Derechos Humanos de Los Grupos Vulnerables. Guía de Prácticas © 2014

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Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables. Gua de prcticas 2014 - dhes. Red de Derechos Humanos y Educacin Superior Coordinadores: Jane Felipe Beltro Jose Claudio Monteiro de Brito Filho Itziar Gmez Emilio Pajares Felipe Paredes Yanira Ziga Diseo portada y contraportada: Xavier Pedrs Diseo interior y paginacin: EDO-SERVEIS http://edo.uab.cat/edo-serveis Anna Daz Vicario y Joaqun Gairn Salln ISBN: 978-84-697-0067-9
DERECHOS HUMANOS DE LOS GRUPOS VULNERABLES Gua de prcticas
Coordinadores Jane Felipe Beltro Jose Claudio Monteiro de Brito Filho Itziar Gmez Emilio Pajares Felipe Paredes Yanira Ziga
BREVE RESEA CURRICULAR DE LOS AUTORES

George Rodrigo BANDEIRA GALINDO. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Brasilia y Profesor de Derecho Internacional Pblico en la misma institucin. Mster en Derecho, Universidad de Brasilia. Doctor en Relaciones Internacionales, Universidad de Brasilia. Estudios Postdoctorales en la Facultad de Derecho de la Universidad de Helsinki. Sus principales lneas de investigacin: derecho internacional pblico; proteccin internacional de los derechos humanos; teora e historia del derecho internacional; relaciones entre derecho internacional y derecho interno; derecho constitucional. Renata BREGAGLIO LAZARTE. Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y Magster en Derechos Humanos por dicha casa de estudios. Master en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Actualmente se encuentra desarrollando el doctorado en Derecho en la PUCP. Se ha desempaado como abogada en organizaciones de sociedad civil encargadas de la promocin de derechos humanos, y como comisionada de la Adjunta de Derechos Humanos y Personas con Discapacidad de la Defensora del Pueblo. Actualmente es coordinadora acadmica del IDHEPUCP y docente del Departamento de Derecho y de la Maestra en Derechos Humanos de la PUCP. Julian BURGER. Profesor visitante en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Essex (Reino Unido). Tambin ha impartido cursos de Derechos Humanos en instituciones como la Escuela de Estudios Avanzados de la Universidad de Londres y la Universidad de Alcal de Henares (Madrid). Durante ms de 20 aos dirigi el programa sobre los pueblos indgenas y las minoras en la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en Ginebra, donde fue responsable de las negociaciones de la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y ayud a establecer el principal mecanismo de garanta relacionados con los pueblos indgenas. Ha escrito extensamente sobre los derechos humanos y sobre pueblos indgenas. Karlos CASTILLA. Abogado mexicano por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM). Doctorando y asistente de docencia en la Universitat Pompeu Fabra (UPF). Especialista en temas de sistema interamericano de derechos humanos, acceso a la justicia y migracin. Becario CONACYT. Assis DA COSTA OLIVEIRA. Abogado. Mster en Derecho por el Programa de posgrado en Derecho (PPGD) de la Universidade Federal de Par (UFPA). Docente como asistente en la misma institucin, imparte clases sobre derechos humanos en la 5
Facultad de Etnodesarrollo, de la cual actualmente es director en el Campus de Altamira en Par (Brasil). Es miembro asociado del Instituto de Pesquisa Direitos e Movimentos Sociais (IPDMS). Es miembro fundador del Ncleo de Assessoria Jurdica Universitria (NAJUPAK) e interviene en los grupos: Popular & quot; Aldeia Kayap & quot. Ascensin Complutense Universidad de Carlos ELVIRA Madrid. III de PERALES. Catedrtica Madrid. Doctora Sus en Derecho de de por la Universidad han versado (acreditada) lneas Derecho Constitucional,
investigacin
principalmente sobre los derechos fundamentales, el control parlamentario y la ciudadana europea. Entre sus publicaciones se encuentran: El derecho al secreto de las comunicaciones. Iustel, Madrid, 2007; con Luis M Dez Picazo (coautor): La constitucin de 1978. Iustel, Madrid, 2008; Spain en How Constitutions change. Hart, Oxford (UK) y Oregn (USA), 2011; Las relaciones entre tribunales, en Pluralidad territorial, nuevos derechos y garantas. Ed. Comares, Granada, 2012. Rosmerlin ESTUPIAN SILVA. Abogada colombiana, PhD en Derecho, Maestra (LLM) en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales (Espaa), Maestra (LLM) en Derecho Pblico y Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Francia). Seis aos [2000-2006] como abogada y defensora de derechos humanos en Colombia en el seno del Comit Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos (CPDH). A partir de 2006, consultora e investigadora en Derecho Internacional Pblico, Derecho Internacional Penal, Derechos Humanos y conflicto armado colombiano, con numerosas publicaciones en estos dominios. A partir de 2012, investigadora post-doctoral en el seno del Grupo de Estudios en Derecho Internacional y Latinoamericano de la Sorbona, Universidad Paris 1, Panten-Sorbona GEDILAS-IREDIES (Paris, Francia). Jane FELIPE BELTRO. Es Mster en antropologa por la Universidade de Braslia (UnB) y Doctora en historia por la Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP). Es docente (asociada) en la Universidade Federal de Par (UFPA) concretamente en el Instituto de filosofa y ciencias humanas (IFCH), es becaria de productividad en investigacin del Conselho nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) salud, desde la interviniendo en los programas de posgrado en antropologa y interdisciplinar. Es autora de libros didcticos derecho. Forma y orienta nuevos profesionales de las reas de antropologa, derecho y perspectiva contextualizados para la Amazona. Cristina FIGUEIREDO TEREZO. Doctora en Derecho por la Universidade Federal de Par. Profesora (efetiva) de la Universidade Federal de Par (UFPA). Profesora del programa de Doctorado Sociedade, Natureza e Desenvolvimento de la Universidade Federal del Oeste de Par y del Programa de postrado en Derecho de la UFPA. Es coordinadora de la clnica de Derechos Humanos de la Amazona. Visiting Scholar en el
