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LOS FUNDADORES DEL

DERECHO INTERNACIONAL
CUADERNO DE CTEDRA N 1
UNIVERSIDAD CATLICA DE SALTA
AUTORIDADES
Rector Pbro. Lic. Jorge Manzarz
Vicerrectora Acadmica Mg. Dra. Isabel Virgili
Vicerrectora Administrativa Mg. Lic. Graciela Pinal de Cid
Vicerrector de Fomacin Pbro. Prof. Francisco Nez
Vicerrectora de Investigacin
y Desarrollo Dra. Ing. La Elizabet Orosco Segura
Secretaria General Dra. Adriana Ibarguren
Decano de la Facultad de
Ciencias Jurdicas Dr. Benjamn Prez Ruiz
ASOCIACIN ARGENTINA DE DERECHO INTERNACIONAL
Presidente Dra. Mara Elsa Uzal
Vicepresidente Dr. Gustavo E. Barbarn
Secretario Dr. Luis Cruz Pereyra
Prosecretaria Dra. Alejandra Sticca
Tesorero Dr. Roberto Vicario
Protesorero Dr. Felipe Amormino
Consejeros
Dra. Beatriz Pallars
Dra. Mara Blanca Noodt Taquela
Dra. Marta Yolanda Tejerizo
Dr. Ariel Ricardo Mansi
Dr. Demetrio Oscar Gonzlez Pereira
Dr. Armando Daniel Abruza
Dr. Jorge Sthli
LOS FUNDADORES DEL
DERECHO INTERNACIONAL
CUADERNO DE CTEDRA N 1
GUSTAVO E. BARBARN
(Compilador)
EUCASA
EDICIONES UNIVERSIDAD CATLICA DE SALTA
SALTA - ARGENTINA
Barbarn, Gustavo
Los fundadores del derecho internacional : cuaderno de ctedra
N 1 . - 1a ed. - Salta : Universidad Catlica de Salta. Eucasa,
2012.
128 p. + Internet ; 20x16 cm. - (Ciencias jurdicas. Derecho)
ISBN 978-950-623-081-4
1. Derecho Internacional. I. Ttulo
CDD 340.9
Coleccin: Ciencias Jurdicas
Procesamiento y diseo de edicin: Helena Fiori y Rosanna Caramella de Gamarra
Para citar este libro:
Barbarn, Gustavo E. (Comp.). Los fundadores del Derecho Internacional. Cuaderno de Ctedra N
1. Salta: EUCASA (Ediciones Universidad Catlica de Salta), 2012.
Para citar una parte:
Herrera David, Mara del Milagro. El pensamiento de un fundador del Derecho Internacional;
en: Barbarn, Gustavo E. (Comp.). Los fundadores del Derecho Internacional. Cuaderno de
Ctedra N 1. Salta: EUCASA (Ediciones Universidad Catlica de Salta), 2012.
EDITORIAL EUCASA
Directora Lic. Rosanna Caramella de Gamarra
Equipo de edicin Prof. Helena Fiori
Prof. Soledad Martnez de Lecuona
Responsable de Comercializacin Lic. Mariana Remaggi
2012, por EDICIONES DE LA UNIVERSIDAD CATLICA DE SALTA - EUCASA
Domicilio editorial: Pellegrini 790, A4402FYP Salta-Argentina
Tel./fax: (54-387) 423 0654
Depsito Ley 11.723
ISBN 978-950-623-081-4
Este libro no puede ser reproducido
total o parcialmente,
sin autorizacin escrita del editor.
7
NDICE
Presentacin ........................................................................................... 9
Prlogo ................................................................................................. 13
I. La Doctrina, fuente del Derecho Internacional ............................... 17
Gustavo E. Barbarn
II. El pensamiento de un fundador del Derecho Internacional .......... 31
Mara del Milagro Herrera David
III. Francisco Surez ............................................................................. 47
Adriana Galvn
IV. Alberico Gentili, su historia y pensamiento .................................. 63
Nadia Ramadn
V. El pensamiento de Hugo Grocio .................................................... 77
Melisa R. Languasco
VI. Samuel Pufendorf .......................................................................... 87
Vctor F. Toledo
VII. Cornelius Van Bynkershoek ....................................................... 101
Marcelo Lpez
VIII. Emerich de Vattel ..................................................................... 117
Gustavo E. Barbarn
9
PRESENTACIN
Publicar cuadernos de ctedra para uso primordial de los estu-
diantes no es tarea fcil ni frecuente, aunque debiera ser una rutina para
una materia en cualquier universidad. En este caso, no slo nos propusi-
mos exponer temas de inters acadmico sino tambin despertar la curio-
sidad de los lectores, y que stos no sean solo los alumnos, destinatarios
naturales, sino cualquier persona con inquietudes intelectuales en esta
temtica. En suma, la actividad universitaria se potencia cuando aporta
ad intra y se proyecta ad extra. Esto es particularmente necesario en el
caso del Derecho Internacional Pblico y Privado pues siempre ha
sido reducido el nmero de voluntarios interesados en formarse en la inves-
tigacin y enseanza de esta desafiante disciplina jurdica, los cuales po-
drn hacerse cargo, en el momento oportuno, del Instituto de Derecho
Internacional de la Universidad Catlica de Salta (IDI) y de las ctedras
especficas, para continuar as el ciclo sin fin de la educacin superior.
El Instituto de Derecho Internacional (IDI) tuvo en la mira esa do-
ble funcin desde el pedido de su creacin, concretada con la Resolucin
Rectoral N 808 del 22 de agosto de 2006. El IDI fue integrndose con
jvenes profesionales provenientes de distintas universidades argentinas,
entre ellos varios de la misma Catlica de Salta. Siguiendo el sistema de
funcionamiento de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional,
entidad acadmica de nuestra referencia nacional, se conform con abo-
gados y licenciados en relaciones internacionales, y sigue abierto a los
aportes de disciplinas afines. De esta manera se integran visiones distin-
tas pero complementarias, imprescindibles para comprender mejor el
10
Derecho Internacional Pblico
papel del Derecho Internacional en las relaciones externas de los Estados
en todos los tiempos. Sin el contexto histrico no se entenderan cabal-
mente los movimientos, tendencias e instituciones del Derecho Interna-
cional a travs de su constante evolucin.
Desde su creacin, el IDI ha realizado numerosas actividades cient-
ficas, las cuales estn detalladas en sus actas de reuniones ordinarias y en
las memorias anuales elevadas puntualmente al Decanato de la Facultad.
A veces han sido seminarios o talleres internos; en ocasiones jornadas
abiertas al pblico, con concurrencia de invitados especiales o bien acti-
vidades conjuntas con la AADI (como la realizacin del XXII Congreso
Argentino de Derecho Internacional, en octubre de 2010). En tales acti-
vidades hemos procurado que cada miembro del IDI tenga sea protago-
nismo y que de cada exposicin quedara plasmada en un trabajo escrito.
Hemos procurado que los temas tratados se correspondan con los
contenidos del programa de la materia, de modo que los alumnos pudie-
ran acceder a un material didctico confiable y preparado por sus docen-
tes. Con toda humildad, empezamos la tarea con ese objetivo en mente,
haciendo vvida una mxima de la Emblemata horaciana: Incipiens ali-
quando, o sea, hay que empezar la tarea de una vez, lo cual implica que
principio quieren las cosas.
El contenido del presente Cuaderno es resultado del primer semina-
rio interno realizado el da sbado 3 de mayo de 2008, en el Aula 1 del
Campus, con la cual el IDI inaugur sus actividades. Quienes haban inves-
tigado sobre un determinado autor deban exponerlo al resto de los miem-
bros y al final ocurra el debate sobre todo lo dicho. De este modo, cada
cual empezaba a dar sus primeros pasos en la investigacin y a la vez
sumaba horas de vuelo en la exposicin docente.
Tampoco es frecuente dedicar tiempo a reflexionar sobre los aportes
de los grandes inventores del Derecho Internacional, desde los inicios
como disciplina autnoma, ms en pocas de brjulas desmagnetizadas.
Nos pareci conveniente recordarlos y homenajearlos.
Esperamos que los sucesivos Cuadernos de Ctedra se constituyan
en una prctica que trascienda tambin a los que deseen aproximarse a
11
Los Fundadores
nuestra disciplina. No se pierda de vista que despus de la reforma cons-
titucional de 1994, sobre todo, el Derecho Internacional penetra con
fuerza renovada e impregna los ordenamientos jurdicos internos, ms
all de la jerarqua del pas de que se trate. La globalizacin expresada, en
el plano jurdico, se comprueba con los aportes de los tratados interna-
cionales. Esto es innegable.
Cabe sealar que se ha previsto la impresin de una cantidad limita-
da de ejemplares, ya que el contenido de los cuadernos estar a disposi-
cin de los usuarios en formato pdf en la pgina web del IDI. Agradece-
mos a EUCASA por su acompaamiento y asesoramiento.
Por ltimo, y muy especialmente, nuestro agradecimiento a la Dra.
Marta Y. Tejerizo, prestigiosa iusinternacionalista tucumana, por haber-
nos honrado con su prlogo.
Ab. Profesor Gustavo E. Barbarn
Director Instituto de Derecho Internacional
Salta, abril de 2012
13
PRLOGO
Escribir este prlogo no fue sencillo, por la temtica que abordan sus
autores. Recopilar el pensamiento de las doctrinas jusnaturalistas en estas
pginas, es una gran tarea para los estudiosos de esta disciplina. Sus autores
buscan los orgenes del Derecho Internacional en el derecho natural.
Tratadistas como de Vitoria, Surez, Grocio, Gentile y Puffendorf
adquieren en este trabajo de investigacin la verdadera gnesis del Dere-
cho de Gentes, que le correspondera a los llamados juristas, telogos
espaoles de los siglos XVI y XVII. El concepto de Teologa de esta poca
se centraba tambin en el estudio de la conducta humana, de tanta ac-
tualidad en nuestros das.
Como lo resaltan sus autores, el iniciador de esta corriente, fue el
fraile dominico FRANCISCO DE VITORIA (1483-1546), que llevado de las
manos de su autora Mara del Milagro Herrera David, nos ilustra que el
derecho de gentes, aparta al ius gentium de todo lo que no es humano. De
Vitoria abordar temas como la guerra, y las clasificar en justa e injusta,
defensiva y ofensiva y perfila el tratamiento que los prisioneros de gue-
rra deberan tener en todo conflicto blico. Funda su teora en una no-
cin novedosa de la comunidad internacional laica.
Luego le seguir FRANCISCO SUREZ (1548-1617) tarea emprendida
por Adriana Galvn. Explican los tres conceptos troncales de este dere-
cho: la ley eterna, el derecho natural, y el derecho de gentes (ius gentium);
concepto ste que comprenda el derecho civil y el pblico interno y solo
de manera secundaria las relaciones entre los pueblos. El estado constitu-
ye una unidad. Es parte de un gran todo que es el gnero humano. Las
14
Derecho Internacional Pblico
comunidades humanas necesitan de algn derecho por el cual sean diri-
gidas y ordenadas rectamente, y ello se hace por la razn natural y por el
uso que de ellas den las mismas gentes.
Histricamente entre los aos 1552-1608 surgi la figura de ALBE-
RICO GENTILI, que es estudiado por Nadia Ramadn. Ser conjuntamente
con Grocio, otro de los juristas laicos, quien tuvo la iniciativa de separar
la Teologa de la tica y aport al Derecho Internacional todo lo concer-
niente a los embajadores dotndolos de inmunidades para representar
al estado, as como nombrarlos y expulsarlos en caso de actuar en contra
de los intereses del estado receptor.
Pero como muy bien lo destacan en esta obra, el verdadero creador
del ius naturalismo laico ser HUGO GROCIO (1583-1645), abordado por
Melisa Languasco. El gran mrito de este pensador fue secularizar la teo-
ra del ius gentium. Este derecho de gentes, se encuentra unido por el
concepto universal y supremo de justicia y la necesidad preservar esa
sociedad, el gnero humano, que no es otra cosa que preservar la humani-
dad, de la misma manera que la contrapartida de un estado en su rgi-
men interno es el derecho constitucional. El aporte que le diera a la
libertad de navegacin en alta mar, fue otro de sus logros bsicos para el
Derecho Internacional.
Continuando con este trabajo, le tocar el turno a SAMUEL PUFFEN-
DORF (1632-1694). Al abordarlo, Vctor Toledo destaca que no existe un
ius gentium independiente del derecho natural: ste es pura emanacin
del primero. Duda del carcter obligatorio del Derecho Internacional,
expresando un gran pesimismo hacia los tratados como fuente del Dere-
cho Internacional. As la costumbre no puede considerarse como una
fuente general, sino particular de los estados. El derecho positivo se for-
ma por la convivencia particular de esa comunidad y vara de acuerdo al
tiempo y las circunstancias.
Por todas estas apreciaciones, que los autores vuelcan en estas pgi-
nas, parafraseo a otro grande del Derecho Internacional, el profesor espa-
ol Don Manuel Diez de Velasco, cuando refiriendo a la Escuela Hispa-
na del Derecho de Gentes dice que: [] Francisco de Vitoria cre la
15
Los Fundadores
teora ius naturalista del derecho de gentes, Francisco Surez la sistematiz
y Grocio la vulgariz.
Dedico el prrafo final al Profesor Gustavo E. Barbarn, un estudio-
so y apasionado del Derecho Internacional Pblico y de la Poltica Inter-
nacional. En su Introduccin y su trabajo sobre EMERICH DE VATTEL, no
solo ha centrado su pensamiento en argumentos pragmticos sino tam-
bin ha tenido en cuenta temas de tica, planteando en esas pginas,
junto a los miembros del Instituto de Derecho Internacional de la Uni-
versidad Catlica de Salta que han disertado en el Seminario, cmo se
integraron las cuestiones morales a la conducta del hombre en las relacio-
nes internacionales. El tema abordado es un clsico de nuestra asignatu-
ra, pero con un nuevo enfoque, producto de la evolucin del Derecho
Internacional. Sus investigaciones lo llevaron a que escribiera y guiara
a sus colegas y a sus ex alumnos hoy abogados y licenciados en relaciones
internacionales, a plasmarlo en este libro, que ser de gran utilidad para
estudiantes y personas intelectualmente inquietas.
Nuestro reconocimiento y gratitud por tan noble tarea, que servir
para ilustrar a las generaciones venideras sobre los orgenes del Derecho
Internacional Pblico, al cual, con el Profesor Barbarn, dedicamos bue-
na parte de nuestras vidas.
Dra. Marta Y. Tejerizo
Universidad Nacional de Tucumn
Universidad del Norte Santo Toms de Aquino
Miembro Titular de la AADI
San Miguel de Tucumn, agosto de 2011
17
I
LA DOCTRINA, FUENTE DEL
DERECHO INTERNACIONAL
Gustavo E. Barbarn
El Derecho Internacional (DI) impregna las relaciones internacio-
nales desde que en un cierto momento histrico surgieron los estados,
entes jurdico-polticos tal como los concebimos hasta hoy y sujetos prin-
cipales del DI. Y hay Comunidad Internacional (CI) porque existen los
estados que la constituyeron e integraron. La historia de las relaciones in-
terestatales es, pues, la historia de la evolucin de la comunidad de estados
y de las normas que ellos fueron creando para estabilizar sus complejas y no
siempre pacficas relaciones. De tal modo, ambos conceptos Derecho In-
ternacional y Comunidad Internacional crecieron y avanzaron en parale-
lo, perfeccionndose con los cambios que a su vez experimentaba el con-
cepto de estado-nacin. Los descubrimientos geogrficos, consecuencia de
notables avances cientficos y tecnolgicos, influyeron en tal proceso.
En un mundo en el que las distancias se acortaban progresivamente,
las normas del DI ocupaban lentamente su papel de reglas de juego
imprescindibles para los estados. Antes que los tratados alcanzaran la
dinmica del ltimo siglo y medio, la costumbre se eriga como fuente
de las fuentes y en aquellos tiempos fundacionales filsofos, telogos y
juristas tambin abran caminos a la nueva disciplina. La doctrina tena
entonces mayor presencia que hoy, pues aquellos pioneros, a la vez que
ayudaban a formar el DI, lo utilizaban para solucionar conflictos interes-
tatales por los que en ciertas circunstancias deban abogar (Grocio y Sel-
18
Gustavo E. Barbarn
den, por caso: mare liberum o mare clausum?). Lo seala bien el profesor
francs Michel Virally, cuando sostiene que el Derecho Internacional care-
ci de un contenido preciso durante mucho tiempo y sus reglas, por ende,
eran escasas e ineficaces. Por eso se recurri a grandes juristas de slida
formacin acadmica y reputacin que ejercan como abogados, quienes
no hacan ms que adaptar los principios del derecho natural y del dere-
cho romano para llenar los vacos legales imprescindibles en el plano de
relaciones intergubernamentales cada vez ms intensas.
