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JOO CARLOS LOUREIRO

ADOO, PROCRIAO, MOVIMENTO LGBT E LEITURAS (PS-)QUEER EM TEMPOS LQUIDOS


NTULA SOBRE A QUESTO DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DE UMA PROPOSTA DE REFERENDO

Coimbra, Fevereiro de 2014


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I Introduo* O objetivo deste escrito o de discutir algumas das questes que tm sido agitadas em torno do problema da chamada (impropriamente1) coadoo um nome sem tradio no direito portugus 2 e da adoo conjunta pelas pessoas do mesmo sexo vivendo em unio de facto (o primeiro regime a ser consagrado) ou casadas (na sequncia da Lei n. 9/2010, de 31 de maio). Trata-se, pois, de uma incurso por um territrio controvertido, que mais no pretende do que apresentar algumas linhas de fora do problema. Controvrsia que, no raro, extravasa as balizas da argumentao e degenera em confronto aberto. Ao lado de uma histria de dor e sofrimento para muitos, mesmo de morte que se traduziu e traduz numa inaceitvel perseguio e desrespeito de pessoas, que, no quadro de uma razo anamntica3, no deve ser esquecida, assistimos, nos ltimos anos, da parte de alguns setores de ativistas da causa LGBT (com as suas variaes, por exemplo, com I4), a uma
Texto disponvel em http://apps.uc.pt/mypage/faculty/fd_loureiro (Escritos). Trata-se de uma verso preliminar, que ser objeto de reviso para publicao. 1 Como muito bem realou Antnio Alberto Vieira Cura, em certeiro comentrio, o termo impropriamente utilizado, se o outro cnjuge ou a pessoa com a qual vive em unio de facto for pai/me biolgico, porque no adotante (nota no publicada, que transcrevemos com a autorizao do autor, a quem agradecemos mais esta gentileza). E, permitam-me acrescentar que, na outra hiptese, verdadeiramente, estamos perante o que aparece designado nalguma doutrina estrangeira como adoo sucessiva. Esta foi objeto de uma importante deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo que, num aresto de 19 de fevereiro de 2013, veio considerar inconstitucional a norma que a proibia, no quadro de uma parceria registada, estando o legislador obrigado a encontrar um quadro normativo conforme Grundgesetz at 30 de junho de 2014. Assim, a primeira hiptese adoo do filho biolgico da outra parte a chamada Stiefkindadoption ( letra, adoo do enteado); a segunda a Sukzessivadoption (adoo sucessiva). Na doutrina francesa, veja-se, comentando a deciso alem, vd. Nathalie BAILLON-WIRTZ, Les adoptions successives: regards croises entre la France et lAllemagne, Droit de la famille (2013), p. 7-10. 2 Embora sem esta designao, no Cdigo Civil encontramos vrias referncias pertinentes, a saber: art. 1979./5 (quando o adotante for filho do cnjuge do adotante), art. 1980./1 ([p]odem ser adotados plenamente os menores filhos do cnjuge do adotante), art. 1997. ([c]abe () ao adotante e ao seu cnjuge, se este for pai ou me do adotado) e ainda o art. 1975. ([e]nquanto subsistir uma adoo no pode constituir-se outra quanto ao mesmo adotado, exceto se os adotantes forem casados um com o outro). Na doutrina, vd. agora Pedro Vaz PATTO, A coadoo em unies homossexuais, Brotria 176 (2013/5-6), p. 433-452. 3 Sobre a razo anamntica, vd. Johann Baptist METZ (Anamnetic reason: a theologians remarks on the crisis in the Geistwissenschaften , in: Axel HONNETH/ Thomas McCARTHY/ Cla us OFFE/ Albrecht WELLMER (ed.), Cultural-political interventions in the unfinished project of enlightenment , Cambridge (Mass.), 1992, p. 189-194; tambm Idem, Memoria passionis: ein provozierendes Gedchtnis in pluralistischer Gesellschaft , Freiburg i. Br., 2006 (trad.: Memoria passionis: una evocacin provocadora en una sociedad pluralista , Santander, 2007); entre ns, cf. Anselmo BORGES, Atesmo, tica e mstica, in: Anselmo BORGES/Antnio Pedro PITA/Joo Maria ANDR (Coord.), Ars interpretandi: dilogo e tempo: homenagem a Miguel Baptista Pereira , Porto, 2000, p. 113-165 (tambm in: Corpo e transcendncia , Porto, 2003, p. 183-241, p. 238-240, mobilizando, alm de Metz, Reyes Mate, Walter Benjamin, Max Horkheimer e Javier Muguerza. De REYES MATE veja-se La razn de los vencidos , Barcelona, 1991; tambm, do mesmo autor, La herencia pendiente de la razn anamntica, in: Joo Lopes ALVES (Coord.), tica e o futuro da democracia/Ethics and the future of democracy , Lisboa, 1998, p. 91-10 e ainda La justicia de las vctimas, Revista portuguesa de filosofia 58 (2002/2), p. 299-318. 4 Para incluir os intersexuais.
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tentativa de silenciamento e represso das vozes discordantes, atravs de criminalizaes discursivas, e tentativa de imposio, como agora se diz, de um pensamento nico, que tende a rotular todas as crticas como expresses de homofobia e transfobia e a impor, por exemplo por via do sistema educativo, essa mesma retrica. Esta atitude, sublinhamos, de parte do campo homossexual5 (masculino e feminino) tanto mais desadequada quanto algumas das crticas vm de autores que se inserem no quadro LGBT, crescentemente plural. Esta mesma complexidade, pluralidade e problematicidade do campo sublinhada, por exemplo, por Ana Cristina Santos6, num artigo que abre nmero temtico da Revista Crtica de Cincias Sociais: para as geraes mais prximas da teoria queer nomeadamente as que abraam o feminismo como parte integrante das reivindicaes por justia sexual , GLBT levanta problemas por colocar o G antes do L, empurrando simbolicamente as mulheres para um segundo lugar7. A referncia a tempos lquidos, como j muitos tero antevisto, especialmente tributria do trabalho de Zygmunt Bauman8, numa circunstncia marcada por crises que no apenas a econmica e financeira. No podemos mergulhar aqui no processo que levou construo de uma teoria do gnero, que congrega abordagens multidisciplinares e que percorreu um longo caminho desde as teorias do sexlogo neozelands John Money, apontado como o pai da teoria do gnero (scio-cultural), na sequncia dos seus estudos sobre hermafroditismo, situao hoje enquadrada na categoria mais ampla da intersexualidade. Money no se limitou teoria, mas ensaiou solues na prtica mdica (o caso clebre o de David Reimer, inicialmente

Ao longo do texto, utilizaremos os termos pessoas homossexuais e heterossexuais, sem que isso deva ser lido como a sua (inadmissvel) reduo a essa dimenso. Embora seja frequente a utilizao de gays e lsbicas, a primeira designao corresponde ao ingls para os homossexuais masculinos, sendo tambm prtico, nalguns casos, a utilizao de homossexuais como chapu que cubra ambos. Alis, a palavra heterossexuais correntemente utilizada no campo do movimento LGBT e mesmo homossexuais no est ausente do lxico (vd., por exemplo, Miguel Vale de ALMEIDA, Tropear na histria, in: Dia C: casamento entre pessoas do mesmo sexo, Lisboa, 2012, p. 145-166, p. 162). Feita esta preciso, resulta do corpo do texto que no subscrevemos as leituras queer que partem de um contnuo de sexualidade humana, para assumir posies mais radicais. Veja-se, no caso portugus, a posio de Srgio Vitorino (apud Manuela TAVARES, Feminismos: percursos e desafios (1947-2007), p. 492): () o Queer partilha da viso das feministas de que o gnero construo social e o que se pretende aplicar essa viso orientao sexual. Da mesma forma que no h masculino e feminino porque so construes sociais, tambm no h homossexualidade nem heterossexualidade. 6 Estudos queer: identidades, contextos e aco colectiva, Revista Crtica de Cincias Sociais (2006/76), p. 3-15. 7 Sobre outras designaes, v. tambm Ana Cristina SANTOS, Estudos queer, cit., p. 9, n. 9. 8 Zygmunt BAUMAN, Liquid times: living in times of uncertainty , Cambridge / Malden, 2007; Idem, Amor lquido, Lisboa, 2006, p. 72; trad. de Liquid love: on the frailty of human bonds, Cambridge, 2003). Recentemente, Lo spirito e il clic: la societ contemporanea tra frenesia e bisogno di speranza, Cinisello Balsamo (Milano), 2013, esp. p. 26 ss.
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Bruce e que John Money tentou transformar numa rapariga, Joan9), a partir de uma ideia de hiperplasticidade, que recusava a dualidade sexual masculino/feminino. A radicalizao desta linha, no quadro do ps-estruturalismo, exprime-se no polimorfismo (recusa da referida estrutura sexual dual) e no pansexualismo10, valorizandose as identidades mltiplas. Estamos no territrio das chamadas teorias queer11, a significar estranho, oblquo e, mais recentemente, das teorias post-gender e post-queer. Questiona-se agora a ideia de identidades fixas ou rgidas (masculinas/femininas, heterossexuais/homossexuais), que tm sido utilizadas no combate poltico do movimento LGBT12. No limite, situando-nos numa lgica ps-queer, uma teoria da corporeidade humana, bioconstitucionalmente relevante13, que superada, abrindo-se as portas virtualizao subversiva, ao organismos ciberntico (ciborgue)14, em propostas pshumanistas15, conferindo centralidade ao tornar-se (becoming). Sem prejuzo do interesse na anlise destas correntes e de leituras como os trabalhos de Judith Buttler16, com inequvoca relevncia no terreno do direito, ou a proposta de construo de um direito homoafetivo17, razes de economia processual levam-nos a cingir-nos aqui a um conjunto de questes, a saber:
O impressionante caso pode ver-se em John COLAPINTO, As nature made him: the boy who was raised as a girl , New York/ London/ Toronto/ Sydney, 2006. 10 Neste sentido, cf. Laura PALAZZANI, Sex/gender: gli equivoci dell uguaglianza, Torino, 2011, p. 71. 11 Em Portugal, vd., por todos, Antnio Fernando CASCAIS (org.), Indisciplinar a teoria: estudos gays, lsbicos e queer, Lisboa, 2004, com interessantes contributos. 12 Cf., para um questionamento da teorizao queer neste plano, Antnio Fernando CASCAIS, Um nome que seja seu: dos estudos gays e lsbicos teoria queer, in: Idem, Indisciplinar a teoria, cit., p. 21-89, p. 60. 13 Sobre bioconstituio e corporeidade, cf. Joo Carlos LOUREIRO, Prometeu, Golem & Companhia: Bioconstituio e corporeidade numa sociedade (mundial) de risco, Boletim da Faculdade de Direito 85 (2009), p. 151-196, esp. p. 164 ss. 14 Para uma sntese da reflexo de Donna Haraway, cf., em relao ao pensamento ps-queer, Laura PALAZANNI, Sex/gender, cit., p. 88-90; no quadro de uma anlise do ciborgue, vd. Paolo BENANTI, The cyborg: corpo e corporeit nellepoca del post-umano: prospettive antropologiche e riflessioni etiche per un discernimento morale , Assisi, 2012, p. 123-128. 15 Para uma diferenciao de vrios ps-humanismos, com outras indicaes, remetemos para Joo Carlos LOUREIRO, Bios , tempo(s) e mundo(s): algumas reflexes sobre valores, interesses e riscos no campo biomdico, in: Manuel da Costa ANDRADE/ Maria Joo ANTUNES/Susana Aires de SOUSA (Org.), Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, vol. IV, Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 479513, p. 494-496; tambm publicado, com pequenas variantes, in: Jos de Faria COSTA/Ins GODINHO (Org.), As novas questes em torno da vida e da morte em direito penal: uma perspectiva integrada , Coimbra, 2010, p. 195230, p. 210-211]. 16 Para uma sntese, vd, por todos, Laura PALAZANNI, Sex/gender, cit., p. 76-85. 17 Que j foi defendido como novo ramo do direito, em termos que no podemos analisar aqui: cf. Maria Berenice DIAS, Rumo a um novo ramo do direito, in: Idem (Coord.), Diversidade sexual e direito homoafetivo, So Paulo, 2011, p. 249-263. Alis, nesta curta contribuio, no se procede a uma reflexo sobre a autonomia do referido direito e a necessria contraprova. Se lemos corretamente o texto, no se pretende uma mera autonomia pedaggica, expressamente reivindicada (p. 263: [a] existncia de uma normatizao () vai permitir que a disciplina seja inserida nos currculos dos cursos de direito), mas tambm autonomia cientfica (como parece indiciar a indicao de um rol de princpios: p. 263). Como adverte Jos de Faria COSTA (Direito penal econmico, Coimbra, 2003, p. 13-15), () perante indcios de uma nova realidade a tendncia a de imediatamente catalogar essa mesma realidade com o epteto ou qualificao de se estar perante uma nova disciplina ou cincia. Ora () tal vertigem e atrao para com o novum () no podem,
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a) A proposta de referendo cumpre ou no os requisitos constitucionais gerais, a saber: tratar-se de uma questo de relevante interesse nacional, da competncia legislativa da Assembleia da Repblica, no incidir sobre domnios excludos do mbito do referendo e respeitar as exigncias quanto formulao das questes referendrias? b) As perguntas, quanto sua substncia, consideradas individualmente ou articulando os resultados, passaro no teste de inconstitucionalidade material? Se preferirmos, por outras palavras: a chamada coadoo e a adoo conjunta por pessoas casadas ou em unio de facto do mesmo sexo sero constitucionalmente proibidas, exigidas ou meramente permitidas? Nas duas primeiras hipteses (proibio ou exigncia) ser vedado o referendo. No caso, em termos de perguntas, teremos de ver se, cruzando as possibilidades de resposta, no chegaremos a situaes em que os resultados sejam incompatveis. II REFERENDO E PERGUNTAS: PRIMEIROS PASSOS A proposta de referendo18 integra duas perguntas que esto sujeitas a controlo da constitucionalidade e legalidade por parte do Tribunal Constitucional. So as seguintes: 1 Concorda que o cnjuge ou unido de facto do mesmo sexo possa adotar o filho do seu cnjuge ou unido de facto? 2 Concorda com a adoo por casais, casados ou unidos de facto, do mesmo sexo?. Teremos oportunidade de ver que, com esta formulao, a articulao das respostas poder levar a um resultado contraditrio claramente desconforme com o que dispe a CRP19. No entanto, por ora, centremo-nos na anlise rpida da proposta de referendo luz dos princpios que devem ser observados na formulao das questes, independentemente das especificidades substantivas. No caso, so de relevante interesse nacional20 e caem no domnio da reserva relativa de competncia legislativa da Assembleia da Repblica,
sem mais, ser aceites de nimo leve. Urge que a leviandade teortica, do momento inicial, de tudo querer legitimar pelo valor simblico de uma nova cincia, de uma nova disciplina, seja filtrada pelo rigor e acerto de critrios metodolgicos ou racionalmente sustentados. Sobre a questo da autonomia, permitimo -nos remeter para alguns consideraes que tramos no domnio da segurana social: cf. Direito da segurana social: entre a necessidade e o risco. Temas de direito da segurana social I , Cap. II, 4. Autonomia(s), Coimbra, 2014 (no prelo). Resoluo da Assembleia da Repblica n. 6-A/2014, Dirio da Repblica, 1. srie, 20 de janeiro. Quanto ao controlo de legalidade, vd. Lei Orgnica do Regime de Referendo (Lei n. 15-A/98, de 3 de abril). 20 Art. 115./3 CRP.
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hiptese-regra em matria de direitos, liberdades e garantias. Tomando como referente o art. 115./621, vemos que: a) Em primeiro lugar, a CRP exige que o referendo verse sobre uma e apenas uma matria (princpio da homogeneidade e unidade da matria). No caso em anlise, as duas perguntas inscrevem-se na adoo por pares homossexuais, casados ou em unio de facto, pelo que no se v que haja violao da unidade temtica; b) Em segundo lugar, vale o princpio da bipolaridade ou dilematicidade, tendo as respostas que operar segundo uma lgica disjuntiva (ou sim ou no). Tambm neste aspeto no h problemas quanto s perguntas que se prope submeter a referendo; c) Em terceiro lugar, aplica-se o princpio da limitao do nmero de questes, tendo a lei estabelecido um mximo de trs, o que se observa aqui, pois estamos apenas perante duas perguntas; d) Em quarto lugar, exige-se que a formulao respeite as exigncias de objetividade, clareza e preciso. Como se afere a clareza e qual o seu parmetro? Clareza aparece aqui contraposta a obscuridade, apontando para a inteligibilidade da pergunta. Num sentido mais amplo, recorda-se que clareza ainda sinnimo de transparncia, o que nos leva a perguntar pela clareza quanto s consequncias. Com efeito, a admitir-se que a consagrao das chamadas homomaternidades e homopaternidades depende de deciso poltico-legislativa, no se v como, ao permitir-se a adoo conjunta no sistema, se possa recusar o acesso a tcnicas de procriao medicamente assistida (PMA) s mulheres lsbicas, casadas ou em unio de facto, que desejem ter um filho, o que implicaria tambm uma alterao da Lei de Procriao Medicamente Assistida. II HOMOPARENTALIDADES: ENTRE OBJETO E REIVINDICAES Procuremos analisar como, independentemente das perguntas concretas, se pe o problema das chamadas homoparentalidades22 em termos constitucionais. Por uma
No elenco dos princpios, seguimos de perto Jos Joaquim Gomes CANOTILHO/ Vital MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, vol. II, Coimbra, 42010, p. 105. 22 A frmula, importada do francs, ter sido cunhada pela Association des parents et futurs parents gays et lesbiens (APGL), em 1997. Utiliz-la-emos, sem prejuzo de uma dupla crtica, geral e especfica. A primeira prende-se com o termo parentalidade que, tendo embora curso entre ns e at consagrao legal, no nos pode fazer esquecer que a palavra parentes tem outro alcance na lngua portuguesa, a no confundir com o francs ou o
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questo de preciso, vejamos, ainda que de modo necessariamente breve, o objeto do problema, a memria, o panorama jurdico e algumas reivindicaes, para, numa outra etapa, considerarmos os vrios modelos de leitura da CRP propostos. 1. Objeto: s a adoo? A primeira questo a delimitao do objeto. A lei prev as adoes singulares23 e, de facto, essa tem sido uma via explorada pelo movimento LGBT. Contudo, interessamnos aqui as hipteses em discusso: a) a chamada coadoo (adoo do filho do outro parceiro: second-parent adoption), acolhida, por exemplo, na Alemanha24. Quando verificada no quadro de pares homossexuais, quer tenham contrado casamento quer vivam em unio de facto, determina uma mudana normativa (e no meramente fctica, em termos das chamadas parentalidades sociais) e uma rotura decisiva: o adotando passa a ter, do ponto de vista da filiao, duas mes ou dois pais. Estratgia que, numa poltica de pequenos passos, se tem revelado significativa na mudana da lei em vrios ordenamentos jurdicos; b) a adoo por pares homossexuais enquanto tais, estabelecendo tambm novos vnculos de parentalidade e de filiao. Ou seja, interessa-nos a adoo plena25 e conjunta. Estamos perante aquilo que na doutrina j se chamou adoo por pares homossexuais (adoo conjunta) e adoo em pares homossexuais26 ou adoes
ingls parents. Em termos especficos, Tony ANATRELLA [Questes acerca do casamento homossexual, Communio Revista Internacional Catlica 22 (2005), p. 87-99, p. 97] advertindo que () a condio de progenitor no est ligada unissexualidade; j Xavier LACROIX (Homoparentalidade, in: Conselho Pontifcio para a Famlia, Lxico da Famlia: termos ambguos e controversos sobre famlia, vida e aspectos ticos , Cascais, 2010, p. 609-623, p. 609), chama a ateno para as ambiguidades suscitadas pelo termo, tanto podendo significar a parentalidade como funo exercida por duas pessoas do mesmo sexo, como referir-se orientao sexual. 23 Sobre a questo da orientao sexual do adoptante, v. Francisco Pereira COELHO/ Guilherme de OLIVEIRA, Curso de direito da famlia, vol. II Direito da filiao, t. I, Estabelecimento da filiao adopo, Coimbra, 2006. 24 Na Alemanha, v. o 9/7 da Lebenspartnerschaftsgesetz. Na doutrina, cf., com outras indicaes bibliogrficas, Cludia GREHL, Das Adoptionsrecht gleichgeschlechtlicher Paare unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, Hamburg, 2008, p. 35-146. 25 Sobre o declnio da adoo restrita no atual ordenamento jurdico e a discusso sobre a sua manuteno, v. Francisco Pereira COELHO/ Guilherme de OLIVEIRA, Curso de direito da famlia, cit., p. 306. Escrevendo que a adoo restrita deveria ser, qui, extinta, v. Carlos Pamplona CRTE -REAL, Homoparentalidade: uma perspectiva jurdica, in: Eduarda FERREIRA (ed.), Actas do Encontro sobre homoparentalidade, Lisboa, 2006, p. 31-37, p. 35. Repare-se que a figura recentemente criada do apadrinhamento civil (Lei n. 103/2009), de 11 de Setembro, tem, em vrios pontos de contacto com a adoo restrita ((com a colaborao de Antnio Alberto Vieira Cura), Noes fundamentais de direito civil, Coimbra, 62013, p. 369). Trata-se de relaes parafamiliares, cabendo aos padrinhos responsabilidades parentais. 26 O itlico nosso. Para as frmulas, cf. Judith SOL RESINA, Adopcin y parejas homosexuales, in: Susana NAVAS NAVARRO, Matrimonio homosexual y adopcin: perspectiva nacional e internacional, 2006, p. 209, remetendo para Maria Paz GARCA RUBIO, La adopcin por y en parejas homosexuales, in: Libro homenaje al Profesor Llus Puig i Ferriol, Valencia, 2006. 7

