, y un pago de la cuota que no excede de entre el 5% y 10% de sus ingresos, dependiendo de la renta que obtenga. Con ese proyecto se busca limitar el sobreendeudamiento y permitir que los jvenes escojan la institucin donde estudiar por la afinidad con sus respectivos proyectos acadmicos y no por las condiciones financieras a las que puedan acceder.
GRATUIDAD UNIVERSAL?
En los ltimos aos se ha instalado con fuerza la idea de moverse hacia un sistema que ofrezca gratuidad universal para la educacin superior. Creemos que a diferencia de un sistema adecuado de becas y crditos, cuyas ventajas han sido expuestas, la gratuidad universal para este nivel educativo no es conveniente. Implica destinar recursos fiscales a quienes no los requieren, en desmedro de necesidades diversas que deben ser cubiertas, adems conlleva fuertes restricciones a la autonoma de las instituciones y a la posibilidad de elegir que hoy tienen los jvenes. En efecto, esa gratuidad est acotada exclusivamente a las instituciones que suscriban un convenio con el Estado, en el que este impone diversas restricciones y fija los aranceles. A diferencia del sistema de becas, este modelo de gratuidad obliga a los jvenes de familias ms vulnerables a estudiar solo en un grupo determinado de instituciones que hayan suscrito esos convenios, restringiendo en forma innecesaria sus opciones. Se trata de una medida injusta tanto desde el punto de vista del adecuado gasto fiscal como de la necesidad de otorgar mayores oportunidades a quienes no las han tenido; y favorece exclusivamente a los jvenes provenientes de las familias ms ricas del pas, quienes podrn optar por cualquier institucin de educacin superior, en circunstancias que los jvenes que no tienen los recursos para estudiar solo podrn hacerlo en las instituciones que el Estado determine. Un sistema de educacin superior basado en la libertad requiere un mecanismo de financiamiento estudiantil que la haga posible.
LEX
QUIERES ESTUDIAR
ESTE 2014?
CURSOS DE ESPECIALIZACIN Y PROGRAMAS DE POSTGRADO
CURSOS DE EXTENSIN
Curso Derecho de la Energa y de las Aguas* Curso Responsabilidad Penal de la Empresa* Curso Derecho del Consumidor* Curso Contratacin Pblica* Curso Bases del Derecho Ambiental* Curso de Gobierno Corporativo y Creacin de Valor* Curso de Derecho Inmobiliario y Urbanstico*
QU
P O S T G R A D O S, P O S T T U L O S Y E S P E C I A L I D A D E S
Posttulo en Derecho de los Recursos Naturales Posttulo en Derecho Ambiental Posttulo en Derecho Tributario Posttulo en Planicacin Tributaria Posttulo en Derecho Econmico Magister en Derecho Econmico Magister en Derecho de los Recursos Naturales y Medio Ambiente Magister en Derecho Tributario
INFORMACIN DE CONTACTO: EXTENSIN Paola Castelli pcastelli@udd.cl POSTGRADO Alejandro Leiva aleival@udd.cl
E N t R E V I S tA
E N t R E V I S tA
Hijo del esfuerzo y del rigor, ha participado en numerosas causas de Derechos Humanos, en las cuales ha implementado la debatida media prescripcin, o Doctrina Dolmestch. Recientemente caus polmica al calificar como un acierto el apoyo de la Corte Suprema al golpe militar, ya que de otro modo habra existido una dictadura absoluta.
Por Arturo Prado Puga y Deborah Con Kohan
l ministro de la Corte Suprema Hugo Dolmestch le gusta contar ancdotas. Como vocero del mximo tribunal, afirma que hace tiempo perdi los miedos a decir ciertas cosas. Rindose, explica que hoy en verdad solo le teme a los temblores. Esta calurosa tarde de verano, cuando ya ha pasado el ajetreo del da y hay tiempo para conversar, sus ojos azules chispean cuando recuerda los casos ms emblemticos que le ha tocado fallar, y entre ellos la Operacin Albania, en que 12 miembros del MIR fueron asesinados por la CNI, en 1987. El ministro habla con sentimiento, revelando detalles tanto de las vctimas como de sus victimarios, mientras asoma lo mejor y lo peor de la naturaleza humana. - La justicia es humana, errtica, hecha para juzgar atrocidades, pero tambin para beneficiar a la gente buena y reconocer las grandezas -explica-. Si yo pudiera volver a nacer, volvera a ser juez y volvera a casarme con la misma mujer. De s mismo, dice que es hijo del rigor, ya que a los 13 aos sali de su casa en la zona de Parral para estudiar en la Escuela Normal, y ya solo volvi de visita. Su padre, un hombre mayor, nacido en 1888, hijo de un emigrante alemn, qued viudo con tres hijos de su primer matrimonio y luego se cas con la mujer que sera la madre del mi-
nistro, 20 aos menor, con quien tuvo siete hijos ms. Gente pobre, que nunca surgi, explica el ministro. - Yo siempre fui muy buen alumno y, como deca un amigo mo, nadie me ganaba en ledidura y escribicin. En ese tiempo los profesores estimulaban que los tres mejores alumnos ingresaran a la Escuela Normal, como una forma de movilidad social, y a los 13 aos me fui al internado, donde estudi seis aos y fui muy feliz y respetado por mi calidad de buen alumno. Se recibi en diciembre de 1963 y de su primer trabajo, como profesor rural, tiene hermosos recuerdos. Enseaba en una escuela de la zona cordillerana de Parral, donde viva solo, en una pieza llena de ratones. - En la noche salan las lauchas y se juntaban en mi pieza porque era el nico lugar donde haba comida. Y haba porque mi madre, que me regaloneaba mucho, el domingo en la noche, cuando volva a la escuela, me mandaba un bolsito con pan amasado y unos bistecs que me aliaba, y luego yo frea en aceite caliente. Me di cuenta que en el campo se puede sobrevivir bien si es que uno tiene un buen nimo, y la verdad es que yo siempre lo paso bien, porque me adapto muy fcilmente, hasta en el regimiento lo pas bien! Al ao volv a Parral como profesor de una escuela y luego obtuve una permuta y llegu a Chiguayante, en Concepcin. Poco despus comenc a estudiar
Leyes, y ah conoc a mi mujer -Ruth Ulloa, con quien tiene cinco hijas y tres nietos-. Ella viva a media cuadra de la escuela donde yo haca clases y era apoderada de sus hermanos. Jur el 27 de mayo de 1974 y ya con el ttulo en mano, lo primero que hizo fue inscribirse en el Colegio de Abogados, del cual ha sido socio por ms de 39 aos. - El sentido de pertenencia es muy importante en la vida, y tambin tener identidad; si uno es abogado, pues! Pocos das despus del 73, el Colegio, siendo de derecha, haba emitido una declaracin diciendo se recomienda a los abogados que sean deferentes con sus colegas. Eso me conmovi, creo que abri muchos corazones y en lo particular yo decid que nunca me retirara del Colegio.
29
E N t R E V I S tA
pensar de una manera distinta. Comprendo todos los dolores, y tambin creo que hay cosas injustas. Muchas personas adoptan una actitud antimilitarista, porque se ponen en la posicin de haber sido familiar del detenido desaparecido. En pocas palabras, hay mucha gente que sin haber sufrido, es enemiga completa del golpe militar. Sin embargo, hay gente que ha sufrido mucho, por haber sido vctima de represin, y est por la reconciliacin. Yo creo que los hombres podemos replantearnos, entender las cosas de otra manera. Creo profundamente en la reconciliacin. -Piensa que es posible que en Chile se produzca realmente la reconciliacin? - Para que eso ocurra tiene que conocerse ms, es que hay heridas muy profundas, si Ud. viera llorar a una madre que no encuentra a su hijo! Soy el coordinador de las causas de Derechos Humanos de todo Chile, por lo cual siempre estoy en contacto con la gente. Posiblemente la reconciliacin debiera producirse a lo menos en una generacin ms, pero avances ha habido muchos. - Usted realiz una polmica declaracin sealando que fue un acierto que la Corte Suprema haya apoyado el golpe. De otro modo habra habido una dictadura absoluta. - Eso hay que entenderlo en su contexto. Luego de haber asumido la Junta de Gobierno, dos o tres das despus del golpe el Presidente vino al Pleno de la Corte Suprema. Seal que este era un pronunciamiento militar, que el presidente Allende estaba muerto y el Congreso cerrado. En ese contexto, tener un Poder Judicial independiente era muy importante, ya que de otra manera el mundo iba a juzgar que esta era una dictadura absoluta. Por haberlo ledo, tengo la idea de que la conversacin fue ms o menos as. Entonces la pre-
La resolucin de la Corte Suprema fue extraordinaria, ya que de otra manera seguramente se habran cerrado los tribunales. Pero eso no significa que yo haya avalado ni aceptado el golpe militar.
gunta de los generales fue ustedes nos acompaan en esto, s o no?. Ante esa circunstancia, con el poder tomado y el Congreso cerrado, la resolucin de la Corte Suprema fue extraordinaria, ya que de otra manera seguramente se habran cerrado los tribunales. Pero eso no significa que yo haya avalado ni aceptado el golpe militar. - Sin embargo, recientemente la Asociacin Nacional de Magistrados pidi perdn por las acciones y omisiones impropias del Poder Judicial durante la dictadura militar. Es decir, el Poder Judicial no fue independiente. - Y quin puede serlo en esas circunstancias? Hay que arar con los bueyes que uno tiene, y salir adelante cuando hay poderes fuertes y toda la gente no piensa igual. Debe haber habido jueces que fueron pusilnimes, otros ms fuertes, otros menos fuertes. Hoy da, como institucin pedir perdn es una cosa casi discutible. Si Ud. pide perdn por omisin est aceptando una conducta pasiva suya o de los tribunales que no estuvo correcta, y yo no creo que haya sido as. No creo que haya sido todo tan incorrecto. En este minuto, cuando todo el mundo piensa que tiene las cosas muy claras, y en que
yo he tenido participacin directa en muchas causas de Derechos Humanos que he aclarado y en las que he dictado sentencia condenatoria, sigo creyendo, y as lo digo en mis fallos, que los militares merecen un trato deferente de la justicia. No solo como personas, sino como institucin. Por eso yo acepto y todava voto, ahora en contra, porque antes era opinin de mayora, por la llamada media prescripcin, que permite rebajar las penas. El tiempo todo lo va lavando, y hoy da Ud. no les puede achacar toda la responsabilidad a jvenes que en ese entonces tenan 20 o 21 aos. Me parece que esta es una manera de limpiar y de alguna manera obtener la reconciliacin.
E N t R E V I S tA
Ud. no les puede achacar toda la responsabilidad a jvenes que en ese entonces tenan 20 o 21 aos. Me parece que esta es una manera de limpiar y de alguna manera obtener la reconciliacin.
conmigo, luego de que se dio cuenta de que yo no poda hacer nada en su caso, me dijo: Debo confesarle que yo por lo menos tuve la gran oportunidad de ponerle algodoncitos mojados a mi hijo antes de que muriera, porque lo balearon y qued vivo. Yo le mojaba sus labios, y ahora le voy a dejar regularmente flores. Pero he ganado mucho, porque usted me ha escuchado, convers conmigo, y es la primera vez en tantos aos en que he estado luchando por mi hijo, que le veo la cara a un juez. Eso me impact mucho!