Carlos Roca Tocco (2006) refiere a un derecho que se present bajo
cinco formas: la helnica o de interciudades en la que se destacan Ate-
nas y Esparta; la del ius gentium de la omnipresencia de la Roma republi-
cana o imperial
1
; la del ius commune, que corresponde al ideal universalista
de la Edad Media; la de los tiempos modernos, referida a la convivencia
entre estados nacionales, y, finalmente, la de la historia contempornea
comprensiva de multiplicidad de normas y caracterizada por la presencia
de las organizaciones internacionales.
El conocido art. 38 del Estatuto CIJ menciona entre las fuentes del
DI a los efectos previstos en esa norma
[] las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
1
Ya en la poca de la Repblica, el derecho romano reconoca la existencia de las multa
comnunis iura, o sea normas comunes vigentes en todos los pueblos que, con el tiempo,
fueron conformando un ius gentium derecho de gentes de estrecha relacin con el ius
civilis, pues ambos conformaban el sistema jurdico romano. El ius civilis era el derecho
vigente para cada pueblo, en particular el pueblo romano. El ius gentium se basaba en
la naturalis ratio, una razn universal inmanente a la naturaleza y por ende de obser-
vancia tan estricta que el ius civilis no poda ir en contra de ella. A partir del Edicto de
Caracalla, que extendi la ciudadana a todos los habitantes del imperio (lo que impli-
caba equiparar el peregrinus al cives), ambos ius dieron lugar a un ius romanum y
despus una nueva categora el ius commune gentium (conf. Elvira Mndez Chang, El
ius gentium como fundamento de las relaciones jurdicas entre los pueblos en la actualidad
y Algunas reflexiones en torno al carcter internacional del Derecho de Gentes, en
www.pandectasperu.org/revista.
19
La Doctrina, fuente del Derecho Internacional
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las re-
glas de derecho [].
Auxiliar no significa menos importante, pues est en la esencia de esta
fuente contribuir al desarrollo progresivo y la codificacin del DI (art.
13.1 a CONU).
Ms all de la discusin an irresuelta acerca de si es o no una fuente
de DI, qu significa, entonces, la expresin doctrina jurdica?; acaso
lo mismo que cuando referimos a Doctrina Monroe, Doctrina Drago,
Doctrina Calvo, Doctrina Estrada o cualquier otra? A ellas se lleg, por
cierto, luego de una minuciosa y previa elaboracin intelectual que ha
prestigiado a sus creadores, tanto que adoptaron sus apellidos. Ms gen-
ricamente, la doctrina de la que ac hablamos en esta presentacin y ac
seguimos a M.A. Pinzn (1998:61) se refiere a la opinin o enseanza
de uno o ms autores de una materia o acerca de un tema particular,
porque la doctrina est en la gnesis del Derecho Internacional (y en ver-
dad de cualquier rama del derecho). En tal contexto, tendremos ocasin de
recordar y valorar a aquellos creadores del DI considerados con razn fun-
dadores, quienes irrumpieron en aquellos tiempos en que se desvaneca la
Edad Media preanunciando importantes transformaciones polticas, eco-
nmicas y sociales en Europa, que luego se proyectaran a todo el orbe.
No es casual que las primeras elaboraciones aparecieran luego de que
Espaa y Portugal cruzaran los mares para avistar, ocupar (y conquistar)
terrae nullius y no tanto, ignotas para los habitantes de Europa, en nom-
bre de sus respectivas coronas. Despus del suceso de octubre de 1492,
se lanzaron a la misma aventura otras potencias marinas, que usaban con
igual eficacia el astrolabio y la brjula. Entonces los modos de adquisicin
de territorios entre ellos la conquista, el ms obvio para la poca y, en
consecuencia, la legitimidad de la guerra, fueron los primeros engranajes
en moverse para configurar el Derecho Internacional contemporneo.
Los autores que se presentan en este primer Cuaderno, partieron y
abrevaron sea en el ius gentium sea en el ius commune, contribuyendo a su
posterior e indetenible desarrollo. Es que la doctrina internacionalista
20
Gustavo E. Barbarn
histricamente ha servido y sirve para trasladar aejos principios de los
ms importantes sistemas jurdicos internos
2
del derecho romano, so-
bre todo al orden internacional, propiciando el surgimiento de normas
consuetudinarias posteriormente receptadas en tratados bi o multilatera-
les, hasta que la prctica convencional termin por adoptarse para la po-
ltica exterior de los estados.
Los autores incluidos en este Cuaderno provienen de distintos orge-
nes personales, nacionales y temporales; pero todos contribuyeron, en dis-
tinta medida, a que nuestra ciencia evolucionar y se perfeccionar hasta
adquirir no obstante sus caractersticas diferenciales autonoma propia.
Un disparador poltico fue sin dudas la Bula Inter Coetera del Papa
Alejandro VI
3
(y antes podramos referenciar el acuerdo de Alcovas
4
),
2
Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas se
hallan en el derecho interno de los estados, operan in foro domestico y son fuentes del
derecho internacional; estn incluidos entre las fuentes principales mencionadas en el
art. 38 del Estatuto CIJ. V.gr. Pacta sunt servanda (los acuerdos deben ser cumplidos);
res inter alios acta o sea la inaplicabilidad a terceros de acuerdos ajenos a ellos; buena fe;
indemnizacin por daos causados; enriquecimiento sin causa; el derecho posterior
deroga al anterior; costumbre es el derecho fundado sobre los usos habituales; no se
responde por el caso fortuito, etc. Muchos de ellos fueron incorporados con naturali-
dad al DI y algunos alcanzaron el rango de principios de derecho internacional general
(pacta.., buena fe, reparacin de daos), normas de ius cogens, concepto que se define
ms abajo.
3
Emitida el 4 de mayo de 1493, otorg a Fernando e Isabel, reyes de Castilla y
Aragn, [] todas las islas y tierras firmes descubiertas y por descubrir, halladas y por
hallar, hacia el occidente y medioda, haciendo y constituyendo una lnea desde el polo
rtico, es decir el septentrin, hasta el polo antrtico, o sea el medioda, que estn tanto
en tierra firme como en islas descubiertas y por descubrir hacia la India o hacia otra
cualquier parte, la cual lnea diste de cualquiera de las islas que se llaman vulgarmente de
los Azores y Cabo Verde cien leguas hacia occidente y el medioda, que por otro rey o
prncipe cristiano no estuviesen actualmente posedas con anterioridad al da de la
Navidad de Nuestro Seor Jesucristo prximo pasado []. Ya se sabe cul fue la
reaccin de Portugal y de las otras potencias martimas europeas.
4
El Tratado de Alcovas fue suscripto entre representantes del rey Alfonso V de
Portugal y los Reyes Catlicos, el 4 de septiembre de 1479. Puso fin a la guerra de la
Las pginas 21 y 22 estn restringidas en esta muestra.
23
La Doctrina, fuente del Derecho Internacional
el plano religioso y los adelantos tcnicos en materia de navegacin, lle-
vaban a la conviccin de la necesidad de un replanteo general.
Celestino del Arenal (29:1993) analiza los principios y postulados
que sostenan los mencionados autores, en cuya base se encontraba una
elemental distincin entre orden natural y sobrenatural transitada ya por
Toms de Aquino. De tal manera definieron principios como el de la
unidad del gnero humano, origen de una comunidad natural promotora
de otro principio, tambin natural, que afirma la sociabilidad del hombre.
La unidad del gnero humano y su sociabilidad no pueden entenderse,
entonces, sin la necesaria libertad y su obvia contrapartida, la igualdad
entre todos ellos.
Una vez asumida esa base conceptual, la Escuela Espaola advirti la
necesidad de esbozar una comunidad poltica que construyese soberana
ejercindola en los planos interno y externo. El atributo de soberana
planteaba una exigencia que a la vez sera su consecuencia, en el sentido
de que los incipientes estados de ellos se trata tambin deben recono-
cerse igualdad y libertad, fuesen o no cristianos.
Los autores espaoles dice del Arenal distinguan claramente en-
tre la existencia de una comunidad natural de los pueblos y la estructura
histrica de la comunidad internacional jurdicamente organizada por las
comunidades polticas que la integran, basada en la actualizacin del prin-
cipio de sociabilidad natural (36:1993). Por eso la aparicin de aquellas
comunidades polticas o estados no era incompatible con la comunidad
internacional porque se presupona la unidad fundamental del gnero
humano. Fue Vitoria el primero en darse cuenta de esta nueva realidad
que necesariamente llevaba a la organizacin universal de las distintas
sociedades humanas. Y es el orbe todo son palabras de Vitoria, que
en cierta manera forma una repblica, tiene poder de dar leyes justas y a
todos convenientes, como son las del derecho de gentes y ninguna
nacin puede darse por no obligada ante el derecho de gentes, porque
est dado por la autoridad de todo el orbe (id. 37:1993).
En suma, estos autores clsicos percibieron con nitidez el ocaso del
mundo medieval y, por ende, la necesidad de superar la divisin entre
24
Gustavo E. Barbarn
cristianos e infieles proponiendo una concepcin distinta para la organi-
zacin estatal y las relaciones internacionales. Todas esas nuevas ideas
tuvieron que aplicarse casi de inmediato a las situaciones y tensiones que
plante la ocupacin de Amrica. Y para eso introdujeron justos ttu-
los de orden natural como el derecho de comunicacin y de comercio, el
derecho de intervencin en defensa de los inocentes, la libre eleccin, el
derecho de intervencin en razn de alianza y el derecho de intervencin
tutelar en funcin de barbarie en principio comunes a todos los pue-
blos con independencia de su religin (id. 38:1993).
En esa feraz etapa constructiva que apuntaba tanto a la configura-
cin de cada unidad estatal como a la vinculacin de stas con otras en
funcin de un mundo cada vez ms vasto, que empez a explorarse por
los cuatro rumbos, Vitoria y sus seguidores tuvieron tiempo para refle-
xionar tambin sobre la incidencia de los recursos de poder estatal y la
consecuente conflictividad que acarreara su ejercicio. En efecto, la ad-
quisicin de territorios y de sus recursos naturales del mtodo que fuera,
planteaba un serio inconveniente: establecer en qu casos, quin y cmo
se sancionara a los que violaran las reglas internacionales que toda la
comunidad de estado deba observar. Ese quin no poda ser otro que el
Estado mismo que, en tanto observara e hiciera observar las normas de
conducta internacionales, se transformaban en rganos de esa comuni-
dad mundial, y la sancin no era otra que el recurso de la fuerza para
obligar al incumplidor a que devolviera la situacin a su estado original.
El concepto de guerra justa, pues, tiene un inmenso valor en el desarrollo
doctrinario del Derecho Internacional.
Cuando se debate sobre la doctrina como fuente del Derecho Inter-
nacional (desde el punto de vista de la ciencia misma, lo de principal o
auxiliar se convierte en algo casi secundario), es ineludible la referencia
contempornea al impulso que Naciones Unidas imprimi al denomina-
do desarrollo progresivo del Derecho Internacional. Esta decisin aprove-
ch lo mejor de la reflexin ius internacionalista desde los horrores de la
Segunda Guerra Mundial en adelante. En esos momentos era ms que
Las pginas 25 y 26 estn restringidas en esta muestra.
27
La Doctrina, fuente del Derecho Internacional
de all pas a Amrica Latina. Los autores ius internacionalistas, siguiendo
la tendencia, especularon sobre la posibilidad de codificar el DI. El Dr.
Jos Mara Ruda (1991:33) menciona en esa lnea a personas tan dismiles
como Jeremas Bentham, Pascual Fiore, Epitacio Pessoa o nuestro com-
patriota Carlos Calvo. Para Ruda, la dificultad de lograr la codificacin
de nuestro derecho estaba dada no tanto por los mtodos utilizados por
la doctrina cuanto por la estructura misma del DI, carente de un poder
legislativo con capacidad para imponer automticamente sus reglas a todos
los pases del mundo. Pero a partir de la creacin de la CDI, con la funcio-
nes y objetivos ya mencionados, es evidente que sus logros fueron felices
porque hubo debates intensos conforme a un procedimiento que Ruda
sintetiza en cuatro pasos, en funcin del reglamento de la Comisin: 1) un
plan de trabajo para requerir los distintos gobiernos leyes, tratados y docu-
mentacin sobre un tema concreto; 2) preparacin de un proyecto en for-
ma de artculos con comentarios y conclusiones que se somete a la Asam-
blea General; 3) finalizado el proyecto, la Comisin solicita su publicacin
a la Secretara General a fin de recabar la opinin de los pases interesados;
4) concluidos esos pasos, se prepara el proyecto final a fin de que se convo-
que a una conferencia especial para discutir la futura convencin.
Aparte de la profusa actividad de la CDI, tambin hay doctrina de
primer nivel en las opiniones consultivas de la Corte Internacional de
Justicia
9
o en los dictmenes del Comit Jurdico Interamericano
10
. Ese
9
Las opiniones consultivas (art. 96 CONU y Cap. IV Estatuto CIJ) son dictmenes no
obligatorios sobre cualquier cuestin jurdica, que la Corte puede emitir a pedido de la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad y los organismos a los cuales ambos autori-
cen inter alia FAO, FMI, OIEA, OIT, UNESCO. La Corte, hasta julio de 2004, ha
emitido 25 dictmenes, que se pueden consultar en www.dipublico.com.ar/cij.
10
El Comit est previsto en el Cap. XIV de la Carta de la OEA (arts. 99/105); est
integrado por once juristas de reconocida competencia y sus funciones son igualmente
las de promover el desarrollo progresivo y la codificacin del derecho internacional y
estudiar los problemas jurdicos referentes a la integracin de los pases en desarrollo
del continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conve-
niente.
28
Gustavo E. Barbarn
esfuerzo contemporneo, al igual que el de los grandes tratadistas de las
distintas pocas y la tarea de las instituciones cientficas, no crean dere-
cho positivo, en todo caso analizan el DI, lo constatan, comprueban e
interpretan. Aquel originario abrir caminos como se ha querido explicar
en esta introduccin termin generando reglas jurdicas internacionales
de aceptacin generalizada por los estados. As el caso del Derecho Inter-
nacional Ambiental, impulsado por una doctrina novedosa que dej sus
huellas en laudos arbitrales
11
, describiendo novedosos principios; es ms,
para conceptualizarlo, hubo que recurrir a otras disciplinas cientficas de
las ciencias naturales como la biologa o la geologa. Por eso la doctrina
agrega valor cuando deviene en opinio iuris, y sta, reiterada en el tiem-
po y espacio, origina una regla consuetudinaria. Barberis (1973:58) cita
ejemplos de jurisprudencia preclara, asentada en doctrinas clsicas jerar-
quizadas como opinio iuris sive necesitatis
12
.
Dicho de otro modo, es evidente que entre las fuentes del DI se ha
reconocido una jerarqua, pero tambin lo es que sin doctrina el Derecho
Internacional carecera de masa crtica y sustento.
11
Mencionamos el caso que enfrent a Canad y Estados Unidos y resolvi un laudo
en 1941. La Fundicin Trail Smelter, empresa canadiense, emita dixido de sulfuro
que afectaba suelo y bosques en el estado de Washington: Ningn estado tiene dere-
cho a usar su territorio o a permitir el uso del mismo, de suerte que las emanaciones de
humos causen un perjuicio en el territorio de otro estado o en las propiedades de las
personas que all se encuentran.
12
Barberis habla de una interpretacin tradicional y otra que recurre al derecho
natural en lo que hace a la opinio iuris [] la conviccin que han de tener los sujetos
que realizan una prctica, de observarla como si se tratara de una norma jurdica. El
iusnaturalismo va ms all en cuanto afirma que la necesidad de observancia en realidad
responde a principios de moral o de justicia, esto, es una obligacin metajurdica.
29
La Doctrina, fuente del Derecho Internacional
BIBLIOGRAFA
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30
Gustavo E. Barbarn
GUSTAVO ENRIQUE BARBARN
Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Buenos Aires.
Profesor en Ciencias Jurdicas por la Universidad Nacional de Salta.
Profesor de Derecho Internacional Pblico de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la
Universidad Catlica de Salta desde el ao 1976, encontrndose a cargo de la ctedra
desde el ao 1990.
Profesor titular de las ctedras de Derecho Internacional I y II en la carrera de Relaciones
Internacionales de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la UCaSal, a partir del ciclo 1999.
Director del Instituto de Derecho Internacional de la UCaSal.
Miembro titular de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional (AADI) desde
1984. Vicepresidente perodo 2009-2011.
Secretario de la Seccin Salta del Instituto del Noroeste de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
Docente del Programa de Formacin Inicial de la Escuela de la Magistratura del Poder
Judicial de Salta desde el ao 2000.
Autor de trabajos doctrinarios y periodsticos sobre temas de la especialidad.
Internacional Pblico, editado por Max Sorensen. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1978.