Washington College of Law, American University. Desarrolla proyectos de investigacin en los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos, grupos vulnerables y derechos econmicos, sociales y culturales. Shirley GAMBOA ALBA. Es Abogada y Economista (UAJMS), Diplomada en Ciencia Poltica y Derecho Constitucional, Mster en Ciencias de la Educacin Superior, Gestin Universitaria y Ciencias Penales y Criminolgicas, Doctoranda en Gestin e Innovacin en la Formacin (USC-Espaa). Actualmente es Docente Titular del Departamento de Derecho Constitucional, Docente de Posgrado y Formadora en Responsabilidad Social Universitaria. Ha publicado sola o en coautora artculos referidos a principios indgenas, docencia universitaria e investigaciones realizadas en el marco de Proyectos de Cooperacin Internacional (2007-2010). Ha desempeado diversos cargos administrativos: Coordinadora General del Rectorado, Directora del Departamento de Evaluacin y Acreditacin, Directora del Departamento de Relaciones Internacionales. Evaluadora Externa. Siendo reconocida por su labor investigativa (Comit Ejecutivo de la Universidad Boliviana, Secretara Nacional de Investigacin Cientfica, 2011) y obteniendo el Primer lugar como docente investigadora (Vicerrectorado y Departamento de Investigacin Cientfica UAJMS, 2012). Itziar GMEZ FERNNDEZ. Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid y por la Universit degli Studi di Pisa (2003) con una tesis titulada Conflicto y cooperacin entre la Constitucin y el Derecho Internacional (Tirant Lo Blanch, 2004). Profesora Titular de Derecho Constitucional en la Universidad Carlos III de Madrid, donde ha desarrollado su actividad docente desde el ao 2000, en la actualidad presta servicios como Letrada en el Tribunal Constitucional de Espaa. Sus lneas de investigacin se centran en el estudio de las relaciones interordinamentales (sistema de fuentes), los derechos sociales, el estatuto jurdico de los inmigrantes y el Tribunal Constitucional. Yolanda GMEZ LUGO. Doctora y Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense, Licenciada en Ciencias Polticas por la UNED. Profesora de Derecho Constitucional en la Universidad Carlos III de Madrid desde 2002. Asimismo, desde 1995 ha desarrollado tareas docentes y/o investigacin en distintas universidades espaolas, europeas y estadounidenses. Sus lneas de investigacin se articulan en torno al derecho parlamentario, el sistema de fuentes y los derechos fundamentales, siendo autora de numerosos trabajos monogrficos (monografas, artculos y captulos en obras colectivas) en estos mbitos, y destacando los trabajos: Los procedimientos legislativos especiales en las Cortes Generales (Congreso de los Diputados, 2008); El reforzamiento del Senado en los procedimientos legislativos especiales del artculo 74.2
CE: Acuerdos de cooperacin y distribucin del Fondo de Compensacin Interterritorial (Garantas del Pluralismo Territorial, Madrid, CEPC, 2011). Nataly Viviana VARGAS GAMBOA. Es Licenciada en Derecho (UAJMS), Diplomada en Teora y prctica pedaggica universitaria, Mster en Democracia y Buen Gobierno y Anlisis econmico del derecho y las polticas pblicas (USAL). Actualmente es Doctoranda en Estado de Derecho y buen gobierno (USAL). Ha publicado sola o en coautora diversos captulos de libro referidos a principios indgenas, problemas constitucionales, Comunidad Andina, derecho a la libre determinacin, derecho al agua y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, todos ellos desde la perspectiva constitucional boliviana. Ha realizado diferentes ponencias internacionales en relacin a los temas mencionados. Ha participado tambin, como miembro del equipo de investigacin de la USAL, en el Proyecto de Investigacin I+D+i: La proteccin de los derechos en Latinoamrica: Los casos de Brasil, Bolivia y Chile (2009-2012). Yanira ZIGA AAZCO. Profesora Asociada de Derecho Constitucional y Derecho Internacional Pblico Universidad Austral de Chile. Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Sus lneas de investigacin han versado principalmente sobre los derechos fundamentales y la teora feminista. Entre sus publicaciones se encuentran: Democracia y participacin poltica de las mujeres. Visiones desde Europa y Amrica Latina. Tirant lo Blanch, Madrid 2012 (coordinado en conjunto con Ruth Mestre i Mestre), Una propuesta de anlisis y de regulacin del aborto en Chile desde la perspectiva feminista, Revista Ius et Praxis, ao 19, N1, 2013; y Ciudadana y gnero. Representaciones y conceptualizaciones en el pensamiento moderno y contemporneo, Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte, Nmero 17, vol. 2, 2010.
Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables
NDICE
Prlogo. Comit cientfico ....................................................................... 11 I. Derechos humanos de los nios y adolescentes ........................................ 19
1. Los derechos humanos de los menores. Aproximacin general y
Perspectiva internacional de los mecanismos de proteccin ....................... 21