intrafamiliares, caminho seguido por vrios pases que comearam27 por admitir apenas a adoo do filho do outro parceiro. Importa, no entanto, ver se h razes que diferenciem o instituto da adoo e a procriao medicamente assistida em termos de justificar a admissibilidade da primeira e excluso da segunda. verdade que parte do movimento LGBT, por razes tticas, comeou por defender a primeira e at, em termos que seriam, se esquecidos os objetivos finais do que podemos designar como plena homoparentalidade, desvalorizadores das pessoas em causa. Referimo-nos a um modelo de subsidiariedade na adoo, e que partiria do seguinte pressuposto: seriam elegveis para adoo pelos pares do mesmo sexo as crianas e jovens institucionalizados que ningum quisesse adotar, afirmando-se que, ao nvel societrio, se reconheceria ser esta soluo melhor para as crianas. Esta tese correspondeu a uma etapa numa luta travada em nome do reconhecimento, uma categoria central, e da incluso. Verdadeiramente, em causa estar a adoo em condies de igualdade com os casais heterossexuais, o que se pode designar como modelo de igualdade na adoo. Sabe-se que, do ponto de vista das possibilidades fcticas28, h uma diferena entre lsbicas e homossexuais (masculinos) no que toca ao acesso procriao medicamente assistida. Para as primeiras, assegurado o esperma, possvel, em princpio de uma forma simples e mesmo caseira, engravidar; para os segundos, a nica via possvel passa pelo recurso maternidade de substituio, proibida na esmagadora maioria dos pases29, e obteno de gmetas mais escassos, ou seja, de ovcitos. Mas este um trao que assenta na natureza e na diferenciao sexual que alguns autores querem agora tornar irrelevante ao nvel do direito. No entanto, tocada que seja a rede simblica da filiao em termos de se admitir que a maternidade e a paternidade (enquanto estrutura de diferenciao sexual) degradada a apenas um modelo entre outros, ento ter de se interrogar sobre a legitimidade de um modelo de diferenciao entre a adoo e a procriao medicamente assistida. Salvo
Ou continuam a admitir apenas essa soluo, como acontece no caso alemo [ 9 Abs. 7 Satz 2 Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG)]. 28 Quanto s possibilidades fcticas da adoo, elas variam muito de pas para pas. Assim, na Sucia, fazendo f na notcia da BBC relativa s alteraes da legislao, aprovadas em 2002, que vieram permitir a adoo conjunta, em 2000 haveria apenas 16 crianas para adotar (http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/2028938.stm). 29 Tambm em Portugal, como resulta expressamente da Lei de Procriao Medicamente Assistida (LPMA). Referindo-se s pessoas homossexuais e defendendo a maternidade de substituio, v., entre ns, Carlos Pamplona CRTE-REAL, Homoparentalidade: uma perspectiva jurdica, in: Eduarda FERREIRA (ed.), Actas do Encontro sobre homoparentalidade, Lisboa, 2006, p. 31-37, p. 36. Diga-se que o projeto de lei na matria tambm no permite que dois homens possam, ainda que a ttulo gratuito (no pode haver comercializao), recorrer ao concurso de mulher ou mulheres para esse fim.
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melhores argumentos, nesse quadro, a proibio do acesso s tcnicas de procriao medicamente assistida seria arbitrria. 2. Memria, panorama jurdico e reivindicaes 2.1. Memria Do ponto de vista da memria, estamos perante uma novidade na histria em termos de reconhecimento, quer em matria de casamento ou de unio de facto quer em relao, no que agora nos importa, s chamadas homoparentalidades. No podemos aqui aprofundar a reescrita da histria empreendida pelos estudos gay, lsbicos e queer30, procurando defender, por exemplo, que as unies homossexuais eram j reconhecidas na Europa h sculos31. Limitemo-nos ao panorama legislativo em matria de famlia, mais precisamente ao domnio das homoparentalidades. No evocarei aqui os tempos da ilegtima criminalizao de um conjunto de condutas sexuais. Martha Nussbaum32 fala de um processo from disgust to humanity, sendo que o nosso desgosto no capta o carter mais forte da palavra em ingls. Neste contexto, falaramos de uma ideia de repulsa, repugnncia ou averso, e da reivindicao do reconhecimento do outro, muitas vezes criminalizado ou, pelo menos, discriminado, numa srie de domnios da vida, do emprego sade. Ou seja, em causa no est a proteo de uma zona de intimidade, de reserva de privacidade, que tutele prticas entre pessoas de sexos diferentes ou do mesmo sexo 33. Descriminalizao e luta pela no discriminao numa srie de reas a que se acrescenta o que Eric Heinze34 enquadra na assimilao afirmativa, frmula que no deixa de se revestir de ambiguidade, sendo parte ( pacfica a interveno no sentido de combater a violncia contra homossexuais) das medidas, de que exemplo o objeto da nossa avaliao, controversas, no apenas em termos societrios gerais, mas tambm para gays e lsbicas. Recorde-se, a
Termo que ter sido cunhado por Teresa de Laurentis, em 1990 (cf. Marla MORRIS, O p esquerdo de Dante atira a teoria queer para a engrenagem, in: Susan TALBURT/ Shirley R. STEINBERG (Org.), Pensar queer: sexualidade, cultura e educao, Mangualde, 2007, p. 23-44, p. 24). Trata-se, segundo os seus mentores, profundamente marcados pelo ps-estruturalismo, de ultrapassar uma conceo negativa da palavra e, num processo de reapropriao, utiliz-la para enquadrar () qualquer indivduo que se sinta marginalizado pelas percees de sexualidade predominantes (p. 32). 31 Para outras indicaes, vd. o que escrevemos em Joo Carlos LOUREIRO, Casamento e (in)diferena sexual, Revista Portuguesa de Biotica (2011/14), p. 247-271. 32 Martha C. NUSSBAUM, From disgust to humanity: sexual orientation and constitutional law , New York, 2010 33 Pense-se na legislao anti-sodomia norte-americana, que, nos EUA, revelou uma incrvel sobrevivncia. Assim, em 1986, ano do caso Bowers v. Hardwick, continuava a sua criminalizao em 24 Estados (cf., para este ponto, Martha NUSSBAUM, From disgust to humanity, cit., p. 61). 34 Sexual orientation: a human right: an essay on international human rights law , Dordrecht/ Boston/ London, 1995, p. 107.
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este propsito, por exemplo, a crtica de autores que provm das fileiras do movimento que entendem as tentativas do movimento LGBT de enquadramento em termos de casamento e parentalidade como uma capitulao perante a sexualidade dominante, classificada ou no de burguesa, uma verdadeira traio. Camille Paglia, que se assumiu, pr-Stonewall, como lsbica, escreve:
A homossexualidade no normal. Ao contrrio, um desafio norma; nisso reside o seu c arter revolucionrio. Notem que no estou a falar aqui de um desafio ideia de uma norma. Tericos duvidosos um ressequido grupo de penduras tentaram agarrar-se ao bordo ps-estruturalista que reivindica que no h norma, pois tudo relativo e contingente. Esse o tipo de esparrela em que caem os obcecados pela palavra quando so cegos, surdos e mudos para o mundo exterior. A natureza existe, quer os acadmicos queiram, quer no. E a procriao a regra nica e implacvel da natureza. Essa a norma. Os nossos corpos sexuais so concebidos para a reproduo. O pnis encaixa na vagina: nenhum ardiloso jogo de palavras pode alterar esse facto biolgico35.