31
Francisco de Vitoria
(1483/1486?-1546)
- II -
EL PENSAMIENTO DE UN FUNDADOR
DEL DERECHO INTERNACIONAL
33
EL PENSAMIENTO DE UN FUNDADOR
DEL DERECHO INTERNACIONAL
Mara del Milagro Herrera David
Francisco de Vitoria naci hacia 1483 en Vitoria, capital de lava
(algunos proponen que fue en Burgos) y muri en Salamanca en 1546.
Ingres al convento dominico de San Pablo en 1504; en 1509 lo envia-
ron a Pars donde complet sus estudios de arte, comenz los de Teologa
y empez a practicar la docencia. Ya licenciado en 1522 regres a Espaa
y fue obligado a presentarse a un concurso de oposicin en Salamanca.
Gan la vacante y, con su presencia, esa Universidad compiti y super a
la Universidad de Pars. Nunca dej de ensear y su influencia se exten-
di a Amrica. Representa la nueva escolstica, tambin conocida como
neotomismo, que implicaba una orientacin revolucionaria del pensa-
miento y la vida de la poca en todos los planos (filosfico, religioso,
poltico y social). Vitoria abrev en el humanismo, el nominalismo y el
tomismo, a pesar de las contradicciones que muchos ven entre esas escue-
las. Termin enrolado en la corriente humanista y junto con Domingo
de Soto y Francisco Surez inspiraron la Escuela de Salamanca. Las prin-
cipales expresiones de su pensamiento fueron recopiladas despus de su
muerte. Su profundidad teolgica y filosfica le permiti abordar estu-
dios morales y jurdicos que influyeron en la teora del estado y en la
poltica internacional de su tiempo.
Explica Sorensen que la historia general del Derecho Internacional
se revela ms bien como una historia de ideas, y se la presenta con fre-
cuencia en la forma de datos bibliogrficos de los escritores que son ma-
yormente responsables de tales ideas (Internacional pblico, 1973:65).
34
Mara del Milagro Herrera David
As, resulta curiosa la importancia y el valor de Francisco de Vitoria para
esta materia, an cuando no public obra alguna durante su vida; su
fama se entiende y reside en sus Lecciones, recobradas pstumamente
por sus alumnos de la universidad, Relectiones de Indis y de iure belli His-
panorum in Barbaris. Nombro a estas dos, entre las 14 que existen, pues
para nosotros revisten especial significacin, ya que en el curso de una
indagacin sobre la validez o justicia del ttulo espaol al nuevo mundo,
se afirman los derechos de los indios y los deberes de Espaa hacia ellos,
as como se esbozan dentro de este contexto, muchos de los principios
que estn hoy en la base del Derecho Internacional Pblico.
Pero todo el pensamiento de este fraile cobra mayor valor e impor-
tancia cuando se toma conciencia de que l vivi una poca de transicin
con la culminacin del proceso de desintegracin del mundo medieval
en todos los mbitos de la cultura. Aparecan entonces, Estados sobera-
nos en cuyo seno la centralizacin del poder pona fin al pluralismo feu-
dal. En este escenario Francisco de Vitoria fue el primero en reconocer
que el nuevo sistema de Estados y el nuevo derecho entre los Estados que
surgan en su poca y con el descubrimiento del nuevo mundo, no esta-
ban limitados a Europa o a la cristiandad, sino que correspondan a todo
el mundo. Como se puede advertir, en el pensamiento de Vitoria se pre-
figuran ya elementos que sern fundamentales para la transformacin de
las teoras tanto polticas como jurdicas en la modernidad.
Entrando ya en lo que es objeto del presente trabajo debemos apun-
tar que, para Vitoria, la fundamentacin objetiva, si se quiere, institucional
del derecho radica en la necesidad de que en palabras del propio autor
para que la ley humana sea justa y pueda obligar, no basta la voluntad
del legislador, sino que es menester que sea til a la repblica y acompasada
a los dems; () a esta frmula concisa la va a aplicar audazmente al
campo internacional (Truyol, Principios: 39).
Y es que en esta obra nos pusimos como meta demostrar como el
pensamiento de Vitoria, tan importante en su poca por lo innovador y
vanguardista, permanece con una relevancia supina en nuestros tiempos.
As, ya encontramos en Vitoria reconocida la responsabilidad del Estado
Las pginas 35 y 36 estn restringidas en esta muestra.
37
Francisco de Vitoria. El pensamiento de un fundador
miento de Vitoria slo admite el derecho fundado en la razn, stas slo
reconocen la voluntad del legislador plasmada en el derecho positivo.
As, ya se puede avizorar en Vitoria un reconocimiento de las normas
imperativas de Derecho Internacional, ius cogens. Explica adems nuestro
fraile que la voluntad del Estado, incluso coordinada con la de otros
Estados (recordemos que este es el fundamento que sostienen las teoras
subjetivistas de Hegel, Triepel, Tunkin para sustentar la obligatorie-
dad del Derecho Internacional), no es el fundamento del Derecho Inter-
nacional, sino una instancia de determinacin del derecho positivo el
cual recibe su fuerza obligatoria del derecho natural; por esto se aparta
Vitoria de las teoras voluntaristas, ya que el Estado no es libre de cele-
brar tratados que se separen de los lineamientos que marcan el derecho
natural y el ius cogens. La voluntad es entonces meramente declarativa y
est limitada por el bien comn de todo el orbe, manifestndose de ma-
nera expresa en los tratados y tcitamente en las costumbres internacio-
nales; sobre esto ltimo nos da un claro ejemplo cuando dice que en
todas las naciones se tiene por inhumano el recibir y tratar mal a los
huspedes y peregrinos sin motivo.
Continuando con los principios que Vitoria lega al Derecho Pblico
y en particular al Derecho Internacional, podemos sealar uno que tiene
gran vigencia entre nosotros, nos referimos al pacta sunt servanda, que el
fraile expona as: pacta uno libremente, pero se obliga al pacto (Truyol,
Principios: 54). Cabe advertir que luego este principio fue desarrollado
por los autores que le aadieron los caracteres con los que hoy lo recep-
tamos, verbigracia, la licitud del objeto. Actualmente este principio lo
encontramos plasmado en el artculo 26 de la Convencin de Viena so-
bre derecho de los tratados, rigiendo todo el orden normativo internacio-
nal; y reconocido en el artculo 2 inciso 2 de la Carta de la ONU, as
como en el artculo 3 inciso 2 de la Carta de la OEA, por citar algunos
plexos normativos de mayor relevancia.
Tambin en Vitoria ya se avizora el considerar el reconocimiento de
una comunidad poltica determinada como una cuestin de hecho; y en
el pensamiento de nuestro autor refirindose a que puedan esas comu-
38
Mara del Milagro Herrera David
nidades realizar las exigencias mnimas de organizacin requeridas para
el normal desenvolvimiento de una existencia humana digna slo cuan-
do se establezca de manera clara que tal capacidad les falta podr negrseles
capacidad jurdico-internacional plena, mantenindolas en situacin de
colonia. Esto reviste gran trascendencia ya que fue este y no otro el argu-
mento que se emple para dividir en clases el rgimen de mandatos de la
Sociedad de las Naciones; y que incorpor la ONU en lo relativo a terri-
torios no autnomos. Sin embargo ya el genio de Vitoria, adelantndose
a lo que luego corroboraran los acontecimientos histricos, formula re-
servas en este punto, al advertir los abusos a que podra dar lugar, slo
aceptando la colonizacin fundada en la caridad para pueblos que no
hayan alcanzado madurez poltica y cultural. Dentro de este punto, Vitoria
tambin expone la teora de la cesin plebiscitaria de un territorio, reco-
gida luego en el punto 2 de la Carta del Atlntico y en el Acta de Cha-
pultepec, y que importa la proscripcin de la conquista; lo que hoy po-
demos leer en el artculo 2 inciso 4 de la Carta de ONU y en la Resolu-
cin 2.625, pero que se patentiza ms cabalmente en la mxima la vic-
toria no da derechos del principio quinto de la OEA.
Pero quizs el mayor aserto de Vitoria est en la extensin que hace
de la personalidad jurdico-internacional plena a los pueblos no cristia-
nos, superando as la idea medieval de la cristiandad, suplantndola con
la idea del orbe como comunidad universal de los pueblos organizados
en Estados, fundada en el derecho natural. Aqu podemos ver el naci-
miento incipiente del principio de igualdad jurdica de los Estados, con-
sagrado en el artculo 2 inciso 1 de la Carta de la ONU, que llev a
Vitoria a sostener que no hay Seor del orbe (Indios: 68).
Marcando de este modo la actualidad que mantiene el pensamiento
vitoriano, es necesario resaltar que all podemos encontrar tambin mu-
chos de los principios modernos que pueden subsumirse en las nociones
de solidaridad y cooperacin internacional, sobre todo en lo que hace a la
distribucin equitativa de las riquezas naturales. Esto, que pareci una
novedad al incorporarse en el punto 4 de la Carta del Atlntico, ya lo
sostena Vitoria; y hoy lo encontramos en el tercer propsito de Naciones
39
Francisco de Vitoria. El pensamiento de un fundador
Unidas y en diversos tratados; un ejemplo claro lo da la Convencin de
Montego Bay de derecho del Mar en todo lo atinente a la Zona y a los
estados sin litoral y en situacin geogrfica desventajosa.
A propsito del derecho del mar, se adelant tambin Vitoria a Hugo
Grocio enunciando si bien con una amplitud que hoy no tiene el
principio de libertad de los mares. Asimismo, encontramos plasmados
en su pensamiento los principios de igualdad en el trato y reciprocidad,
lo que en su momento lo llev a admitir que el descubrimiento como
ttulo para ocupar las tierras ya pobladas por los indios no puede esgri-
mirse, agregando luego y en palabras del propio Vitoria que dicho
ttulo no es ms suficiente que si ellos nos hubiesen descubierto a noso-
tros (Truyol, Principios: 63).
Fue tambin pionero, el fraile Vitoria, en lo que hace al derecho de
inmigracin, basado en el ius comunicationem, y a los modos de obtener
la ciudadana, al expresar que si uno quiere domiciliarse en alguna ciu-
dad india, ya tomando mujer en matrimonio, ya empleando los modos
de establecerse consentidos a los otros ciudadanos, no se lo pueden prohi-
bir ms que a los otros para que gocen de los mismos privilegios con tal que
soporten las mismas cargas comunes; dejando a salvo Vitoria ms adelante
el hecho de que no existe obligacin de albergar a un enemigo (Truyol,
Principios: 64). Ergo, vemos las pautas que an hoy adoptan la mayora de
los Estados para extender su carta de ciudadana, siempre respetando otro
principio rector ya incipiente tambin en Vitoria: la igualdad jurdica.
Por otra parte, hay que subrayar que, de la concepcin vitoriana de
la soberana como limitada por los principios tico-jurdicos objetivos de
la ley natural, surge la aceptacin de este autor de toda intervencin
legtima en caso de violacin grave de estos principios por un Estado,
an cuando slo sea en perjuicio de sus propios sbditos. Hay que reco-
nocer que este argumento ha sido mal empleado en reiteradas ocasiones y
recientemente, para justificar el apartamiento del principio de no inter-
vencin en los asuntos internos de otros Estados, no enumerado en la
Carta de la ONU, pero si receptado tangencialmente por ella en el spti-
mo principio.
40
Mara del Milagro Herrera David
Hasta aqu ya hemos percibido cmo vive y persiste la influencia de
Vitoria en nuestros tiempos, alrededor de 500 aos despus de su naci-
miento; a ninguno de nosotros nos son hoy ajenos principios como uni-
versalidad, pacta sunt servanda, responsabilidad de los Estados, igualdad
jurdica de los Estados, proscripcin de la conquista, libertad de mares,
reciprocidad, ni mucho menos el de cooperacin internacional del que hoy
tanto se habla y se espera, y el que dio nacimiento a varios organismos
internacionales; as como tambin algo que damos todos por sentado en la
actualidad, pero que fue mrito de Vitoria: el principio que establece la
legitimidad del poder civil independiente de un ttulo religioso.
Expuestos de esta manera, se contempla la importancia de Vitoria
que nos lleva a considerarlo como uno de los padres del Derecho Interna-
cional, sobre todo si tomamos en cuenta que la mayor parte de estos
principios, si no todos, estn hoy plasmados en normas internacionales.
Pero la inspiracin de Vitoria no concluye aqu, en los principios expues-
tos, nos es necesario afirmar que nuestro autor tuvo una visin tan amplia
que logr sembrar la semilla de lo que se conoce en nuestros das como
seguridad colectiva, al presentar como ttulo hbil para la ocupacin es-
paola en Amrica a la amistad y a la alianza; ejemplos de esto hoy abun-
dan en el mundo, baste mirar a la OTAN, al TIAR o a la misma Carta de
la ONU en sus captulos VI y VII.
Pero como las Lecciones de Francisco de Vitoria llevan por nombre
tambin de iure belli, no podemos dejar de sealar la gran influencia y lo
fructfero del pensamiento de nuestro fraile en lo que es el grave proble-
ma de la guerra; sobre todo si lo analizamos a la luz del actual derecho
humanitario.
As tenemos que, para Vitoria, no son causas justas de guerra ni la
diversidad de religin (hoy penalizada como discriminacin en los trata-
dos de derechos humanos), ni el deseo de ensanchar el imperio (ya vimos
que tanto para Vitoria como en el Derecho Internacional actual la con-
quista est proscripta), ni la gloria del gobernante. Para Vitoria la nica y
sola causa de hacer guerra es la injuria recibida; de este postulado bsico
surgen algunas reglas esenciales que es dable rescatar:
Las pginas 41 y 42 estn restringidas en esta muestra.
43
Francisco de Vitoria. El pensamiento de un fundador
parte en la guerra dependa de la ntima conviccin individual de su jus-
ticia, dada la insuficiente informacin que generalmente posee sbdito
(hoy ciudadano) acerca de las causas autnticas de la guerra. Dice en esta
conciencia Vitoria:
En los casos de duda debe seguirse siempre el partido ms seguro;
pero si los sbditos en caso de duda no siguen a su prncipe en la
guerra, se ponen en peligro de favorecer as a los enemigos de su
repblica, lo cual es mucho ms grave que pelear contra ellos con
duda (Truyol, Principios: 80).
Pero aparte de todo lo reseado en el pensamiento de Francisco de
Vitoria, existe un aspecto que quizs prima facie ha pasado un poco
inadvertido, pero que, sin embargo, reviste la mayor significacin a tenor
de nuestra realidad internacional; y aunque el reconocido fraile lo res-
tringe a los casos de duda, hoy lo podemos extender a cualquier situa-
cin: nos estamos refiriendo a la necesidad de consultar a un tercero
imparcial que, precisamente por revestir esta calidad, es el nico apto
para establecer la legalidad de una medida en orden a la justicia. En este
sentido ya deca Vitoria: no basta para la seguridad de la conciencia y de
la vida que uno mismo juzgue que obra bien, sino que es menester que en
las cosas dudosas se repose en la opinin de aquellos a quienes de Dere-
cho toca aclararlas (Indios: 44). Hoy podemos ver a este tercero por
llamarlo de algn modo en la figura del Consejo de Seguridad de la
ONU, quien es el nico facultado para usar medidas coercitivas y ante
quien deben los Estados consultar aquellas que pretenden tomar, de acuer-
do a la Carta de la ONU; teniendo presente tambin que desde el artcu-
lo 1 del Pacto Briand-Kellogg los Estados renunciaron a la guerra como
instrumento de poltica nacional en sus relaciones mutuas.
Como se puede advertir Francisco de Vitoria no fue un hombre de
accin, sino un hombre de pensamiento, de gran pensamiento; su lgica
est vivificada por la justicia, la caridad y por el culto de los ms altos
ideales. En un siglo de violencia y opresin, Vitoria se hizo campen del
derecho y de la dignidad humana, atropellados (Truyol, Principios: 20).
44
Mara del Milagro Herrera David
Pero la fama de Vitoria como internacionalista no ha de hacernos olvidar
otros aspectos de su magnfica labor, como telogo y especialmente en el
campo del derecho poltico (Truyol, Principios: 13). Como expresa Me-
nndez Pelayo, su influencia est en todas partes, y los maestros que
vinieron despus de l valen tanto ms o menos segn se acercan o se
alejan de sus ejemplos y su doctrina (Vitoria, Indios: 14).
Dijimos al inicio de esta exposicin que fue la poca de Vitoria una
poca de transicin y de crisis; pues bien, tambin nuestra poca lo es.
Como en tiempos de Vitoria, el Derecho Pblico busca nuevas bases
institucionales despus de la quiebra del Estado liberal burgus y del
Estado totalitario; sobre todo con la aparicin de Estados surgidos de la
voluntad de los pueblos impulsados por el deseo de independencia, de
darse una organizacin propia, acorde a su identidad y sus necesidades; y
tambin con la llegada de los fenmenos surgidos de la regionalizacin y
la integracin.