Itziar Gmez, Universidad Carlos III de Madrid 2. La proteccin de los derechos humanos de nias y nios en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos ....................................... 39

Karlos Castilla, Universitat Pompeu Fabra
II. Derechos humanos de las personas con discapacidad .............................. 47

3. Dereitos das pessoas com deficiencia: o contexto universal ....................... 49 George Rodrigo Bandeira Galindo. Universidade de Brasilia 4. La incorporacin de la discapacidad en el Sistema Iinteramericano.
Principales regulaciones y estndares post-convencin ............................. 61

Renata Bregaglio Lazarte. Pontificia Universidad Catlica de Per
III. Gnero y derechos humanos ................................................................. 67

5. Sistema internacional de proteccin de los derechos humanos de las
mujeres............................................................................................. 69
Yolanda Gmez, Universidad Carlos III de Madrid 6. La construccin de la igualdad de gnero en el mbito regional
americano ......................................................................................... 79
Yanira Zuiga, Universidad Austral de Chile.
IV. Derechos humanos de los pueblos originarios y afrodescendientes ......... 91

7. El sistema internacional de derechos humanos y los pueblos indgenas ....... 93 Julian Burger, University of Essex 8. Movimentos, povos & cidadanias indgenas: inscries constitucionais e
direitos tnicos na Amrica Latina ......................................................... 99

Jane Felipe Beltro y Assis da Costa Oliveira, Universidade Federal do Par 9. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
materia de pueblos indgenas y tribales .................................................119

Rosmerlin Estupian Silva, Universidad Paris 1 Panten Sorbona.
V. Derechos humanos y diversidad sexual ................................................. 141

10. La interdiccin de discriminacin por razn de orientacin sexual e
identidad sexual en el mbito internacional ............................................143

Ascensin Elvira Perales, Universidad Carlos III de Madrid 11. Direitos humanos e diversidade sexual no Sistema Interamericano
de Proteo dos Direitos Humanos .......................................................151