Claro que Camille Paglia no conformista e, assumindo uma viso libertria 36, considera que h uma obrigao de desafiar a tirania da natureza 37. Retomando a assimilao afirmativa, tendo presentes as reservas que a palavra assimilao em vez de incluso pode suscitar, assistimos, num primeiro momento, a formas de reconhecimento das relaes homossexuais em termos diferentes do casamento. 1989 foi um ano chave com a aceitao, na Dinamarca, das chamadas parcerias registadas 38. J quanto ao casamento, coube aos Pases Baixos serem pioneiros na matria, levando a uma alterao do Cdigo Civil, tendo Portugal acolhido em 2010 esta soluo39. 2.2. Panorama legislativo: adoo e procriao medicamente assistida Em termos gerais, no nos cabe aqui fazer a histria da adoo, mas apenas registar que o primeiro Cdigo Civil portugus, de 1867, aboliu a figura e tivemos de esperar por 1966 para haver lugar sua reintroduo40. Consagrou-se o chamado modelo altrusta, centrado no bem da criana ou, usando a atual formulao do Cdigo Civil, o superior

Vampes e vadias: novos ensaios, Lisboa, 1997, p. 118-119 (orig.: Vamps and tramps: new essays, 1994) Vampes e vadias, cit., p. 119. 37 Vampes e vadias, cit., p. 119. 38 Para este ponto, cf. Duarte SANTOS, Mudam-se os tempos, mudam-se os casamentos? O casamento entre pessoas do mesmo sexo e o direito portugus, Coimbra, 2009. 39 Lei n. 9/2010, de 31 de maio. 40 No sendo especialista em direito da famlia, no quero deixar de referir, no entanto, que Jorge Duarte PINHEIRO [Critrio biolgico e critrio social ou afectivo na determinao da filiao e da titularidade da guarda dos menores, Lex Familiae Revista Portuguesa do Direito da Famlia 5 (2008/9), p. 5-12, p. 10-12] veio, nomeadamente na esteira da doutrina alem e da experincia dos pases de influncia islmica, interrogar-se sobre esta euforia pela adoo, questionando o que considera ser o terceiro dogma do direito da famlia e dos menores a adoo o instrumento ideal para proteger as crianas privadas de um ambiente familiar normal.
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interesse da criana41, e no o modelo clssico ou de inspirao domstica42, que privilegia os interesses dos candidatos adoo. No direito comparado43, limitando-nos Europa Ocidental, a regra hoje a seguinte: a possibilidade de adotar conjuntamente anda a par com o acesso a novas tcnicas de procriao medicamente assistida. Socorrendo-nos de dados da ILGAEuropa44, verifica-se que a adoo do filho do cnjuge ou parceiro a prtica mais difundida (a somar aos que consagraram tambm adoo conjunta, vejam-se a Alemanha45 e a Finlndia46), coincidindo, em regra, o acesso a tcnicas de procriao medicamente assistida e a possibilidade de adoo conjunta. Repare-se que h vrios pases em que se exclui a adoo de crianas estrangeiras, com receio de que as comunidades polticas de origem se recusem a permitir a sada de crianas para a adoo rumo a esses espaos. Vejamos, rapidamente, a ttulo ilustrativo, o panorama legal: consagrando a adoo conjunta e procriao medicamente assistida deparamo-nos com a Blgica47, Espanha48, Islndia49, Noruega50, Pases Baixos51, Reino Unido52, Sucia53 e Dinamarca54.
Art. 1794./1 do Cdigo Civil. Sobre os parmetros internacionais (Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana e a Conveno Europeia em Matria de Adoo de Crianas), v. a sntese de Duarte SANTOS, Mudam-se os tempos, mudam-se os casamentos?: o casamento entre pessoas do mesmo sexo, Coimbra, 2009, p. 393. 42 Mnica JARDIM, Breve anlise da nova lei da adopo (Lei n. 31/2003, de 22 de Agosto), in: Direito da infncia, da juventude e do envelhecimento, Coimbra, 2005, p. 129-164, p. 133. 43 Aproveitamos aqui, com algumas modificaes, o que escrevemos em H mais vida para alm da letra: a questo das chamadas (homo)parentalidades e a (re)leitura da lei de procriao medicamente assistida, Revista Portuguesa de Biotica 11 (2010), p. 273-293, p. 287-291. No foi possvel proceder, nesta verso preliminar, a uma reviso sistemtica dos diferentes ordenamentos jurdicos. 44 Rainbow Europe: legal situation for lesbian, gay and bisexual persons in Europe (2013). 45 Na Alemanha, v. o 9/7 da Lebenspartnerschaftsgesetz. Na doutrina, cf., com outras indicaes bibliogrficas, Cludia GREHL, Das Adoptionsrecht gleichgeschlechtlicher Paare unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten , cit., p. 35146. 46 Lag om ndring av 9 i lagen om registrerat partnerskap (391/2009), de 29 de maio de 2009, que entrou em vigor em 1 de Setembro do mesmo ano. Este diploma altera a Lei de Parcerias Registadas de 2001, de 9 de novembro (numa verso no atualizada, est disponvel em lngua inglesa: http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/2001/en20010950.pdf. 47 No que toca adoo, veja-se a Loi modifiant certaines dispositions du Code civil en vue de permettre l'adoption par des personnes de mme sexe (16/5/2006) , Moniteur Belge, 20-6-2006. Cerca de dois anos e meio aps a sua entrada em vigor, num artigo publicado em La Libre Belgique , intitulado Pas dadoption par des homosexuels (31 de Maro de 2009) dava-se conta de que no havia nenhum caso de adoo conjunta por pares homossexuais domiciliados na Blgica, apenas se ver ificando as chamadas adoes intrafamiliares (22 em 2007, 53 em 2008). Em relao PMA, cf. Loi relative la procration mdicalement assiste et la destination des embryons surnumraires et des gamtes , Moniteur belge, 17/07/2007 (http://www.bsrm.be/BSRM/Links/lawcrofr.pdf). Na doutrina, referindo-se incluso de pares lsbicos e de mulheres ss, bem como adequao diversidade, v. Walter PINTENS, Belgisches Familien- und Erbrecht 2006-2007, Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht 54 (2007), p. 1491-1495, p. 1491-1492. 48Em relao adoo conjunta, Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo civil en matria de derecho a contraer matrimnio (http://www.boe.es/boe/dias/2005/07/02/pdfs/A23632-23634.pdf); Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida (http://www.boe.es/boe/dias/2006/05/27/pdfs/A1994719956.pdf), art. 6./1 e art. 7./3. Tenha-se presente a Orden del Ministerio de Justicia de 8 de febrero de 2006 (ORDEN JUS/586/2006, B.O.E., de 3 de marzo) que estabelece, ao nvel dos assentos e das certides de nascimento, que os campos pai e me sejam substitudos por Progenitor A e B. Desta forma, nestes documentos, apagou-se, para todos, a diferena simblica entre pai e me, quando uma soluo conforme
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diversidade passaria pela existncia de dois documentos ou de um nico, mas com uma escolha de campos (pai e me, na hiptese-regra; progenitor A e B, ou outros equivalentes, nos casos das chamadas homoparentalidades). Curiosamente, a soluo uniforme adotada em matria de filiao no foi acolhida no casamento. Neste ltimo caso, consagraram-se as frmulas cnjuge A e cnjuge B, mas apenas para as celebraes entre pessoas do mesmo sexo, mantendo-se, em todos os outros casos, os tradicionais termos, ou seja, marido e mulher (art. 3. da referida ORDEN JUS/586). 49 Em virtude de uma alterao, em 2006, da Lei sobre Parceria Registada (Lei n. 87/1996), passou a ser possvel quer a adoo conjunta, quer o acesso a tcnicas de PMA (http://www.gayice.is/articles/gaylife/292-iceland-homosexuality-and-the-law). 50 Desde 1 de janeiro de 2002 j era possvel, no quadro de uma parceria registada, a adoo do filho do outro parceiro. Entretanto, com a aprovao, em 2008, da lei do chamado casamento entre pessoas do mesmo sexo, que entrou em vigor a 1 de janeiro de 2009, passou a ser possvel a adoo conjunta. Contudo, dado que quase todos os adotados so estrangeiros e, nestes casos, se exige autorizao dos pases de origem, estamos perante uma alterao que, na prtica, no tem grande relevncia [cf., em termos semelhantes, Torstein FRANTZEN, Einfhrung der gleichgeschlechtlichen Ehe im norwegischen Recht, Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht (2008), p. 1707-1708, p. 1707; em ingls, idem, Same-sex marriages in Norway, International Family Law (2009), p. 220-222, p. 221). Em matria de procriao medicamente assistida, vejam-se as alteraes Lei sobre o casamento (Lov om ekteskap), aprovadas em 2008 e que entraram em vigor a 1 de janeiro de 2009. 51 Quanto adoo, Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van get Burgelijk Wetboek (adoptie door personen hetzelfde geslacht), Staatsblad van het koninkrijk der Nederlanden (2001), 10. Entretanto, desde 1 de janeiro de 2009 possvel tambm a adoo conjunta de crianas estrangeiras: Wet van 24 oktober 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgelijk Wetboek in verband met verkorting van de adoptie-procedur en wijziging van de Wet opneming buitenlandse ter adoptie in verband met adoptie door echtgenoten van gelijk geslacht tezamen, que entrou em vigor a 1 de Janeiro de 2009. Tal possvel se, no pas de origem, houver acordo para esse tipo de adoo. Para outras alteraes, cf. Andreas MOM, Reformen im niederlndischen Familienrecht, Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht 56 (2009), p. 1551-1553, p. 1553. 52 Em relao procriao medicamente assistida, v. Human Fertilisation and Embryology Act (HFE Act 2008, disponvel em http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2008/ukpga_20080022_en_1), especialmente 42, 43, 44, 45 e 53, que introduziu alteraes ao texto de 1990. Em matria de adoo, vejam-se as alteraes introduzidas na Inglaterra e no Pas de Gales (e tambm na Esccia e na Irlanda do Norte), pelo Civil Partnership Act 2004 (sobre este, v, para uma introduo, Anne RTHEL, Ein Rechtsinstitu t fr gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften in Grobritannien: Civil Partnership Act 2004, Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht (2006), p. 598-600 (sobre a adoo, vd. p. 600). Foi-se mais longe e obrigaram-se todas as entidades que operavam no terreno da adoo, mesmo religiosas, a considerar como candidatos pares homossexuais. Referimo-nos, do ponto de vista do quadro normativo, s Sexual Orientation Regulations (SORs) of the Equality Act. 53 A adoo conjunta permitida na Sucia desde 2003: Maarit JNTER-JAREBORG, Schweden: Adoption fr eingetragene Partner, Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht (2003), p. 349-350; tambm Ministry of Justice, Homosexual partnership and adoption, 2003 (http://www.sweden.gov.se/content/1/c6/01/ 62/17/664ab73b.pdf). A 1 de julho de 2005 entraram em vigor um conjunto de alteraes que tocaram nas leis sobre inseminao, fertilizao in vitro e filiao e que mudaram o quadro de possibilidades dos pares do mesmo sexo: referimo-nos s leis 2005: 443, 2005: 445 e 2005: 434 [hoje, para a matria de procriao medicamente assistida, v. Lag (2006:351) om genetisk integritet m.m.; verso em ingls: The Genetic Integrity Act (2006:351), de 18 de maio, que entrou em vigor a 1 de julho, disponvel em http://www.smer.se/Bazment/266.aspx; veja-se ainda a regulamentao: Frordning (2006:358) om genetisk integritet m.m., de 18 de Maio de 2006]. Na doutrina, para uma sntese das modificaes, Maarit JNTERJAREBORG, Sweden: lesbian couples are entitled to assisted fertilization and to equal rights of parentage, Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht (2006), p. 1329-1330; em alemo, para uma curta a apresentao da legislao sueca nos dois domnios, v. Christian MULLER-GOTZMANN, Artifizielle Reproduktion und gleichgeschlechtliche Elternschaft eine arztrechtliche Untersuchung zur Zula ssigkeit fortpflanzungsmedizinischer Massnahmen bei gleichgeschlechtlichen Partnerschaften, Berlin/ Heidelberg, p 182-188; para alguns aspetos do processo, veja-se tambm, em lngua inglesa, o artigo de Maarit JNTER-JAREBORG, Parenthood for same-sex couples: challenges of private international law form a Scandinavian perspective, in: Vesna TOMLJENOVIC/ Johan A. ERAUW/ Paul VOLKEN (ed.), Liber Memorialis Petar Sarcevic: universalism, tradition and the individual , 2006, p. 75-91. A autora sublinha algumas diferenas, no que toca ao estabelecimento da parentalidade (por exemplo, em relao presuno de paternidade no casamento) e no que tange s hipteses de casais heterossexuais (p. 87-88). Este quadro levou a pensar numa alterao da legislao, tendo sido elaborado um documento nesse sentido: Frldraskap vid assisterad befruktning, SOU 2007:3. Vide, a este propsito, o parecer 12

Recentemente, assinalem-se mudanas em Frana e na ustria. No primeiro caso, a Lei n.o 2013-404, de 18 maio 2013, ao permitir o casamento sem exigncia da diferena sexual, abriu portas adoo conjunta55, mas ainda no foi alterado o quadro legislativo respeitante procriao medicamente assistida56. Na ustria, na sequncia da deciso do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que analisaremos, foi admitida a adoo, a partir de 1 de agosto de 201357, mas no a adoo conjunta, que, de acordo com a legislao vigente, est reservada a pessoas casadas58, no sendo permitidos os casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Em matria de procriao medicamente assistida, a legislao vai ser alterada, na sequncia de um acordo do Tribunal Constitucional austraco, de 10 de dezembro de 201359, que considerou inconstitucional, inter alia, o segmento de um preceito da lei sobre a procriao medicamente assistida (Fortpflanzungsmedizingesetz), que exclua a possibilidade de utilizao de dador nas situaes de parcerias registadas ou de unies de facto entre pessoas do mesmo sexo.