En esta encrucijada de la historia, en que nuestra mirada no divisa
todava los contornos precisos del horizonte que ha de enmarcar la tra-
yectoria de nuestra especie, compartimos con Truyol Serra que, el mensa-
je de Vitoria cobra un acento de serena persuasin y acento apremiante
(Principios: 20).
Para Vitoria,
el Derecho de gentes, no slo tiene fuerza por el pacto y convenio de
los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley. El Orbe todo...
tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las
del Derecho de gentes... Y ninguna nacin puede creerse menos obli-
gada al Derecho de gentes, porque est dado con la autoridad de todo
el Orbe (Truyol, Principios: 53).
De tal suerte, el Derecho de Gentes dej de ser el comn a todos los
hombres para devenir en el moderno Derecho Internacional; donde
la concepcin del totus orbis de la humanidad concebida como per-
sona moral que agrupa a todos los hombres sobre la base del Derecho
Natural, es reconocida como la mxima aportacin de Vitoria y deter-
Las pginas 45 y 46 estn restringidas en esta muestra.
47
III
FRANCISCO SUREZ
Francisco Surez
(1548-1617)
49
FRANCISCO SUREZ
Mirar las cosas hondamente y de raz,
con el recurso directo a las fuentes
Francisco Surez
Adriana Galvn
A MODO DE SEMBLANZA
Como la humanidad debe tanto a los fundadores del Derecho Inter-
nacional, el homenaje a su obra debe ir acompaado del homenaje a su
persona, y por eso se representa, en sntesis, la vida del personaje en
cuestin.
Francisco Surez nace en Granada, Espaa, el 5 de Enero de 1548 y
fallece en Lisboa, Portugal el 25 de Septiembre de 1617, a los sesenta y
nueve aos. Es considerado el padre del Derecho Internacional. Recibe
influencia, bsicamente tomasiana y a su vez se proyect en el pensa-
miento, entre otros, de Leibniz, Descartes y Grocius.
El ambiente familiar, profundamente catlico, lo encamin a la op-
cin clerical a los 10 aos. Estudio latn y gramtica, y en 1561 march
a Salamanca para iniciar los estudios universitarios. En 1564, los sermo-
nes del padre Juan Ramrez de la Compaa de Jess lo inclinaron a
ingresar en la orden religiosa de San Ignacio. Su peticin, unida a otras
cuarenta y nueve, fue la nica, irnicamente, rechazada por falta de ta-
lento y fortaleza fsica. Ante la insistencia de su parte y posterior de su
peticin adicional lo admitieron bajo el ttulo de indiferente.
De Salamanca lo enviaron al noviciado de Medina del Campo; all
vivi tres meses y trabaj con ardor, pero sin fruto; se le consideraba un
50
Adriana Galvn
mal alumno con poca capacidad intelectual, hasta que un da, en la cte-
dra de filosofa, se manifest en l un consumado entendimiento. Termi-
n sus estudios de Teologa en 1570 y en un ao despus se encarg, en
la provincia de Segovia, de la enseanza de la filosofa; de esta manera
inaugur su tarea docente, Posteriormente trabaj en Valladolid en 1574,
donde permaneci durante 5 aos, en Roma, para arribar en 1585 a
Alcal, en donde pasara alrededor de ocho aos. Es entonces cuando se
traslad a Salamanca, donde concibi las Disputacione Metaphysicae, tal
vez su mayor obra. En 1596 qued vacante la ctedra de Prima Teologa
de Coimbra, en Portugal, asignatura que Felipe II ofreci a nuestro autor.
Tras un fallido intento de negacin por este ltimo, lleg a dicha ciudad
en 1597, y dos aos despus explic lo que habra de ser ms tarde su
obra Tractatus de legibus ac deo legislatore, en la que expone sus teoras
internacionales. De esta poca datan algunas de sus obras concernientes
a la Teologa general. Posiblemente la ms famosa es la Defensio fidei
catholicae adversus anglicanae sectae errores (Defensa de la fe catlica y
apostlica contra los errores) que data de 1613. Obra que est dirigida a
probar que el papa Paulo V tena autoridad para deponer a Jacobo l de
Inglaterra, perseguidor de catlicos, y que los sbditos podan desobligarse
a la obediencia de ste.
Segn la opinin del maestro jesuita, el poder poltico est basado
en la sociabilidad de los hombres y reside directamente en las personas,
que lo delegan a un prncipe para el bienestar de la comunidad; si el prn-
cipe se convierte en un tirano, la gente puede usar su derecho de defensa
personal para destituirlo. Su doctrina tenda claramente a eliminar el
poder temporal, porque el papa no era sujeto de un control similar por
parte de la gente. Es as como entonces se concibe que en la comunidad
humana reside la soberana.
De una gran cultura y erudicin griega, latina, rabe y juda, pudo
asimilarla toda, ordenarla, simplificarla y eliminar de ella todo verbalismo
ocioso. Fue llamado Doctor eximius et pius y goz de enorme autoridad,
revitalizando la decada escolstica, que compendi con genio en su obra
principal, sus Disputationes metaphysicae, obra en la que repiensa toda la
Las pginas 51 y 52 estn restringidas en esta muestra.
53
Francisco Surez
Creencia en la autoridad Divina contenida en un acto de fe;
Produccin del cuerpo y la sangre de Cristo por transustanciacin como
constituyente del sacrificio Eucarstico;
La gracia final de la Bendita Virgen Mara superior a la de los ngeles
y santos combinados.
En la historia de la Filosofa del Derecho, Surez es el autor que
representa la respuesta catlica, en el mbito de la teora, a la nueva
poltica europea de constitucin de los estados nacionales. En tal sentido
hay una frase que lo caracteriza paradigmticamente, y es la calificacin
de telogo extraviado en la poltica.
En su gran obra jurdica De legibus ac Deo legislatore, muy fecunda
para la doctrina iusnaturalista y el Derecho Internacional, se encuentra
ya la idea del pacto social, y realiza un anlisis mucho ms avanzado que
sus precursores del concepto de soberana: el poder es dado por Dios a
toda la comunidad poltica y no solamente a tal o cual persona, con lo
que esboza el principio de la democracia contra lneas cesaristas, legistas,
maquiavelistas y luteranistas. Distingue entre ley eterna, ley natural, de-
recho de gentes, ley positiva humana, derecho civil y derecho cannico, y
ley positiva divina, la del Antiguo y Nuevo Testamento. As tambin el
granadino distingue dentro del derecho de gentes, en tanto norma posi-
tiva, el derecho intra-gentes, el que rige dentro de una sociedad poltica,
y derecho inter-gentes, el que rige entre naciones.
Es Surez llamado el padre del Derecho Internacional por su contri-
bucin en esta disciplina a la que aporta, con los caracteres esenciales de
su pensamiento, la idea de unidad, es decir el significado que imprimi a
la ley natural con ese destello de unicidad, sin perjuicio de la multipli-
cidad de preceptos. Por otra parte indica que ella proviene de un todo
armnico y del mismo Autor, siendo su esencia comn el prohibir lo
malo y mandar lo bueno.
Al decir de Recasens Siches, este sabio doctor en su estudio acerca de
la universalidad de la ley (en todos los tiempos y en todas partes), abre el
espectro de la amplitud de la misma,
al escribir De Legibus, Surez, no intent realizar propiamente una
54
Adriana Galvn
obra de filosofa del derecho, ni tampoco componer una enciclopedia
jurdica. La intencin y el contenido de la obra son mucho ms am-
plios. No parte del concepto de derecho, sino de la nocin de ley
arrancando de un punto de vista teolgico (p. 119).
De acuerdo a sus trminos, la moralidad objetiva consiste en la con-
formidad o disconformidad que, por su propia esencia, tienen los objetos
de los actos humanos con la naturaleza racional. La moralidad subjetiva
radica en los instintos. La naturaleza humana est encadenada a los tres
enemigos del alma, mundo, demonio y carne, y a los siete pecados capi-
tales. Salvo raras excepciones, no son las ideas las que determinan a la
accin, sino los sentimientos. Las tendencias naturales, las pasiones y los
deseos son los grandes motores y reguladores de la vida. Pero aade que
las ideas estn a menudo muy ligadas con sentimientos poderosos, con
pulsiones e inclinaciones vivaces que impelen a su realizacin. La educa-
cin, los convenios voluntariamente concertados y el inters de la socie-
dad determinan las virtudes. Las leyes han venido aceptndose cada vez
ms. Segn Surez, la ley es un precepto justo y estable suficientemente
promulgado. Su base es la ley eterna en sentido agustiniano. La ley
natural es la ley divina preceptiva y la ley divina positiva, como consta en
ambos Testamentos. En su vertiente moral no es sino una progresiva cla-
rificacin de la ley natural. Llega a decir que la ley cristiana no aade
precepto positivo moral alguno al derecho natural.
Interesan sobremanera sus conceptos sobre doctrina social; la sociedad
es una comunidad de derecho natural; por ello, la autoridad civil distinta
de la potestad familiar tiene su origen remoto en Dios, pero su sujeto
inmediato es la asociacin en cuanto tal. Se requiere un consenso po-
pular, expreso o tcito, para constituir la sociedad civil, y hay que trans-
ferir la correspondiente soberana popular a una forma concreta de rgi-
men poltico. El consenso de Surez se diferencia radicalmente del con-
trato de Rousseau por sus supuestos filosficos y teolgicos. Una vez
constituida una forma concreta de rgimen poltico, la comunidad no
puede sustraer arbitrariamente la autoridad transmitida, sino slo en ca-
Las pginas 55 y 56 estn restringidas en esta muestra.
57
Francisco Surez
gnero humano est dividido en muchos diferentes pueblos y reinos y
preserva, no obstante, cierta unidad, que no es meramente la de la espe-
cie, sino tambin una unidad, en cierto modo, moral y poltica, impues-
ta por el precepto natural del amor mutuo y de la misericordia.
En De Legibus, explica que hay una ley natural que el ser humano
conoce, no por una conciencia moral subjetiva, sino por la estructura
humana, la cual armoniza con el plan divino, y aunque son los derechos
del individuo los que deben prevalecer, existe la sociedad como un todo,
distinto de la suma de los individuos. Dentro de todo este contexto el fin
social es la libre decisin de los individuos de ayudarse mutuamente y de
formar una comunidad poltica. La consecuencia necesaria de tal razona-
miento es por ende, que la soberana reside en el pueblo. As, la autori-
dad nace al constituirse la sociedad, pero puede ser desobedecida y de-
rrocada si no desempea su cometido. En algunos casos, no es reconoci-
ble la estructura social objetiva y puede haber diferentes interpretacio-
nes, usos y costumbres, cuya ordenacin compete al derecho de gentes.
La ordenacin de las relaciones entre naciones compete al Derecho Inter-
nacional y a la comunidad de todo el orbe.
Francisco Surez dej como legado la concepcin de la existencia de
una sociedad humana que transciende las fronteras de los Estados, tam-
bin reflexion sobre la necesidad de normas para tal sociedad; de la
incapacidad de la razn para dar, con valor apodctico, todas las normas
requeridas, y del derecho de tal sociedad humana para remediar esa de-
ficiencia mediante la costumbre aplicada como ley, cuando esa costum-
bre se avenga con la naturaleza. Concluye, en tal sentido, que el Derecho
Internacional est en el punto de interseccin del derecho natural y del
derecho civil: las relaciones internacionales han de tener lugar segn los
criterios contenidos en el Derecho Internacional, ya que ste se deriva de
las necesidades comunes de los pueblos. Por lo tanto, la comunidad de
naciones es su base: los Estados no pueden existir en aislamiento. Recu-
rre al concepto de interdependencia como fundamento tambin del De-
recho Internacional y para garantizar paz, justicia, libertad, progreso, co-
existencia. Este remozado derecho de gentes presupone la existencia en el
58
Adriana Galvn
mundo de grupos que ejerzan una soberana territorial y que vivan for-
mando una comunidad de naciones, cada una de las cuales, con la propia
ley interna o municipal y con autoridad no sometida a restricciones,
salvo las estipuladas en el propio derecho de gentes. Este derecho ha de
aplicarse, individual o colectivamente, no en virtud de un poder supre-
mo, sino por voluntad de los miembros de la comunidad de naciones.
As, el Derecho Internacional es la legislacin pblica de la comunidad
de grupos que ejercen las respectivas soberana y autoridad territoriales.
De la ya analizada unidad supranacional, nace el derecho de gentes
que, para el jesuita, no es la parte del derecho natural por la que se rige el
consorcio de los pueblos, sino un derecho positivo, principalmente de
tipo consuetudinario y consensual, admitido por todos los pueblos como
base de sus relaciones mutuas. La guerra justa entra en el mbito del
derecho de gentes.
El postulado final supone la necesidad de una norma nica y uni-
versal por la que se rijan las relaciones de los individuos en un Estado, de
los Estados entre s y en la comunidad mundial, integrada por indivi-
duos y por Estados.
Se ha dicho, tal vez con razn, que el Derecho Internacional se fun-
damenta slo en opiniones generalmente aceptadas por naciones civiliza-
das, y que las consiguientes obligaciones se cumplen nicamente apli-
cando sanciones morales: miedo a la opinin pblica, temor de las auto-
ridades a provocar la hostilidad general y a incurrir en graves males si se
violan normas generalmente observadas. Y tal sistema funciona, aunque
no siempre. Surez desarroll esta idea bsica del derecho de gentes se-
gn Vitoria: la soberana de cada Estado tiene su limitacin por el hecho
de estar integrado en una comunidad de naciones ligadas por solidaridad
y por obligaciones recprocas.
As como Vitoria defendi el ius soli, principio de nacionalidad por
el lugar de nacimiento (patria y mundo no se oponen), Surez abog por
la igualdad de derechos para hombres y mujeres. A nadie puede escapar
lo visionarias que son tales reflexiones aunque hoy por hoy basta una
simple mirada de la realidad para advertir en la cotidianeidad de la dis-
59
Francisco Surez
criminacin para muchos hombres y en especial para mujeres La comu-
nidad mundial tuvo y tiene costumbres y prcticas jurdicas, pero la
aplicabilidad de las leyes an deja mucho que desear. En este sentido,
lamentablemente, los ejemplos abundan.
En otra lnea de anlisis, conviene recordar que Surez actualiza y
hace continuamente presente, en su doctrina, a Francisco de Vitoria.
Ambos son hombres del renacimiento espaol, telogos eminentes, de-
venidos en juristas y filsofos. Tngase presente que de acuerdo a la mo-
dalidad de la poca la Teologa era entendida como ciencia global cuyo
objeto de estudio cubra la totalidad de la conducta del ser humano. A
consecuencia de ello, las funciones y deberes de los telogos se extendan a
un amplio mbito; no haba argumento, tema, texto que fuese ajeno al
objetivo y a la prctica de la Teologa. Tal amplitud de visin, supone una
ms clara percepcin de progreso, una marcada inclinacin a tratar temas
de derecho igual o an mayor que la de os propios juristas. Enrolados en
tales convicciones lidiaron con las graves consecuencias que implicaban
instituirse en oposicin a las ambiciones de la autoridad secular, abogan-
do por limitaciones al poder detentado por los soberanos laicos, an for-
mulando principios que soslayaban la ley divina y el derecho cannico.
Volviendo a la teora del granadino en el desarrollo de la misma se
hace especial hincapi en la salvaguarda y promocin de los derechos
humanos. Una visin de avanzada para su tiempo. La libertad, la justicia,
el desarrollo y la paz entendi, carecan de fundamento y peligraban, en
directa relacin con el desconocimiento de la dignidad y los derechos
iguales e inalienables de los miembros de la familia universal. A conse-
cuencia de tal premisa los Estados se instituan en garantes del omnmo-
do respeto de los derechos y de las libertades fundamentales.
Despojada toda pretensin de agotar el tema y a modo de reflexin
y homenaje, se cierra esta resea con un precioso legado, los prrafos
transcriptos en las puertas de bronce del Palais des Nations, en Ginebra.
La razn de ser de este derecho (internacional) consiste en que el
gnero humano, aunque dividido entre diversos pueblos y reinos, man-
60
Adriana Galvn
tiene siempre, con todo, cierta unidad, no ya la especfica (de la raza
humana), sino una cuasi poltica y moral, como lo indica el precepto
natural del amor recproco y la misericordia que se extiende a todos, an
los extranjeros y de cualquier nacin. Por lo cual, aunque un Estado, sea
repblica o reino, sea una comunidad perfecta y dotada de sus propios
elementos constitutivos, todava cualquiera de aquellos estados es tam-
bin, en algn sentido, y en relacin con el gnero humano un miembro
de esta sociedad universal. Dichas comunidades, en efecto, nunca pue-
den a tal punto bastarse a si mismas que no requieran alguna ayuda,
asociacin e intercambio, ya para su mayor bienestar y desarrollo, ya por
necesidad moral o falta de recursos, como lo ensea la experiencia.