Cristina Figueiredo Terezo, Universidade Federal do Par
VI. Anexo: estudios de caso ...................................................................... 157

12. La proteccin del derecho al agua de los pueblos indgenas en el
sistema interamericano de derechos humanos .......................................159

Nataly Viviana Vargas Gamboa y Shirley Gamboa Alba, Universidad Autnoma Juan Misael Saracho
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PRLOGO
El documento que el docente, o el discente, tienen entre sus manos est destinado a facilitar una aproximacin prctica a un conjunto de contenidos vinculados al estudio de los derechos humanos de los grupos vulnerables. Esta gua didctica de trabajos prcticos completa los contenidos tericos que recoge el manual titulado Derechos Humanos de los grupos vulnerables, publicados por esta misma editorial y elaborado dentro del mismo programa de trabajo, el desarrollado por la RedDHES. En el prlogo al manual el Comit Cientfico ya pona de manifiesto el alcance de la expresin derechos humanos de los grupos vulnerables que se articula como eje temtico del manual y de esta gua. Para nosotros la vulnerabilidad no habla de debilidades, sino de empoderamiento y de igualdad. Los grupos que hemos identificado indgenas, como vulnerables (mujer, y nios y adolescentes, personas con capacidades diversas, poblaciones tradicionales, afrodescendientes LGTB) estn integrados por personas, perfectamente identificables en su individualidad, que se encuentran en una situacin de desigualdad material respecto de la mayora (legisladora, gobernante, juzgadora) dominante. Hablamos pues de minoras en sentido no numrico, que se hayan en situacin de desigualdad por razn de una caracterstica que las identifica como integrantes del grupo, y que las hace sufrir, con especial virulencia ataques a sus derechos individuales, a sus derechos humanos, ataques que vienen, ante todo, de su posicin desigual, en el seno de nuestras sociedades. Ahora bien, la identificacin como grupos vulnerables las coloca en el foco de nuestro inters. En torno a los problemas que experimenta el disfrute de sus derechos detenemos nuestras reflexiones, porque consideramos imprescindible, para garantizar el oportuno disfrute universal de los derechos humanos, trabajar en la erradicacin de la desigualdad material, trabajar en el empoderamiento de estos grupos, y de los individuos que los integran. En este contexto, por qu una gua de prcticas, o de trabajos prcticos? 11
La respuesta a esta cuestin es ms compleja de lo que pudiera parecer y parte de un diagnstico negativo de la enseanza que tradicionalmente se imparte en nuestras Facultades, en nuestras Universidades. La Universidad desempea una funcin social como transmisora de conocimientos, y esa funcin, en su dimensin pedaggica, exige que la transmisin del conocimiento sea eficaz y adaptada a las exigencias de la sociedad en que los estudiantes debern desempearse como profesionales. Para transmisin los de miembros los del proyecto en RedDHES, materia de la eficaz conocimientos derechos
humanos, eje temtico fundamental en torno al cual se articula nuestro trabajo, pasa porque el profesor se convierta en gua del alumno, porque no se limite a exponer una materia en la que se acumulen una serie de conocimientos tericos, porque interese al estudiante en la investigacin personal y porque le muestre como, los conocimientos tericos que le traslada, sirven para resolver problemas reales. Problemas que, en el caso que nos ocupa, el de los derechos humanos, son particularmente sangrantes y complejos. Junto a lo anterior, nos preocupa que los alumnos puedan responder a las necesidades sociales, a las demandas de las administraciones, de las organizaciones internacionales, de las organizaciones no gubernamentales, etcdesde un conocimiento slido y profundo, pero al mismo tiempo capaz de plantearse y resolver problemas reales. De nada nos sirven los titulados universitarios cuya insercin laboral o colaborativa en el tercer sector resulta complicada porque la formacin recibida no se adapta a las demandas sociales. La adaptacin exige que se posean conocimientos prcticos y especializados, conocimientos instrumentales, habilidades de expresin oral y escrita, competencias participativas (toma de decisiones, capacidad para el liderazgo, asuncin de responsabilidades, trabajo en equipo, rigor en el trabajo, etc.), capacidades de planificacin, coordinacin, organizacin, negociacin y de resolucin de problemas. No obstante lo dicho, constatamos que la enseanza universitaria en general, y tambin, en la mayor parte de los