- El Poder Judicial ha sido tradicionalmente mal evaluado por la ciudadana. A su juicio ha ido recuperando credibilidad? - Yo no soy encuestador, pero creo que lo que le falta en credibilidad no lo vamos a recuperar tan fcilmente. Hay tanto mito que la gente va repitiendo por aos! Sin embargo, si voy a una reunin o a una comida, o camino por la calle, lo nico que siento es cario hacia los jueces, un respeto profundo. Me parece que las encuestas tienen mucho de expresin mitolgica, la
gente habla por costumbre. Adems, en todo juicio hay uno que pierde y uno que gana, entonces tenemos un 50% en contra. Sin embargo, nuestra justicia est muy prestigiada internacionalmente. Quienes saben, dicen, por ejemplo, que en la historia del mundo no ha habido casos en que el jefe del servicio de seguridad nacional est preso, y aqu hay cuatro jefes presos. - Usted ha afirmado que la justicia militar no debiera juzgar civiles. - No acepto que la justicia militar juzgue civiles, como juzg tantos aos y conden a cadena perpetua, a fusilamientosDe eso yo soy enemigo absoluto; en un Estado democrtico, los civiles deben ser juzgados por los tribunales ordinarios civiles. Todas las Fuerzas Armadas del mundo tienen una justicia propia, pero para sus asuntos. - En seis aos ms Ud. va a jubilar. Cmo le gustara que lo recordaran? - En un acto de reflexin absoluta, no hay mejor ejercicio que pensar que uno se va a morir maana y qu le gustara que dijeran de Ud. Siempre he pensado que a m me gustara que dijeran que fui un buen hombre, que fui un hombre justo y fui leal con mis tres amores: mi familia, el Poder Judicial y la masonera.
LEX
31
DERECHO INtERNACIONAL
Se cumplen?
A pesar de las dificultades que enfrenta la Corte para resolver cuestiones de alta complejidad poltica, por encima de todo asoma el principio de cumplimiento de buena fe de lo pactado, uno de los pilares sobre el cual descansa el derecho internacional y, en particular, nuestra poltica exterior.
l camino recorrido por el derecho internacional en el terreno judicial ha sido largo y difcil. Ha habido avances y ellos estn a la vista, no obstante el freno proveniente de los propios Estados que se han resistido por siglos a aceptar que jurisdicciones ajenas diriman sus diferencias y los conminen a cumplir sus sentencias. Hasta hoy el acatamiento de los laudos arbitrales est entregado solo a la buena fe de las partes, la que se supone -pero no es suficientepara garantizar su cumplimiento, como ha quedado de manifiesto en ms de una oportunidad. Los esfuerzos por dotar a la sociedad internacional de tribunales, investirlos de jurisdiccin obligatoria y dar valor ejecutivo a sus sentencias, ha sido motivo de esfuerzos reiterados. Ya en 1907 el Convenio Porter, aunque en un mbito limitado -el de deudas contractuales-, autoriz el uso unilateral de la fuerza si el estado deudor se negaba a aceptar el arbitraje, o habindolo aceptado se negaba a cumplir lo ordenado. Ms tarde, en 1920, el comit de juristas que redact el anteproyecto de Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, propuso dotarlo de jurisdiccin obligatoria para todas las controversias de orden jurdico y de accin ejecutiva en caso de incumplimiento de sus fallos,
DERECHO INtERNACIONAL
pero su propuesta debi enfrentar la oposicin de algunos pases poderosos de la poca. El texto final slo mantuvo la fuerza ejecutiva para sus fallos. Desprovisto de jurisdiccin obligatoria, su actividad fue escasa y solamente en una oportunidad -en 1933, con ocasin del enfrentamiento entre Grecia y Bulgaria- se recurri al Consejo de la Sociedad de las Naciones. Un nuevo intento tuvo lugar durante la elaboracin de la Carta de Naciones Unidas que incorpor a la Corte Internacional de Justicia (CJI) como uno de sus rganos. No obstante el apoyo de varios Estados para proveerla de jurisdiccin obligatoria, la frrea oposicin de EE.UU. y la URSS bloque la iniciativa. Sin embargo, s se logr incluir en el artculo 94 de la Carta el compromiso de los Estados a cumplir las decisiones del Tribunal y agregar -tmidamente- que en caso de incumplimiento, el afectado podra recurrir al Consejo de Seguridad que, a su vez, podra tomar las medidas que considerara adecuadas para ejecutar sus sentencias. En nuestra regin dicha disposicin fue reiterada en el artculo L del Pacto de Bogot, establecindose una fase previa ante el Consejo de la OEA. Llama la atencin la ubicacin de este recurso de ejecucin forzosa en la Carta de la ONU y no en el Estatuto de la CIJ. Asimismo, que no se haya establecido un procedimiento para hacer uso de l; ambas situaciones solamente son comprensibles si se considera que los Estados reunidos en San Francisco habran querido dar a esta importante materia un trato poltico y no jurdico. Esta razn explicara tambin la mnima utilizacin del artculo 94. En efecto, si en algunos casos es posible que los intereses de los Miembros Permanentes del Consejo pudieran transformar en ilusorio este recurso, en otros el carcter discrecional de las atribuciones del Consejo no ofrecera garantas de xito a las acciones que pudiesen interponer los Estados perjudicados. Pero por sobre todo ello, han sido escasos los incumplimientos. En la prctica, slo en contadas ocasiones los Estados han solicitado directamente o insinuado la intervencin del Consejo de Seguridad y en ninguno de ellos este ha tomado accin. En el caso
El camino recorrido por el derecho internacional en el terreno judicial ha sido largo y difcil. Ha habido avances y ellos estn a la vista, no obstante el freno proveniente de los propios Estados.
Anglo-Iranian Oil Company, el Consejo de Seguridad discuti si el artculo 94 era aplicable en un fallo provisional de la Corte, y en el caso Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua se invoc directamente en el Consejo de Seguridad el artculo 94. En todo caso, no puede olvidarse que el hecho que el Consejo pueda eventualmente actuar debera constituir, por s solo, un elemento de presin para cumplir los fallos. No hacerlo constituira, por lo dems, un desacato triple, primero al artculo 94 de la Carta de la ONU, segundo al Estatuto de la Corte y, finalmente, al instrumento por el que el Tribunal adquiri competencia para conocer y fallar.
33
DERECHO INtERNACIONAL
SE RESUELVE EL ASUNTO?
Es importante afirmar que, en el fondo, hasta el ao 2000 todos los fallos finales de la Corte haban terminado por ser acatados, entre ellos tres casos emblemticos pendientes de cumplimiento: el Estrecho de Corf, en el que la indemnizacin ordenada pagar a Albania en 1949 solo fue cubierta por el Reino Unido ms de 40 aos ms tarde por acuerdo de 8 de mayo de 1992; el de Personal diplomtico de Estados Unidos en Tehern, fallado en 1980 y solucionado siete meses ms tarde por la Declaracin de Argelia; y el de Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, en el que el nuevo gobierno de Nicaragua, tras caer el sandinismo, se desisti de su demanda de cumplimiento del fallo. Adems, desde este ltimo caso y hasta 2008, no se produjo ni un solo desafo a alguna sentencia final pronunciada por la Corte. Si bien la conclusin anteEl juez Oda llamaba a rior es correcta, el estudio detallado de cada caso estudiantes y eruditos a muestra matices de enorme inters para el futuro hacer un examen prctico del trabajo de la Corte. El ao 2000 el juez Oda de los casos a fin de llamaba a estudiantes y eruditos a hacer un exasaber si despus de un men prctico de los casos a fin de saber si despus tiempo de dictados los de un tiempo de dictados los fallos, estos haban fallos, estos haban sido sido efectivamente cumplidos. El Juez Jennings, efectivamente cumplidos. por su parte, reflexionaba:
Los fallos de la Corte son obligatorios en derecho pero, resuelven el asunto? Es as como un anlisis fino de los casos en cuyos fallos ha habido resistencia, su naturaleza, el tiempo transcurrido en vencerla, el grado de cumplimiento logrado y la relacin entre la forma como la Corte adquiri competencia y el acatamiento de sus sentencias, entre otros factores, podran entregar valiosos antecedentes para la labor futura de la Corte. El trabajo del tribunal ha sido arduo -desde 1947 ha conocido 128 casos contenciosos de los que 114 cuentan con sentencia-, pero particularmente intenso en los ltimos aos, como destaca el Profesor Brownlie, en Principles of International Public Law. Si tomamos en consideracin el informe Julio 2012-Julio 2013 de la CIJ al 68 Perodo de Sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas, de los doce casos all mencionados, uno presenta una situacin especialmente compleja por la actitud de Colombia, cuyas autoridades han declarado que el fallo en su litigio con Nicaragua es inejecutable. De los dems, en dos de ellos las partes se encuentran negociando su cumplimiento; uno fue retirado por acuerdo de los litigantes; en otro la Corte presta asistencia para una demarcacin fronteriza; uno ha sido recientemente resuelto y los seis ltimos estn en desarrollo. Segn la informacin disponible a la fecha de escribir estas lneas, la Corte tena diez casos contenciosos pendientes, seis de los cuales corresponden a pases de nuestra regin, entre ellos Per-Chile y Bolivia-Chile. Pareciera til no perder de vista que aunque los fallos de la Corte en general se han cumplido o estn en vas de hacerlo, uno de sus propsitos principales reside, como seala Hersh Lauterpach en The Development of International Law by the International Court, en su funcin como uno de los instrumentos para asegurar la paz a travs del derecho. No obstante las dificultades que, en no pocas ocasiones, enfrenta la Corte para resolver cuestiones de alta complejidad poltica, por encima de todo ello asoma el principio de cumplimiento de buena fe de lo pactado -Pacta Sunt Servanda-, uno de los pilares sobre el cual descansa el derecho internacional y, en particular, nuestra poltica exterior.
LEX
INFORMtICA
JURISPRUdENCIAL
travs de un fructfero trabajo conjunto, el Poder Judicial y la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad deConcepcin elaboraron un novedoso indicador, que fue lanzado recientemente y permitir a los jueces y abogados consultar montos que se han establecido como indemnizaciones por dao moral en los procesos relacionados con la muerte de personas. El Baremo estadstico jurisprudencial sobre indemnizacin de dao moral por muerte fue realizado, en su primera fase, en el marco del Convenio de Cooperacin Cientfica y Tecnolgica suscrito en 2012 entre la Excma. Corte Suprema de Justicia y la Universidad de Concepcin. El objetivo de esta iniciativa es elaborar y difundir a la comunidad jurdica informacin estadstica referencial -consultable a travs de internet- de montos indemnizatorios fijados en sentencias judiciales dictadas por los tribunales de justicia chilenos, en relacin con las diversas hiptesis lesivas que han dado origen a condenas por dao moral. Los coordinadores ins-
35
INFORMtICA
JURISPRUdENCIAL
El baremo se materializa en una plataforma web disponible desde el sitio del Poder Judicial (www. poderjudicial.cl), que permite al usuario de manera libre y gratuita realizar bsquedas en base a la combinacin de criterios especficos.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad deConcepcin.