favorvel do Provedor para as crianas, de 3 de Setembro de 2007 (http://www.barnombudsmannen.se/Remissvar.aspx?pageid=6166). 54 Em matria de PMA, Lov nr. 460 af 10. juni 1997 om kunstig befrugtning i forbindelse med lgelig behandling, diagnostik og forskning m.v. med de ndringer, der flger af lov nr. 427 af 10. juni 2003, 13 i lov nr. 69 af 4. februar 2004, lov nr. 240 af 5. april 2004 og lov nr. 535 af 8. juni 2006 (http://www.regionmidtjylland.dk/politik/regionsr%C3%A5dets+m%C3%B8der/visdagsorden?file=2 1-01-2009/%C3%A5ben%20dagsorden/bilag/Punkt_20_Bilag_5.PDF). Para uma apresentao sumria da lei, com as alteraes introduzidas pelos diplomas r eferidos, v. Andreas FTSCHL, Das dnische Gesetz ber knstliche Befruchtung: ein Krzblick, MedizinRech t 28 (2010), p. 95-97. Importa-nos aqui a alterao de 2006, que entrou em vigor a 1 de janeiro de 2007. A mudana da lei de 1997 foi conseguida por 53 contra 52 votos, sendo a nona tentativa (Sren LAURSEN, Ban on assisted conception for lesbians lifted , http://www.lgbt.dk/1376/). Sobre as parcerias registadas e a possibilidade de adoo conjunta, v. a Lov nr. 537 af 26/05/2010 Lov om ndring af lov om registreret partnerskab, lov om en brnefamilieydelse og lov om brnetilskud og forskudsvis udbetaling af brnebidrag (legislao disponvel em https://www.retsinformation.dk). Recorde-se que o quadro jurdico das parcerias registadas s possibilitava a adoo do filho de um parceiro pelo outro ( 4). Incluiu-se um artigo no Code civil: le mariage et la filiation adoptive emportent les mmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, l'exclusion de ceux prvus au titre VII du livre I er du prsent code, que les poux ou les parents soient de sexe diffrent ou de mme sexe. 56 Loi de biothique n2004-800 du 6 aot 2004 modifie en 2011. Sobre este ponto, cf. a entrevista da Ministra da Famlia, Dominique Bertinotti, revista Pagaye (2013/4) , disponvel em http://www.apgl.fr/images/2013/pdf/pagaye4.pdf. 57 AdRG Adoptionsrechts-nderungsgesetz, Bundesgesetzblatt fr die Republik sterreich , de 6 de agosto. Foram alterados o Cdigo civil (Allgemeine Brgerliche Gesetzbuch ABGB) e a Lei da Parceria Registada (Eingetragene-Partnerschaft-Gesetz). 58 191 ABGB (2) Die Annahme eines Wahlkindes durch mehr als eine Person, sei es gleichzeitig, sei es, solange die Wahlkindschaft besteht, nacheinander, ist nur zulssig, wenn die Annehmenden miteinander verheiratet sind (itlico nosso). 59 Disponvel em http://www.vfgh.gv.at/cms/vfghsite/attachments/5/8/8/CH0003/CMS1389880378763/fortpflanzungsmedizing_g16-2013ua.pdf.
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Fora da Europa, recordem-se, por exemplo, as mudanas no Canad, em que, em vrias provncias, se admitiu a adoo conjunta60. Em matria de procriao medicamente assistida, o papel pioneiro ter pertencido ao Quebeque, em termos de permitir, em documentos oficiais, a dupla maternidade61. 2.3. Algumas consequncias jurdicas Um dos argumentos aduzidos o seguinte: as transformaes a que estamos a assistir em matria de parentalidade em nada tocariam nas posies e nos direitos de outras pessoas. Contudo, com a consagrao de homoparentalidades, a soluo espanhola passou por apagar dos assentos de nascimento a tradicional distino entre pai e me e consagrar antes um modelo nico em que apenas se fala de progenitor A e B. Ou seja, sob a capa da neutralidade e da tutela da diversidade, retira-se dos documentos oficiais elementos carregados de um simbolismo profundo, discriminando a esmagadora maioria. Diferente foi a soluo britnica, com a existncia de dois assentos de nascimento e as correspondentes certides: a par da tradicional (mother/father), temos novos documentos com as menes (mother/parent). 2.4. Reivindicaes do movimento LGBT em termos de homoparentalidades Para alm da adoo conjunta e do acesso a tcnicas de procriao medicamente assistida, confrontamo-nos com outras formas que se pretendem de desconstruo da famlia tradicional. Temos de ter presente que h uma pluralidade de vises no campo LGBT e que parte significativa pretende expressamente ir alm dos modelos clssicos de famlia. Leiam-se as Atas do Encontro sobre homoparentalidade, realizado em Lisboa, a 3 de Julho de 2004. Vejamos, por exemplo, algumas intervenes. Comecemos por Patrcia Louro62 que, depois de dizer que [u]m casal homossexual no uma subverso do modelo por si, apenas uma subverso da representao mais comum do modelo, a heterossexual, prope outras formas de parentalidade, nomeadamente a co-parentalidade como enquadramento legal alternativo da parentalidade63. Acrescenta: [u]m pr-forma que
Michelle GIROUX, Le mariage homosexuel: perspective qubco-canadienne, in: Susana NAVAS NAVARRO (Dir.), Matrimonio homosexual y adopcin: perspectiva nacional e internacional, Madrid, 2006, p. 36. 61 Michelle GIROUX, Le mariage homosexuel: perspective qubco-canadienne, cit., p. 38. 62 M.A.R.I.A.S.,, in: Eduarda FERREIRA (ed.), Actas do encontro sobre homoparentalidade, cit., p. 55-59. 63 Patrcia LOURO, M.A.R.I.A.S., cit., p. 58.
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estabelea um vnculo no biolgico e lhe reconhea direitos e deveres. Tem a vantagem de no obrigar as pessoas que o assumem a comprometerem-se uma com a outra legalmente. Comprometem-se com a criana. E acrescenta: [u]m dos contributos mais importantes da homoparentalidade precisamente o destes modelos alternativos de famlia: a desconstruo do paradigma de famlia passa mais pela promoo das diversidades de gnero, das sexualidades e das associaes de familiares que a simples aplicao desse paradigma a casais homossexuais 64. No se trata de um caso isolado, como se pode ver por outras comunicaes e por muita da literatura produzida l fora. Alis, no Canad65, encontramos refraco de posies deste tipo numa deciso, em 2007, do Tribunal de Apelao de Ontrio em que se reconheceu a parentalidade a trs pessoas: duas lsbicas e um pai biolgico66. Em sntese: a par dos pais biolgicos, foi atribuda parentalidade outra mulher, que vivia com a me j ao tempo desse projeto, apelando-se para o interesse da criana67. A ideia de ter mais de duas filiaes , alis, uma das reivindicaes de parte do movimento LGBT68. Registe-se ainda que parte do movimento homossexual ope-se s categorias do casamento e da famlia, considerando que se trata de uma mimesis de um modelo patriarcal que deve ser abolido. IV HOMOPARENTALIDADES FACE CONSTITUIO PORTUGUESA
Patrcia LOURO, M.A.R.I.A.S., cit., p. 58. Laura T. KESSLER, Transgressive caregiving, in: Feminist and Queer Legal Theory: Intimate Encounters, Uncomfortable Conversations, 2009, refere um paralelo norte-americano: Jacob versus Schulz-Jacob (2007), p. 371: http://www.superior.court.state.pa.us/opinions/S15032_07.PDF. 66 A.A. v. B.B. (2007), 83 O.R. (3d) 561, 2007 ONCA 2 (http://www.ontariocourts.on.ca/decisions/search/en/OntarioCourtsSearch_VOpenFile.cfm?serverFilePath =D%3A\Users\Ontario%20Courts\www\decisions\2007\january\2007ONCA0002.htm). L-se na deciso: [35] Present social conditions and attitudes have changed. Advances in our appreciation of the value of other types of relationships and in the science of reproductive technology have created gaps in the CLRAs legislative scheme. Because of these changes the parents of a child can be two women or two men. They are as much the childs parents as adopting parents or natural parents. The CLRA, however, does not recognize these forms of parenting and thus the children of these relationships are deprived of the equality of status that declarations of parentage provide. E pode ler -se na sentena: [37] It is contrary to D.D.s best interests that he is deprived of the legal recognition of the parentage of one of his mothers. There is no other way to fill this deficiency except through the exercise of the parens patriae jurisdiction. As indicated, A.A. and C.C. cannot apply for an adoption order without depriving D.D. of the parentage of B.B., which would not be in D.D.s best interests. Uma plataforma de defesa da famlia ( Alliance for Marriage and Family) recorreu para o Supremo Tribunal do Canad, que no entrou no mrito da questo pois entendeu que a referida organizao no tinha legitimidade para tal (Alliance for Marriage and Family v. A.A., [2007] 3 S.C.R. 124, 2007 SCC 40: http://csc.lexum.umontreal.ca/en/2007/2007scc40/2007scc40.html). 67 Sobre este caso, cf., entre ns, Guilherme de OLIVEIRA, O sangue, os afectos e a imitao da natureza, Lex Familiae Revista Portuguesa de Direito da Famlia 5 (2008/10), p. 5-16, p. 15-16. 68 Cf., por exemplo, Association des parents et futurs parents gays et lesbiens :[a]fin que chaque famille et chaque enfant puisse bnficier dune inscription juridique de sa ralit, lAPGL revendique une reconnaissance de plus de deux filiations pour que les enfants qui ont plus de deux parents puissent voir leur environnement affectif scuris par les liens juridiques conformes cet environnement(http://www.apgl.fr/revendications/item/368-une-reforme-globale-du-droit-de-la-famille).
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1. A fotografia do modelo: breve quadro legal No modelo portugus, a adoo conjunta est reservada a casados ou unies de facto, em ambos os casos heterossexuais69. J em relao ao acesso procriao medicamente assistida, e independentemente do que se possa pensar sobre a bondade ou no da soluo da abertura a pares de pessoas do mesmo sexo, para ns seguro70 que a reconstruo legal do casamento, pelo diploma de 2010, no alterou a leitura do artigo 6. da Lei de Procriao Medicamente Assistida71: [s] as pessoas casadas que no se encontrem separadas judicialmente de pessoas e bens ou separadas ou as que, sendo de sexo diferente, vivam em condies anlogas s dos cnjuges h pelo menos dois anos podem recorrer a tcnicas de PMA. literal ou filolgico) decisivo. Assim, ambas as solues adoo conjunta ou acesso a tcnicas de PMA esto vedadas pelo sistema. 2. Modelos de leitura constitucional: proibio, exigncia ou permisso e as suas consequncias em sede de referendo Numa anlise das questes sujeitas ao procedimento referendrio, a A observncia dos cnones hermenuticonormativos afasta claramente esta soluo, no sendo a letra da lei (elemento gramatical,

inconstitucionalidade material pode ser defendida a partir de duas teses que, divergindo nos fundamentos em que se aliceram, convergem na defesa da impossibilidade do referendo. 2.1. Proibio ou a tese clssica Estamos aqui perante a tese clssica e praticamente indiscutida at h pouco tempo: uma leitura adequada da nossa lei fundamental traduz-se numa proibio em
Em relao unio de facto, veja-se a Lei n. 7/2001, de 11 de maio, alterada pela Lei n. 23/2010, de 30 de agosto. No sentido da no aplicao do regime da adoo ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, vd. art. 3. da Lei n. 9/2010, de 31 de maio. Jorge Duarte PINHEIRO ( O estatuto do cidado homossexual no direito da famlia: o lugar de Portugal no movimento internacional, in: Armando Marques GUEDES/ Maria Helena BRITO/ Ana PRATA/ Rui Pinto DUARTE/ Mariana Frana GOUVEIA (Org.), Estudos em homenagem a Jos Lebre de Freitas, vol I, Coimbra, 2013, p. 377-390, p. 389) d-nos conta de, no 18. Congresso da Academia Internacional de Direito Comparado, ter sido sublinhado no relatrio geral, face s proibies em matria de parentalidade, que nem todos os casamentos so iguais. 70 Joo Carlos LOUREIRO, H mais vida para alm da letra, cit. Em sentido desconforme, para alm de Vera Lcia Raposo, diretamente criticada no artigo, vd. tambm Jorge Martins RIBEIRO, O direito do homem a rejeitar a paternidade de filho nascido contra a sua vontade: a igualdade na deciso de procriar, Coimbra, 2013, p. 127-130. 71 Lei n. 32/2006, de 26 de julho.
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reconhecer a adoo conjunta ou mesmo a chamada coadoo a casais ou a pessoas vivendo em unio de facto do mesmo sexo. O mbito normativo contemplado no art. 36. da CRP remeteria para um horizonte cultural em que maternidade e paternidade, alis constitucionalmente protegidas enquanto valores sociais eminentes 72, no contemplaria essa mudana no entendimento dos institutos. Numa reflexo sobre a famlia na CRP, Barbosa de Melo lembrava que [n]em o legislador ordinrio, nem a prxis social podem assim inventar livremente a instituio familiar constitucionalmente relevante73. No caso concreto da paternidade e da maternidade, de um ponto de vista normativo, a tentativa de abrir a porta s combinaes paternidade+paternidade ou maternidade+maternidade traduzir-se-ia no apagar de elementos essenciais da compreenso da filiao. Repare-se que este argumento no nega a existncia de realidades fcticas centradas no modelo da mesmidade, que tem sido impulsionado por uma paleta de teorias diversificadas que minimizam ou recusam reconhecer a importncia da diferena sexual na formao da personalidade. O salto qualitativo estarmos a assistir a processos em que esta matriz diferenciadora paternidade/maternidade apagada por uma homogeneizao. 2.2. Proibio do referendo fundada na no discriminao Do outro lado do espetro, encontramos a posio daqueles que entendem que a matria no pode ser referendada porque esto em causa direitos fundamentais de pessoas que integram uma minoria que, deste modo, discriminada. Ou seja, seriam j inconstitucionais as normas que fecham as portas quer chamada coadoo, quer adoo conjunta por casais ou unidos de facto do mesmo sexo. O mesmo valer, alis, para o acesso a tcnicas de procriao medicamente assistida. O discurso socorre-se, mais recentemente, no apenas de elementos comparatsticos, mas tambm da jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, nomeadamente de uma deciso de fevereiro de 2013, que teremos oportunidade de analisar. Em termos de leitura constitucional, convocam vrios preceitos, a saber: a proibio da discriminao em funo da orientao sexual (art. 13./2 CRP); o direito a constituir famlia (art. 36./1). 2.2.1. A proibio da discriminao em funo da orientao sexual

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Art. 68. / 2 CRP. A famlia na Constituio da Repblica: breve apontamento, Communio 3 (1986), p. 495-500, p. 497-98. 17

A CRP uma das poucas constituies74 que, na sequncia do pioneiro texto sulafricano75, expressamente probe a discriminao em funo da orientao sexual. Na verdade, na VI Reviso Constitucional76, a orientao sexual foi acrescentada aos critrios de proibio de discriminao previstos no n. 2 do art. 13.77. Recorde-se que, neste caso, vale o princpio da no tipicidade78, pelo que j antes era vedado discriminar algum em funo da sua orientao sexual79. Ao contrrio do que por vezes se ouve, este artigo no resolve nem a questo do casamento, nem a das parentalidades80. Assim, ningum ter dvidas de que h pessoas com orientaes sexuais como a bissexualidade81, mas da no
A mesma soluo quanto orientao sexual ( sexuell lggning ) encontra-se agora (entrou em vigor a 1 de janeiro de 2011) tambm na Constituio sueca, por via de reviso constitucional. Na verdade, esta compreende quatro leis fundamentais, interessando-nos o Instrumento de Governo que, neste ponto, transcrevemos a partir de uma verso em lngua inglesa (disponvel em http://www.riksdagen.se/en/Documents-and-laws/Laws/The-Constitution). Assim, no art. 12. l-se: [n]o act of law or other provision may imply the unfavourable treatment of anyone because they belong to a minority group by reason of ethnic origin, colour, or other similar circumstances or on account of their sexual orientation (itlico nosso). 75 9. (1) Everyone is equal before the law and has the right to equal p rotection and benefit of the law. (2) Equality includes the full and equal enjoyment of all rights and freedoms. To promote the achievement of equality, legislative and other measures designed to protect or advance persons, or categories of persons, disadvantaged by unfair discrimination may be taken. (3) The state may not unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or more grounds, including race, gender, sex, pregnancy, marital status, ethnic or social origin, colour, sexual orientation, age, disability, religion, conscience, belief, culture, language and birth. (4) No person may unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or more grounds in terms of subsection (3). National legislation must be enacted to prevent or prohibit unfair discrimination. (5) Discrimination on one or more of the grounds listed in subsection (3) is unfair unless it is established that the discrimination is fair. 76 Lei Constitucional n. 1/2004. 77 Realando a sua importncia para a desconstruo da heteronormatividade, cf. Ana Cristina SANTOS, Heteronormatividades: formas de violncia simblica e factual com base na orientao sexual e identidade de gnero, Revista Portuguesa de Histria 37 (2005), p. 281-298, p. 295. 78 Neste sentido, cf. Jos Joaquim Gomes CANOTILHO/ Vital MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, vol. I, Coimbra, 42007, p. 340. Isabel MOREIRA (in: Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577. do Cdigo Civil e da alnea e) do artigo 1628. do mesmo Cdigo, nos termos das quais duas pessoas do mesmo sexo no podem contrair casamento e, se no o fizerem, o mesmo tido por inexistente, in: O casamento entre pessoas do mesmo sexo: trs pareceres sobre a inconstitucionalidade dos artigos 1577. e 1628., alnea e) do Cdigo Civil, Coimbra, 2008, p. 35-54, p. 46) entende que a referncia expressa orientao sexual teria um efeito til, em termos de dever de fundamentao acrescido. 79 Por exemplo, no quadro da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, apesar de no ser autonomamente mencionada, a jurisprudncia do TEDH reconhece a proibio da discriminao em funo da orientao sexual: v. art. 14. Mais: entende que se trata de um daqueles domnios em que a malha de controlo deve ser apertada, como no caso Karner versus ustria (24 de Julho de 2003, 41). Referindo expressamente a tutela em virtude da conjugao do art. 14. com o art. 8., cf. o caso Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, no 33290/96, 28, CEDH 1999-IX. Sobre este ltimo caso, vd. Ceclia MacDowell dos SANTOS, Homoparentalidade e uso dos tribunais: a reconstruo dos direitos humanos no caso Silva Mouta, in: Ceclia MacDowell dos SANTOS (Org.), A mobilizao transnacional do direito: Portugal e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Coimbra, 2012, p. 239-264. 80 Considerando, a propsito da adoo, que a orientao sexual como fator diferenciador desrespeita o princpio da igualdade na dimenso da proibio de discriminao e de respeito pela vida privada e familiar (), Jorge Martins RIBEIRO, O direito do homem a rejeitar a paternidade de filho nascido contra a sua vontade , cit., p. 129, n. 217. 81 Kenji YOSHINO (The epistemic contract of bisexual erasure, in: Martha Albertson FINEMAN/ Ja ck E. JACKSON/ Adam P. ROMERO (ed). Feminist and queer legal theory: intimate encounters, uncomfortable conversations, Farnham/ Burlington, 2009, p. 201-222) sublinha que ingnuo (naive) a reduo a duas
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decorre que se tenha de reconhecer um enquadramento jurdico para o amor plrimo82 a chamada, numa traduo literal do ingls, poliamoria (poliamor83) e mesmo para as parentalidades alternativas que se vo desenvolvendo, no quadro da modernidade tardia84 e que no se identificam com a tradicional poligamia85, maxime com a poligenia. A questo passa por saber se h um fundamento material de diferenciao no que toca s chamadas homoparentalidades que possa legitimar um tratamento distinto. Assim, a proibio da discriminao em funo da orientao sexual no um mantra que resolva magicamente as questes. Alis, como se sabe, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional em que a questo foi tratada prendeu-se, desde logo, com o direito penal, mais exatamente com o diferente tratamento das relaes sexuais homossexuais e heterossexuais envolvendo menores entre os 14 e os 16 anos86, e, mais recentemente, com o instituto do casamento87. Mesmo para quem distinga orientao sexual, identidade sexual e comportamento sexual, ter de se entender que a frmula constitucional assume aqui um sentido amplo,
orientaes sexuais (p. 201) e considera que ( ) bisexuality is erased because self-identified straights and self-identified gays have entered into an epistemic contract of bissexual erasure (p. 221). 82 Miguel Vale de ALMEIDA (De vermelho a violeta e vice -versa, in: Quem tem medo do feminismo?, cit., p. 6876, p. 71) afirma que [n]o se apresenta como uma reivindicao poltica de mudana legislativa ou de direitos. No aprofundando aqui o tpico, regista-se a existncia de reivindicaes nesse sentido. H j uma minoria que a defende e discute, inclusivamente, os modelos jurdicos de enquadramento: cf. Elizabeth EMENS, Monogamys law: compulsory monogamy and polyamorous existence, New York University Review of Law and Social Change 29 (2004), p. 277. H vrios autores que aparecem rotulados co mo os radicais do direito da famlia (Family law radicals): cf. Stanley KURTZ, Beyond gay marriage: the road to polyamory, in: Alan SOBLE/ Nicholas POWER (ed.), The philosophy of sex: contemporary readings, Lanham, Maryland, 52008, p. 187 ss.): inter alia, Paula Ettelbrick, Nancy Polikoff, Martha Fineman e Martha Ertman. Alis, em relao parentalidade, assistimos, em muito menor escala, a um processo paralelo ao que presencimos em relao educao por pessoas homossexuais vivendo com outras do mesmo sexo. Assim, Deborah ANAPOL, Polyamory in the 21st century: love and intimacy with multiple partners , 2010, p. 128, refere um estudo de Elisabeth Sheff, que centrou os seus estudos de doutoramento nas chamadas polifamlias, tendo como critrio a participao de, pelo menos, trs adultos no exerccio da parentalidade. Entre ns, considerando a questo da formalizao das relaes sexuais poligonais e a sua articulao com as orientaes sexuais, vd. Jnatas MACHADO, A (in)definio do casamento no E stado Constitucional. Fundamentos meta-constitucionais e deliberao democrtica, in: Famlia, conscincia, secularismo e religio, Coimbra, 2010, p. 9-37, p. 19-25. 83 esta a designao acolhida no stio www.poliamor.pt. 84 Jess BALLESTEROS, Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, 1989. 85 A questo da compatibilidade da poligamia com o conceito constitucional de famlia, desde que admitindo no apenas a poligenia, mas tambm a poliandria, incontornvel. Sobre a poligamia e a CRP, vd. Jorge Duarte PINHEIRO [Poligamia e unies paralelas, in: Maria Berenice DIAS/ Jorge Duarte PINHEIRO (Coord.), Escritos de direito das famlias: uma perspectiva luso-brasileira, Porto Alegre, 2008, p. 55-74]. Escreve, a propsito do art. 36. da CRP, que o texto constitucional no concretiza(..) uma noo de famlia nem os elementos essenciais do casamento. E acrescenta: [p]or isso, a Constituio consagra um conceito de famlia relativamente indefinido, suscetvel de abarcar unies poligmicas, cabendo ao legislador fazer, no mbito da sua margem de livre apreciao, o desenvolvimento do conceito constitucional de sociedade familiar, sem descurar o sentimento jurdico da coletividade (). Ou seja, no h obstculos a uma lei ordinria que, estando de harmonia com o sentimento jurdico da coletividade, conceda ampla relevncia s situaes de poligamia que se afigurem conformes aos direitos fundamentais de todos os seus membros (p. 73 -74). 86 Vd. Acrdos do Tribunal Constitucional n. 247/2005, 351/05, 354/2008; na doutrina, desenvolvidamente, Antnio de ARAJO, Crimes sexuais contra menores: entre o direito penal e a Constituio, Coimbra, 2005. 87Ac. TC n. 359/2009 e Ac. TC n. 121/2010, DR II, 28 de Abril. Neste ponto, permitimo-nos remeter para Joo Carlos LOUREIRO, Casamento e (in)diferena sexual, cit. 19