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casos, la enseanza de los derechos humanos, responde a un mtodo de enseanza poco adaptado a las necesidades descritas. Y es que impera un modo de enseanza escolstico basado en las lecciones magistrales, que resultan ser escasamente prcticas. Adems, la enseanza jurdica en materia de derechos humanos incide en la exposicin en ocasiones acrtica- del derecho positivo, acudiendo muy poco a conceptos o disciplinas extrajurdicas para facilitar la comprensin de los conceptos e instituciones jurdicas, de naturaleza en general altamente abstracta y difcilmente aprehensible. Si este problema lo es en general de las enseanzas jurdicas, es particularmente grave cuando se trata de la enseanza en materia de derechos humanos, mbito en que la psicologa, antropologa, ciencia poltica y derecho han de ir necesariamente de la mano. Resumiendo, la metodologa pedaggica relacionada con las disciplinas jurdicas tiende a ser memorstica, dogmtica, anclada en el mtodo de la clase magistral, y centrada en una evaluacin puntual y nica basada normalmente en uno o dos exmenes finales sobre un manual, sin dimensin prctica notable y con poca o ninguna incidencia en el desarrollo de habilidades o capacidades cognitivas, interpersonales, axiolgicas, etc. Por estas razones creemos necesario buscar mtodos de transmisin del conocimiento que superen la concepcin memorstica y la aproximacin dogmtica, y que tiendan a problematizar el conocimiento y a mostrar como no hay respuestas nicas a ninguna cuestin, mucho menos si de afrontar la lesin de un derecho se trata, siendo la pretensin final buscar la reparacin de ese derecho. Es necesario, pues, hacer hincapi en la adquisicin de tcnicas, de mtodos, de procedimientos de asimilacin de contenidos nuevos, mucho ms que en la perfecta y completa asimilacin de esos contenidos. Y por todo lo anterior es preciso potenciar las enseanzas basadas en la prctica, con nuevos planteamientos y nuevas tcnicas pedaggicas que debern pivotar principalmente sobre una diametral inversin de la perspectiva, de tal modo que frente al protagonismo hasta ahora asumido por el profesor, toda la arquitectura docente tendr que
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girar en torno a la figura del alumno y a la necesidad de incrementar la racionalidad y la eficacia de su aprendizaje. A todas las cuestiones que acabamos de describir responde la elaboracin de la gua de enseanza prctica que el lector tiene entre sus manos. Esta gua sigue esencialmente el mismo ndice que el manual sobre Derechos Humanos de los grupos vulnerables, cuya lectura es muy conveniente para el mejor aprovechamiento de los recursos didcticos aqu contenidos. Cada uno de los temas que integran esta gua se organiza siguiendo el mismo esquema bsico, si bien en algunos de ellos se contienen todos los apartados a que haremos referencia y en otros se ha eliminado alguno por decisin de su autor. La estructura bsica, respecto de cada tema es la siguiente 1.- Lectura doctrinal. En este apartado se recomienda la lectura de uno o ms artculos doctrinales que, o bien el redactor del captulo considera particularmente didcticos, o bien son recomendables por su fcil acceso a todos los posibles alumnos, o bien se trata de un trabajo bsico respecto de algn concepto cuyo conocimiento se considera fundamental. Tras la lectura de los textos sugeridos se puede proponer la realizacin de un comentario de texto jurdico sobre el tema, como modalidad de prctica basada en la exgesis de textos doctrinales, o se pueden plantear preguntas que conduzcan a la reflexin crtica del alumno sobre los contenidos del trabajo doctrinal. 2.- Lectura jurisprudencial. En este apartado se propone la lectura de una o varias sentencias, o pronunciamientos de otro tipo, de rganos jurisdiccionales, consultivos o de monitoreo de derechos humanos. Preferiblemente se tratar de resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por el inters que presenta esta Corte Regional para el Sistema Interamericano de derechos humanos. Respecto de los pronunciamientos, en algunos casos se plantea sencillamente su lectura para realizar un comentario de la misma, pero en la mayora de los temas, se acompaan a la identificacin de las resoluciones escogidas preguntas concretas que los alumnos debern resolver a la luz de su lectura