Imagen 1: Bsqueda respecto a relacin con el fallecido, el tipo de demandante o demandados y el tribunal que ha conocido de la causa.
titucionales de esta iniciativa son la ministra de la Corte Suprema Mara Eugenia Sandoval Gouet y el decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin, Jos Luis Diez Schwerter. Participan adems en este proyecto profesionales del Departamento de Informtica de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial y del Centro Documental de la Corte Suprema de Justicia, as como docentes y estudiantes de las facultades de Ciencias Jurdicas y Sociales, Ciencias Fsicas y Matemticas y Medicina de la Universidad de Concepcin.
Respecto a esta iniciativa, cabe sealar que la resarcibilidad del dao moral reviste hoy particular importancia ante el significativo aumento de acciones indemnizatorias por responsabilidad civil en diversos sectores, tales como: accidentes del trnsito, accidentes del trabajo, negligencias profesionales, mal estado de las vas pblicas y mal praxis mdica, entre otros. El grueso de lo demandado como indemnizacin corresponde, justamente, al llamado dao moral, rubro de perjuicio que en nuestro medio constituye bsicamente una creacin jurisprudencial, remontndose a comienzos del siglo XX las primeras sentencias que accedieron a indemnizarlo. Ante la ausencia de pautas legales, la jurisprudencia ha entendido que la avaluacin del dao moral queda sujeta a su regulacin prudencial, constatndose fluctuaciones importantes de montos indemnizatorios fijados ante eventos lesivos semejantes. Sin embargo, esto genera incertezas entre los operadores jurdicos (entre ellos vctimas y responsables), capaces de incentivar en muchos casos la litigiosidad y de mermar la posibilidad de que se alcancen acuerdos en la materia. En este contexto, a travs de la elaboracin de baremos de montos indemnizatorios otorgados por dao moral en la jurisprudencia, se busca proporcionar a la comunidad jurdica un mecanismo estadstico orientador sobre lo resuelto en la materia.
INFORMtICA
JURISPRUdENCIAL
El baremo ofrece la opcin de realizar consultas y obtener informacin actualizada sobre diversos temas de inters.
La primera actualizacin comprender las sentencias dictadas tanto en sede civil como penal, entre el 1 de septiembre de 2013 y el 28 de febrero de 2014. La informacin quedar disponible al pblico a travs del sitio web a fines de marzo del ao prximo. Finalmente, resulta relevante sealar que en el cumplimiento del Convenio de cooperacin cientfica y tecnolgica entre la Excma. Corte Suprema de Justicia y la Universidad de Concepcin, se trabaja paralelamente en la elaboracin adicional de un Baremo estadstico jurisprudencial sobre indemnizacin de dao moral por lesiones.
LEX
37
ACtIVIdAd GREMIAL
ACtIVIdAd GREMIAL
ABOGADOS HOMENAJEADOS Jorge Luis Baeza Asenjo Jos Antonio Bascun Valds Luis Maximiliano Beytia Barrios Manuel Blanco Vidal Mara Mercedes Bravo Bravo Guillermo Carey Tagle Eduardo Francisco Contreras Mella Vasco Costa Ramrez Sergio Cruz Barriga Pablo Javier Eguiguren Hodgson Olga Feli Segovia Sergio Ramiro Fernndez Fernndez Manuel Figueroa Saavedra Juan Daniel Fras Fernndez Luis Raimundo Gazita Larran Marcela Gonzlez Heredia Javier Gutirrez Albornoz Nurieldin Hermosilla Rumie Nelly Alice Hernndez Jaque Oscar Herrera Valdivia Ana E. Larenas Quijada Fabiola Letelier Del Solar Oscar Ren Miranda Rojas Fernando Molina Vallejo Lzaro Sergio Montenegro Espinoza Luis Ovalle Correa Luis Hernn Paratori Bevilacqua Edmundo Prez Snchez Marino Porzio Bozzolo Gissy Reyes Budelovsky Patricio Ros Vergara Jorge Mario Saavedra Canales Bernardino Sanhueza Pino Eduardo Soto Kloss Ernesto Soza Parraguez Julio Stuardo Gonzlez Csar Germn Toledo Fuentes Eduardo Urrejola Gonzlez Laura Bernardina Vsquez Olmos de Aguilera Ximena Velasco Rayo Sergio Vergara Larran Alma L.Wilson Gallardo
La presidenta de la Orden, Olga Feli Segovia, y el homenajeado Antonio Bascun Valds. El consejero y director de la Revista del Abogado, Arturo Prado Puga, y la homenajeadaNelly Alice Hernndez Jaque. El consejero Hctor Humeres Noguer y el homenajeado Sergio Cruz Barriga. El consejero Cristin Maturana Miquel y el homenajeado Luis Raimundo Gazita Larran. El expresidente del Colegio de Abogados, Sergio Urrejola Monckeberg, y la homenajeada Olga Feli Segovia, presidenta del Colegio de Abogados. El consejero Luis Ortiz Quiroga y el homenajeado Vasco Costa Ramrez.
39
ACtIVIdAd GREMIAL
La consejera Ma. de los Angles Coddou Balmaceda y la homenajeada Fabiola Letelier del Solar.
Notas Gremiales
Adis a don Alejandro Silva Bascun
Revista del Abogado se adhiere a las condolencias por el reciente fallecimiento de don Alejandro Silva Bascun, el pasado 11 de septiembre, a la edad de 102 aos y luego de una brillante trayectoria en el mbito del derecho. Durante su larga carrera, este destacado abogado constitucionalista y acadmico se desempe en variados mbitos del quehacer jurdico y fue uno de los fundadores de la Falange Nacional, precursora del Partido Demcrata Cristiano. Fue profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Catlica desde 1946, integrante de laCorte Supremaentre 1991 y 1994, y presidente del Colegio de Abogados entre 1964 y 1975. Tambin destac como autor de ensayos jurdicos y polticos y de numerosos tratados, entre los cuales sobresale su Tratado de Derecho Constitucional. Fue adems un importante y querido maestro para muchas generaciones de estudiantes y recibi significativas distinciones, como la Cruz de Oficial de la Orden de Isabel La Catlica, la condecoracin del Papa Pablo VI con la Orden de San Silvestre, el grado Doctor Scientiae et Honoris Causa de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica y la Cruz Oficial de la Orden de Isabel la Catlica, de manos del reyJuan Carlos de Espaa. Sin duda, por sus mritos profesionales y sus grandes cualidades humanas ocupar un lugar destacado en los anales del derecho chileno.
Deudas intelectuales
La nueva obra del abogado y escritor Agustn Squella, editada por la Universidad Diego Portales, UDP, rinde un homenaje a cuatro hombres notables que influyeron en su formacin: el escritor porteo Carlos Len y los filsofos del derecho Hans Kelsen, Norberto Bobbio y Jorge Millas. En estos cuatro retratos el autor perfila el carcter, las vicisitudes y el pensamiento de quienes junto con compartir una visin un tanto desencantada de la vida, del derecho y la poltica, a la vez cultivaron fuertes convicciones y se las jugaron por ellas. Agustn Squella recibi en 2009 el Premio Nacional de Humanidades y Ciencias Sociales.
41
TUICIN tICA
Faltas ticas
a actual institucionalidad disciplinaria del Colegio de Abogados ha demostrado ser un sistema muy eficiente, garantista y de gran capacidad de resolucin de conflictos, lo cual se demuestra con el alto porcentaje de causas terminadas por acuerdo. En efecto, al 29 de noviembre del 2013 han ingresado 344 causas y se han terminado 197. De estas ltimas, 67 causas han finalizado por acuerdo, y 43 en juicio orales.
Es fundamental sealar que existe un porcentaje importante de reclamos infundados, los cuales son rpidamente declarados inadmisibles. Este procedimiento tico constituye un respaldo para el abogado, quien no ser objeto de causas sin fundamento, o que, por ejemplo, solo tengan por objeto el no pago de sus honorarios. En este sentido, el sistema otorga garanta para ambas partes. Es decir, tanto para el abogado, que sabe que jams ser objeto de una acusacin infundada, as como para el reclamante, quien tambin sabe que podr hacer efectiva la responsabilidad en caso de que efectivamente exista alguna falta a la tica. Este procedimiento comenz a regir a partir del 1 de agosto del 2011 y se basa en un nuevo Cdigo de tica y un nuevo reglamento, acorde con los principios que deben regir el correcto ejercicio de la profesin. Sin duda, es un cdigo moderno, que contempla figuras tales como la solicitacin y regula todo el tema de la publicidad y litigacin por prensa, materias que se ven diariamente, entre otras.
TUICIN tICA
tencia es grande en el mercado- y luego no dan abasto para tramitar adecuadamente estos casos. Es impresionante ver cmo asumen todo tipos de causas, laboral, penal, civil, tributarias, etc., pero es imposible que alguien recin titulado pueda conocer todas las materias. En efecto, cuando se interponen los reclamos en contra de dichos profesionales, se observa que claramente ha existido inexperiencia, falta de preparacin para salir al mundo laboral, e incluso quizs muchas ansias o ganas por hacer una carrera rpida y exitosa. Por esto es importante que las universidades orienten, preparen y capaciten a sus alumnos para enfrentar el ejercicio profesional, y en particular el ejercicio libre de la profesin. Lo ideal es poder encontrar el equilibrio entre las ganas de trabajar y poner en prctica todos los conocimientos adquiridos, con la responsabilidad de asumir una causa, tomando plena conciencia de que el cliente confa ciegamente en su abogado, y por ende este debe responder a ello con altura.
ACTOS DE MALA FE
Como sealamos recin, estas faltas a la tica se deben ms bien a la inexperiencia, a diferencia de otros casos donde lamentablemente hay mala fe. Por ejemplo, hemos detectado casos en que el abogado se queda con dinero a nombre del cliente y no le avisa. Estos casos generalmente se dan en materia laboral, donde el abogado representa los intereses del trabajador, usualmente por despido injustificado, y la causa termina en forma favorable para el trabajador. Sin embargo, el abogado informa lo contrario, es decir, le dice a su cliente que la causa se perdi. Por lo anterior, el trabajador, completamente desorientado, al no entender cmo perdi su causa, concurre al Colegio de la Orden para reclamar por el mal trabajo del abogado, al no ganar un caso. Y es ac donde nos damos cuenta de que la causa nunca se perdi, pues la sentencia era favorable para el cliente o bien se lleg a un acuerdo econmico con la contraparte, acuerdo del cual el cliente nunca tuvo conocimiento. Otro caso emblemtico, relacionado con lo anterior, que logramos terminar en forma exitosa por
acuerdo entre las partes, es el de Existe un porcentaje un trabajador norteamericano que fue despedido por una minera y importante de reclamos contrat un abogado para que tramitara el juicio. Luego, simpleinfundados que son mente no supo ms de su abogado y concurri al Colegio con el rpidamente declarados nico objetivo de descubrir dnde se encontraba este. Gracias al tra- inadmisibles. Este bajo de la Orden, pudimos averiguar que el abogado y la empresa procedimiento tico haban llegado a un acuerdo de 20 millones de pesos. Nos comunica- constituye un respaldo mos con el abogado y a los dos das l le devolvi al cliente los 20 para el abogado. millones de pesos. El cliente estaba agradecido por la labor del Colegio y lo rpido y expedito que haba sido todo. No lo poda creer! Otros casos que se han visto por la mala praxis y que en Chile se estn dando en la profesin, se refieren a la venta de celulares dentro de recintos penitenciarios, por la suma de 25 mil pesos. Hemos tenido tres de estos casos, y al juicio han concurrido los gendarmes que participaron en la intervencin. Finalmente hemos acreditado que efectivamente los abogados han estado vendiendo y/o ingresado celulares al interior del recinto penitenciario. La sancin tica ha sido un respaldo para el actuar de gendarmera. En conclusin, este procedimiento es sumamente efectivo y rpido, por lo que la percepcin de los abogados y de los clientes ha sido muy buena.