Por este motivo, pues, los estados tienen necesidad de un sistema
jurdico por el que se dirijan y organicen debidamente en este gnero de
asociacin e intercambio. Y si bien en gran parte provee a esto la razn
natural, no lo hace, directa y plenamente con relacin a las circunstan-
cias; y por esto pudieron constituirse ciertos derechos especiales por el
uso de las naciones. Porque de la misma manera que en un estado o
regin la costumbre es fuente de derecho, as tambin pudo implantarse
por las costumbres un derecho de las naciones, en la universalidad del
gnero humano (De leg. II.XIX.9).
BIBLIOGRAFA
Carrillo Prieto, Ignacio. Cuestiones jurdico polticas en Francisco Surez. Bi-
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Recsens Siches, Luis. La Filosofa Jurdica de Francisco Surez. Mxico. 1947.
61
Francisco Surez
ADRIANA GALVN
Abogada por la Universidad Catlica de Salta.
Profesora en Ciencia Jurdicas.
Magister en Educacin.
Miembro asociada de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional.
Miembro asociada del IDI.
Docente en la Carrera Licenciatura en Trabajo Social, Escuela de Trabajo Social, Univer-
sidad Catlica de Salta.
Docente en la Carrera Licenciatura en Relaciones Internacionales, Facultad de Ciencias
Jurdicas, Universidad Catlica de Salta.
Docente en la Carrera Traductorado Pblico de Ingls, Facultad de Artes y Ciencias,
Universidad Catlica de Salta.
63
IV
ALBERICO GENTILI,
SU HISTORIA Y PENSAMIENTO
Alberico Gentili
(1552-1608)
65
ALBERICO GENTILI,
SU HISTORIA Y PENSAMIENTO
Nadia Ramadn
Grandes pensadores han influenciado la creacin del moderno Dere-
cho Internacional. La doctrina nacida a partir de la expresin de las ideas
de dichos maestros, ya desde los albores del renacimiento europeo, ha te-
nido como consecuencia la elaboracin de teoras jurdicas que no pueden
ser ignoradas por quien pretende afrontar el estudio de esta materia. Este
acpite describe la vida e ideologa de Alberico Gentili, quien fue uno de
los ms destacados fundadores del moderno Derecho Internacional.
Este doctrinario naci el 14 de enero de 1552 en San Ginesio, re-
gin de Las Marcas, Italia. En el ao 1569 inici sus estudios de Dere-
cho en la Universidad de Perusa, donde obtuvo, el 23 de septiembre de
1572, el ttulo de Doctor en Derecho Civil.
Una vez graduado, se traslad a la ciudad de Ascoli Piceno con el fin
de encontrarse con su padre Mateo, quien era, en ese momento, un m-
dico de prestigio en Italia. En dicha ciudad fue nombrado juez de prime-
ra instancia, cargo que desempe cerca de tres aos.
En 1575 retorn, junto con su padre, a su ciudad natal, donde fue
nombrado abogado del Ayuntamiento. Durante su funcin en el cargo
referido, le fue encomendada la tarea de reformar las normas ciudadanas
de la comunidad, texto que finalmente fue aprobado con gran elogio el
22 de septiembre de 1577.
A pesar de que su carrera se avizoraba como exitosa en su pas de
origen, graves circunstancias le hicieron abandonar definitivamente la
patria. En un contexto de guerra religiosa, su creencia fue la causa prin-
66
Nadia Vanina Ramadn
cipal de conflicto en su vida. Al igual que su padre y hermano, decidi
adoptar la religin protestante y cuando, en 1579, fue acusado por el
Tribunal de la Inquisicin, debi exiliarse junto con los mencionados
para librarse del peligro; encontr refugio en Lubiana, donde al tiempo
resida el hermano de su madre Lucrecia, Nicoll Petrelli. Dicho exilio
tuvo como consecuencia una condena, en rebelda, a cadena perpetua y
la confiscacin de sus bienes. En virtud de ello, no pudieron regresar
jams a su patria.
Sin perjuicio de que su padre decidi establecerse en Lubiana y aceptar
el cargo de mdico jefe, Alberico y su hermano decidieron continuar
hasta Alemania, donde finalmente se separaron Alberico prefiri prose-
guir solo el viaje a Londres, ciudad que posteriormente se convierte en su
hogar.
En 1581 se instal en Inglaterra. Su padre lo haba recomendado al
mdico milans G. B. Castiglioni, quien ostentaba la misma condicin
de prfugo que Alberico, tambin por motivos religiosos.
En Londres recibi el apoyo de ciertas autoridades inglesas, pero
quien ms lo ayud fue Roberto Dudley, Conde de Leicester y canciller
de la Universidad de Oxford. Gracias a l, Alberico pudo establecer con-
tacto con dicha Universidad y poco despus obtuvo all el ttulo de doc-
tor; emprendi entonces la enseanza de Derecho Romano en el Colegio
de San Juan, adjunto a la Universidad de Oxford.
Una de sus actividades ms importantes fue la cientfica, de la cual
surgieron varios textos de relevancia, escritos con breves intervalos de
tiempo entre s.
En 1582 public sus dilogos De legum interpretibus, obra que susci-
t controversias y censuras, a pesar de lo cual fue reeditada varias veces.
En ella se defenda el mrito de los antiguos glosadores italianos, refutan-
do la tesis de quienes anteponan la erudicin literaria al verdadero crite-
rio jurdico.
El pensamiento de Gentili se iba acercando cada vez ms al Derecho
Internacional, y fue en adelante el objeto de sus libelos.
Otra cuestin de trascendental importancia fue la confianza y la apro-
Las pginas 67 y 68 estn restringidas en esta muestra.
69
Alberico Gentili. Su historia y pensamiento
Posteriormente, y con motivo del dictamen que efectu en el caso
Mendoza, el nuevo embajador espaol, Baltasar de Ziga, lo nombr
asesor jurdico de la embajada. En esta funcin, asumi ante el Tribu-
nal de Almirantazgo la defensa de Espaa en un caso que sent juris-
prudencia.
El caso referido fue motivado por el conflicto blico que tuvo lugar en
esa poca entre Espaa y Holanda, en el cual Inglaterra asumi una postu-
ra neutral. La causa de juzgamiento se asent sobre el hecho de que un
corsario holands haba atrapado a un navo espaol en aguas inglesas.
En dicha oportunidad, Gentili aleg que no se poda perseguir en el
territorio de un tercer estado a barcos enemigos. Dicho concepto fue
posteriormente plasmado en su obra denominada Advocationis Hispanicae.
Esta tesis rige en la actualidad en el derecho del mar contempor-
neo, tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz. Es ms, se en-
cuentra receptada en la propia Convencin de Ginebra que establece que
el derecho de persecucin por infracciones aduaneras o sanitarias debe
iniciarse en aguas territoriales del Estado afectado y no puede ejercerse al
llegar a aguas territoriales de un tercer estado.
La obra referida versa sobre derecho martimo, y es considerada la
menos actual de Gentili, en virtud de que el derecho martimo se ha
modificado ostensiblemente desde su escritura.
Sin perjuicio de ello, dicha obra ha aportado algunos conceptos de
gran actualidad, como ser su concepcin de mar territorial, no como
una servidumbre a favor del Estado como se consideraba en la poca
sino como parte constitutiva del territorio del Estado al igual que el te-
rrestre. As tambin el concepto de territorio marino, definido por Gen-
tili como la zona martima adyacente a la costa, sobre la cual el Estado
litoral proyecta su soberana y la expresin de territorio, aplicable tanto
a la tierra como al agua.
Un aporte primordial que realiz es la diferenciacin de los concep-
tos de soberana y jurisdiccin, lo que permiti distinguir entre la plena
competencia y la calificada, entre el mar territorial y lo que actualmente
denominamos mar patrimonial o zona econmica.
70
Nadia Vanina Ramadn
En atencin a sus mritos, Gentili tuvo el honor de ser nombrado
por la reina Elizabeth Iuris Regius Profesor de la Universidad de Oxford, el
honor intelectual ms alto al que poda aspirarse.
Posteriormente se dedic a redactar un texto, meditado desde haca
tiempo, el cual versaba sobre el Derecho de Guerra, De Iure Belli.
sta es la obra central de Gentili, que lo constituy en el primer
gran escritor de Derecho Internacional Moderno. Ello, en virtud de que
fue el primero en haber aplicado al derecho internacional el mtodo
inductivo.
Hasta entonces, sus predecesores exponan a priori las normas jur-
dicas deducidas de la razn natural de la sociabilidad de los pueblos. Al
contrario, Gentili, vio en el derecho de gentes el resultado de un acuerdo
entre Estados, un acuerdo que se mostraba por una larga costumbre y
que la historia pone de manifiesto.
Para l, en el derecho de gentes radicaba el derecho internacional
positivo, lo que en dicha poca era cierto ya que era muy exiguo el dere-
cho de los tratados.
Gentili no elimin el derecho natural sino que lo examin a la luz de
las costumbres de los Estados y sostuvo la tesis de que las normas de
derecho natural habran de ser comprobadas por la historia. Es decir, si
ese derecho haba sido efectivamente practicado por los Estados, enton-
ces deba ser considerado derecho de gentes, por lo que el derecho natu-
ral continuaba siendo una fuente importante del derecho internacional.
El meollo de la filosofa de Gentili se asentaba en la teora de que el
derecho internacional haba sido producto de la razn y de la historia,
por lo que de ninguno de esos trminos deba prescindirse si se quera
tener de l una nocin justa y cabal.
La obra referida, De Iure Belli, se divide en tres libros.
El primero trata de la guerra en general, de los que pueden hacerla y
de las causas que pueden motivarla. En este libro Gentili define la guerra
como publicorum armorum iusta contentio, definicin ms exacta que la
esgrimida en adelante por Grocio.
Segn Gentili, los prncipes que no tuvieran plena soberana no po-
71
Alberico Gentili. Su historia y pensamiento
dan declarar la guerra. Examina con gran profundidad cules pueden ser
las causas suficientes en justicia para la guerra y las determina siguiendo
criterios muy restrictivos. Admite, sin embargo, como causa justa la lu-
cha contra los delitos atentatorios contra la misma naturaleza humana.
El segundo libro estudia la declaracin de la guerra, los medios lci-
tos e ilcitos en el curso de las hostilidades, las convenciones militares, la
situacin de los prisioneros, la suerte de las ciudades y de los combatien-
tes y no combatientes.
Gentili demuestra que en la misma guerra deben observarse ciertas
normas jurdicas, planteando numerosas cuestiones y proponiendo una
solucin adecuada.
El tercer libro trata el fin de la guerra, derechos del vencedor sobre
los bienes y las personas de la nacin vencida y tratados de paz.
Menciona que la paz, como fin de la guerra, debe siempre regularse
por el derecho y segn el principio de atribuir a cada uno lo suyo.
En la conclusin pide fervorosamente que Dios ponga trmino a las
guerras y que los prncipes respeten santamente el derecho de la paz y de
los tratados.
A lo largo de esta obra, el autor no se limita a desarrollar las fuentes
romanas sino que realiza consideraciones filosficas y sobre todo de dere-
cho natural.
Sin perjuicio de ello, prima en la obra el concepto general de dere-
cho internacional. Lo llama Ius Pentium pero le da una nueva significa-
cin (al igual que Francisco de Vitoria) expresando que se trata del dere-
cho que regula la convivencia entre los miembros de la comunidad inter-
nacional. Menciona que este derecho se constituye, como en Vitoria, por
la decisin de la mayora. Muy semejante a la de Gentili es la definicin
del derecho de gentes elaborada por Grocio, quien entiende que es aquel
que recibe su fuerza obligatoria de la voluntad de todas o de muchas
naciones. No es necesario que todos los Estados concurran en la forma-
cin de la costumbre internacional, basta con que lo hagan la mayor
parte para que la costumbre sea obligatoria para todos.
A esta concepcin estamos volviendo hoy en la doctrina, segn lo
72
Nadia Vanina Ramadn
deja ver el movimiento tendiente a dar cierta obligatoriedad a las Resolu-
ciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, las cuales no
tienen hasta hoy otro valor que el de simples recomendaciones.
Gentili postul y defendi una comunidad internacional coextensiva
a todos los pueblos del mundo, ya fuesen cristianos, herejes, o inclusive
infieles o idlatras, o turcos o africanos.
Entre todos estos pueblos deba haber derecho de legacin (podan
enviar y recibir recprocamente embajadores), y no poda ser jams causa
de guerra la diversidad de religin (tal como lo haba dicho Francisco de
Vitoria). Pero s era lcito llevar adelante una guerra contra los pueblos
sin religin, ya que, segn Gentili, no merecan el ttulo de hombres los
que por su atesmo se haban despojado de la naturaleza humana. Para
los hombres de la poca, el ateo era un monstruo, por el hecho de que
niega su condicin humana, es decir su creacin.
Sin lugar a dudas, el gran aporte de esta obra fue la definicin de
guerra esgrimida por Gentili, la que conceptualiz como una lucha justa,
armada y pblica.
Los beligerantes deban ser nicamente fuerzas regulares de Estados
soberanos. Segn lo reconoce la doctrina, la definicin de Gentili es
superior a la de Grocio para quien la guerra es el estado de los que dirimen
sus diferencias por la fuerza (cubriendo tanto la guerra internacional como
la interna, y hasta los duelos). La definicin de Gentili, por el contrario,
deja fuera de la proteccin del derecho, como un acto criminal cualquie-
ra, la guerra privada que se trata de erradicar.
Gentili buscaba humanizar la guerra. No slo en su declaracin sino
en la conducta de las hostilidades es en donde deben observarse ciertos
temperamentos inspirados en condiciones de humanidad.
Proclamaba el cumplimiento de procedimientos, plazos y requisitos,
la abstencin por parte de los beligerantes del uso de ciertas armas o me-
dios blicos particularmente nocivos (ej. el empleo de serpientes o bestias
feroces). Deba respetarse a la poblacin civil, en especial los nios y las
mujeres, salvo que estas ltimas tomaran parte en el combate. No poda
justificarse la destruccin de casas, monumentos de arte y templos.
Las pginas 73 y 74 estn restringidas en esta muestra.
75
V
EL PENSAMIENTO DE
HUGO GROCIO
Hugo Grocio
(1583-1645)
77
EL PENSAMIENTO DE
HUGO GROCIO
Melisa R. Languasco
Hugh van Groot naci en Delft, Holanda el 17 de abril de 1583;
jurista, escritor y poeta holands. Las obras Mar Libre y Del Derecho de la
Guerra y la Paz forman parte de una doctrina que inspira y direcciona la
evolucin del Derecho Internacional.
El examen crtico y descriptivo de las mismas nos permitir delinear
los ejes principales que las inspiraron en el contexto Europeo de finales
del siglo XVI y principios del XVII.
MARE LIBERUM
Tena 22 aos al momento de componer la obra; y por lo prematu-
ro de la misma recibe la calificacin de brochure, este prejuicio o
preconcepto radica en que la idea de la libertad de los mares es un
principio ya estudiado y expuesto por otros autores como Francisco de
Vitoria (Telogo) y Vzquez de Menchaca (Jurista). Resulta, pues, que
con la obra de Hugo Grocio se amplan y desarrollan, ideas/principios a
la luz de otros pensadores.
En F. de Vitoria, encontramos el principio de Cada pueblo tiene
derecho de visitar a otro pueblo y de comerciar con ellos; el principio
reside en l, defendido Ius Comunicationis el cual se desdobla en el dere-
cho de comercio y en la libertad de navegacin.
En el jurista mencionado encontramos la defensa de la libertad de
los mares en detrimento de los derechos de ocupacin, costumbre y usu-
78
Melisa R. Languasco
capin esgrimidos por genoveses y venecianos.
Por derecho natural, se defiende al mar como res communis que no
puede reducirse a propiedad privada, atendiendo al derecho natural que
es inderogable. Asimismo, no podra ser una costumbre jurdicamente
sancionada la del monopolio de los mares ya que estara contrariando la
equidad natural. Por ltimo, si un Estado pretendiera usucapir una por-
cin de mar estara arrebatando un recurso de la comunidad internacional.
Define lo expuesto por Vzquez de Menchaca:
El gnero humano, no puede ni debe tener otro derecho sobre las
aguas y los mares que el uso comn de los mismos, sin privilegios
excluyentes ni monopolios vinculados a determinados pases.
Se sostiene una triple argumentacin en la tesis grociana teniendo
en cuenta como idea fundamental que se incurrira en la no observancia
del principio ius comunicationis norma y principio del derecho de gen-
tes al prohibir a los holandeses el acceso a las Indias Orientales. En
contraposicin, con las tres razones argumentadas se sostiene que los lu-
sitanos no tienen soberana sobre las Indias ni son idneos de los ttulos
de descubrimiento, donacin pontificia, derecho de la guerra, no ejercen
dominio en el mar por derecho de usucapin, ni tampoco pueden impe-
dir el comercio.