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3.- Supuesto prctico. En este caso el redactor del captulo plantea un supuesto problemtico, real o imaginado, colocando al alumno en la tesitura de hallar solucin al problema planteado, bien a travs de la elaboracin de un dictamen, de la respuesta de un nmero determinado de preguntas o de la elaboracin de algn pronunciamiento jurisdiccional (auto, sentencia). 4.- Otros ejercicios. En la mayor parte de los captulos, el redactor ha estimado oportuno proponer la realizacin de otro tipo de actividades, que incorporamos en este apartado. Puede tratarse del visionado de un vdeo, la lectura de documentos periodsticos, la realizacin de un debate, o la elaboracin de una pequea investigacin. La realizacin de estas actividades garantiza la activacin de competencias que no se trabajan en los otros apartados: comunicativas, evaluadoras, de direccin de equipos, investigadoras, etc 5.- Fuentes de informacin. Por ltimo se orienta a los alumnos sobre las fuentes a las que pueden acudir para resolver las prcticas o a las que pueden acudir para documentarse sobre el tema en cuestin. As se citaran fundamentalmente documentos de bibliografa complementaria, referencias a bibliotecas virtuales y alusiones a pginas institucionales relevantes. Un buen aprovechamiento de la gua de prcticas lograr de los alumnos el desarrollo de habilidades ms all de la memorstica, la aproximacin problemtica a la asignatura, la mejora en los resultados y la posibilidad de ir modificando sus estndares de autoexigencia, as como el desarrollo de la capacidad de conexin conceptual entre distintas disciplinas y bloque temticos. Por su parte tampoco son desdeables las ventajas para el profesor que recurra a esta herramienta metodolgica. Confiamos en que este encuentre un inters renovado por la materia, logre, a travs del uso de la gua, una mejor y mayor comunicacin con sus alumnos y alumnas, desarrolle la posibilidad de centrarse en temas que sean de su mayor inters, y por ltimo se beneficie de una cierta flexibilizacin de los programas que ha de impartir, y que pueden ser abordados tambin, en su totalidad, desde la perspectiva prctica que aqu proponemos.
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Por ltimo, y como ya recordamos en la primera gua de esta coleccin, la dedicada a la proteccin multinivel de los derechos humanos, la Gua de Prcticas que ahora consulta el lector es producto de la Red de Derechos Humanos en la Educacin Superior (RedDHES), un proyecto ALFA financiado por la Unin Europea. Las Universidades que forman parte de la red son la Universidad Pompeu Fabra y la Universidade Federal do Par (coordinadoras), la Universidad de los Andes, la Universidad Austral de Chile, la Universidade de Brasilia, la Universidad Carlos III de Madrid, la Universidad Juan Misael Saracho, la Universidad Paris I-Panthon Sorbonne, la Pontificia Universidad Catlica del Per, y la Universidad Tcnica de Ambato. La prctica totalidad de los autores de esta gua pertenecen a una de las instituciones citadas. Recordamos tambin que la RedDHES tiene como objetivo general la mejora de la calidad, pertinencia y accesibilidad de la educacin superior en Amrica Latina en materia de derechos humanos. Entre los objetivos ms especficos se encuentra fomentar contenidos la y cooperacin metodologas entre Universidades en el europeas desarrollo y de latinoamericanas en el diseo e implementacin de cursos con basados competencias en materia de promocin de los derechos humanos. En concreto se han identificado tres ejes temticos: proteccin multinivel de derechos humanos; igualdad y grupos vulnerables; y derechos humanos y polticas pblicas. En relacin con cada uno de estos temas, se estn elaborando tres tipos de materiales didcticos de distinta naturaleza: manuales, que consisten en la exposicin ordenada y sistemtica de los contenidos referidos a cada materia; guas de prcticas, que incluyen textos legales, jurisprudenciales y doctrinales, as como tambin casos prcticos con los que trabajar en clase; y guas docentes, que desarrollan cuestiones metodolgicas, referidas a las competencias a desarrollar, a las actividades a realizar dentro y fuera del aula, y a los mtodos de evaluacin. El trabajo actual se refiere al segundo eje (igualdad y grupos vulnerables) y, evidentemente, al material didctico que hemos denominado guas de prcticas. Para concluir, el Comit cientfico desea agradecer la generosa contribucin de los autores y otros participantes de la