LEX
43
EJERCICIO PROFESIONAL
Ejercicio profesional
El problema bsico es que los abogados usan en general poco criterio cientfico en la determinacin de los aranceles. Esto se une a que muchas veces no es posible anticipar criterio alguno, como a menudo ocurre en las defensas judiciales.
EJERCICIO PROFESIONAL
las partes antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez. Por su parte, el Cdigo de tica de nuestra Orden da normas muy generales, salvo para los llamados pactos de cuota litis. En efecto, dispone en su Art. 33 que: el abogado negociar y convendr los honorarios profesionales con el cliente libre y lealmente. En consecuencia, se prohbe al abogado abusar de su posicin de privilegio en desmedro del cliente, as como obtener un provecho indebido a partir de la situacin o estado de vulnerabilidad en que este pueda encontrarse. El Art. 34 contiene una mera recomendacin, de regular los honorarios prontamente. El Art. 36 se refiere a los pactos de cuota litis (que son admitidos) pero lo restringe a que se puede pactar solamente un honorario de xito proporcional (sin honorario a todo evento). Este pacto es solemne y tiene el lmite de que la participacin del abogado no ser nunca superior a la del cliente. Esta norma parte de la base implcita de que la regla general es que los gastos de la causa son de cargo del abogado. Se ha debatido acerca de volver a tener aranceles, aunque referenciales. El Consejo de la Orden analiz este tema rechazndolo por unanimidad (sesin del da 30 de septiembre de 2013), fundado en lo dispuesto en las leyes que regulan la libre competencia (Art. 3 letra a del DL 211). Sabemos, por ejemplo, que hoy se tramita en la FNE una denuncia en contra de gineclogos de la Regin del Maule, precisamente por haber fijado precios por sus gestiones.
ALGUNOS EJEMPLOS
Pese a lo anterior, hay quienes afirman que debiramos ir de vuelta y dictar aranceles de honorarios. Se basan para ello en ciertas experiencias forneas. No entraremos aqu a esas consideraciones dado el referido Acuerdo del Consejo. Veamos qu ocurre con los aranceles en otros pases. En Espaa existe libertad para fijar honorarios, pero el Ilustre Colegio de abogados de Madrid cuenta con un arancel orientador para establecer unas pautas que sirvan de fundamento a la
siempre difcil funcin de fijar los honorarios profesionales de los abogados, y fija honorarios por tramos y en euros. Este arancel es muy minucioso y regula toda clase de formas de ejercicio profesional. Sin embargo, aunque desde el ao 1996 qued prohibida la fijacin de aranceles, los tribunales recurren al arancel para determinar el monto de las condenas en costas. Cabe destacar que en Espaa para ejercer como abogado hay que colegiarse; el punto es que hay muchos colegios y basta estar colegiado en cualquiera, lo que ha desatado una guerra de precios de la colegiatura entre los diver- La determinacin sos colegios que existen. En Colombia, existe arancel de los honorarios y al parecer es obligatorio para los abogados, pero no para los profesionales ha sido un jueces. La Junta Directiva de la Corporacin Colegio Nacional de tema siempre complejo Abogados de Colombia CONALBOS- aprob la Tarifa Nacional de para los abogados. Honorarios profesionales para el ejercicio de la profesin de abo- Nadie ensea a cobrar gado, la que ha ido actualizando. El valor est tambin fijado de ni cunto. Hasta el ao modo muy casustico en salarios mnimos y porcentajes. Por ejem- 1981 en Chile exista la plo, para un recurso de casacin en materia civil, en caso de que colegiatura obligatoria y no se hayan fijado inicialmente honorarios, se determinar el el arancel de honorarios. monto como mnimo de diez salarios mnimos legales mensuales vigentes, ms el 3% cuando la cuanta sea mayor de 500 salarios mnimos legales mensuales vigentes. En los Estados Unidos, en el estado de Florida -donde no hay una colegiatura obligatoria pero es necesario contar con una autorizacin de la Corte Suprema de Florida, que esta otorga a travs de Florida Board of Bar Examiners- existe un arancel solo para pactos de cuota litis, que se basa en la cuanta del caso. Sobre esa base se determinan porcentajes diversos solo para casos de responsabilidad extracontractual derivados de accidentes
45
EJERCICIO PROFESIONAL
Honorarios por hora a. Ciertas consultas se cobran por hora, al igual que lo hacen los mdicos. Esto es muy poco usado, al menos en Santiago, salvo para servicios especiales como los relacionados con derecho de familia. b. Hay servicios que se prestan de modo permanente y son remunerados por horas. En la tarifa por horas hay una cierta estandarizacin, pero eso no significa que los honorarios sean comparables; no es lo mismo que el abogado A cobre 3 UF la hora a que el abogado B que cobre 6 Uf la hora. El abogado con ms experiencia cobra ms caro, pero eso no necesariamente implica que el que cobra menos sea ms barato, ya que el de ms experiencia en general demora menos en concluir el trabajo. c. Artculos extranjeros observan que el sistema de honorarios por hora se ha ido desprestigiando dado, precisamente, el hecho de que puede ser un incentivo para extender las labores, como asimismo debido a la dificultad para computarlas. Hay diversas bromas y caricaturas sobre ese particular, como las siguientes: the billable hour is not dead, but many people would like to kill it (la hora facturable no est muerta, pero a mucha gente le gustara matarla); o how many lawyers does it take to change a light bulb? The answer is 53. (Cuntos abogados se necesitan para cambiar una ampolleta? La respuesta es: 53). 3. Honorarios proporcionales a la cuanta del negocio, por ejemplo, un porcentaje del precio de una compraventa. En asuntos judiciales a. Honorario a todo evento (fijo), por la atencin de la causa. Plantea el problema de que el trabajo tome mucho ms o mucho menos que el previsto al pactarse el honorario. Tienen la ventaja de que es lo que el cliente pide hoy da. b. Honorario solo de resultas. Es el caso de las tablas que usan los bancos, que fijan honorarios porcentuales que van decreciendo a medida que aumenta el monto de lo recuperado. Es
del trnsito y mala prctica mdica. Se contiene adems la definicin de los distintos tipos de aranceles.
EL CASO DE CHILE
La discusin acerca de la conveniencia de fijar aranceles no tiene su origen en que los abogados o pequeo tamao sean caros. Todo lo contrario, la tendencia en el mundo es que los siquiera se ha honorarios legales vayan a la baja, por la mayor cantidad de abogaplanteado la opcin de dos en el mercado y la comoditizacin de ciertos servicios. Los contratar uno. aranceles tambin se justifican para dar cierta uniformidad -instruir al mercado- y eso es lo que en Chile est prohibido. Esto no obsta a que un ente privado tenga sus propios aranceles, como por ejemplo el Centro de Arbitraje y Mediacin (CAM). En nuestro pas los sistemas de honorarios utilizados distinguen los honorarios por asesoras y los de atencin de asuntos judiciales. En asuntos de mera asesora se dispone lo siguiente:
y ninguna de mediano
Honorarios fijos Son comunes por trabajos estandarizados, como redactar un testamento o constituir una sociedad. Hoy da esto ha alcanzado a los trabajos complejos (emisin de bonos, etc.) Los abogados los fijan de comn acuerdo con sus clientes.
usual en los juicios de cobranzas. c. Honorario a todo evento ms premio por resultado. Consiste en una suma a todo evento que se paga conforme a lo que se convenga. A esto se le suma un premio para el caso de xito, lo que se define en cada caso. El premio es proporcional a la cuanta del caso. Recordemos que el Art. 36 del Cdigo de tica contiene la frmula de cobrar un honorario a todo evento y uno de xito o premio -que no es un pacto de cuota litis-. La tendencia fornea es que el premio se puede pactar en aquellos casos en que quepa hacerlo con cargo a los ingresos provenientes del juicio que recibe el cliente, pero no para el caso de la defensa y que simplemente se rechace la pretensin del demandante. d. Honorarios por horas. Es un sistema muy poco usado para defensas judiciales, tanto en Chile como en el extranjero, por lo impredecible del costo final. e. Pacto de cuota litis. Este se encuentra regulado por el Cdigo de tica, segn se dijo al principio de este artculo. A este respecto solo cabe agregar que el Art. 6 exige al abogado preservar su independencia a efectos de dar a sus clientes una asesora y consejo imparciales, lo que explica que los pactos de cuota litis sean los nicos regulados en el Cdigo de tica de modo restrictivo.
fico en la determinacin de los honorarios, unido esto a que muchas veces no es posible anticipar criterio alguno, cuestin que a menudo ocurre en las defensas judiciales. Por otra parte, pocas oficinas de abogados cuentan con asesores comerciales y ninguna de mediano o pequeo tamao siquiera se ha planteado la opcin de contratar uno. Finalmente, cabe sealar que los abogados debemos perfeccionar nuestros propios sistemas y no pedir que nos fijen aranceles. Al respecto, leamos lo que recomienda el Arancel del Colegio de Abogados de Florida: El abogado basa sus honorarios en factores tales como el nivel de dificultad de un trabajo legal en particular, la cantidad de tiempo invertido, la experiencia y la habilidad en el rea de especialidad legal y el costo comercial. El costo comercial, denominado costo indirecto, usualmente incluye el alquiler, las mquinas y materiales de oficina, los salarios de los empleados, el mantenimiento de una biblioteca y los costos asociados con el mantenimiento del nivel de las habilidades y la educacin profesional del abogado. El costo indirecto del abogado normalmente comprende entre el 35% y el 50% de los honorarios legales cobrados. Y en esto, no puedo dejar de repetir comentarios que he recibido: los abogados no saben cobrar; debieran hacerlo como los constructores y repartir sus honorarios en tercios, cobrarlos por avance de obra. En esto me limito a repetir el consejo recibido.
LEX
GR ADUATE DEGREES
Master of Laws (LL.M.)
This 10-month program begins every August and offers students an opportunity to customize their course selections to achieve their specic professional goals. This curriculum integrates U.S. and foreign law students at all levels of study.
SUMMER PROGRAMS
These courses are open to all legal and business professionals.