no se diferenciando, para estes efeitos, da proteo da identidade sexual proposta para a Lei Fundamental alem88. Refira-se ainda que, em sede de no discriminao, a CRP consagra um direito proteo legal contra quaisquer formas de discriminao89, um direito especial de igualdade, previsto no art. 26./190. 2.2.2 A questo do direito a constituir famlia O direito a constituir famlia91, consagrado no art. 36./1 da CRP, no casamento quer para abrir portas na esfera da filiao. Quanto adoo, refira-se que, na sequncia da I Reviso92, a Constituio passou a dispor que [a] adoo regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas cleres para a respetiva tramitao. Gomes Canotilho e Vital Moreira 93 registam que estamos perante uma garantia de instituto, havendo uma significativa liberdade de conformao poltico-legislativa. Alm disso, sublinham que no foi reconhecido, no texto constitucional, nem um direito a ser adotado, nem um direito a adotar 94. Mas acrescentam que o direito a constituir famlia implica um direito a ter filhos95, centrando depois a sua anlise nas questes de procriao, expressa em termos de os ter ou no. Numa perspetiva da metdica jurdica, para determinarmos o sentido de uma norma constitucional tem de se considerar, para alm do texto, o seu mbito ou domnio normativo (Normbereich)96, ou seja, o sector da realidade social a que se refere. Mas ainda que a procriao medicamente assistida e a adoo sejam reconduzidas ao mbito de proteo do direito97, isto no significa que, por exemplo, todas as formas tecnicamente possveis o sejam (por exemplo, a maternidade de substituio). Tambm no resulta do preceito que a chamada coadoo e as adoes conjuntas agora propostas em vestes
Referimo-nos a uma proposta de alterao do art. 3. da Grundgesetz, de forma a incluir a expresso identidade sexual. 89 Na sequncia da IV Reviso Constitucional. 90 Na doutrina, v. Jos Joaquim Gomes CANOTILHO, Constituio da Repblica Portuguesa anotada , cit., p. 469470; Jorge MIRANDA/ Rui MEDEIROS, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, vol. I, Coimbra, 22010. 91 A discusso conhece paralelo noutros ordenamentos: cf. Claudia GREHL, Das Adoptionsrecht gleichgeschlechtlicher Paare unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, cit., p. 148. 92 Lei Constitucional n.1/82. 93 Constituio da Repblica Portuguesa anotada , vol. I, cit., p. 559-568, p. 566. 94 Constituio da Repblica Portuguesa anotada, vol. I, cit., p. 566. 95 Constituio da Repblica Portuguesa anotada , vol. I, cit., p. 567. 96 Para estas designaes, cf. Friedrich MLLER/ Ralph CHRISTENSEN, Juristische Methodik, Bd. I, Grundlagen ffentliches Recht, Berlin, 82002. 97 Cf., entre ns, Vera Lcia RAPOSO, Direitos reprodutivos: homossexualidade, celibato e parentalidade, in: Famlia, conscincia, secularismo e religio, cit., p. 61-86, p. 66.
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tradicionalmente mobilizado neste contexto, quer para a proteo de famlias no fundadas

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referendrias acabem por ser protegidas. Com efeito, mesmo que se admita a sua tutela prima facie a partir de uma ideia de Tatbestand alargado isto no legitima, sem mais, a cobertura constitucional definitiva desta posio. Ou seja, pode haver razes, com assento constitucional, que justifiquem a compresso do direito. Raciocnio que vale tambm para a questo da procriao medicamente assistida. E, como veremos, essas razes existem, pelo que no h lugar a qualquer discriminao infundada98. 2.3. A Constituio est aberta? A responsabilidade da deciso polticolegislativa A terceira posio prende-se com a tese segundo a qual, neste ponto, como em muitos pontos, a Constituio abre-se deciso poltico-legislativa. Ou seja, em sociedades marcadas pela diversidade e por uma grande fragmentaridade, caberia ao poder legislativo, legitimamente, proceder a um conjunto de escolhas. Dito de outra forma: a nossa lei fundamental no proibiria nem exigiria qualquer uma das solues. Assim, seria legtimo: a) a manuteno do atual modelo, quer no plano da adoo (onde se admite a simples adoo singular, independentemente da chamada orientao sexual), quer ao nvel da procriao medicamente assistida; b) a revoluo paradigmtica no plano normativo, tornando dispensveis a referncia assente numa dualidade heterossexual pai e me (que, naturalmente, continua a existir de facto, mas que j foi apagada, em Espanha, ao nvel do assento de nascimento, pois agora h apenas um modelo onde constam o progenitor A e B) e aceitando a existncia de uma dupla maternidade ou uma dupla paternidade no plano normativo. Esta soluo aberta conhece paralelo na leitura que teve vencimento, de forma largamente maioritria, na jurisprudncia do Tribunal Constitucional
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em relao ao

chamado casamento entre pessoas do mesmo sexo . Repare-se que, se em matria de casamento e de filiao se procede a uma (des)(re)construo dos modelos clssicos, h, no entanto, diferenas que no devem ser ignoradas:

Em sentido divergente, vd., por exemplo, Marta COSTA, Marta COSTA, Convivncia more uxrio na perspectiva de harmonizao do direito da famlia europeu: unies homossexuais, Coimbra, 2011, p. 503. 99 Ac. TC n. 121/2010.
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a) na primeira (casamento), estamos perante a constituio de vnculos assentes na escolha e entre adultos, no exerccio da sua autodeterminao, o que, s por si, no subtrai o instituto crtica; b) na segunda, deparamo-nos com relaes de filiao, sendo os adotandos inscritos numa teia relacional em que a parentalidade deixa de ser dada em termos de pai e me para se reconduzir a pai/pai ou me/me. E, de um ponto de vista simblico e normativo isto no compensvel pelo contacto com pessoas que lhe transmitiram imagens de diferenciao sexual. Na verdade, sem prejuzo das discusses em torno da influncia fctica no processo de desenvolvimento pessoal, em que se assiste a uma controvrsia em termos de estudos, estamos perante uma reescrita de um elemento simblico das relaes de paternidade/maternidade e filiao. Noutro registo, escreve Jaime Milheiro100: [o] fundamental no ser a ausncia de uma das partes, como na monoparentalidade se indicia. A criana pode imaginar nessa circunstncia, apesar de tudo, a parte ausente. Ou at invent-la por completo, como j vi acontecer. Dispe da capacidade de fantasia que na adopo por homossexuais lhe ser retirada, ou da possibilidade de reconhecimento no exterior. () No ser a ausncia duma parte: ser a duplicao de uma delas na realidade, a negar a diferena e obstar a fantasia. Repare-se que esta questo vale quer para a chamada coadoo, quer para a adoo conjunta. Ao contrrio do que por vezes se diz, o problema no est num qualquer quantum de afetos ou at mesmo na competncia parental no sentido de capacidade de cuidado. Alis, Francesco DAgostino101 sublinha o dfice de linguagem ausncia de usos lingusticos adequados para qualificar () a genitorialidade gay , expressos em frmulas como primeiro e segundo genitor, que sero atribudas eventualmente por sorteio. Registe-se que no projeto de lei102 pode ler-se, no artigo 4./1, que [o] cnjuge ou unido de facto co-adotante considerado, para todos os efeitos legais, como pai ou me da criana103. 3. Trs argumentos controvertidos: jurisprudncia europeia, o bem ou o interesse da criana e a importncia dos estudos
Adopo por homossexuais, Cadernos de biotica Revista Portuguesa de Biotica (2006/41), p. 179-184, p. 181. 101 Sessualit, omosessualit e diritto, in: Francesco DAGOSTINO/ Giannino PIANA, Io vi dichiaro marito e marito: il dibattito sui diritti delle coppie omosessuali, Cinisello Balsamo (Milano), 2013, p. 130. 102 Projeto de Lei n. 278/XII (Consagra a possibilidade de coadoo pelo cnjuge ou unido de facto do mesmo sexo e procede 23. alterao ao Cdigo do Registo Civil). 103 Itlico nosso.
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Identificados os possveis modelos de leitura constitucional, avanadas algumas objees, consideremos ainda trs argumentos que tm sido mobilizados na discusso e que importa no descurar: a) a favor do modelo de reconhecimento jurdico de homoparentalidades, o alcance de uma deciso do TEDH, de fevereiro de 2013, que foi apresentada como obrigando o Estado portugus a reconhecer a gays e lsbicas a adoo nos mesmos termos vigentes para heterossexuais; b) o bem ou o interesse da criana, j aflorado anteriormente, convocado para alicerar solues antagnicas; c) o valor dos estudos que tm sido mobilizados para alterar ou tentar mudar, por via legislativa ou jurisprudencial, o quadro normativo de diferenciao para o movimento LGBT, de discriminao no domnio das parentalidades. 3.1. A CEDH e a jurisprudncia de Estrasburgo 3.1.1. A CEDH no quadro das redes normativas e jurisprudenciais Numa comunidade marcada pela internormatividade, interconstitucionalidade104 e transconstitucionalidade105, a espelhar-se num dilogo entre tribunais, a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem assume um papel importante nesse processo.
Francisco Lucas PIRES, Introduo ao Direito Constitucional Europeu, Coimbra, 1997, p. 18; Paulo RANGEL, Uma teoria da interconstitucionalidade (Pluralismo e constituio no pensamento de Francisco Lucas Pires), Thmis (2000/2), p. 127-151 (agora in: Idem, O estado do Estado: ensaios de poltica constitucional sobre justia e democracia, Lisboa, 2010, p. 143-178); Jos Joaquim Gomes CANOTILHO, Brancosos e interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historicidade constitucional, Coimbra, 22008; Joo Carlos LOUREIRO, bom morar no azul: a constituio mundial revisitada, Boletim da Faculdade de Direito 82 (2006), p. 181-212. No nosso caso, utilizmos o termo, inicialmente partindo do paralelo da internormatividade e da leitura de KarlOtto Apel (Estudos de moral moderna, Petrpolis, 1994, trad. parcial de Transformation der Philosophie, Bd. 2: Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft, Frankfurt a. M, 1973), propondo-nos, no plano de dissertao de doutoramento, redigido em 1995, tratar das relaes interconstitucionais numa sociedade mundi al de comunicao (texto que acompanhou a nossa candidatura , entregue em janeiro de 1996, a uma bolsa da Fundao Alexander von Humboldt). De modo autnomo, Francisco Lucas Pires usa, em 1997, na obra citada, o termo, limitando-se, na economia do escrito, ao direito europeu. Coube a Paulo Rangel (no artigo referido, centrado precisamente na obra de Lucas Pires) e a Gomes Canotilho (citando expressamente o primeiro) um contributo fundamental para o desenvolvimento da categoria. Paulo Rangel que, por ocasio do 35. Aniversrio do Tribunal Constitucional, com amiga verdade, veio recordar o nosso contributo: Transconstitucionalismo versus interconstitucionalidade: uma leitura crtica do pensamento transconstitucional de Marcelo Neves, in: Tribunal Constituc ional, 35. Aniversrio da Constituio de 1976, vol. I, Lisboa/ Coimbra, 2012, p. 151-174, p. 154, n. 5. 105 Marcelo NEVES, Transconstitucionalismo, So Paulo, 2009). Sobre as relaes entre transconstitucionalismo e interconstitucionalidade, v. Paulo RANGEL, Transconstitucionalismo versus interconstitucionalidade, cit.; na mesma obra, pode veja-se a sntese de Marcelo NEVES, Transconstitucionalismo: breves consideraes com especial referncia experincia latino-americana, p. 107-150.
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Visto j como um tribunal quase-constitucional, tem contribudo, em geral, para a criao de um ius commune em matria de direitos do homem106. Tambm a Conveno foi j apresentada como constituio parcial (Teilverfassung)107; o prprio Tribunal de Estrasburgo qualificou-se como jurisdio internacional a que competiria a tarefa de garantir uma constituio europeia dos direitos do homem108; A Conveno Europeia dos Direitos do Homem vincula o Estado portugus, sendo, pois, um parmetro que tem de ser observado por este, sob pena de poder vir a ser condenado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Contudo, ao contrrio do que acontece com a ustria109, em que a CEDH integra o bloco de constitucionalidade, desempenhando um papel de complemento face a uma reduzida lista de direitos na Constituio de 1920, em Portugal estamos perante direito supralegal, mas infraconstitucional110. Assim, no se pode pretender a sua equiparao, no ordenamento interno, Constituio da Repblica, que no tem sido usada como parmetro de controlo autnomo. Para o Tribunal Constitucional, no entanto, a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no irrelevante. Na verdade, tomada em considerao no processo hermenutico-normativo de interpretao de preceitos da Constituio portuguesa111, quando seja adequado e til, importando no esquecer a diferena de catlogo de direitos existente, sendo a CRP muito mais generosa112. Na sua jurisprudncia, o Tribunal Constitucional reafirma, em diferentes arestos, esta abertura113,
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MACHADO, Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro, Coimbra, 42013, p. 422423. 107 Peter HBERLE, Gemeineuropisches Verfassungsrecht, cit., p. 382. 108 Conseil de lEurope, Rforme du systme de contrle de la CEDH , Doc. H (92)14, p. 48, RUDH (1992), p. 520, par. 5. 109 Sobre o diferente valor da CEDH, cf. Albert BLECKMANN,Verfassungsrang der Europischen Menschenrechtskonvention?, Europische Grundrechte Zeitschrift (1994), p. 149-155. 110 Art. 8./2 CRP. Em geral, sobre a posio das convenes internacionais no quadro das fontes do direito, vd. Jnatas MACHADO, Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro, Coimbra, 42013, p. 181188. 111 Neste sentido, aponta a jurisprudncia do Tribunal Constitucional portugus: cf., desde logo, o Acrdo n. 99/88; na doutrina, Jos Manuel Cardoso da COSTA, A hierarquia das normas constitucionais e a sua funo na proteco dos direitos fundamentais, Lisboa, 1990, p. 23-24; idem, Le Tribunal constitutionnel portugais et les juridictions europennes, in: Paul MAHONEY/ Franz MATSCHER/ Herbert PETZOLD/ Luzius WILDHABER (ed.), Protection des droits de lhomme: la perspective europenne/ Protecting human rights: the European perspective, Kln/ Berlin/ Bonn/ Mnchen, p. 193-211, p. 208-209. 112 Por exemplo, no Acrdo TC n. 404/2013 l-se: () esta necessidade de interpretao ampliativa da norma consagradora do direito a um processo equitativo no opera no caso do bloco de normatividade constitucional portuguesa. que, ao contrrio do que sucede com aquele texto internacional, a Constituio da Repblica Portuguesa contm um leque multifacetado de normas consagradoras de direitos fundamentais de defesa dos indivduos (e das pessoas coletivas) face ao exerccio de poderes sancionatrios. Desde logo, o n. 10 do artigo 32, que procede a uma extenso das garantias de defesa, em processo penal, aos demais processos de tipo sancionatrio, quando se encontrem em fase jurisdicional (itlico no original). 113 A ttulo meramente ilustrativo, vd. o rol de arestos referidos por Catarina Sarmento e CASTRO/ Filipa Vicente SILVA, Cooperao dos Tribunais Constitucionais na Europa situao actual e perspetivas, XVI Congresso da Conferncia dos Tribunais Europeus, Novembro de 2013 (Sumrio alargado), p. 10, disponvel em: http://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-kongress/downloads/landesberichte/LB-Portugal-MS.pdf. 24