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Red, as como, muy en particular la colaboracin de Diane Fromage, cuya gestin ha sido, como siempre, impecable. Un trabajo en red de este tipo es tremendamente complejo. El grado de uniformidad, y la sintona en el espritu de lo que se transmite se basa en el esfuerzo de todos, y en la voluntad firme de lograr los objetivos que, entre todos, nos hemos dado. Por eso los errores de coordinacin slo son achacables al Comit Cientfico, y las virtudes del trabajo son de todos y cada uno de los que hemos participado en la elaboracin de la gua.
El Comit Cientfico Jane Felipe Beltro Jose Claudio Monteiro de Brito Filho Itziar Gmez Emilio Pajares Felipe Paredes Yanira Ziga
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I
DERECHOS HUMANOS DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES
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1
LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS MENORES. APROXIMACIN GENERAL Y PERSPECTIVA INTERNACIONAL DE LOS MECANISMOS DE PROTECCIN
Itziar Gmez Fernndez Universidad Carlos III de Madrid
1. LECTURA DOCTRINAL
La finalidad del captulo que nos ocupa y que aborda la cuestin de los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, es realizar una aproximacin a este tema desde una doble perspectiva. Por un lado desde una dimensin terica y generalista, que nos permita aprehender los conceptos bsicos relacionados con la proteccin de la infancia y la adolescencia desde un anlisis de derechos humanos. Por otro lado desde la perspectiva de la aproximacin a los mecanismos de proteccin internacional diseados para proporcionar una proteccin integral a los nios, nias y adolescentes. Las lecturas doctrinales escogidas abordan la primera de estas dos perspectivas, con la pretensin de que sean analizados algunos conceptos generales de relevancia: la definicin del nio como sujeto de derechos humanos desde la mirada del Derecho Internacional Pblico; la construccin de la nocin de derechos del nio desde la idea previa de identificacin de las necesidades de los nios y nias; y la aproximacin al inters superior del nio como concepto inspirador de la interpretacin holstica de los derechos de los nios y las nias.
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Los derechos humanos de los menores
1.1
TRINIDAD NEZ, P.: Qu es un nio? Una visin desde el derecho internacional pblico , en Revista espaola de educacin comparada, ISSN 1137-8654, N 9, 2003 (Ejemplar dedicado a: La infancia y sus derechos), pgs. 1348. Este texto est disponible en acceso on line en la direccin http://www.uned.es/reec/pdfs/09-2003/02_trinidad.pdf (ltimo acceso 8 de julio de 2013)
Resumen1: La Comunidad Internacional ha venido mostrando su creciente preocupacin por todas las cuestiones que afectan a la infancia y, como consecuencia de ello, se han elaborado numerosos instrumentos jurdicos dirigidos a la proteccin de los nios y de las nias. Existen, por tanto, en el mbito del Derecho internacional numerosas normas que reconocen y protegen derechos especficamente atribuidos a los nios. Aunque los nios son, en cuanto seres humanos, destinatarios de las normas generales de proteccin de los Derechos Humanos, constituyen un grupo humano que se encuentra en situacin de especial desproteccin y, quiz por ello, determinados derechos adquieren una dimensin especial cuando afectan a la infancia. Ello ha propiciado que se elaboren normas especficas en relacin con los derechos de la infancia, entre las cuales destaca la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada en Nueva York, en el seno de las Naciones Unidas el de 20 de noviembre de 1989. As, se hace necesario delimitar de algn modo quines constituyen los sujetos de estos derechos. Y, aunque resulta evidente que el mero hecho de ser considerados nios convierte a ciertas personas en destinatarias de normas concretas de proteccin de derechos humanos, es importante determinar tambin, con la mayor precisin posible, qu se entiende por nio en el mbito del Derecho internacional o, por lo menos, en el sector relativo a los Derechos Humanos. La tarea a abordar, por tanto, es averiguar quines ostentan la condicin de nio para este ordenamiento jurdico.
Elaborado por la autora y contenido en el propio texto del artculo.