Al mencionar que no puede reconocerse el ttulo de descubrimien-
to, debemos rescatar la idea de que no puede ser aplicada la nocin de res
nullius a las Indias Orientales por estar organizadas en regmenes polti-
cos a priori, brbaros, lo cual no justifica la dominacin sobre ellos. Ade-
ms, Grocio niega valor a la bula pontificia de Alejandro VI, a la cual
reconoce el valor de un Laudo Arbitral para Espaa y Portugal como
partes coautoras, ya que fue el instrumento por ellas elegido para dirimir
sus diferencias.
De estas premisas, se concluye, fundamentalmente que, todos los
pueblos (representado por los holandeses) tienen derecho a comunicarse
y comerciar con otros pueblos (superando la idea manifiesta de las Indias
Orientales) y resistir por la fuerza ante quien se oponga al ejercicio de tal
Las pginas 79 y 80 estn restringidas en esta muestra.
81
El pensamiento de Hugo Grocio
instinto de sociabilidad, esto sucedera en condiciones pacficas y orde-
nadas. De ste surgirn normas que luego, regirn las relaciones entre los
Estados; pues derivan del derecho natural la abstinencia de lo ajeno, la
restitucin por enriquecimiento sin causa, la obligacin de cumplir las
promesas, la reparacin del dao causado por culpa.
La norma primera vigente en las relaciones entre los Estados es la
expresada en la obligacin de cumplir las promesas, actualmente pacta
sunt servanda por la cual no puede depender del arbitrio de los Estados el
carcter obligatorio del cumplimiento de la palabra empeada.
Retomando el mbito contextual, al ilimitado escenario de violencia
desatado por entonces, encontramos la distincin propuesta por H. Grocio
entre el derecho PARA la guerra (Ius ad bellum) y el derecho EN la guerra
(Ius in bello).
Responde al primer postulado si existe una causa justa para declarar la
guerra; mientras el segundo, tiene que ver con las conductas que se suceden
en el curso de las hostilidades para hacer las guerras menos inhumanas.
Entendiendo que la finalidad de la guerra es reparar la ofensa provo-
cada hacia la humanidad establece requisitos como lo son el de la existen-
cia de una declaracin de guerra, el abstenerse de hacer uso de engaos,
la posibilidad de disponer de bienes para financiar la guerra, el derecho
de matar a los enemigos, ( limitado en matar inocentes, nios, mujeres,
civiles, prisioneros), de tomar prisioneros, de ejercer el pillaje como me-
dio de resarcimiento de los daos ocasionados, sin que por ello se caiga
en excesos, lo que implicara una desproporcin en el medio empleado
para buscar la reparacin en cuestin, el respeto a las partes neutrales, as
como la reglamentacin de armisticios, treguas, pasaje de tropas por terri-
torios neutros, hasta llagar a la conclusin de la guerra y la firma de conve-
nios pblicos entre las naciones que le pongan fin, todo bajo principios de
buena fe que deban ser ejercidos entre las naciones contendientes.
La guerra, debe ser nicamente un medio para conseguir la paz y el
orden racional previsto en el derecho natural, y no una serie de reglas
para que las naciones, de manera convencional puedan ejercer libremen-
te el derecho a la guerra.
82
Melisa R. Languasco
Ahora bien, en estos trminos debemos evocar, que la preocupacin
manifiesta de este autor tiene que ver con el contexto conflictivo de la
poca, sin embargo, Del derecho de la guerra y de la paz, tambin
expone la importancia de los derechos y deberes de los Estados en tiem-
pos de paz.
En consecuencia, enuncia Grocio que la nica causa justa de em-
prender una guerra no puede ser otra que la injuria (in-ius, iniuria) en-
tendida sta como el desconocimiento o violacin de un derecho. Se-
ran, por tanto, casos tpicos de reaccin a la injuria en primer lugar, el
actuar en defensa propia; en consecuencia de recuperar lo que nos es
propio y/o el castigo contra quien ha delinquido.
Grocio llega a la conclusin de que todas aquellas conductas delictivas
que infrinjan disposiciones del derecho natural, pueden ser castigadas
por aquellos que no han cometido semejante conducta. En este contexto,
en contra de crmenes graves, la guerra se muestra como un medio para
infligir el castigo y obtener la reparacin del dao causado, siempre que
dicho crimen lleve implcita un estado de necesidad de protegerse en
contra de la comisin de crmenes semejantes, o que tenga por objeto la
proteccin de la dignidad nacional.
En contraste, tambin este jurista enumera una serie de cuestiones
que no pueden cohonestar el uso de la fuerza: por ejemplo, la guerra
preventiva a la cual considera lejana a la nocin de equidad que la posi-
bilidad de padecer violencia pueda fundar el derecho de ejercer violencia;
en ocasiones esta situacin se concibe como instrumento para restablecer
el equilibrio entre potencias.
Tampoco puede ser causa justa de una guerra las ganas de mudar
de asiento entendida como las acciones tendientes a ocupar nuevos te-
rritorios con condiciones geogrficas o naturales ms beneficiosas. En
consecuencia, es inconcebible la imposicin de la superioridad cultu-
ral por la fuerza o las guerras de conquista pues slo es aceptable el
descubrimiento cuando se trata de aquellas cosas que de ninguno son.
No pueden considerarse como res nullius aquellos pases en los cua-
les, aunque rudimentaria, existe una organizacin poltica y social y don-
83
El pensamiento de Hugo Grocio
de sus gobernantes son legtimos titulares de soberana; pues debe regir
la observancia del orden jurdico en y para todos los pueblos.
Ponemos especial nfasis en la concepcin de la guerra como ltima
ratio slo si han sido agotados todos los medios de solucin pacfica.
Habiendo dos maneras de contender, una por la discusin y la otra
por la fuerza, y siendo aqulla propia de los hombres y sta de las bestias,
habr de recurrirse a la segunda slo cuando no podamos servirnos de la
primera, (en palabras de Grocio).
Y los medios de solucin pacfica sealados por entonces, totalmente
aplicables a nuestra actualidad, son la Negociacin Diplomtica Col-
loquium que involucra el compromiso entre las partes interesadas; la
Conferencia Internacional, resulta aplicable a aquellos conflictos ms ge-
neralizados, es decir, en donde estn involucrados una mayor cantidad
de pases.
Asimismo, el Compromiso Arbitral, (Arbitraje Internacional) im-
plica el compromiso entre quienes no tienen un juez comn.
Por ltimo, el llamado Conventus ser el medio jurdico-poltico que
implica el tratamiento del conflicto en una sociedad de naciones cristianas.
Propuesta anloga al actual Consejo de Seguridad de Naciones Uni-
das por cuanto compete el estudio, anlisis de situaciones que pueden
poner en riesgo la paz o seguridad internacionales.
Sin causa justa no se puede apelar a las armas, es la premisa por
excelencia de Hugo Grocio, la cual resulta, adems, aplicable tanto a los
beligerantes, a sus aliados, a los neutrales y hasta los ciudadanos particu-
lares de la potencia beligerante.
En cuanto a las alianzas, bien expone como ilcitas e inoperantes
aquellas alianzas constituidas a causa de una guerra injusta, la base de la
amistad debe de residir en la justicia.
La neutralidad tiene como carcter fundamental el de la abstencin
de las operaciones blicas, pero con una manifiesta parcialidad:
[] los neutrales estn en el deber de no hacer nada que pueda contri-
buir a hacer ms fuerte al que persigue una mala causa; y estn en el
Las pginas 84 y 85 estn restringidas en esta muestra.
87
VI
SAMUEL PUFENDORF
Samuel Pufendorf
(1632-1694)
89
SAMUEL PUFENDORF
Vctor F. Toledo
Samuel Pufendorf o Puffendorf naci en la ciudad alemana de
Chemnitz en Enero de 1632. Estudi Teologa en Leppzig, pero pronto
decidi dirigir su atencin hacia la Filosofa, la Filologa, la Historia y el
Derecho. Su maestro fue Edhard Weigel, un matemtico que tuvo gran
influencia en l, ya que lo condujo a la aplicacin del mtodo demostra-
tivo y del razonamiento de Descartes, algo que Pufendorf trat de aplicar
en su obra, con resultados dispares segn los entendidos en la materia.
Desde un principio particip de las actividades polticas de su po-
ca, pues fue tutor del embajador de Carlos Gustavo de Suecia en Dina-
marca, hecho que lo llev al arresto cuando se abrieron las hostilidades
entre los dos reinos. Justamente, durante los ocho meses de prisin, con-
cibi su primera obra: Elementos de una jurisprudencia universal (Elemen-
torum iurisprudentiae universalis). La obra, de gran trascendencia en su
momento, fue el peldao que le sirvi para ocupar el cargo de profesor
titular de la primera ctedra de Derecho Natural e Internacional en la
Universidad alemana de Heildelberg. Su principal labor terica, no obs-
tante, la llev a cabo en la Universidad de Lund (Suecia).
En el mbito jurdico, Pufendorf es reconocido por haber realizado
una ntida distincin entre el derecho y la moral, asignado a aqul el
fuero externo y a ste el fuero interno (Podest Costa-Ruda, 1994 T. I:4).
En el terreno del Derecho Internacional, tiene el mrito de haber escrito
un libro cuyo ttulo apela especficamente al Derecho Natural: Del Dere-
cho Natural y de Gentes (De jure naturae et gentium).
Los estudiosos del Derecho Internacional Pblico valoraron la obra
90
Vctor F. Toledo
de Pufendorf de manera bastante dispar. Mientras que para Truyol trat
de conciliar el pensamiento de Hobbes con el de Hugo Grocio (1970:85);
para Nussbaum la influencia de Hobbes fue ms profunda que la de
Grocio, lo que no ayud mucho a la ciencia del Derecho Internacional;
inclusive se puede llegar al extremo de Michel Viley, quien califica a la
obra de Pufendorf como incoherente y embarazada (sic) (1978:38).
Frente a este panorama, se hace necesario abordar algunas nociones
bsicas pero fundamentales para intentar entender la complejidad de su
pensamiento.
EL JUSNATURALISMO
Pufendorf es contemporneo a figuras como Hobbes, Spinoza, Locke
y Grocio, autores de fines del Renacimiento y principios de la Moderni-
dad, en un contexto en el cual el centro intelectual de occidente se fue
trasladando, progresivamente, desde el sur hacia el norte de Europa, es-
pecialmente Holanda e Inglaterra.
Junto con Hobbes, Locke y Thomasius, entre otros, pertenece al a
escuela del iusnaturalismo racionalista, algo que no debe extraar dema-
siado pues el iusnaturalismo fue la corriente a la que abrazaron la mayora
aunque no todos los intelectuales de la poca. Habr que indagar,
entonces, sobre de qu se trata el iusnaturalismo.
Siguiendo a Norberto Bobbio en el Diccionario de Poltica (1998:836),
puede decirse que el iusnaturalismo es
(...) la doctrina segn la cual existe y puede conocerse un derecho
natural, es decir, un sistema de normas de conductas intersubjetivas
distinto del constituido por las normas del Estado (derecho positivo),
y este Derecho Natural tiene validez por s mismo, es anterior y supe-
rior al Derecho Positivo y, en caso de conflicto, debe prevalecer por
sobre el Derecho Positivo.
Por lo tanto, el iusnaturalismo es contrario a la corriente iuspositivista,
segn la cual el nico derecho es el que emana del Estado y cuya validez
Las pginas 91 y 92 estn restringidas en esta muestra.
93
Samuel Pufendorf
mientras que para Hobbes y Spinoza ese estado es el de una guerra de
todos contra todos, para Pufendorf y Locke se trata de una paz precaria,
mientras que para Rousseau es un estado de felicidad (Bobbio, 1998:
354-356).
Por otra parte, mientras que algunos contractualistas hacen un pasa-
je directo entre el estado de naturaleza puro y el estado poltico (Hobbes
y Rousseau), otros dan lugar a un estado social entre los dos (Spinoza,
Pufendorf y Locke). As, es interesante observar que en el pensamiento de
Pufendorf y Althusius existen en realidad dos contratos o pactos:
1- Pacto de asociacin entre los individuos que pasan del estado de na-
turaleza al estado social;
2- Pacto de sumisin, que es el que instaura el poder poltico y al que
hay que obedecer.
Mientras que el pacto de asociacin crea el derecho, el de sumisin
hace lo propio con el monopolio del uso de la fuerza. El primero perma-
nece al derecho privado y el segundo al Derecho Pblico. Mientras que
en el primero hay paridad, en es segundo subordinacin. Y, fundamen-
talmente, mientras que en el pacto de asociacin hay libertad para acep-
tarlo o no, en el de sumisin no hay tal libertad (Bobbio, 1998:360).
La nota caracterstica de este estado de naturaleza es la falta de auto-
ridad poltica o social, lo cual no significa falta de relacin y ausencia de
toda norma, pues existe el derecho de autoconservacin y la autonoma
de obrar o independencia. El lmite para el ejercicio de tales derechos
ser para Pufendorf, al igual que para Locke, la ley natural. La sociabili-
dad era, pues, esencial en el pensamiento de Pufendorf:
Cada uno debe ser llevado a formar y mantener, en cuanto de l
depende, una sociedad pacfica con todos los otros, conforme a la
constitucin y finalidad de todo el gnero humano sin excepcin
16
.
Lo anteriormente dicho implicaba que no haba que daar al prji-
16
Citado por Viley, Michel. Los fundadores de la Escuela Moderna del Derecho Interna-
cional. Bs. As.: Ghersi, 1978. P. 34.
94
Vctor F. Toledo
mo, y si se lo daaba haba que reparar ese dao. Puede observarse que el
Derecho es, para Pufendorf, un mandato antes que una relacin justa
(Viley, 1978:33-34; Fuentes Lpez, 2003:177).
Se puede decir que Pufendorf tom de Hobbes la distincin entre el
Derecho Natural y el Derecho Positivo: el primero fluye de la razn y el
segundo es establecido por una voluntad superior. A esta contraposicin
le corresponde el estado de naturaleza y el estado de sociedad, regidos,
respectivamente, por el Derecho Natural y el Derecho Positivo (Truyol,
1970:185). Los Estados, para Pufendorf, viven en un estado de naturale-
za, sometidos exclusivamente a los preceptos del Derecho Natural.
Aqu se plantea, pues, el interrogante de rigor: Qu lugar ocupa el
Derecho de Gentes o Internacional en el pensamiento de Samuel Pufen-
dorf? Existe, en definitiva, un Derecho de Gentes Positivo distinto del
Derecho de Gentes Natural?
EL DERECHO DE GENTES EN EL PENSAMIENTO
DE PUFENDORF
Tradicionalmente, sobre todo por influencia de Hugo Grocio, se
conceba al Derecho Natural como aquella ...regla que nos sugiere la
recta razn, dicindonos si una accin, segn se ajuste o no a la naturale-
za razonable, es moralmente deforme o moralmente necesaria (Podest
Costa; Ruda, 1994 TI:31), mientras que el Derecho de Gentes era aqul
que al provenir de consentimiento de los Estados expresado en los trata-
dos y la costumbre, se encontraba subordinado al Derecho Natural.
Algunos, como Emerich de Vattel (aos 1714-1767) asignaron la
preeminencia del Derecho de Gentes por sobre el Derecho Natural, pero
la idea grociana de que las bases del Derecho Internacional estaba en
primer lugar en el Derecho Natural y luego en el Derecho de Gentes fue
la ms difundida en la poca.
La influencia de Grocio sobre Pufendorf es, en este aspecto, innega-
ble, basta con leer el siguiente pasaje: Al lado de un derecho de la socie-
dad natural que no vincula sino en conciencia, existe un derecho interna-
Las pginas 95 y 96 estn restringidas en esta muestra.
97
Samuel Pufendorf
Critic tambin la nocin de ius communicationis de Francisco de
Vitoria, al negar el carcter ilimitado del derecho de comercio, es decir
que un pueblo se halle obligado a negociar con el extranjero. En Vitoria
tal idea reflejaba su concepcin orgnica del mundo, pero en Pufendorf
la comunicacin, que naturalmente debe existir entre los hombres, no
puede impedir que un propietario conceda o no a los otros el uso de lo
que le pertenece (128).
Por ello, para Pufendorf, ni en concepto de Derecho Internacional
consuetudinario ni en el de Derecho Internacional convencional es posi-
ble sealar, o incluso construir tericamente, un Derecho Internacional
Positivo (Walz, 1943:71). Esta negacin o crtica de Pufendorf para con
el Derecho Internacional Positivo estaba centrada en que todo su esfuer-
zo intelectual estaba destinado a probar que toda norma observada entre
los pueblos slo lo es por imperio del Derecho Natural, es decir que los
tratados no podan establecer, per se, una ley, sino que solamente podan
confirmar lo que estaba implcito en el Derecho Natural. Cierto es que
para ello cae en algunos extremos, como el hecho de haber desvirtuado la
funcin de la inmunidad diplomtica, y an as no pudo despegarse
enteramente del positivismo
20
.