CONCLUSIONES
En razn de lo expuesto hasta este momento, cabe sealar que el problema bsico es que los abogados usan en general poco criterio cient-
47
HUMOR
n estos periodos de la vida, a uno le toca asumir responsabilidades que no haba imaginado. Para muestra un botn: desde hace muchos aos colaboro modestamente en el directorio de una institucin de beneficencia que denominaremos con el nombre falso de Benephactor, para encubrir su verdadera identidad y no perjudicar la linda obra que realiza con la torpeza de estas lneas. Este ao al resto de los directores se les ocurri la malhadada idea de designarme presidente. Pues bien, entre las tareas inherentes al cargo est la representacin de la institucin en las distintas actividades que se organizan para recaudar fon-
dos. En ellas se espera que el presidente pronuncie sendos discursos que deben ser lo suficientemente sensibleros para mover los corazones y abrir el cerrojo de las billeteras, de manera de allegar fondos a la hermosa labor social que constituye el fin de Benephactor. Sin embargo, la tarea no es fcil. De partida uno no est en el da a da de las labores de la institucin, sino que apoya y colabora en los aspectos administrativos, financieros y legales ms que en el trato directo con los desvalidos que constituyen el corazn de la obra. No obstante, el pblico espera que el presidente d un testimonio personal y cuente, por ejemplo, cmo cambia paales o da mamaderas o calma los llantos infantiles. Y aqu hay que sacarle trote a las argucias
HUMOR
de zorro correteado que uno ha adquirido como abogado con ms de 35 aos de ejercicio profesional. As, los discursos navegan en las aguas de un lenguaje vago, que sugiere pero no asevera, que enuncia pero no confirma. Y as se consigue una lnea discursiva emotiva que primero se dirige al corazn de la audiencia, para luego, desde las cavidades coronarias, excavar un socavn hacia su esquivo bolsillo, de manera de ayudar a la obra de Benephactor, siempre difcil de financiar. La primera actividad de recaudacin de fondos en la que me corresponda discursear consisti en una cena tallarinesca, que cont con la generosa colaboracin de un famoso humorista, quien haba solicitado hacer su show temprana y puntualmente, ya que a continuacin tena que cumplir otro compromiso artstico. Escrib para la ocasin un discurso de lo ms emotivo, destinado a sensibilizar a corazones de granito y bolsillos con bvedas de seguridad, y prepar la diccin y la gesticulacin hasta con un pequeo humedecimiento ocular que estim infalible para conmover a la audiencia. El da fijado me preocup de salir con la debida anticipacin del recinto donde me desempeo como asalariado a tiempo completo. Sin embargo, mi automvil se vio inmediatamente atrapado en la tela de araa de un taco de tremendas dimensiones, y empezaron a pasar los minutos, luego la media hora, y de pronto ca en cuenta que llegara irremediablemente tarde. Tom entonces el celular para avisar mi retraso, y descubr con horror que estaba descargado y en estado de muerte presunta. As las cosas, sin advertencia previa, llegu con una mora o simple retardo de media hora: el show del humorista ya haba comenzado y tuve que afrontar las miradas de reproche profundo ante tamaa irresponsabilidad por parte de los dems directores. Uno de ellos, en la desesperacin del momento, debi improvisar el discurso de inauguracin del evento. Justo cuando llegu, el humorista, en una coincidencia casi de experiencia extrasensorial, cont un chiste de abogados que comparto con Uds.: un seor muy religioso, casi al expirar, manifest como ltimo deseo ser enterrado entre dos abogados. Al preguntarle la mujer y los hijos el motivo de tan
extravagante idea, seal que quera morir, al igual que nuestro Seor Jesucristo, entre dos ladrones. Evidentemente el chistecito aquel era ofensivo para nuestra noble profesin, y bien el moribundo de marras podra haber manifestado el deseo de ser enterrado entre dos ingenieros comerciales o economistas, ms duchos que nosotros en urdir esquemas Ponzi como los de Maddoff y otras trapaceras en que los abogados somos nios de pecho. Sin embargo, mis colegas directores se vengaron de mi retraso celebrando con exagerado entusiasmo el chiste de mal gusto, echndome furtivas miradas, sabedores que Escrib para pertenezco a este sufrido gremio.
la ocasin
CONSEJOS DESPIADADOS
un discurso de lo ms
Las disculpas de haber quedado emotivo, destinado atrapado en el taco fueron odas con expresiones de incredulidad. A Dios a sensibilizar a gracias prontamente se nos invit a alimentarnos con tallarines y masas corazones de granito y varias, pasando la voracidad a primar por sobre los reproches. Este bolsillos con bvedas peculiar ambiente de succin de tallarines y salpicaduras de salsas de seguridad. provoc el efecto de dulcificar el carcter de mis colegas directores de Benephactor, por lo que el perdn aflor grcil. Facilit tambin el proceso la irrupcin en el escenario de un cantante, agenciado por el suscrito ya que este se desempea en mi lugar de trabajo y yo haba sido testigo de sus habilidades artsticas. l removi los espritus con una interpretacin sumamente personal y sentida de la cancin Mentira de Buddy Richard, que fue coreada por todos los asistentes. Lo nico es que cuando lleg a la estrofa Y fui creyendo en ti / sin sospechar que solo estaba/ frente a un profesional/ de la... Mentira, mis compaeros en el directorio me sealaron con el dedo, dudando an de la veracidad de mi coartada para llegar atrasado. En fin, la comida termin exitosamente y la recaudacin de fondos excedi las expectativas, dndole un respiro financiero a la bella obra que desarrolla Benephactor, a pesar de los traspis de su presidente.
49
HUMOR
El segundo evento en que me toc participar como cabeza visible de Benephactor fue un desayuno econmico en nuestro beneficio. Un generoso economista, quien fue director de la institucin por varios aos, tuvo la buena idea de ayudarnos a travs de organizar anualmente una charla econmica a la cual se invita a otros expertos que dan luces sobre las perspectivas de la economa para el ao siguiente. La charla la financia una empresa que invita a sus clientes dentro de las actividades Apenas llegado, me de fidelizacin de la clientela. En esta oportunidad tom todas llevaron a una sala las precauciones posibles para lleespecial donde se gar a tiempo. Inclusive exager, ya que hice tiempo dando un paseo encontraban los por los alrededores para no llegar ridculamente temprano. Tena charlistas, todos preparado un conmovedor discurso que haba ensayado meticulohombres sumamente samente, hasta con humectacin de ojos, para remover los duros importantes, entre ellos corazones de los asistentes, frente al examen riguroso de la Clarita. un ministro de Estado. T eres un poco robtico, trata de soltarte un poco ms y que tu gesticulacin sea ms elstica y natural, fue su cruel diagnstico. Tal como lo ests haciendo, pareces como esos gatos de la fortuna que hay ahora en todas partes y que mueven una patita para la suerte. Con esos despiadados consejos en mente, me encamin al recinto del evento. Apenas llegado, me llevaron a una sala especial donde se encontraban los charlistas, todos hombres sumamente importantes, entre ellos un ministro de Estado. Luego comenz una sesin de fotografas en que mi modesta imagen qued inmortalizada junto a la de aquellos tres prceres. Inclusive tem en algn momento que ellos me solicitaran que les trajera tres cafecitos, lo que afortunadamente no ocurri. Despus nos dirigimos a un saln de grandes dimensiones, donde nos esperaban aproximadamente 300 invitados sentados en mesas provistas de un suculento desayuno,que inclua unos tentadores huevos revueltos.
HUMOR
nes con grandes porciones de huevo revuelto en inestable equilibrio. Entretanto, los economistas hicieron sus largas exposiciones, acompaadas de grficos ininteligibles para el escaso seso de este abogado, con lneas y puntitos de colores, seguidas de palabras como el Ipom, el Imacec, la inflacin subyacente, el PIB, la posible desaceleracin del dragn chino, el ndice de venta de viviendas en Estados Unidos, la evolucin del precio de los commodities, etctera y etctera, mientras yo me dedicaba, una vez fagocitados los huevos revueltos, a satisfacer un hambre incontrolable con sanguchitos, trozos de queso, queques y dulces, todo ello mientras las cifras y los grficos revoloteaban en la sala como jeroglficos pirotnicos.
menos cierto, finaliz con una conclusin un tanto ambigua pero que sonaba muy coherente. Toc entonces mi turno, y nuevamente vi en las pantallas gigantes que circundaban el recinto la imagen un tanto rechoncha y colorada de un hombre casi calvo y de barba blanca que titubeaba desesperado, lo que me produjo una nueva parlisis temporal. Evidentemente el tema no era lo mo, ya que el conocimiento ms sofisticado que tengo de las ciencias econmicas llega solo hasta la pedestre Unidad de Fomento. Entretanto, el abogado correteado que llevo adentro empez a trabajar en el subconsciente, diseando un plan de accin ante el peligro inminente del ridculo. Finalmente, su voz interior me habl: Rodrigo, lo peor es demostrar ig- Aquel rostro era norancia, disfrzala de prudencia y sobrevivirs. Obediente al sa- rechoncho y rubicundo, gaz consejero, intent farfullar algunas palabras, pero nuevamente y se vea muy similar a lo la voz sali en falsete, producto de la abundante ingestin de los que podramos llamar el huevos revueltos. Recuperada que fue la voz viril -carraspera de por prototipo de un abuelito. medio- logr hilvanar lo siguiente con un tono que intent sonar con En un instante me cay aplomo: Por supuesto que tengo mi opinin acerca de cmo ven- la chaucha: la imagen dr la economa en el 2014! Pero lamentablemente no me siento li- era de m mismo. bre de exponerla, ya que yo estoy en este desayuno representando a Benephactor, y no quisiera comprometerlo con mis ideas personales, as que le traspaso la pregunta al seor ministro, quien podr hablar del tema con mayor propiedad. Pens que con este brillante argumento, la conductora me iba a dejar libre de la tenaza de sus punzantes preguntas econmicas, por lo que me dediqu a contemplar sus bellas piernas de reojo. Sin embargo, me equivoqu, ya que tom como un desafo personal lograr que yo opinara en temas tan diversos como el precio del cobre o las tasas de inters o los efectos de la posible eliminacin del FUT, ante lo cual me defend recurriendo al viejo truco de responder algo distinto a lo preguntado, de manera de caminar por la seguridad de los senderos propios, en vez de por el peligroso risco donde te conduce el entrevistador. As, frente al tema
51
HUMOR
del metal rojo, me explay sobre los beneficios de tener bajas tasas de desempleo. Con todo, la ltima pregunta me descoloc totalmente, ya que requiri mi opinin sobre las proyecciones del sector agrcola para el 2014, tema en el que me declaro absoluta, total y supinamente ignorante. Ech mano entonces al truco del boomerang y seal que quera aprovechar la oportunidad para hacerle una pregunta al seor ministro, la cual improvis en el momento, formulndola en un lenguaje pomposo y regalndole al secretario de Estado la oportunidad de explayarse y lucirse en temas propios de su especialidad. Y afortunadamente termin la tortura, la atractiva conductora dio por culminado el desayuno econmico! Baj del escenario con las canillas temblorosas y la sensacin de que si bien haba utilizado todos los trucos aprendidos en mi trayectoria de
abogado correteado, mi desempeo como panelista no haba sido muy decoroso. Esa tarde, al relatar a la Clarita mis desventuras al calor de un potentsimo Gin Tonic, me dijo irnicamente: El mejor test de si hiciste o no el ridculo ser el prximo ao. Si tu amigo economista te incorpora al panel de los conferenciantes de las Proyecciones Econmicas 2015, quiere decir que lo hiciste bien. En caso contrario dedcate a ser abogado no ms, y habla mejor de la exceptio non adimpleti contractus en vez del Imacec y el Ipom. Pastelero a tus pasteles!! O mejor an, leguleyo a los cdigos, concluy triunfante dejndome derrotado, mientras mi autoestima se precipitaba en cada libre, apenas rescatada de la depresin por los efectos misericordiosos de un salvavidas empapado en Gin.