concluindo-se que a CEDH tem servido ao Tribunal para cimentar as suas opes, para reforar a fundamentao das decises ou para identificar e explicar o contedo de determinados direitos fundamentais114. 3.1.2. O caso X e outros contra a ustria No vamos aqui proceder a uma anlise sistemtica, no plano diacrnico, da jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Centraremos a nossa anlise no Acrdo de 19 de fevereiro de 2013115. Se ainda no princpio do sculo, no caso Frett versus France116, de 26 de fevereiro de 2002, se reconhecia uma ampla margem de livre apreciao aos Estados nacionais, face ao aresto de 2013 tem-se dito que seria inconstitucional qualquer soluo que no a da exigncia de consagrao da adoo, nos mesmos termos em que aplicvel a casados ou unidos de facto heterossexuais, ou seja, incluindo na paleta protegida quer a chamada coadoo, quer a adoo conjunta. Mas ser assim? A resposta , a nosso ver, negativa, fundamentalmente por duas ordens de razes: a) a primeira porque, sem prejuzo, como acabmos de referir, da tomada em considerao da jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, o Tribunal Constitucional no est vinculado a essas solues na interpretao da Constituio, antes temos um contributo para esse processo; b) a segunda porque, no obstante ter o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem reforado a tutela das chamadas homoparentalidades, numa deciso maioritria que alimenta a discusso em torno do ativismo judicial117, uma leitura atenta da deciso prova que as coisas no so to lineares, pelo que, observados certos cuidados, estar excluda eventual responsabilidade do Estado.

Catarina Sarmento e CASTRO/ Filipa Vicente SILVA, Cooperao dos Tribunais Constitucionais na Europa, cit., p. 10. 115 Case of X. and others v. Austria (Application n. 19010/07), 19 de fevereiro de 2013 (disponvel em http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-116735#{%22itemid%22:[%22001116735%22]}. Entre ns, vd. Pedro Vaz PATTO, A coadoo em unies homossexuais, cit., p. 449-450. 116 Na doutrina, vd., por exemplo, Rosa MOLINER NAVARRO, Reconocimiento jurdico de la unin homosexual en el derecho comparado, in: Jos Ramn de VERDA Y BEAMONTE (Coord.), Comentarios a las reformas de Derecho de Familia de 2005, Cizur Menor (Navarra), 2006, p. 103. 117 Referindo a discusso, vd. Michael WELLS-GRECO, Second-parent adoption in a same-sex relationship: gentle strides in the recognition of family forms and human relations, International Family Law (2013), p. 254-260, p. 255.
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Concretizemos vendo as suas linhas de fora. De uma forma breve, regista-se que, no caso em apreo, tnhamos duas mulheres que viviam em unio de facto, sendo uma delas me, tendo um filho nascido de uma relao anterior, estando estabelecida a paternidade. O pai, alis, no deixou de cumprir com as suas obrigaes em termos de alimentos, mantendo um contacto regular com a criana. Ops-se adoo e no deu o seu consentimento118. O TEDH considerou que os conviventes no tinham uma posio idntica a pessoas casadas, e que no decorre da Conveno um direito ao reconhecimento do chamado casamento entre pessoas do mesmo sexo, pelo que no havia violao do art. 14. conjugado com o art. 8. No entanto, comparando a unio de facto entre duas pessoas do mesmo sexo com aquela que envolve diferenciao sexual, concluiu no ser legtima a diferenciao em termos da chamada coadoo, permitida no ltimo, mas no no primeiro caso. Ou seja, estaramos perante uma discriminao. Repare-se que o Tribunal no diz que os Estados tero de permitir a coadoo na hiptese de unies de facto; alis, como se afirma na tese que se revelou minoritria (7 juzes), the great majority of the States Parties currently do not authorise second-parent adoption for unmarried couples in general, still less for unmarried same-sex couples119. No entanto, se o admitirem para conviventes heterossexuais e fecharem as portas na hiptese de pares do mesmo sexo, tal s ser possvel caso o Estado apresente provas de que est em causa a proteo da famlia e/ou do interesse da criana. Ou seja, inverte-se o nus da prova tradicional e o que o Tribunal diz que o governo austraco no o fez. Com efeito, l-se:
[t]he Government did not adduce any specific argument, any scientific studies or any other item of evidence to show that a family with two parents of the same sex could in no circumstances adequately provide for a childs needs. On the contrary, they conceded that, in personal terms, same -sex couples could be as suitable or unsuitable as different-sex couples when it came to adopting children 120.

E acrescenta-se:

Claire NEIRINCK, Adoption au sein dun couple homosexuel non mari et violation de la vie prive et familiale, Droit de la famille (2013), p. 24, escreve, a este propsito: [l]a suite de cette affaire le suggre : lpouse de la mre pourra-t-elle par ladoption plnire vincer le pre a u seul motif que lenfant est lev son foyer ? Alors que la CEDH assimile totalement la parentalit la parent le fait dtre par deux personnes est gal celui davoir un pre et une mre , la Convention internationale des droits de lenfant, dans son article 7-1, consacre la prminence de la parent. 119 Joint partly dissenting opinion of judges Casadevall, Ziemele, Kovler, Joien, ikuta, De Gaetano and Sicilianos , n. 15. 120 N. 142.
118

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() the Court finds that the Government have failed to adduce particularly weighty and convincing reasons to show that excluding second-parent adoption in a same-sex couple, while allowing that possibility in an unmarried different-sex couple, was necessary for the protection of the family in the traditional sense or for the protection of the interests of the child.

Sustenta-se, pois, a necessidade de assegurar tutela nos casos de coadoo:


The Court finds force in the applicants argument that de facto families based on a same-sex couple exist but are refused the possibility of obtaining legal recognition and protection. The Court observes that in contrast to individual adoption or joint adoption, which are usually aimed at creating a relationship with a child previously unrelated to the adopter, second-parent adoption serves to confer rights vis--vis the child on the partner of one of the childs parents. The Court itself has often stressed the importance of granting legal recognition to de facto family life (see Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg, no. 76240/01, 119, 28 June 2007; see also, in the context of second-parent adoption, Eski, cited above, 39, and Emonet and Others, cited above, 63-64).

Contudo, como tivemos oportunidade de ver, essa tutela no exige o reconhecimento da figura da coadoo. O aresto assenta tambm, por muito que o no queira admitir, num erro: que no h aqui discriminao em funo da orientao sexual. Tal s poderia valer se o argumento decisivo fosse a incapacidade de pessoas com essa orientao sexual, que vivam, casadas ou em unio de facto com outras do mesmo sexo, de educar as referidas crianas. Acresce que as insuficincias da defesa do Estado austraco no so sinnimo da inexistncia de razes em contrrio. Na verdade, ainda que se assumisse a equivalncia funcional em termos de cuidado121, as sociedades humanas, na genealogia familiar da filiao, estruturam-se em termos de paternidade e maternidade. No estamos perante um elemento arbitrrio que importaria desconstruir, para mais em tempos de procriao medicamente assistida. Tratase antes de eliminar um dos elementos e substitui-lo por um modelo de mesmidade ao nvel normativo e no apenas de prticas de cuidado. No , pois, uma simples ausncia, mas uma duplicao jurdica e simblica do mesmo. Por isso, a falta de coerncia alegada no n. 144 no da legislao austraca, que admite, sem discriminao de orientao sexual, a adoo singular em geral, mas no no caso de coadoo. A falta de coerncia decorre da deciso do Tribunal que parece no ver que maternidade e paternidade, em termos de filiao, so termos que pressupem uma referncia sexual e biolgica, e no apenas construes em termos de gnero relativas ao exerccio das

Marta COSTA, Convivncia more uxorio, cit., p. 502, centra o discurso relativo idoneidade para adotar na capacidade para amar e cuidar, bem como [na] existncia de um lar e ambiente estveis e saudveis.
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parentalidades. Ora, a diferena sexual anterior orientao sexual, expressando uma diferena estrutural122. 3.2. O bem ou interesse da criana O bem ou interesse da criana tem sido mobilizado quer para defender quer para rejeitar a adoo conjunta e a coadoo. Alis, esta ltima tem sido apresentada como soluo indispensvel para resolver um conjunto de casos em que poderamos ter situaes complicadas para o menor, na sequncia da morte da me ou do pai, casado ou coabitante com outra pessoa do mesmo sexo. 3.2.1. Bem ou interesse da criana: a coadoo imprescindvel? Para os defensores da poltica de pequenos passos, que, no deixando de visar a adoo comum (e tambm o acesso, sem diferenciaes, procriao medicamente assistida), a coadoo seria o caminho, por ora, que conseguiria ter vencimento em termos societrios e de poltica legislativa. Embora numa linha de poltica de reconhecimento esta posio seja insuficiente, o argumento seria o seguinte: importaria assegurar o futuro das crianas em situaes dramticas, como a morte do seu pai ou da sua me, ficando o cnjuge ou o/a companheiro(a) sobrevivente dependente de uma deciso judicial para poder continuar a ser a cuidadora dos menores. Se lermos o projeto de lei que est na gnese deste procedimento, confirma-se, no prembulo do diploma, quando apresenta como objetivo proteo jurdica adequada, em nome de um olhar pragmtico, sem prejuzo de os subscritores defenderem um modelo de plena equiparao. Escrevem:
() a aprovao de um projeto que pretende acautelar o futuro, o bem-estar e a segurana no imprevisto de crianas que j nasceram, j existem, j vivem os seus dias em famlias homoparentais, sendo no entanto biologicamente ou por adoo ligadas pelo vnculo do parentesco a apenas um dos elementos do casal. Todos conhecem estas famlias, famlias em que algum adota singularmente, casando mais tarde ou vivendo em unio de facto, sendo este cnjuge ou este unido de facto, na realidade, to pai ou to me de facto e nos afetos como quem detm o vnculo jurdico da parentalidade Do que se trata, com este projeto de lei, de prevenir um colapso injusto, emocionalmente irreparvel e insustentvel do ponto de vista do superior interesse da criana.