De todas formas uno de los aportes ms importantes que realiz fue
el de haber consagrado la igualdad natural entre los Estados. Esto, es
cierto, haba sido sealado previamente por Hobbes, pero mientras que
en el filsofo ingls dicha igualdad era una cualidad biolgica-poltica
(todos eran iguales porque todos se podan declarar la guerra, atacarse y
defenderse), para Pufendorf era una idea jurdica. Este principio es uno
de los pilares sobre las que se edificaron, casi quinientos aos despus, las
Sociedad de las Naciones y la Organizacin de las Naciones Unidas.
20
Todo el Libro VIII, Cap. I de De iure naturae el gentium trata sobre las leyes positivas,
aunque hay que aclarar que recurre el supuesto de que las leyes positivas del Estado
reproducen, en su mayor parte, a las leyes naturales. Ver Viley, Michel. Op. cit.: 37.
98
Vctor F. Toledo
CONCLUSIONES
Es errneo ubicar a Pufendorf entre los negadores del Derecho In-
ternacional. El Derecho Natural, al que confiaba exclusivamente el con-
trol de las relaciones internacionales, fue concebido por l como un or-
den legal puesto sobre los seres humanos y los pueblos por un poder ms
elevado. Intent separar tajantemente a ese orden de la moral, mas no
pudo hacerlo completamente debido a su concepcin iusnaturalista.
Pufendorf trasciende, como intelectual, el campo de lo jurdico. Su
apoyo constante en la razn, su actitud heterodoxa en materia religiosa,
su hincapi en la igualdad, su actitud crtica respecto al derecho existen-
te, junto con otras ideas progresistas que para la poca eran consideradas
como un ataque a la teora de la monarqua de origen divino
21
, hicieron
de l el primer representante de la Ilustracin, como lo reconocieron los
enciclopedistas del siglo XVIII (Nussbaum, 1947:128).
A lo largo de su vida, su actividad poltica y sus estudios histricos le
consumieron ms tiempo y atencin que el campo del Derecho Interna-
cional, pero al sealar que las normas del Derecho Internacional emanan
solamente de la razn y al consagrar la igualdad jurdica de los Estados,
basado justamente en dicha razn, no puede sino ubicrselo como uno
de los fundadores de esta ciencia.
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Poltica. Mxico D.F.: F.C.E., 1998, 11 ed.
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Derecho Natural en Locke. Revista de Estudios Polticos. [Madrid] 109
(1960): 159-173 Online (http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revis-
21
Al decir que el pacto de sumisin poda romperse y que dicha ruptura no implicaba
la del pacto de asociacin, se segua que el gobierno (es decir la monarqua) poda
disolverse pero no la sociedad.
99
Samuel Pufendorf
tas/2/REP_109_161.pdf ) [Acceso 20 Abril 2008].
Fuentes Lpez, Carlos. El racionalismo jurdico. Mxico D.F: UNAM, 2003.
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Walz, Gustav Adolf. Esencia del Derecho Internacional y crtica de sus negadores.
Madrid: Revista de Derecho Privado, 1943.
100
Vctor F. Toledo
VCTOR F. TOLEDO
Licenciado en Relaciones Internacionales por la Universidad Catlica de Salta, ao
2003.
Profesor Universitario en Relaciones Internacionales por la Universidad Catlica de
Salta, ao 2010.
Posttulo en Polticas Pblicas - Universidad de Georgetown - UCS, julio - noviembre
de 2003).
Certificate en Integracin Regional. Universidad de Georgetown - UCS, agosto-no-
viembre de 2004.
Docente en las Facultades de Ciencias Jurdicas, Economa y Administracin y Escuela
de Negocios de la Universidad Catlica de Salta.
Consultor Junior del Proyecto de Investigacin Estructura actual y posibilidades fu-
turas del comercio exterior argentino con la regin Asia-Pacfico. Programa Apoyo a los
procesos de apertura e integracin al comercio internacional (ATN/ME-9-65-RG).
FOMIN-BID, Sociedad Rural Argentina, UCASAL, 2009.
Co-Director del Trabajo de Investigacin Treinta Aos de Poltica y Derecho Interna-
cional. Facultad de Ciencias Jurdicas, Universidad Catlica de Salta, 2009.
Autor de Introduccin al Estudio de las Relaciones Internacionales. EUCASA. Universi-
dad Catlica de Salta, 2007.
El pasaje del siglo XX al siglo XXI: Incertidumbres y certezas de un mundo en transi-
cin. En Rodrguez, Alicia; Moyano Elisa, Guzmn, Raquel (Compiladoras). La cultu-
ra en transicin del siglo XX al XXI. CIUNSA, Universidad Nacional de Salta, 2010.
Pgs. 13-24.
Miembro Asociado de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional.
Miembro Asociado y Secretario pro tempore (perodo mayo 2007-diciembre 2010) del
Instituto de Derecho Internacional de la Universidad Catlica de Salta.
101
VII
CORNELIUS VAN BYNKERSHOEK
Cornelius Van Bynkershoek
(1673-1743)
103
CORNELIUS VAN BYNKERSHOEK
Marcelo Lpez
Sin dudas, la inclusin de Cornelius Van Bynkershoek entre los au-
tores denominados Fundadores del Derecho Internacional, encuentra
entre sus fundamentos la necesidad de brindar un merecido reconoci-
miento a este autor holands que en el transcurso del siglo XVII supo
aportar a nuestra disciplina, desde la profundidad del estudio de sus insti-
tuciones y desde el ejercicio de la magistratura, su impronta que mereci-
damente ha trascendido hasta nuestros das.
Hijo de una familia de comerciantes, Cornelius Van Bynkershoek
naci en la ciudad de Middelburg, provincia de Zelanda en los Pases
Bajos Unidos, en mayo de 1673, inicia sus estudios de Teologa en la
Universidad de Frisia en el ao 1689, pero animado por el espritu que
caracteriz su personalidad, por problemas ideolgicos con algunos de
sus profesores, cambi sus estudios por los de Jurisprudencia, especiali-
zndose en el estudio del Derecho Romano, de las Provincias Unidas y
Derecho Pblico en general
22
.
Concluye sus estudios en el ao 1694 al obtener el grado de Doctor
en Derecho Antiguo y Moderno, se traslada a la ciudad de La Haya para
ejercer su profesin de abogado, en cuyo empeo obtuvo notable xito
que le vali el respeto de sus contemporneos y gozar de una inmejorable
reputacin en el foro. Adems e impulsado por la necesidad de ahondar
en el conocimiento del Derecho, public diversas disertaciones sobre
22
http://www.diplomaticosescritores.org./revistas/15_6 Clsicos del Derecho Inter-
nacional- Quaestionum Juris Publici, de Cornelius Van Bynkershoek (05/06/08).
104
Marcelo Lpez
cuestiones relativas al anlisis del Derecho Civil de su pas; este cmulo
de actividades le permiti ocupar en el ao 1704 el cargo de Magistrado
en la Corte de Holanda, Zelanda y Frisia Occidental, cuya presidencia
ejerci desde el ao 1724 hasta su muerte ocurrida en abril de 1743.
Ral Prez Johnson seala que a Bynkershoek no se lo puede asociar
con ninguna de las escuelas del Derecho Internacional:
[] el contenido de sus escritos refleja mucho ms lo que l considera
en lo particular que debiera ser el Derecho Internacional, que el refle-
jo de de una reflexin sistemtica asociada a un mtodo cientfico.
Mezcla racionalismo con costumbre e historia, segn el mtodo que
ms convenga
23
.
Bynkershoek es considerado por una importante corriente de auto-
res como el fundador del mtodo positivista en el Derecho Internacional;
el desarrollo de su pensamiento no parte de los principios generales de
Derecho Natural; al contrario, basa sus postulados en los hechos polti-
cos existentes, solo tienen valor los precedentes de la prctica internacio-
nal: las reglas del derecho positivo. Expondr ante los diversos temas que
desarrolla que el acuerdo tcito o expreso ser el que da verdadero funda-
mento a las reglas del Derecho Internacional.
Precisamente, la escuela positivista clsica que tuvo su desarrollo entre
los siglos XVIII y XIX, alcanza su culminacin filosfica con Augusto
Comte y tiene a Bynkershoek como uno de sus grandes exponentes en el
mbito del Derecho Internacional Pblico; para nuestro autor el funda-
mento ltimo de su obligatoriedad radica en la voluntad de los Estados,
porque los hechos de la vida internacional son aquellos que los Estados
producen, solo a partir de los cuales podemos inducir las leyes que los
regulan. Las nicas fuentes del Derecho Internacional lo constituyen los
tratados y la costumbre internacional.
El Derecho Internacional se torna obligatorio en la medida en que
23
http://www.diplomaticosescritores.org./revistas/15_6 Clsicos del Derecho Inter-
nacional- Quaestionum Juris Publici, de Cornelius Van Bynkershoek (05/06/08).
Las pginas 105 y 106 estn restringidas en esta muestra.
107
Cornelius Van Bynkershoek
de los primeros escritos respecto de la inmunidad de los embajadores.
En su captulo I distingue la institucin del legatus, persona enviada
a Roma para gestionar negocios para su comitente, de la persona enviada
para representar a un Estado soberano ante un gobierno extranjero. Las
distintas funciones, competencias y objeto de representacin de uno y
otro instituto, manifiesta la poca utilidad de recurrir a la analoga con que
algunos autores de la poca pretendan utilizar, recurriendo al derecho
romano para abordar la institucin de los representantes diplomticos.
La cuestin central de la obra se ubica en el anlisis de la jurisdic-
cin a la que se encuentran sujetos los embajadores, si stos gozan de
inmunidades y en qu casos. Realiza entonces una comparacin entre el
trato que se le asigna a un soberano y a sus bienes cuando se encuentra en
territorio extranjero, y el que se le debe brindar a su representante; sos-
tiene que no existen razones para que el embajador reciba un trato dife-
rente al que se otorga al soberano en territorio extranjero.
Relacionado con lo expresado considera cules son los principios por
los que deben regirse la jurisdiccin a la que se encuentran sometidos los
embajadores; seala que si las personas se encuentran sujetas a la juris-
diccin del domicilio y por una ficcin jurdica los embajadores tienen el
domicilio del Estado que representan, deben estar sujetos a dicha juris-
diccin, al igual que las cosas de las cuales se sirven para el ejercicio de la
funcin que les compete, con lo que en materia de cosas encuentra una
excepcin a la lex loci.
No obstante lo sealado, sostiene que el principal fundamento para
la eximicin de jurisdiccin del embajador est dado en la medida en que
se cuenta con el consentimiento de la Nacin receptora y no es conside-
rado sbdito de sta, por consiguiente no puede estar sometido a dicha
jurisdiccin; la regla por la que su domicilio no vara por el cambio de su
residencia, est establecida en el consentimiento expreso o tcito de las
naciones.
Siguiendo a Grocio sostiene que en materia de negocios civiles la
exencin de jurisdiccin de los embajadores reside en que el mismo es
un extranjero entre nosotros para ocuparse de los negocios de su sobera-
108
Marcelo Lpez
no (Cap. VIII de De Forum Legatorum); por ello cualquier reclamacin
contra l debe seguirse como si no residiese efectivamente en el pas en
que se encuentre acreditado, salvo que hubiere sido recibido con la ex-
presa condicin que se someter a la jurisdiccin del pas receptor. No
obstante ello, el consentimiento general de las naciones ha establecido
que un embajador se encuentra exento de la jurisdiccin civil; en caso de
incumplimiento el acreedor debe dirigirse al soberano del embajador
[] despus de lo cual se podr recurrir a los medios que se emplean
contra los deudores que pertenecen a otra jurisdiccin (Grotius, De
jure belli ac pacis, lib. II, n 6)
27
.
Tambin aborda la cuestin debatida en su poca, respecto de la
inmunidad jurisdiccional que gozaban los cnsules, si era similar a la de
los embajadores; en contra de la opinin de Leibnitz, sostiene que no
corresponde, salvo convencin en contrario, fiel al principio de que el
acuerdo expreso o tcito entre naciones constituye la principal fuente del
Derecho Internacional Pblico.
Otra de las cuestiones analizadas en la obra que comentamos se re-
fiere a la inmunidad de jurisdiccin de la que gozara un embajador, si
ste asume la representacin de un Estado siendo sbdito de otro Estado
en el que ejerce dicha representacin; esta situacin de representacin es
admitida por Bynkershoek, que considerada que no resulta incompatible
el cumplimiento de sus obligaciones como sbdito de su Estado y a la
vez cumplir con fidelidad las tareas encomendadas en su carcter de em-
bajador de otro Estado.
No obstante lo sealado, manifiesta que no goza de idnticos privi-
legios e inmunidades que los embajadores naturales de los estados que
representan, dado que el domicilio constituye el elemento fundamental
para su consideracin; en el caso analizado el domicilio del embajador no
27
Henry Wheaton, Historia de los progresos del derecho de gentes, en Europa y en
Amrica. Traducida y aumentada por Carlos Calvo. Besanzon Imprenta 1861. En
http://books.google.com.ar (30/07/09).
109
Cornelius Van Bynkershoek
ha cambiado, contina siendo el del Estado receptor, en tanto sbdito
de ste, por lo que considera que no goza de inmunidad jurisdiccional.
Respecto de la situacin frente a la jurisdiccin civil a la que se en-
cuentran sometidas la familia y comitiva del embajador, sostiene que les
beneficia idntica exencin que al embajador, ello conforme la ficcin, ya
sealada, del mantenimiento del domicilio del pas de origen, ste domi-
cilio del representante atrae al de su familia, comitiva y criados. Si la
accin civil contra ellos debe viabilizarse a travs del embajador o a travs
de los tribunales de su pas, depender de la voluntad del soberano que
representan.
En cuanto a la cuestin de la jurisdiccin criminal a la que se en-
cuentran sujetos los embajadores, manifiesta que por el principio de leg-
tima defensa los actos realizados por un representante de otro Estado
deben ser rechazados por el Estado receptor, en consecuencia debe res-
ponderse al interrogante acerca de la jurisdiccin que debe actuar en
estos casos. Para ello distingue entre crmenes ordinarios y aquellos que
ponen en riesgo la seguridad e integridad del Estado receptor; a la vez
que a la luz de la razn, y compartiendo lo manifestado por Grocio, pone
de relieve que se encuentran en tensin dos grandes principios sociales: la
necesidad de castigar los crmenes y el mantenimiento de las relaciones
pacficas, respetando los privilegios diplomticos.
Desde su perspectiva y a diferencia de Grocio, considera que la cues-
tin debe ser interpretada por el uso con que las naciones haban tratado
la cuestin dando preponderancia al principio de buenas relaciones entre
los estados; llega as a la conclusin de que los crmenes no deben ser
reprimidos por el Estado receptor pero que deben ser perseguidos devol-
viendo el funcionario a su Estado y cuando el crimen resulta de magni-
tud debe solicitarse a su soberano el correspondiente castigo o en su
defecto sea nuevamente enviado para ser juzgado por el Estado en el que
cometi el delito, desde luego que respetando el derecho de defensa.
De Forum Legatorum se completa con el tratamiento de otras cues-
tiones referidas a la diplomacia, tales como el trato a cardenales y otras
dignidades eclesisticas en el ejercicio de la funcin de embajadores; el
110
Marcelo Lpez
privilegio e inmunidad del que goza la residencia del embajador, sobre el
que manifiesta la inadmisibilidad de que sea considerada como refugio
de criminales; la posibilidad de renuncia a las inmunidades y privilegios
de los que gozan tales funcionarios, que considera viable en tanto cuente
con la aprobacin de su soberano, entre otras cuestiones; estas temticas
sin dudas han contribuido a la formacin y fundamentacin de la insti-
tucin diplomtica desarrollada en los siglos posteriores.
Considerada su obra cumbre, Quaestiones Iuris Publici Cuestiones
de Derecho Pblico es el resultado de sus particulares puntos de vista
con respecto al Derecho Internacional y al Derecho Pblico. Seala Prez
Johnson:
[] en este sentido sus Cuestiones no son nicamente un libro de
Derecho Internacional y del estudio del Derecho Pblico de la Rep-
blica de los Pases Bajos Unidos, como una forma de confederacin,
sino que pueden arrojar tambin conclusiones interesantes con res-
pecto del nuevo federalismo que se est viviendo notablemente en el
viejo continente
28
,
es decir un federalismo de integracin.
A pesar de ser conocedor de obras clsicas de Grocio, Puffendorf,
Gentili y dems fundadores de esta disciplina, el libro en cuestin no
resulta un comentario de ninguna de aquellas obras; trata la importante
cuestin de las relaciones entre las naciones beligerantes y neutrales en
tiempo de guerra, de manera completa y precisa.