LEX
INFORMATIVO
INFORMATIVO
Estimado Asociado: Como es de su conocimiento, gracias a nuestros asociados que mantienen sus cuotas gremiales al da, el Colegio de Abogados puede realizar diversas actividades de inters profesional, como seminarios y charlas, publicar las ponencias autorizadas por los expositores, incrementar la Biblioteca de la Orden con nuevas publicaciones y mantener suscripciones al Diario Oficial, Gaceta Jurdica, Manual de Consultas Laborales, Manual de Consultas Tributarias y Estudios Constitucionales, entre otros. Asimismo, nos es grato informar que ya se encuentra a disposicin de nuestros asociados con sus cuotas gremiales al da la transcripcin de charlas dictadas en el ciclo Los Martes al Colegio. Respecto al pago de las cuotas gremiales, estas pueden ser pagadas a nombre del Colegio de Abogados de Chile, Rut: 82.598.500-K, a travs de las siguientes modalidades: Mediante transferencia o depsito a la cuenta corriente del Banco SCOTIABANK N71-07001-02. Una vez realizada la transaccin, por favor enve por correo electrnico el comprobante indicando su nombre a: contabilidad@colegioabogados.cl Directamente en nuestras oficinas de Ahumada 341, oficina 207, Santiago, de 09:00 a 18:00 horas. Mediante Webpay, con tarjeta de crdito o Redcompra, en nuestro sitio web: www.abogados.cl Recaudacin directa a su domicilio comercial, con cheque cruzado y nominativo a la orden de Colegio de Abogados de Chile. Para hacer uso de esta nueva opcin, le agradeceremos nos la informe por correo electrnico a secretaria@colegioabogados.cly/o tesoreria@colegioabogados.cl (da, hora y lugar de recaudacin). Los colegiados que deseen suscribir el pago de las cuotas gremiales a travs de sus tarjetas de crdito, podrn llenar un mandato y las cuotas les sern cargadas a la tarjeta de crdito que indiquen, en los meses de enero y julio de cada ao. Agradeciendo su participacin y apoyo en nuestras actividades, le saluda afectuosamente, Consejo General Colegio de Abogados de Chile
53
HIStORIA
Libros
ACTIVISMO JUDICIAL EN CHILE: HACIA EL GOBIERNO DE LOS JUECES? Jos Francisco Garca y Sergio Verdugo
Ediciones LYD, Santiago, 2013, 301 pginas.
El asesinato de un juez
El texto aborda el tema del activismo judicial tanto desde la teora como desde la prctica, analizando diversos casos en materia de proyectos energticos, tomas de establecimientos educacionales y planes privados de salud, entre otros. Tambin aborda las condicionantes internas y externas del activismo judicial y establece propuestas para minimizarlo en nuestro pas.
n el historial de la magistratura nacional se registran solo dos casos de jueces muertos criminalmente en razn del cargo que desempeaban, habiendo administrado justicia con rectitud. Uno de esos verdaderos mrtires de la judicatura fue don Ramn Araya Arenas, fallecido a raz de una certera y mortal pualada al corazn que le asestara un sicario en plena calle, mientras iba camino a su hogar, en la ciudad de Quillota, al atardecer del sbado 20 de mayo de 1911. Se trataba de un delincuente llamado Alfredo Brito Brito, quien lo asesin en cumplimiento de un vil encargo de venganza de un ex presidario de nombre Eloy Prez Olmos, que haba sido condenado por dicho magistrado por incendiario. Ambos criminales fueron condenados a muerte. Brito fue ejecutado el 1 de julio de 1912; a Prez, indultado por el Presidente Barros Luco, se le redujo la pena a presidio perpetuo. El juez de Quillota don Ramn Araya Arenas haba nacido en Copiap en 1868 y tras participar en la Guerra Civil de 1891, en el bando insurgente llamado Congresista o Constitucional, recibi su ttulo de abogado en noviembre de 1982. En 1984 haba ingresado al Poder Judicial y en 1905 fue nombrado como juez de letras de Quillota, lugar en el que prest servicios con laboriosidad, dignidad y espritu de justicia hasta el da de su muerte, que caus gran conmocin popular y hondo pesar. En la lpida mortuoria de mrmol que el pueblo de Quillota coloc en su sepulcro, en reconocimiento an se lee Austero servidor de la justicia, en su alta dignidad fue luz y ejemplo. Quillota, que admir su noble vida guarda y bendice su inmortal recuerdo.
LEX
Este reconocido autor de best sellers legales nos coloca ante una desafiante situacin que emerge como un puzzle. Malcolm Bannister, abogado afroamericano de Virginia, cumple una condena en un centro penitenciario de Maryland, pero el FBI descubre que es parte de una estafa mayor (racketeering) que atrae a importantes lobistas de Washington. El brutal crimen de un Juez Federal y su secretaria, y el hallazgo de una caja fuerte con valiosa informacin, le permiten negociar su libertad a cambio de identificar al autor de los homicidios y el contenido de la caja. El FBI le suministra entonces, una nueva identidad como testigo protegido, que finalmente lo llevar a descubrir la corrupcin que hay detrs del asesinato.
APP
Arte
Carolina Seeger Caerols
Abogado Licenciada en Esttica
55
Msica
Por Oscar Kolbach Correa
Abogado
Msica en Navidad
ara los amantes de la msica selecta es bien conocido el hecho de que en el mes de diciembre de cada ao se programen conciertos, recitales, transmisiones televisivas y radiofnicas con las obras sacras de los grandes maestros del pasado, como una forma de celebrar la Navidad. Generalmente, entre las obras que ms frecuentemente se interpretan se encuentran, sin lugar a dudas, los oratorios El Mesas y el Oratorio de Navidad, de G. F. Haendel y J. Sebastian Bach, respectivamente. El primero, El Mesas, es una composicin reconocida como una obra genial, compuesta tan solo en veinticinco das y que se ha convertido en una de las cumbres en la historia de la msica. Y tanto es as, que nada menos que W. Amadeus Mozart, en el ao 1789, orquest este oratorio, agregndole nueva instrumentacin y cambiando el idioma original del ingls al alemn. Como era de esperar, el resultado de esta conjuncin de genios origin un Mesas excepcional, denominado comnmente el Mesas de Mozart. Por su parte, el Oratorio de Navidad fue compuesto por el gran J. Sebastian Bach a fines del ao 1734. Este consiste en un grupo de seis cantatas religiosas destinadas originalmente a ser interpretadas en seis das separados entre las festividades de Navidad y Epifana, pero que a lo largo de los aos termin siendo ejecutado en una sola audiencia. Sin embargo, en la actualidad lamentablemente no se programan ni se transmiten otras composiciones similares a las anteriores, que si bien no poseen el excelso valor de ellas s revisten un gran inters musical, como es el caso, entre tantos otros, del Oratorio de Noel, del autor francs Camille Saint-Sans (1835-1921), y del Oratorio de Navidad, sorprendentemente del filsofo alemn Friedrich Nietzsche. Cabe sealar que el Oratorio de Noel fue compuesto en 1858 por el referido Saint-Sans, en el estilo de su admirado J. Sebastian Bach, para un conjunto integrado por coro, solistas, arpa, rgano y cuerdas, y cuya audicin resulta realmente interesante. A su vez, el denominado Oratorio de Navidad de Nietzsche data del ao 1861. Consiste en una serie de bocetos musicales, desgraciadamente no todos completos, pero de gran valor musical. La obra en su conjunto aparece influida en forma ostensible por los oratorios Paulus y Elas del compositor Flix Mendelssohn, indudablemente uno de los favoritos de Nietzsche y, a su vez, tambin gran olvidado en las festividades de Navidad. Afortunadamente, la msica que jams ha cado en el olvido a travs de los aos es la que se contiene en la clebre y conocida cancin Stille Nacht, heilige Nacht -Noche de Paz, Noche de Amor , villancico navideo traducido a ms de trescientos idiomas en el mundo, considerado el ms popular de todos los tiempos y cuya msica se le ha atribuido indebidamente a Franz Xavier Gruber, quien la habra compuesto en 1818. No obstante, si bien la letra de dicho lied pertenece al sacerdote austriaco Joseph Mohr, la msica no es original de Gruber, toda vez que este la extrajo del andante del Divertimento para instrumentos de viento en Mi Bemol Mayor K-204 del gran Wolfgang Amadeus Mozart. Lo anterior explica por s solo la sublime calidad musical de dicho famoso villancico. De cualquier forma, esta no es ni ser la nica oportunidad en que a W. Amadeus Mozart le hayan solicitado en prstamo su infinita produccin musical, largo resultara dar todos los ejemplos del caso. Solo podra compararse al efecto el mismo Divertimento antes sealado, con el Rond del Concierto para piano en Do Mayor de Beethoven y el inicio del Concierto para piano N 25 (K 503) de Mozart, con la clebre Marsellesa del francs Claude Joseph Rouget de Lisle.
LEX
Cine
Por Juan Francisco Gutirrez Irarrzaval
Abogado
57
Abogado ilustre
omo lo expresara el historiador Gonzalo Vial, la palabra que mejor pudo definirlo, fue abogado. Por su prestigio como tal, exclusivamente por su respetabilidad como jurista y catedrtico, fue elegido -caso nico en nuestra historia- Presidente de la Repblica en los difciles tiempos de la llamada Segunda Anarqua, en 1932, cuando zozobr nuestro sistema republicano. Naci en Santiago el 12 de febrero de 1879. Estudi sus primeras letras en una escuela pblica, luego ingres al colegio San Ignacio, tradicional establecimiento
Fallos
Por Mariela Miranda Guzmn
Bibliotecaria Colegio de Abogados
JURISDICCIN (CONCEPTO)
En nuestra legislacin no existe una definicin de jurisdiccin, sin embargo la Constitucin Poltica contiene disposiciones que orientan en tal sentido, como sus artculos 19 N3 inciso 6, 76 y 77. Considerando a la jurisdiccin como un atributo de la soberana y teniendo en cuenta que, en la especie, se trata de aparatos mdicos deficientes, fabricados en el extranjero, que fueron implantados en Chile a un nio que tiene domicilio en el pas, el cual sufri, al igual que sus padres, perjuicios que deben ser indemnizados, debe aceptarse la plena eficacia de la actuacin de los tribunales nacionales para resolver los asuntos sometidos a su decisin. Que las demandadas sean empresas extrajeras sin domicilio en Chile no es un elemento que permita, a un rgano que ejerce jurisdiccin, excusarse de conocer los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan. lugar a una serie de gobiernos de facto. Montero, que no tena ambiciones polticas, ni gusto ni aptitudes para las actividades polticas, ya que slo era un gran jurista, un estudioso, no luch para mantener el poder al no contar con el apoyo militar, retirndose definitivamente a la vida privada, a su hogar y al trabajo profesional. Como l mismo lo confesara, su vida fue un acto de fe con el derecho, de amor a la libertad y de respeto a todas las conciencias. Por su prestigio fue llamado luego de su retiro- a integrar los directorios de importantes empresas. As, por aos presidi los del Banco de Chile y de la Compaa de Telfonos y fue director de la Sociedad de Renta Urbana Matas Cousio y de la Sociedad de Tejidos El Salto. Esto sin perjuicio de continuar desempendose tambin como abogado en su bufete, que comparti con su discpulo y ayudante de ctedra, don Juvenal Hernndez, quien lo reemplaz como profesor de Derecho Romano, y que luego fuera ilustre rector de la Universidad de Chile. Apreciado y respetado por todos sus conciudadanos, recin cumplidos los 69 aos falleci en Santiago el 25 de febrero de 1948.