Mas se esta a motivao do diploma, ento, numa perspetiva jurdica dos interesses em causa, a resposta que consagra, normativamente, parentalidades em que a diversidade pai e me substituda por progenitor A e progenitor B (pai+pai; me+ me)
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Xavier LACROIX, La confusion des genres, cit., p. 86-87. 28

no exigida para acautelar esses mesmos interesses. Com efeito, se o que se pretende evitar situaes de conflito jurisprudencial e incertezas e apenas isso e no produzir uma rotura no sistema de filiao, para, num segundo momento, defender que a adoo conjunta e a procriao medicamente assistida tm de ser admitidas, sob pena de inconstitucionalidade ento suprflua a coadoo. que, verdadeiramente, o Rubico est, desde logo, no reconhecimento de uma dupla filiao monossexual, essa categoria que resiste s desconstrues, e que traz consigo um referente simblico estruturante da convivencialidade humana. No cabe aqui discutir, em termos de poltica legislativa, o modo de realizao jurdica desta parentalidade social, num ordenamento jurdico, como o portugus, que prev, inclusivamente, o chamado apadrinhamento civil123. Na doutrina124, uma soluo deste tipo vem considerada como o instituto jurdico do da parentalidade social. Trata-se de uma soluo inserida no domnio dos cuidados, que no tem o alcance da chamada coadoo125, mas que resolveria, de uma forma aceitvel em termos de interesses em jogo, o problema enunciado. Alis, no quadro das mutaes no direito da famlia, e tendo presente que a soluo proposta (coadoo) aplicar-se-ia apenas a ttulo subsidirio no caso de no haver um segundo vnculo de filiao126 , teria sentido encontrar uma soluo para as pessoas nessa situao de parentalidade fctica. E isto no s para homossexuais, mas tambm para todos em idntica situao. A ttulo meramente ilustrativo uma discusso mais aprofundada est aqui excluda127 , poderia pensar-se em solues como a existente nos Pases Baixos. Neste pas, admite-se que o tribunal possa conceder responsabilidades parentais tambm ao

Lei n. 103/2009, de 11 de setembro. Figura que no , no entanto, aplicvel aos casos em apreo. Lendo o texto do Observatrio Permanente da Adopo/ Centro de Direito da Famlia, Regime jurdico do apadrinhamento civil anotado, Lisboa/ Coimbra, 2011, p. 6, localiza-se o instituto entre a tutela e a adoo restrita. Nos termos do artigo 2., o apadrinhamen to surge definido como uma relao jurdica, tendencialmente de carter permanente, entre uma criana ou jovem e uma pessoa singular ou uma famlia que exera os poderes e deveres prprios dos pais e que com ele estabeleam vnculos afetivos que permitam o seu bem-estar e desenvolvimento, constituda por homologao ou deciso judicial e sujeita a registo civil. Para uma sntese do instituto e das suas linhas gerais, vd. Mrio Jlio de Almeida COSTA (com a colaborao de Antnio Alberto Vieira Cura), Noes fundamentais de direito civil, Coimbra, 62013, p. 368-371. 124 Mareike DITTBERNER, Lebenspartnerschaft und Kindschaftsrecht: die rechtliche Situation gleichgeschlechtlicher Paare unter besonderer Bercksichtigung kindschaftsrechtlicher Regelungen, Frankfurt am Main; Berlin; Bern; Bruxelles; New York; Oxford; Wien, 2004, p. 198-200. 125 Andreas HEILMANN, Zur rechtlichen Lage schwuler Vter und ihrer Familien , Familie Partnerschaft Recht. Interdisziplinres Fachjournal fr die Anwaltspraxis (2005), p. 193-196, p. 194. 126 Art. 2./3 do Projeto. 127 Aude MIRKOVIC [La situation juridique des enfants levs par des personnes de mme sexe, Droit de la famille (2013), p. 22-24] considera tambm desnecessria a soluo da coadoo no direito francs. O autor no deixa de lembrar que, crescentemente, nos deparamos com situaes, em que a ausncia de pai foi intencionalmente desejada, nomeadamente por via de inseminao, em contexto mdico ou at caseiro (p. 22). Recusa, no entanto, que haja um vazio do ponto do direito, bem como a inexistncia de solues adequadas. No vamos aqui pronunciar-nos sobre a suficincia e a defendida adequao das medidas possveis no ordenamento francs.
123

29

cnjuge ou companheiro128, sendo garantida essa posio, em caso de morte do progenitor129. Trata-se de uma soluo que no desenhada apenas para uma certa categoria de relaes (entre pessoas do mesmo sexo), mas tambm para as hipteses das chamadas famlias recombinadas (casados em unio de facto de sexo diferente), resolvendo, verificando-se situaes do mesmo tipo, a questo, dado que aqui no h sequer um outro pai ou me, ainda que ausente130. Na sociedade, esta soluo poder ser rejeitada por quem entenda que, em caso algum, as pessoas homossexuais devem exercer responsabilidades parentais ou por aqueles que, em nome de um modelo que definem como igualitrio, entendero que se trata de uma capitulao, ainda que provisria. Claro que a figura da coadoo permite operar, tambm aqui, uma revoluo decisiva. Com efeito, reconhecer duas paternidades ou duas maternidades, ainda que, limitadas a um certo nmero de casos, introduzir uma rotura no sistema, neutralizando um argumento simblico fundamental. Depois, como se passou noutros lugares, o discurso passar a centrar-se no que ser apresentado (proibio da adoo conjunta) como uma contradio inaceitvel do sistema, dando outra fora s reivindicaes em nome do princpio da igualdade. Se tomarmos a srio o argumento dos proponentes necessidade de resolver a situao de seres humanos vulnerveis (entendida a vulnerabilidade como uma especial fragilidade131) que, por morte do pai ou da me, podem ser convertidos em objeto de disputa , ento uma soluo deste tipo, soluciona, de forma inclusiva, o problema.

Cf. art. 1:245 do Cdigo Civil holands (Basic principles regarding authority over minors): 5. Authority exercised by one parent together with another person than a parent (non -parent) pursuant to Article 1:253sa or a court order based on Article 1: 253t is called joint responsibility and is treated as parental authority exercised by parents jointly, unless a statutory provision implies the contrary. O artigo1:253t ( Request for joint authority) dispe: 1. If only one of the parents has authority over a child, then the District Court may, upon a joint request of this parent and a person who is not the parent of the child, but who maintains a close personal relationship with it, entrust both applicants with joint authority over the child. 129 Cdigo Civil holands, que citamos na verso em lngua inglesa (disponvel em http://www.dutchcivillaw.com/civilcodebook01.htm): artigo 1:253x ( Legal effects of the death of the parent who jointly exercised authority with another person not being a parent ) 1. After the death of a parent who jointly with another person exercised authority over a child, this other person shall, by operation of law, exercise guardianship over that child. Na doutrina, vd. M. J. VONK, Tensions between legal, biological and social conceptions of pare nthood, in: Netherlands Reports to the Seventeenth International Congress of Comparative Law: Utrecht 2006 , Antwerpen/ Oxford, 2006, p. 95. Para um panorama da situao nesta matria, vd. Katharina BOELE -WOLKI, in: Katharina BOELE-WOLKI/ Bente BRAAT/ Ian CURRY-SUMNER (ed.), Common core and better law in European family law , Vol III, Parental responsibilities, p. 156. 130 Guilherme de OLIVEIRA, O sangue, os afectos e a imitao da natureza , cit., p. 12, centrou-se nos casos em que h um progenitor ausente, defendendo a necessidade de discutir um estatuto jurdico dos padrastos e das madrastas, que v para l dos atos da vida corrente. 131 Sobre a distino entre fragilidade e vulnerabilidade, cf. Joo Carlos LOUREIRO, Constituio e biomedicina. Contribuio para uma teoria dos deveres bioconstitucionais na esfera da gentica humana , Coimbra, 2003, vol. I, Parte I (dissertao de doutoramento em Cincias Jurdico-Polticas).
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Depois, no espao pblico, continuaro os discursos pr e contra a coadoo e a adoo conjunta por gays e lsbicas, com irredutveis diferenas do ponto de vista simblico. Na procura de elementos para ilustrar esta tese do carter suprfluo da figura da coadoo para a resoluo de situaes que, no limite, se podem revelar dramticas ou trgicas, e sem prejuzo de uma investigao mais aprofundada neste ponto, que apertadas constries de tempo impediram, a concluso a tirar a de que a resoluo da situao enunciada no obriga, de forma alguma, a abrir as portas coadoo. 3.2.2. O interesse da criana como argumento contra a adoo
.

cabea, o bem-estar ou o interesse da criana, mobilizado, numa dupla chave, a) em termos instrumentais, e funcionando como uma objeo temporria, o interesse

para obstar adoo: da criana opor-se-ia adoo, no porque a homossexualidade vezes j oneradas por trajetos de vida difceis; b) em termos substanciais, considerando a relevncia da imagem do masculino e do feminino, ao nvel parental, no processo de desenvolvimento da personalidade da criana ou adolescente. Esta ltima posio conhece uma verso forte e uma verso fraca. Para a primeira, estaramos perante argumentos consolidados. De acordo com a segunda, em face da controvrsia existente em torno dos estudos realizados132 e atendendo prevalncia do interesse ou bem da criana, valeria a prudncia e uma especial exigncia de precauo. Poder-se- perguntar: mas os estudos existentes no so suficientes e inequvocos no sentido de no haver riscos para as crianas, excetuados os que resultam de marcas societrias consideradas homofbicas? Que dizer, s para nos centrarmos numa associao, das tomadas de posio da American Psychological Association (APA)? Ou, entre ns, do recente Relatrio de Evidncia Cientfica Psicolgica sobre Relaes Familiares e Desenvolvimento Infantil nas Famlias Homoparentais a apresentar ao Grupo de Trabalho Co-Adopo? 3.3.3. Estudos: breve anlise parental fosse,

substancialmente, um problema, mas porque a homofobia penalizaria estas crianas, muitas

Vd.o que escrevemos no texto e tambm Pedro Vaz PATTO, Porque no: casamento entre pessoas do mesmo sexo, Lisboa, p. 49-50; agora, Idem, A coadoo em unies homossexuais, cit., p. 445-448. Vejam-se, por exemplo, as observaes de Xavier LACROIX, La confusion des genres: rponses certaines demandes homosexuelles sur le mariage et ladoption, Paris, 2005, p. 109-110.
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Ao contrrio do que se pretende fazer crer, um nmero significativo de estudos que tm sido apresentados para sustentar a tese da irrelevncia da diferenciao masculino/ feminino em termos de educao das crianas e jovens no credvel. Assinale-se que, no entanto, parte foi mobilizada para, numa marcha atravs das instituies (Helmut Schelsky), legitimar tomadas de posio de Associaes, como, paradigmaticamente, a American Psychological Association (APA). 3.3.3.1. Anlise de um caso: a American Psychological Association (APA) Quanto APA, registe-se que a sua Diviso 44
133

, que prossegue as anlises na

rea, publica documentos onde, por exemplo, se fazem afirmaes, em relao a dados empricos, ao nvel do dogma. Assim, pode ler-se na American Psychological Association (APA) Brief on Lesbian and Gay Parenting: [n]ot a single study has found children of lesbian or gay parents to be disadvantaged in any significant respect relative to children of heterosexual parents134. Para alm de ser questionvel, como veremos, a proposio enquanto tal135, uma anlise empreendida por Loren Marks136 mostrou uma srie de deficincias, entre as quais a existncia de 26 estudos citados (em 59) que no tinham grupo de comparao heterossexual e noutros usavam-se como termo de referncia mes ss; acresce que s 8 dos estudos tomavam em considerao homossexuais masculinos. Repare-se que a forte ideologizao da discusso reflete-se noutras instncias que deveriam ter especial cuidado. Assim, a American Medical Association (AMA), numa obra editada em 2003137, continuava a perpetuar o mito dos 10% de homossexuais. Sabe-se que a invocao tradicional para este nmero era uma leitura (alis, inadequada) das pesquisas de Alfred Kinsey, dois estudos autnomos138 sobre a sexualidade masculina e feminina, publicados, respetivamente, em 1948 e 1953. Demos a palavra a Eric Marcus, um ativista da causa, que resolveu escrever uma obra, traduzida em portugus com o ttulo Ser uma opo? Tudo o que sempre quis saber sobre homossexualidade. Escreve: [n]unca me senti vontade ao dizer este nmero porque sempre
http://www.apadivision44.org. American Psychological Associations brief on lesbian and gay parenting (2005). 135 Paul AMATO, The well-being of children with gay and lesbian parents, Social Science Research 41 (2012/4), p.771-774, considera a proposio infeliz, mas entende que, apesar de tudo, the APA publication accurately reflected the state of knowledge at that time. No obstante, reconhece a existncia de dfice s nos estudos. 136 Same-sex parenting and childrens outcomes: A closer examination of the American psychological associations brief on lesbian and gay parenting, Social Science Research 41 (2012/4), p. 735-751. 137 Complete medical enciclopedia, 2003, apud Gabriella GAMBINO, Le unioni omosessuali: un problema di filosofia del diritto, Milano, 2007, p. 19. 138 Alfred C. KINSEY, Sexual Behavior in the Human Male e Sexual Behavior in the Human Female.
133 134