Seala, entre otros, en su captulo titulado Status belli inter hostes:
[] cmo los ciudadanos de dos naciones contendientes pueden obte-
ner licencias mediante las cuales les sera posible continuar sus rec-
procas actividades comerciales, dndose as nacimiento a la extraa
figura perfilada por el citado autor neerlands y a tenor de la cual las
28
http://www.diplomaticosescritores.org/. Clsicos del Derecho Internacional-
Quaestionum Juris Publici, de Cornelius Van Bynkershoek (05/06/08).
Las pginas 111 y 112 estn restringidas en esta muestra.
113
Cornelius Van Bynkershoek
mujer es capaz, muchas veces a un grado mayor que los hombres
31
. Sera
un error pensar que slo los hombres poseen sabidura, recuerda que en
la antigedad las mujeres participaban en los consejos de paz y de gue-
rra, como en los pueblos germanos, con notable xito en sus intervencio-
nes pero no habr de decir ms con el propsito de no alimentar la
vanidad de las mujeres, una debilidad de las que son frecuentemente
presas
32
.
Finalmente, y en orden a la razn, manifiesta que si las mujeres pue-
den reinar sobre un reino, y esto est permitido, cmo habra de negarse la
posibilidad de que una mujer sirva de embajadora ante una reina.
Desde el punto de vista de la costumbre Bynkershoek analiza que
durante la historia griega y romana diversas mujeres haban sido nom-
bradas como embajadoras, seala tambin el caso de que a principio del
siglo XVIII contemporneo con el autor algunos agentes diplomticos
de menor jerarqua lo constituyen mujeres.
Tambin desde la prctica la costumbre ha indicado que una mujer
pueda reinar en algunas naciones europeas, pueden en consecuencia de-
signarse representantes mujeres como embajadoras ante un soberano de
potencia extranjera y por ese solo hecho debe ser tratada como si se estu-
viera tratando con el propio prncipe. Lo sustancial es que en la medida
en que la mujer en cuestin sea apta e idnea para conseguir al Estado
que la enva, las ventajas que ste busca, no puede existir impedimento
alguno para que puedan ser nombradas embajadoras; concluye manifes-
tando que Pero sea que sea o que haya sido una prctica ms o menos
frecuente, los derechos que tiene un prncipe no lo prohben, y en conse-
cuencia su voluntad es incluso en este caso la ley suprema
33
.
31
http://www.diplomaticosescritores.org. Clsicos del Derecho Internacional
Quaestionum Juris Publici, de Cornelius Van Bynkershoek (05/06/08).
32
http://www.diplomaticosescritores.org. Clsicos del Derecho Internacional
Quaestionum Juris Publici, de Cornelius Van Bynkershoek (05/06/08).
33
http://www.diplomaticosescritores.org. Clsicos del Derecho Internacional-
Quaestionum Juris Publici, de Cornelius Van Bynkershoek. (05/06/08).
114
Marcelo Lpez
Quaestiones Iuris Privati constituye la obra pstuma de Bynkershoek;
en ella se refiere a cuestiones del derecho romano y holands. Este trata-
do, publicado en 1744, deba formar parte de una obra ms amplia que
su muerte le impidi concluir. En l vuelca, con la claridad de estilo y
precisin que lo caracteriz, su vasta experiencia recogida a lo largo de la
magistratura ejercida en la Corte, a travs del anlisis de casos y de re-
flexiones sobre el derecho romano y holands. No solo demuestra en esta
obra y excelente conocimiento de ambos derechos, tambin desarrolla
aspectos de los diversos sistemas jurdicos europeos
34
.
Esta obra, considerada entre las ms importantes para el derecho
holands, ha constituido una constante referencia de consulta en la prc-
tica judicial de ese pas.
En definitiva, y ms all del intento de resear en esta prieta sntesis
la labor de nuestro autor, podemos afirmar que sus aportaciones al Dere-
cho Internacional Pblico han constituido verdaderas bases para su desa-
rrollo. Sus obras trascendieron no solo por el contenido sino tambin por
la forma sencilla y clara con que las redact. La impronta prctica de sus
aportaciones encontr eco en diversas resoluciones internacionales basa-
das en las enseanzas de este brillante jurista.
Combinar racionalismo con costumbre e historia, la utilizacin del
mtodo que ms convenga o que l considerase como la regla ms justa,
prctica y eficaz del Derecho Internacional, ha sido su caracterstica, prc-
tica que indudablemente refleja su apego a la judicatura, que desempe
durante gran parte de su vida. El ideal del derecho de gentes habra sido
la reunin de la razn y de la costumbre en un cuerpo armnico de las
normas en donde hubiese deseado el equilibrio
35
.
Este insigne autor considerado con justicia uno de los fundadores
del Derecho Internacional, ha trascendido hasta nuestros das por su
34
http://books.google.com.ar/books. History of de Roman-Deutch law. Escrito por
Sir Johannes Wilhelmus Wessels,Michael H. Hoeflich (12/02/10).
35
http://www.slideshare.net/maiz/derecho-internacional-publico-406165. Las Doc-
trinas Clsicas del Derecho Internacional, segn Seplveda (05/06/08).
115
Cornelius Van Bynkershoek
originalidad, capacidad de anlisis y profundidad de fundamentos esgri-
midos a lo largo de su obra. Su aporte merece nuestro profundo recono-
cimiento.
MARCELO R. LPEZ
Abogado por la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Salta.
Especialista en Derecho Pblico y de la Empresa. Universidad de Castilla La Mancha.
Toledo, Espaa.
Profesor en Ciencias Jurdicas por la Universidad Nacional de Salta.
Cursante del Doctorado Interdisciplinario en Ciencias Jurdicas. Universidad Catlica
de Salta y Universidad de Castilla La Mancha, Espaa.
Secretario Tcnico de la carrera de Derecho, Facultad de Ciencias Jurdicas de la Univer-
sidad Catlica de Salta, S.E.A.D., desde el 1 de febrero de 2007 hasta el da 14 de
marzo de 2008.
Coordinador Acadmico de la Facultad de Ciencias Jurdicas - SEAD de la Universidad
Catlica de Salta, desde el da 14 de marzo del ao 2008, continuando hasta la fecha.
Miembro asociado del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad Catlica
de Salta.
Vocal del Consejo Consultivo del Instituto de Federalismo Filial Salta desde el 25 de
marzo de 2008, continuando hasta la fecha.
Director Acadmico del Instituto de Estudios Municipales de la Municipalidad de la
ciudad de Salta.
Auxiliar Docente de las Ctedras de Derecho Internacional Pblico, en las carreras de
Derecho y en la de Relaciones Internacionales, Universidad Catlica de Salta, S.E.A.D,
desde 2007 continuando hasta la fecha
Auxiliar Docente de las Ctedras de Deontologa Jurdica y de Filosofa del Derecho, en
la carrera de Derecho, Universidad Catlica de Salta, S.E.A.D, desde 2008 continuan-
do hasta la fecha.
Auxiliar Docente de la Ctedra de Introduccin al Derecho, en la carrera de Derecho,
Universidad Catlica de Salta, desde 30 de junio de 2009, continuando hasta la fecha
Profesor en la asignatura Teora Jurdica en el 1 1 y 1 2 divisin, de la carrera de
Profesorado en Ciencias Polticas del Instituto de Formacin Docente N 6.001"Gral.
Manuel Belgrano, desde 01 de marzo de 2008 continuando a la fecha.
117
VIII
EMERICH DE VATTEL
Emerich de Vattel
(1714-1767)
119
EMERICH DE VATTEL
Gustavo E. Barbarn
No puede obviar este Cuaderno una figura de la talla jurdica de
Emerich de Vattel, el ms moderno de los autores presentados en l.
Aunque se trate de un clsico prcticamente olvidado, cabe recordar que
su pensamiento se proyect en mbitos acadmicos e institucionales en
el siglo en que vivi hasta los 53 aos y concluy con dos grandes aconte-
cimientos socio-polticos: las revoluciones norteamericana de 1776 y fran-
cesa de 1789, ambas de enorme significancia para el relacionamiento entre
gobernantes y gobernados y para la distribucin del poder mundial.
La obra de Vattel contribuy a establecer reglas para un tiempo en el
cual sucesos sociales, polticos y econmicos apuraban cambios significa-
tivos en la organizacin interna de los Estados y por ende repercutan en
las relaciones internacionales. Su percepcin del Derecho Pblico Nacio-
nal e Internacional contribuy a consolidar principios de Derecho Inter-
nacional que resultarn imprescindibles para el sistema de poder euro
cntrico que se estaba consolidando, a la vez que sirvieron para justificar
los procesos independentistas americanos desde 1776 en adelante. Esta-
ba llegando a su fin el absolutismo monrquico a la vez que alcanzaba su
apogeo la Ilustracin, cuyos epgonos por caso no aceptaban la guerra
como destino inexorable de la humanidad (Rodrguez Gmez, 2007/2008:
41).
De Vattel naci y muri en Suiza (Couvet, 25 de abril de 1714-
Neuchtel, 28 de diciembre de 1767), pero tambin por los avatares de
la poltica de su tiempo tuvo ciudadana prusiana. El orden internacio-
nal prevaleciente durante el siglo XIX e incluso el primer cuarto del XX
120
Gustavo E. Barbarn
se haba anunciado en los Tratados de Utrecht y Rastadt
36
. Es decir que,
al tiempo de su nacimiento, las potencias europeas acomodaban cargas
reordenando sus respectivos territorios y espacios de influencia acrecen-
tando cada poder nacional. El mundo post Utrecht significaba, en ver-
dad, otra vuelta de tuerca a los cambios generados desde la Paz de West-
falia
37
. En efecto, el fin de la Guerra de los 30 Aos signific la definitiva
separacin entre el poder temporal y el poder religioso acompaando el
surgimiento del estado moderno, mediante el afianzamiento del principio
de soberana e independencia junto con el de equilibrio de poderes.
Para entender mejor esos dos siglos, John Stoye (1974) calific los
aos que van desde la Paz de Westfalia a prcticamente fines del siglo
XVII como la era del despliegue de Europa. Las monarquas europeas,
lanzadas a la conquista del mundo a partir de los viajes de Coln y an
antes desde Marco Polo si se quiere mantenan un precario equilibrio
apenas disimulado con tratados de paz o armisticios que duraban poco y
por ende nada solucionaban. Por su parte, David Ogg (1974) considera
que en el siglo XVIII la Europa del ancien rgime las luchas dinsticas
haban pasado a un segundo plano frente a la necesidad de afianzar los
nuevos espacios ocupados, adquiridos o conquistados que originaron las
posesiones coloniales y, en consecuencia, la consigna fue acrecentar el
podero militar, particularmente martimo. As, Inglaterra, Francia, al-
gunos Lnders alemanes y, en menor medida, Espaa, Portugal y los Pa-
ses Bajos, disputaban y se turnaban la supremaca. El orden espacial
del Medioevo, cuya impronta fue de incertidumbre territorial por lo cam-
biante, definitivamente superado en la instancia de Westfalia, abri otra
36
Con ellos se puso fin a la Guerra de Sucesin de la corona espaola, suscriptos entre
1712 y 1715 entre Espaa, Francia y Gran Bretaa, principalmente, y en los que
tambin participaron Brandemburgo, el Ducado de Saboya, los Pases Bajos y Portugal.
Brandemburgo, por caso, aument su potencia obteniendo de Francia la provincia de
Gelderland (Geldres del Norte, en Holanda) y Neuchtel la provincia natal de
Vattel para constituir el Reino de Prusia.
37
Ver nota n 5.
Las pginas 121 y 122 estn restringidas en esta muestra.
123
Emerich de Vattel
50) una frase de Vattel, consignada en el prlogo de su famoso libro,
respecto de la esencia del ius gentium:
La aplicacin de una regla a diferentes objetos no se puede hacer
sino de un modo conveniente a la naturaleza de cada uno de ellos; de
donde resulta que el derecho de gentes natural es una ciencia particu-
lar, que consiste en la aplicacin justa y razonada de la ley natural a los
negocios y a la conducta de la Naciones o de los soberanos.
Charles de Visccher, analizando cmo se fueron imponiendo las pri-
meras orientaciones doctrinales positivistas, lo pone en estos trminos:
Los tericos del derecho internacional solo retendrn, de las doc-
trinas polticas reinantes, la idea de un estado de naturaleza entre las
naciones, deduciendo de ella la igualdad y la independencia de los
Estados, y toda la teora individualista de los derechos fundamentales.
Con excepcin de Christian Wolff, estos autores combatirn, en nom-
bre de la soberana estatal, la idea de un pacto institucional o contrato
social como base de una comunidad entre naciones (de Visccher, 1962:
19-20).
Por eso Vattel se distanci de la Civitas mxima gentium, apunta De
Visccher: si bien admita el derecho convencional derivado de tratados y
el derecho consuetudinario que proceda del consentimiento tcito y de
los usos, parece evidente que haba interpretado correctamente las muta-
ciones polticas y, por ende, sus ideas se compatibilizaban con las necesi-
dades de libertad y justicia reclamadas en su siglo, en el que se consolida-
ban los estados en el formato tal como los entendemos hasta hoy, mien-
tras se construa un poder mundial euro cntrico con tres potencias des-
tacadas Francia, Inglaterra y Brandeburgo Prusia y dos en retirada
Espaa y Portugal.
Su libro se divide en cuatro partes, la primera dedicada al Derecho
Pblico Interno, apoyando definitivamente la idea de que ste debe ba-
sarse en una ley suprema (la constitucin), la cual solo puede reformarse
por motivos de peso y mediante un mecanismo especial. La segunda
124
Gustavo E. Barbarn
parte se refiere a las relaciones entre los estados y a los tratados suscriptos
entre ellos. La tercera est dedicada a los conflictos armados y la cuarta, a
la paz y a la diplomacia.
Como la mayora de los grandes autores del DI de aquella poca,
uno de los principales temas abordados refera a las guerras justas e
injustas y a lo atinente a la responsabilidad de los soberanos en su ini-
cio, sobre todo los justos ttulos que las justificaban.
Son interesantes las reflexiones referidas al soberano que hace una
guerra injusta (Libro III De la Guerra, cap. XI Del Soberano que hace una
guerra injusta), en el que sostiene que tomar las armas sin ttulo legtimo
agredir, diramos ahora no da ningn derecho, por ende las hostilida-
des en ese caso son injustas. Quin acte de esa manera es culpable frente
al enemigo que sufre las consecuencias, pero tambin frente a sus propios
sbditos por las consecuencias que de tal Guerra deriven para ellos ocasio-
nndoles sufrimientos sociales. Pero tambin ser culpable frente al gnero
humano por el pernicioso ejemplo que semejante hecho implica.
Dada la propia naturaleza del derecho y la justicia, quien ocasiona
dao debe repararlo. Con qu bienes responde?, se pregunta: con los
bienes particulares del prncipe. Qu pasa si son insuficientes?, debe
responder con los bienes de todos o es justo que el pueblo deba pagar por
la irresponsabilidad de su gobernante? Vattel entiende que no, que el
deber de reparar est en cabeza del soberano, quien precisamente por
justicia debe restituir lo mal habido, ya que el pueblo, por el mero bien
del Estado, presume que las rdenes de ste necesariamente habran de
ser justas. No puede cubrir, entonces, los daos con los bienes nacionales
cuando la guerra ha sido injusta y el pueblo as lo ha considerado. Si esa
guerra injusta constitua finalmente una ofensa para el gnero humano,
el culpable ha incurrido en lo que ahora identificamos como un crimen
contra la paz. Vattel ya imaginaba que quien provocara un perjuicio de
tamaa envergadura es personalmente responsable y podra ser pasible
de una sancin internacional.
Una consecuencia de esta situacin es que el pueblo puede conside-
rar necesario cesar su deber de obediencia, con lo cual estar cuestionan-
Las pginas 125 y 126 estn restringidas en esta muestra.
127
Emerich de Vattel
de Jean-Jacques Burlamaqui y Emer de Vattel en el siglo XVIII, Revista
Telemtica de Filosofa del Derecho n 11 2007/2008, pgs. 41-56,
www.rtfd.es/numero11/3-11.pdf.
John Stoye, El despliegue de Europa 1648-1688, Serie Historia de Europa.
Siglo XXI Ed. Madrid, 1974.
Pascual Fiore, Tratado de Derecho Internacional Pblico (traduccin de A. Garca
Moreno), Tomo 1, pargrafo N 59. F. Gngora y Ca., Madrid, 1879,
libro consultado en la Biblioteca Provincial Dr. Victorino de la Plaza.
Ral Prez Johnston, Le droit des gens. Ou prncipes de la loi naturelle de
Emerich de Vattel. Nota introductoria y traduccin. Revista de la Asocia-
cin de Diplomticos Escritores, N 10 marzo-mayo de 2004, Mxico.
Consultada el 09/04/2011.
El libro Los fundadores del Derecho Internacional,
compilado por Gustavo E. Barbarn,
se termin de editar en noviembre de 2012.