LEX
Se ajusta a derecho la decisin de los jueces de la instancia, quienes rechazaron la excepcin de falta de jurisdiccin aplicando el artculo 5 inciso 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales, precepto que es claro en cuanto a que los tribunales chilenos tienen jurisdiccin respecto de los asuntos que se promuevan dentro del territorio de la Repblica. Y en el caso de marras, el asunto que se ha planteado en la demanda -en el mbito de la responsabilidad aquiliana- se promovi en Chile, respecto a un hecho ilcito que concluy en el pas, precisamente al implantar al hijo de los demandantes en dos oportunidades aparatos de carcter defectuoso.
Corte Suprema, 10 de abril de 2013. Recurso de casacin en el fondo (rechazado). (Gaceta Jurdica (394): 27-32, abril, 2013)
La falta de servicio se presenta como una deficiencia o malfuncionamiento del servicio en relacin a la conducta normal que se espera de l, estimndose que ello concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardamente, operando as como un factor de imputacin que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria. En materia sanitaria, la Ley N 19.966 establece la falta de servicio como factor de imputacin que genera la obligacin de indemnizar a los particulares por los daos que estos sufran a consecuen-
59
Fallos
cia de la actuacin de los Servicios de Salud del Estado. El servicio de salud demandado, a travs de su red hospitalaria, no otorg a la usuaria la atencin de salud de manera eficiente y eficaz, por cuanto reaccion en forma tarda ante una clara complicacin del parto de la misma, configurndose una falta de servicio que resulta evidente y directa, puesto que el equipo mdico del centro hospitalario no constat oportunamente la proporcin cfalo-plvica que debe existir entre la cabeza del nio y la pelvis de la madre. Cuestin que de haberse realizado a tiempo habra llevado a los mismos a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar la vida de la madre y del nio que estaba por nacer y que, finalmente, falleci. Por otro lado, la atencin brindada denota el mal funcionamiento del servicio, por cuanto, a pesar de haber sido indicada por el mdico de turno, a la paciente no se le coloca la anestesia epidural, de modo que la madre ha debido enfrentar sin aquella ayuda un parto extremadamente difcil, el que solo pudo llegar a trmino a travs de la extraccin con frceps, procedimiento que igualmente debi enfrentar sin estar debidamente anestesiada. Finalmente, resulta claro que los tiempos de respuesta del equipo mdico fueron absolutamente tardos y determinantes en el nacimiento del nio con asfixia severa y su posterior fallecimiento, pues habiendo constatado la existencia de un expulsivo retenido, se deja transcurrir valiosos minutos hasta que se decide extraccin con frceps, teniendo pleno conocimiento de que durante todo ese tiempo el nio estaba con bradicardia. Luego se demoran otro tanto en lograr la extraccin debido a que el frceps ni siquiera estaba en la mesa quirrgica, transcurriendo minutos que fueron la diferencia entre la vida y la muerte. As las cosas, la falta de atencin del Servicio de Salud demandado es palmaria, ya que este no despleg la actividad esperable de una institucin moderna, revistiendo los hechos la connotacin necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, puesto que se desarrollan en el contexto de la prestacin de un servicio pblico, a travs de agentes que se desempean en un hospital estatal. En ejercicio de sus funciones, estos deben proveer las prestaciones mdicas necesarias al paciente, de forma tal que se debe evitar exponerlo a riesgos innecesarios, sin escatimar esfuerzos para ello, sobre todo porque se cuenta con equipo tcnico y profesional para llevar a cabo tal labor. Resulta exigible que se adopten todas las medidas necesarias para evitar que se produzcan resultados daosos en la prestacin del servicio de salud que se brinda a los usuarios del sistema.
Corte Suprema, 08 de abril de 2013. Recurso de casacin en el fondo (rechazado). (Gaceta Jurdica (394): 33-42, abril, 2013)
que se resuelve en dicha sede, sin intervencin de los tribunales de la justicia ordinaria ni de algn otro rgano del Estado, corresponde aplicar, ante el silencio del legislador, la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, N 19.880. Su artculo 25 indica que los plazos de das que establece son de das hbiles, entendiendo que son inhbiles los sbados, domingos y festivos, disposicin esta ltima que resulta conciliable con la naturaleza del procedimiento administrativo especial en comento.
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de abril de 2013. Recurso de nulidad (rechazado). (Gaceta Jurdica (394): 227-230, abril, 2013)
El Cdigo del Trabajo no consagra reglas que sealen cmo debe computarse el plazo de treinta das para deducir reconsideracin administrativa relativa a las multas impuestas por la Direccin del Trabajo. Entonces, siendo el procedimiento de reconsideracin de multa, previsto en los artculos 511 y 512 del Cdigo del Trabajo, uno de carcter administrativo que se lleva a cabo ante la Direccin del Trabajo, a fin que revise la procedencia de la multa impuesta por un rgano dependiente de ella, el
El Bono Extraordinario Anual establecido en las leyes Ns. 19.410, 19.933 y 20.158, comnmente llamado Bono SAE, y la frmula de clculo o comparacin ordenada por la ley para determinar su procedencia, se aplica tanto a los profesionales de la educacin del sector municipal como del sector particular subvencionado. El artculo 9 inciso 3 de la ley N 19.933, al establecer el descuento de que se trata, no distingue entre los profesores del sector municipal y del particular subvencionado, por lo que no es lcito al intrprete realizar tal diferenciacin sin que exista una razn legal que lo justifique. Para determinar la procedencia del bono SAE debe aplicarse la frmula de clculo contenida en el artculo 9 inciso 3 de la ley N 19.933, hacindose necesario precisar qu debe entenderse por incremento del valor hora en los aos en que procedi. Ello para hacer posible la determinacin de la existencia de los excedentes al momento de la liquidacin que deba realizarse para
Fallos
dichos efectos. La expresin aos en que procedi comprende los incrementos del valor hora cronolgica a partir del ao 1998 en adelante, los que deben proceder a rebajarse como gasto o egreso en la operacin de comparacin o frmula de clculo de existencia de excedentes.
Corte Suprema, 02 de mayo de 2013. Recurso de unificacin de jurisprudencia (acogido). (Gaceta Jurdica (395): 195-204, mayo, 2013)
Los jueces de la instancia desestiman la demanda de nulidad absoluta aplicando el principio jurdico del nemo auditur propiam turpitudinem allegans, recogido en el artculo 1683 del Cdigo Civil, por cuanto la demandante compareci con su consentimiento exento de vicio en el contrato cuya nulidad solicita, no pudiendo alegar ahora la indeterminacin del precio, en circunstancias que este fue fijado en la escritura pblica que suscribi. Asimismo, desechan la demanda de rescisin por lesin enorme, dada la imposibilidad de determinar el justo precio del inmueble en cuestin, pues habindose establecido un usufructo vitalicio a favor de la vendedora y actora, la determinacin del valor del usufructo tambin resultaba necesaria para la realizacin del clculo aritmtico requerido por el artculo 1888 del Cdigo precitado, sin que la prueba aportada permita despejar esta interrogante. El justo precio, en lo atinente al instituto de la lesin enorme, es una cuestin de hecho cuya determinacin constituye un aspecto connatural a sta.
Corte Suprema, 20 de junio de 2013. Recurso de casacin en la forma y en el fondo (rechazados). (Gaceta Jurdica (396): 74-80, junio, 2013)
Toda sentencia criminal debe razonar y exponer los fundamentos en que se apoya, justificar con rigor intelectual la correccin de la decisin adoptada, fijar los hechos y establecer el derecho aplicable. Motivar la decisin sobre los hechos significa elaborar una justificacin especfica de la opcin. Consiste en tener algunos de estos por probados, sobre la base de los elementos de prueba obtenidos contradictoriamente en la litis. Tal deber apunta no solo a hacer inteligible la sentencia, sino tambin a asegurar un modo de actuar racional en el terreno previo de la fijacin de las premisas fcticas del fallo. La exigencia de fundamentacin no solo encuentra sustento en el artculo 36 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, sino tambin en el artculo 19 N 3 inciso 6 de la Carta Fundamental. Dada la trascendencia de estas reglas, si ellas no son respetadas, en trminos de dar una adecuada respuesta a la tesis jurdica de cada uno de los intervinientes, procede la anulacin en los trminos previstos en el artculo 374 letra e), en concordancia con el artculo 342 letra c), ambos del Cdigo Procesal Penal.
Corte Suprema, 03 de junio de 2013. Recurso de nulidad (acogido). (Gaceta Jurdica (396): 156-163, junio, 2013)
se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con preferencia a todo otro acreedor. Si bien la hipoteca constituye una limitacin en el dominio, motivo por el cual el dueo del inmueble hipotecado no podr ejercer sus facultades de modo absoluto, lo cierto es que no obsta a que aquel mantenga otras atribuciones. De este modo, estando la deuda garantizada con hipoteca y antes que se dirija accin contra la finca hipotecada, el dueo goza de la facultad de usar, gozar y disponer de ella, lo cual se justifica desde que en nada perjudica al acreedor la circunstancia que el deudor enajene el bien, pues la hipoteca subsiste y aquel tiene derecho de persecucin. El derecho real de persecucin se extingue por va principal o consecuencial: por va de consecuencia, se extingue cada vez que se extinga, por los medios generales de extinguir las obligaciones, la obligacin principal; por va principal o directa, puede suceder por resolucin del derecho constituyente, por llegada del plazo o el evento de la condicin, por confusin entre el acreedor de la hipoteca y el titular del dominio, por destruccin o prdida total de la cosa hipotecada, sin perjuicio de los derechos del acreedor, por expropiacin, por renuncia de la garanta hipotecaria o por purga de la hipoteca. Sin embargo, en la especie, no se ha verificado la extincin de la hipoteca por ninguno de los medios en comento, sino por el contrario qued acreditada la existencia de una obligacin caucionada por la misma en virtud de la clusula de garanta general convenida por las partes, lo que determina el rechazo de la demanda que pretenda el alzamiento de la hipoteca.