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o considerei exagerado, mesmo tendo em conta o facto de a maioria dos gays e lsbicas permanecerem escondidos. Outros estudos mais recentes sugerem que os nmeros dos estudos Kinsey foram mal interpretados e que os 10 por cento so demasiado altos139. Se refiro esta questo, apenas para advertir quanto s manipulaes a que assistimos sob a capa da cientificidade. 3.3.3.2. Alguns estudos Em relao aos estudos, um nmero extremamente significativo levanta problemas, inter alia140, ao nvel da representatividade da amostra, da sua dimenso e dos termos de referncia. Estamos conscientes de problemas neste tipo de pesquisa, mas isso s dever levar a ter especiais cuidados quanto aos resultados. Em 2001, um extenso relatrio sueco141, que avaliava a metodologia seguida, apontava para um problema: a seleo no-aleatria, dado que a populao homossexual tende, em muitos casos, a ser uma populao escondida, pelo que o recrutamento era feito atravs de associaes ou de anncios. Acresce que, no princpio do sculo XXI, as amostras dos estudos utilizados eram, em grande parte, compostas por filhos resultantes de relaes heterossexuais, o que, naturalmente, pe o problema da transferncia de resultados. Num estudo de 2013, Douglas Allen142 procede a uma reviso de um conjunto de estudos que apontam para uma performance da parentalidade em agregados familiares de adultos do mesmo sexo pelo menos equivalente dos heterossexuais. Estudos que aliceraram decises jurdicas e alimentaram a opinio pblica, para j no falar daqueles que anunciam a maior competncia dos pares homossexuais para essa tarefa. Contudo, vistos mais de perto, deparamo-nos com dificuldades de replicao para confirmao por outros investigadores, com utilizao de parmetros diferentes de outros estudos no domnio da famlia, havendo a assinalar tambm problemas de comparabilidade143. As amostras da esmagadora maioria dos estudos so muitos pequenas (dos mais de 50 estudos analisados por Douglas Allen, s
uma escolha?, cit., p. 31. Para outros aspetos do chamado argumento estatstico, v. Xavier LACROIX, La confusion des genres, cit., p. 109-110, que sublinha ainda que, alegando a dificuldade de chegar aos filhos, em vrios estudos so considerados as pessoas que exercem responsabilidades parentais. 141 Barn i homosexuella familjer, Statens offentliga utredningar (SOU) 2001:10. 142 High school graduation rates among children of same -sex marriage, Revue of Economics of the Household (2013), p. 635-658. 143 Douglas ALLEN, High school graduation rates, cit., p. 635.
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2 se baseiam numa amostra superior a 500), no so probabilsticas ou aleatrias, pelo que devem ser desvalorizadas. Entre ns, Jorge Gato e Anne Fontaine144 reconhecem a existncia de algumas limitaes metodolgicas e conceptuais, mas afirmam que amostras probabilsticas tm replicado os resultados alcanados. Em nota, citam em abono da sua tese dois estudos: o de Golombok e outros, de 2003145, e o de Wainright, Russell e Patterson, de 2004146, tendo Wainright e Patterson publicado novo artigo conjunto, em 2006147. Registe-se que, depois de afirmada aos sete ventos a cientificidade dos estudos tambm citados entre ns , Charlotte Patterson teve de reconhecer148 que muitos no cumpriam alguns requisitos. Assim, veio dizer que comearam a fazer pesquisa tomando em conta estas objees149, sendo os dois estudos ilustrativos os mesmos que so referidos no estudo de Jorge Gato e Anne Fontaine150. Acontece que os referidos estudos revelam ter ps de barro. Olhemos para o artigo de Golombock: utiliza uma amostra aleatria do Avon Longitudinal Study of Parents and Children, ao s terem sido identificadas 18 lsbicas, procede-se a uma correo para 39, utilizando o chamado mtodo de snowball. Este integra o leque de instrumentos de anlise sociolgica, mas , por definio, no probabilstico. Ou seja, os primeiros identificados indicam outros que conhecem151. Em relao dimenso das amostras, tambm em Portugal, semelhana do que acontece com outros estudos estrangeiros152, so, em regra, pequenas. Isabel Leal refere vrios estudos nacionais, a saber: o de Lara Castro Nunes, com 60 homens (30 homossexuais e 30 heterossexuais); o de Tiago Pinto, considerando 40 homossexuais (20 homens, 20 mulheres); o de Ins Justino, com 24 homossexuais masculinos e 30 heterossexuais masculinos.
Parentalidade lsbica e gay: mitos e evidncias, in: Maria Jos MAGALHES/ Manuela TAVARES / Salom COELHO/ Manuela GIS/ Elisa SEIXAS (Coord.), Quem tem medo dos feminismos? Congresso Feminista 2008 Actas, vol. I, Funchal, 2010, p. 415-422, p. 421. 145 Golombok, S., Perry, B., Burston, A., Murray, C., Mooney-Somers, J., Stevens, M., Golding, J.et al., Children with lesbian parents: A community study, Developmental Psychology 39 (2003/1), p. 2033. 146 Psychosocial adjustment and schoo l outcomes of adolescents with same-sex parents, Child Development 75 (2004), p. 1886-1898. 147 Para uma avaliao, vd. Douglas ALLEN, High school graduation rates, cit., p. 148 Cf. Lesbian and Gay Parenting, da American Psychological Association (http://www.apa.org/pi/lgbt/resources/parenting.aspx?item=1). 149 Recent research on lesbian and gay adults has drawn on population-based samples (e.g., Cochran, 2001), and research on the offspring of lesbian and gay parents has begun to employ the same approach (e.g., Golombok, Perry, Burston,Murray,Mooney-Somers, Stevens, & Golding, 2003;Wainright, Russell, & Patterson, 2004). Lesbian and gay parents and their children: summary of research findings (disponvel em http://www.apa.org/pi/lgbt/resources/parenting.aspx?item=2, p. 6). 150 Le s b i a n and gay parents a n d t h e i r c h i l d r en : summary o f r e s e a rc h f i n d i n g s, cit., p. 6. 151 Assinalando este problema, cf. D.W. ALLEN, High school graduation rates, cit., n. 19. 152 Estudo dinamarqus de 11 pares de lsbicas e filhos, de 1974, citado na p. 212 do relatrio sueco (om oppvekst, velferd og aldring (1999). 11 Leicke & Nilsn (1974).
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Quanto aos grupos de referncia, Xavier Lacroix153, crtico da admissibilidade de adoes pelos chamados casais do mesmo sexo, lendo os inquritos americanos, criticava o termo de comparao: ao lado dos pares homossexuais, apareciam, como referente, mes heterossexuais ss ou divorciadas. Curiosamente, numa das comunicaes apresentadas no referido Encontro sobre homoparentalidade, deparmo-nos com o seguinte afirmao de Maria Jos Magalhes154, que expressamente ressalva que os resultados no podem ser generalizveis. Escreve: [a]lguma investigao () com crianas educadas em famlias lsbicas tem mostrado alguma semelhana com crianas educadas em famlias monoparentais femininas (ou monomarentais, como designam no estado espanhol). Diga-se de passagem que certos estudos apresentados pelos defensores da posio contrria tambm no esto isentos de crticas neste plano. 3.3.3.3. Resultados Quanto aos resultados, as reticncias formuladas no podem deixar de ter reflexos na credibilidade de muitos deles. A sua mobilizao feita para tentar alicerar teses de normalizao da homoparentalidade no haveria diferenas relevantes nos resultados consoante estivessem em causa homossexuais e heterossexuais ou mesmo para sublinhar os efeitos positivos das chamadas famlias homoparentais. A este propsito, vejam-se as afirmaes de Eduarda Ferreira, do Clube Safo e psicloga, que considera revelador da existncia de enviesamento o facto de [a] maior parte dos estudos realizados ainda se centra[re]m nos possveis efeitos negativos nas crianas das famlias homoparentais, e no nos possveis efeitos positivos155, por exemplo, abertura diversidade e desafio mais facilitado aos esteretipos. Concluindo: muitos dos estudos utilizados, com repercusso legislativa e judicial, que aliceraram a retrica do movimento LGBT contra as imagens dominantes sobre o impacto da homoparentalidade nos filhos, revelaram no ser credveis, mal de que, alis, sofrem outros de sentido contrrio. No por acaso, Loren Markus termina o seu estudo apresentando um conjunto de linhas que devem ser seguidas para assegurar a necessria credibilidade dos estudos156.
La confusion des genres, cit., p. 110. mes: mais um desafio ao patriarcado?, in: Eduarda FERREIRA (ed.), Actas do Encontro sobre homoparentalidade, cit., p. 51. 155 Eduarda FERREIRA (ed.), in: Homoparentalidade: que realidade(s)?, in: Idem, Actas do Encontro sobre homoparentalidade, cit., p. 61-66, p. 64. 156 Paul AMATO (The well-being of children, cit.) questionou, contudo, as possibilidades de efetivao em termos de amostra.
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3.4. Avaliao A tese da irrelevncia da diferena de sexos e a teoria de que apenas importam o amor e o cuidado no toma em linha de conta a ordem do simblico normativamente inscrita. Para os defensores da primeira, verdadeiramente, como escreve Franoise Collin, () as prprias categorias do feminino e do masculino desaparecem ao mesmo tempo que a dualidade social entre homens e mulheres157. No universo do direito, anuncia-se um direito da famlia sem sexo158, como se pode ilustrar por um artigo de Jonathan Hering que abre um nmero da Lex Familiae, considerando que no mais possvel definir as pessoas como varo e mulher e o direito deve deixar de utilizar o sexo como categoria jurdica159. Acresce que tambm ao nvel dos estudos apresentados se nota que h muitas debilidades em vrios domnios, como referimos. E aqui deveria valer uma regra de prudncia, cabendo a quem se afasta do precedente () uma especial obrigao de contra-argumentao160. Ora, at neste domnio, em tempos de preveno e de precauo, assistimos a raciocnios como encontramos agora no citado aresto do Tribunal Constitucional austraco. L-se a este propsito que na dvida, prima o tratamento igual e no a discriminao161. Em termos gerais, a proposio correta, sendo uma espcie de equivalente, no terreno da igualdade, ao brocardo in dubio pro libertate. Acontece que no estamos perante as tradicionais relaes entre Estado, enquanto no-titular de direitos fundamentais, e os privados, mas esto em jogo menores (em regra, mais vulnerveis do que os adultos) e uma ordem simblica de relaes que estrutura sociedades e reveste profundo significado pblico162. O direito no pode ser reduzido a mero conjunto de formas, apto a ser preenchido ad libitum163.

O feminino na filosofia ps-metafsica, in: Teresa JOAQUIM (Org.), Masculinidades, feminilidades, Porto, 2010, p. 17-25, p. 24. 158 Sexless family law, Lex Familiae Revista Portuguesa de Direito da Famlia 6 (2009/11), p. 5-19. 159 Sexless family law, cit., p. 5. 160 Robert ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica: la teoria del discurso racional como teoria de la fundamentacin jurdica, Madrid, 1989 (orig.: Theorie der juristischen Argumentation: die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung, Frankfurt a. M., 1978. 161 N. 46: [i]m Zweifel kommt der Gleichbehandlung und nicht der Diskriminierung der Vorrang zu . 162 The Presidents Council on Bioethics, Human cloning and human dignity: an ethical inquiry, Washington, D.C., 2002, cap. 1. 163 Sem prejuzo das diferenas, vd. o que escrevemos em Outro tero possv el: civilizao (da tcnica), corpo e procriao: tpicos de um roteiro em torno da maternidade de substituio, in: Manuel da Costa ANDRADE/ Jos de Faria COSTA/ Anabela Miranda RODRIGUES/ Helena MONIZ/ Snia FIDALGO (org.), Direito penal: fundamentos dogmticos e poltico-criminais. Homenagem ao Prof. Doutor Peter Hnerfeld , Coimbra, 2013, p. 1387-1430, p. 1424-1428.
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Pelos vistos, legisladores e julgadores, embalados pelo discurso mediaticamente dominante, incumpriram, em muitos casos, a sua obrigao de controlo dos estudos empricos. Situando-nos noutro registo, no deixamos de notar que, face a um estudo 164 que no est isento de problemas, como at o autor j reconheceu, mas que produziu resultados desconformes com a ortodoxia em matria da chamada homoparentalidade, se tenha escrito agora: ()these findingsand for that matter, any social research findingsshould not be used to restrict the civil rights of any group of individuals165. Concluindo: o problema sempre o de saber se estamos perante uma mera diferenciao (materialmente fundada, que passa o teste de constitucionalidade) ou uma diferenciao arbitrria, ou seja, inaceitvel discriminao. IV Referendo: articulando perguntas e respostas Analisados os vrios modelos de leitura constitucional, mesmo que se admita, em abstrato, a possibilidade de uma consulta referendria neste domnio, importa proceder a um outro teste: o da compatibilidade da conjugao das respostas. Explicitando: so pensveis quatro combinaes de resultados: No/No, Sim/Sim, No/Sim e Sim/No. A objeo central a de que, com esta formulao, podemos chegar a um resultado contraditrio, em clara violao do que dispe a CRP. Ou seja: ainda que se entenda (o que no pacfico), considerando a histria e a permanncia em ordens jurdicas, como a alem, que constitucionalmente legtima a admissibilidade da coadoo e a proibio da adoo conjunta (resultado: Sim/ No), o inverso no verdadeiro. Isto , em caso algum pode ser constitucionalmente admissvel uma situao em que merea o favor popular a adoo conjunta, mas j no a chamada coadoo, ou seja, se admita o mais, mas no o menos. Repare-se que no se trata de saber se alguma das respostas pode levar a legislao inconstitucional, questo que suscitou alguma discusso no Tribunal Constitucional, como se pode ver pelo voto de Maria dos Prazeres Beleza, no Acrdo n. 288/98, de 17 de abril. Escreveu a referida Juza Conselheira:
Markus REGNERUS , How different are the adult children of parents who have same -sex relationships? Findings from the New Family Structur es Study, Social Science Research 41 (2012), p. 752770; Idem, Parental same -sex relationship, family instability, and subsequent life-outcomes for adult children: answering critics of the new families structures study with additional analyses, Social Science Research 41 (2012), p. 1367-1377. Estes trabalhos desencadearam uma verdadeira tempestade no panorama acadmico norte-americano, tendo sido inclusivamente criado um stio de oposio e combate: cf. http://www.regnerusfallout.org/documents. 165 Paul R. AMATO, The well-being of the children, cit.
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Votei vencida quanto alnea i) do ponto 1 por ter srias dvidas quanto possibilidade de o Tribunal Constitucional, na fase de fiscalizao preventiva da constitucionalidade e da legalidade da proposta de referendo, se pronunciar sobre a constitucionalidade material da pergunta do ponto de vista da eventual desconformidade de alguma das respostas possveis. Os referendos exigem um grau de simplificao das questes que normalmente inviabilizar um juzo fundado sobre a conformidade constitucional das respostas hipotticas. S mais tarde, se e quando uma lei vier a ser aprovada em consequncia do referendo, e em face dos termos concretos da regulamentao que nela se contiver, o Tribunal Constitucional estar em condies de se pronunciar acerca da adequao constitucional das solues adotadas. O referendo apenas produz consequncias mediatas sobre a ordem jurdica, relativamente indeterminadas e, no obstante o efeito vinculativo sobre o legislador, alis sem qualquer sano eficaz, tambm incertas. Poder, em sentido contrrio, argumentar-se que h questes em que os parmetros constitucionais so to ntidos e peremptrios que no oferecer dificuldades um juzo sobre a constitucionalidade de uma questo submetida a referendo, ainda que reduzida sua mxima simplificao. Independentemente do que se pense da posio de princpio enunciada166, estamos perante um caso em que, salvo melhor doutrina, na hiptese enunciada no h lugar a nenhuma soluo que possa ultrapassar o teste de constitucionalidade. Assim, como tambm se escreve no mesmo Acrdo,
() seria absurdo que, apesar de a Constituio estabelecer uma fiscalizao preventiva obrigatria da constitucionalidade do referendo, o povo pudesse ser chamado a pronunciar-se diretamente sobre certa questo, quando o Tribunal Constitucional, partida, havia detectado a sua inutilidade, porquanto sempre uma das possveis respostas, a ser adotada, determinaria a aprovao de legislao que no poderia vir a ser aplicada, por inconstitucional.

Tambm alertmos para a questo da possvel relevncia da omisso das consequncias de algumas combinaes de resultados em matria de procriao medicamente assistida, sabendo que, entre ns, se admite a procriao medicamente assistida com dador. Com efeito, importa que seja transparente para o eleitor que a aceitao da adoo conjunta deve ser acompanhada do acesso procriao medicamente assistida, da decorrendo a necessidade de alterar tambm a Lei n. 32/2006. Nem se diga em contrrio que, no mesmo Acrdo, o Tribunal Constitucional entendeu
() que, no permitindo a Constituio e a lei que se proceda a um referendo sobre um concreto projeto de lei, da resulta que por razes de necessria limitao da dimenso da pergunta, j que cada novo elemento pode contribuir para atentar contra a sua clareza nem todos os aspetos do regime que se pretenda estabelecer tm obrigatoriamente de constar da pergunta formulada.

No presente caso, estamos perante uma consequncia que, salvo melhor argumento, seria necessria, sob pena de no serem observadas as exigncias decorrentes do princpio da proibio do arbtrio, no se tratando de aspetos secundrios que a simplificao exigida pelos procedimentos referendrios levaria a desconsiderar ao nvel da formulao das perguntas. V Concluses
Cf., criticamente, Maria Benedita URBANO, Referendo nacional: o balano possvel de vinte anos de desconfianas, in: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia, Lisboa, 2010, p. 575-609.
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1. Ao contrrio do que defendem alguns autores, a no consagrao, na ordem jurdica portuguesa, da chamada coadoo inconstitucional; 2. O acrdo do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, de fevereiro de 2013, sem prejuzo de proceder a um escrutnio mais apertado das decises legislativas em matria de filiao, no afasta, por si s, a possibilidade dos Estados que integram o Conselho da Europa introduzirem diferenciaes de tratamento, mas considera que h uma inverso do nus da prova a cargo do Estado que mantm legislao que diferencia entre heterossexuais e homossexuais, no sentido de apresentar fundamentos materiais suficientes que suportem a sua posio, o que no se ter verificado no processo em apreo; 3. A questo central para a introduo, na ordem jurdica, de uma dupla maternidade ou de uma dupla paternidade, no a de saber se pares do mesmo sexo so capazes de cuidar bem dos menores o que ter sempre de ser aferido em concreto, independentemente da orientao sexual dos adotantes , mas ter presente a rotura que a medida provoca ao nvel das estruturas simblicas da filiao; 4. Em relao aos estudos com que somos confrontados, conclumos que a grande maioria, favorvel irrelevncia da diferenciao sexual, no cumpriu exigncias metodolgicas mnimas, e, apesar disso, foram utilizados para alicerar posies de organizaes profissionais, parlamentos e tribunais, tendo depois sido replicados. Pr ou contra, detetam-se erros significativos, tendo de se ter presentes as dificuldades metodolgicas destas investigaes. Exige-se, pois, maior prudncia no seu uso; 5. Limitando-nos coadoo, no correto afirmar que esta a nica soluo para resolver situaes de interesses em presena, podendo optar-se por uma via de conferir responsabilidades parentais, independentemente do carter heterossexual e homossexual da relao entre adultos; 6. Ainda que se sustente a leitura segundo a qual a Constituio da Repblica Portuguesa permite a realizao de um referendo sobre estas questes, indubitvel que a conjugao de respostas possveis levar, pelo menos numa hiptese de resultados (NO primeira e da adoo conjunta homoparentais no

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questo, SIM segunda), a uma situao que se traduz na absoluta inexistncia de uma soluo legislativa conforme Constituio, ao permitir-se o mais proibindo-se o menos.

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