Corte Suprema, 30 de julio de 2013. Recurso de casacin en la forma y en el fondo (rechazados). (Gaceta Jurdica (397): 111-120, julio, 2013)
LEX
La hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en virtud del cual el acreedor al vencimiento de dicha obligacin puede pedir que la finca gravada, en cualquier mano que
61
Libros
Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano
Dante Figueroa Hernndez
Ediciones Jurdicas El Jurista, Santiago 2012, 161 pginas.
uve oportunidad de leer el muy recomendable libro de Dante Figueroa H., profesor de derecho de American University y de Georgetown University, sobre una materia particularmente interesante, y no del todo exenta de polmicas, cual es el levantamiento del velo corporativo. Entindase por ello aquella doctrina que permite a los tribunales pasar por alto el escudo corporativo que protege a los accionistas de demandas en su contra, y los hace personalmente responsables en los juicios sostenidos en contra de la corporacin. La teora del levantamiento del velo (Piercing the Corporate Veil) constituye una de las tantas potenciales acciones legales que un demandante puede utilizar en contra de una corporacin en los Estados Unidos. Comparto con ustedes, a continuacin, los aspectos a mi parecer ms notables de la obra del profesor Figueroa. Destaca el autor que la responsabilidad limitada es probablemente el principio ms importante en derecho corporativo. El argumento presentado para fundamentar la responsabilidad limitada es lo que permite que los inversionistas puedan dormir ms fcilmente durante la noche, y que su descanso sea menos frecuentemente perturbado por sueos de quiebra y miseria; y que los accionistas sean protegidos en contra de las actividades de directores inescrupulosos. As las cosas, el levantamiento del velo corporativo incrementara el
costo como consecuencia del involucramiento ms amplio de los accionistas en el monitoreo de la corporacin. De esta manera, existira una aversin ms alta al riesgo y a la diversificacin de la inversin. El libro incluye una nota de precaucin con respecto a los factores ms comnmente utilizados por las cortes estadounidenses al efectuar una determinacin sobre si levantar el velo corporativo, ya que dichos factores son virtualmente ilimitados. La nocin moralizante de fraude es reconocida como el centro de la teora del levantamiento del velo; sin embargo, posiblemente pocos conceptos legales son tan amplios en significado y alcance como la idea de fraude. Destaca el autor que los expertos legales tienden a asignar una carga de la prueba menos rigurosa a demandantes en casos de responsabilidad extracontractual por sobre los acreedores contractuales. El argumento es que
estos ltimos poseen ms recursos para investigar la situacin financiera de las corporaciones con las cuales tratan, mientras los acreedores, en su lugar, poseen la oportunidad de negociar ex ante sobre el riesgo de la distribucin del dao. Sin embargo, la realidad es que los tribunales estadounidenses tienden a levantar el velo tres veces ms a menudo en contratos que en casos de responsabilidad extracontractual (muchos de los negocios extracontractuales estn cubiertos por seguros y solo los casos ms controvertidos y/o potencialmente lucrativos son litigados). Sobre el caso particular de Latinoamrica, en opinin del autor, la ausencia de regulaciones legales exhaustivas sobre la doctrina del levantamiento del velo ha dado lugar a una prctica legal basada en la utilizacin de mecanismos no escritos (creatividad judicial) para obtener los mismos resultados del levantamiento del velo (influencia del derecho comparado). La mayor parte de los desarrollos legales en el mbito del levantamiento del velo en Latinoamrica se han centrado en dos frentes: el fraude y la doctrina de la corporacin de hecho. Los tribunales chilenos, por ejemplo, han usado la idea de que la forma corporativa puede no ser utilizada fraudulentamente en contra de terceros o para violar la ley, y que en estos casos igualmente el levantamiento del velo corporativo es autorizado (Corte Suprema, N Ingreso 1527-2008).
Libros
ERA CHILENA DEL SALITRE Pedro Bravo-Elizondo y Judy Berry-Bravo
Librera y Editorial Ricaaventura EIRL. Segunda edicin, agosto 2012, 326 pginas.
Concluye el autor que conceptos estructurales ms restrictivos relacionados con el poder judicial y la regla del stare decisis -doctrina estadounidense del precedente, bajo la cual un tribunal debe seguir y respetar las decisiones adoptadas por otros tribunales cuando las materias en controversia son las mismasen las jurisdicciones de derecho civil latinoamericanas, impediran un florecimiento robusto de la doctrina del levantamiento del velo corporativo en ausencia de actividad legislativa. Lo anterior, dado el rol diferente (disminuido) reconocido a la jurisprudencia en las jurisdicciones de derecho civil, que hace muy complicado sistematizar desarrollos judiciales relacionados con instituciones legales novedosas en Latinoamrica.
Por Edmundo Eluchans Aninat Abogado
El propsito de este trabajo es rescatar una parte de la historia del obrero chileno en el ciclo del salitre en el Norte Grande, aquel que emigr en busca de un trabajo, sin duda mejor remunerado, como tambin la historia de los inmigrantes de Per, Bolivia y Argentina y de otras tierras, especialmente europeos. El obrero chileno no emigr solamente por la carencia de un mejor horizonte econmico, sino por la falta de incentivos para arraigarse en una actividad que le proporcionara el mnimo de seguridad, bienestar y tipo de vida a que toda persona tiene derecho.
FOTOGRAFA DEL SALITRE SIGLO XX Guillermo Burgos Cuthbert
Librera y Editorial Ricaaventura EIRL, Primera edicin, octubre 2013, 193 pginas.
La produccin de salitre utilizando el llamado sistema Shanks, implantado por J.T. Humberstone a mediados del siglo XIX en Tarapac, llegaba a su fin luego de 50 aos sin mayores innovaciones tecnolgicas. Este sistema sera reemplazado por otro ideado completamente en Norteamrica e impulsado por la familia Guggenheim, quien crea firmemente que con esta nueva forma de fabricacin de salitre sera posible resistir al innovador salitre sinttico y obtener grandes ganancias. A travs de ms de un centenar de fotografas, en este libro se contrastan ambos sistemas productivos, ofreciendo adems un texto introductorio y explicativo de las implicancias que tuvo la sustitucin del sistema Shanks, ligado a capitales ingleses, por el sistema Guggenheim, ligado al capital norteamericano.
Volumen de fotografas que Pablo Moraga recopil con ahnco haciendo calzar figuras y motivos, formando un collage de los constituyentes de la cultura ferroviaria del Chile de inicios del siglo XX. Aqu est presente la nostalgia por la prdida irremediable de este medio de transporte que fue la manera de viajar de los chilenos hasta los aos 70 del siglo pasado. Este documento grfico da cuenta de los inmensos esfuerzos de que se hicieron, tanto en el norte como en el sur, para integrar a todos los habitantes de nuestro pas.
63
Libros
Por Deborah Con Kohan
Gentileza
http://www.feriachilenadellibro.cl/
Irnico, impaciente y deslenguado, con un apetito descomunal y un genio de los mil diablos, el inspector Salvo Montalbano se encuentra en las antpodas del polica polticamente correcto, pero tiene instinto, inteligencia y oficio, y sobre todo un corazn noble. Sus andanzas ya son bien conocidas por numerosos lectores que lo han acompaado en las 20 novelas y relatos cortos con que el autor lo ha hecho investigar, amar y comer, siempre con mtodos poco ortodoxos, en el imaginario pueblo de Vigata, en Sicilia. Esta vez debe resolver el crimen de un comerciante jubilado, que se entremezcla con la muerte del tripulante de un buque tunecino, el mundo del terrorismo, la prostitucin, los manejos de los servicios secretos y la orfandad. Escrito con una pluma gil, con abundancia de dilogos, alejndose siempre de los estereotipos y conservando el sentido el humor aun en medio de la tragedia, El ladrn de meriendas revela la maestra de Camilleri y permite comprender por qu este autor italiano, nacido en 1925, ha conquistado un lugar importante dentro de la narrativa europea contempornea. Montalbano ha dado pie adems a una exitosa serie de televisin que ha logrado mantenerse durante ms de una dcada, emitida por el canal Europa Europa.
Con una belleza lenta y melanclica, Canad surge desde los desolados territorios de la soledad y la incomunicacin. Contada a travs de la voz de Dell Parsons, es la historia de la desintegracin de una familia norteamericana, reflejada en el cruce de fronteras fsicas y sicolgicas, desde Estados Unidos hasta Canad, desde la aparente moral al delito, desde la infancia a la madurez, desde el miedo a la libertad. Dell y Berner, su hermana melliza, tienen 16 aos cuando sus padres roban un banco. Un hecho extrao, impensable en un matrimonio aparentemente normal, y sin embargo no del todo inesperado. Nunca mejor que aqu podra aplicarse aquella frase de Carl G. Jung segn la cual el carcter es el destino de un hombre. Un suspenso contenido y una tensin que se mantiene a lo largo de todo el relato acompaan la huida de Berner desde Great Falls, en Montana, y la lucha de Dell por sobrevivir en el inhspito y fro paisaje de Canad. All se enfrenta al extrao Arthur Remlinger, el hombre que lo protege, y a la vez lo introduce en las oscuridades ms profundas de la mente humana. Finalmente, quizs el gran tema aqu no sea otro que el sentido de la vida y la delicada frontera entre el criterio y la locura, la bondad y la perversin. Canadfue elegido porBabelia, el suplemento cultural del diario El Pas, de Espaa, como uno de los 10 mejores libros de 2013.
Antes de que estalle la primera Guerra Mundial, Europa es un hervidero de innovacin y creatividad. En 1913, los grandes personajes de la poca, sus mujeres, novios y amantes, experimentan en la pintura y la poesa, en el ballet y el teatro, en la arquitectura y la literatura, derribando las formas antiguas para instaurar revolucionarios conceptos. Freud escucha atento los sueos de sus pacientes; Kafka escribe desesperadas cartas a su amada Felice Bauer; Oskar Kokoschka y Alma Mahler se aman con una pasin que raya en la locura; Hitler pinta acuarelas de poco valor en Munich; Arold Schnberg es abofeteado pblicamente por tocar unos tonos demasiado estridentes; Picasso se recupera de una depresin gatillada por la enfermedad de su amante, y la muerte de su padre y de su gato; mientras Albert Schweitzer estudia medicina soando con frica y Thomas Mann sufre por su homosexualidad. Periodista y escritor alemn, Florian Illies ha escrito un magnfico libro construido como un collage de elegantes trazos, dividido en doce captulos, cada uno titulado con el nombre de un mes, desde los primeros segundos de enero de 1913, hasta el apogeo del ao el 31 de diciembre. Con una minuciosa investigacin y una mirada donde no faltan el humor ni la ternura, Illies recrea la genialidad de los hombres y mujeres que sembraron las bases del arte, la ciencia y la cultura de la modernidad.
LEX
MT UCHILE
MAGSTER EN TRIBUTACIN
SER PARTE
MAGSTER EN TRIBUTACIN
EXITOSO PROGRAMA PRESENTE HACE MS DE 7 AOS Consultas y Postulaciones: CUERPO ACADMICO DE EXCELENCIA MODALIDAD DE CLASES WEEKEND COMPATIBLE CONLA VIDA PROFESIONAL Y PERSONAL DE LOS PARTICIPANTES Liliana Acevedo Barra Ejecutiva de Admisin Diplomas Diagonal Paraguay 257, Edicio Z primer piso, Santiago. fonos: (562) 2978 3722 - (569) 7 999 39 89 email: lacevedo@postgradouchile.cl
ACREDITADA
AOS
Gestin Institucional, Docencia de Pregrado Investigacin, Vinculacin con el medio Docencia de Postgrado Hasta Diciembre 2018
fen.postgradouchile.cl