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Preguntas: 1. Responda a una de las cuestiones iniciales que se plantea la autora en este artculo por qu es necesario elaborar normas y disposiciones especficas de proteccin de la infancia si los nios son, en la medida en que se trata de seres humanos, destinatarios de las normas generales de proteccin de los Derechos Humanos? para responder a esta pregunta tenga en cuenta las reflexiones que realiza la autora, pero tambin sus propias reflexiones sobre el tema, cuestionando o confirmando las posiciones defendidas en el texto. 2. Existe una posicin unnime relativa a la adquisicin de la condicin de nio a efectos del derecho internacional? dnde radican las diferencias y las similitudes entre las distintas posiciones? en qu posicin se sita su Estado? est usted de acuerdo con ella? 3. Presente su opinin sobre la siguiente afirmacin contenida en el texto el establecimiento por los ordenamientos jurdicos de una edad a partir de la que se adquiere la condicin de adulto no dejara de ser un acto legal y por tanto, artificial. La artificiosidad de la definicin de la mayora de edad, en caso de existir realmente puede entrar en conflicto con el respeto a tradiciones culturales o etnogrficas diversas? Argumente su respuesta. 4. El artculo 1 de la Convencin de Derechos del Nio remite al derecho interno de los Estados para establecer un lmite inferior para la prdida de la condicin de nio, es decir, para establecer el trnsito mnimo a la mayora de edad. Situados en el derecho interno, los 18 aos son la edad ms comn utilizada por las legislaciones nacionales para marcar el trnsito de la edad infantil a la edad adulta es el caso de su legislacin nacional? existe una consideracin nica de la mayora de edad en su legislacin interna o existen diversas edades para diversos sectores del ordenamiento (por ejemplo mayora de edad poltica a los 18 aos y mayora de edad penal a los 16)? qu consideraciones le merece tal opcin del legislador nacional? le parece
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compatible
con
lo
dispuesto
en
el
ordenamiento
internacional? 5. Considera que existen derechos especficamente orientados a la infancia y otros derechos especficamente excluidos de su disfrute por nios y nias y que ello est justificado, o entiende que no existen o no deberan existir diferencias de naturaleza y disfrute en los derechos humanos de los nios y las nias respecto de aquellos de los adultos?
1.2
ESPINOSA BAYAL, M . Y OCHAITA ALDERETE, E.: Los Derechos de la Infancia desde la perspectiva de las necesidades , en Educatio Siglo XXI, Vol. 30, n 2, 2012, pp. 25-46. Este texto est disponible en acceso on line en la direccin http://www.uned.es/reec/pdfs/09-2003/02_trinidad.pdf (ltimo acceso 8 de julio de 2013)
Resumen2: El objetivo de este artculo es presentar un resumen del trabajo terico y aplicado-sobre necesidades y derechos de la infancia desarrollado por las autoras desde hace ya alrededor de quince aos. Se parte de la idea, aceptada por estudiosos de la filosofa del derecho, de que las necesidades humanas y, en consecuencia, tambin las de los nios y nias, pueden considerarse el fundamento moral de sus derechos recogidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Tambin se pone de manifiesto que, a pesar de que el tema se trata en muchas de las publicaciones sobre los derechos de los nios realizada por UNICEF, Naciones Unidas y diversas ONG de infancia, stas se refieren a las necesidades como algo obvio que, en ningn caso, se llega a dar a conocer de modo sistemtico y operativo. Las autoras, partiendo de la teora de las necesidades humanas publicada en 1992 por Doyal y Gough y de los conocimientos aportados por la pediatra y la psicologa evolutiva y de la educacin, proponen que las necesidades universales para todos los nios, nias y adolescentes son dos: salud fsica y autonoma, y las concretan en unas necesidades de segundo orden
Elaborado por las autoras y contenido en el propio texto del artculo.
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o satisfactores primarios, tambin universales. Tambin se plantea el debate entre la necesaria universalidad de derechos y las necesidades y la existencia de satisfactores de origen cultural. El artculo analiza brevemente la manifestacin de las necesidades en las diferentes etapas del desarrollo y termina con un anlisis del articulado Preguntas: 1. La Convencin de Derechos del nio, tal y como se refiere en el texto, hace claras referencias en muchos de sus artculos al derecho que tienen los nios y nias a ser educados con y en los usos y costumbres culturales. Tras haber ledo los documentos que, a este respecto, cita el artculo objeto de estudio, analice cual es el contenido de ese derecho y cules son sus lmites. 2. En relacin con los derechos vinculados a las necesidades de salud fsica realice un anlisis de la carga de derechoslibertad y de la carga de derechos-prestacin que tienen los derechos reconocidos a los nios por la Convencin Internacional. 3. Dentro de los derechos vinculados a las necesidades de autonoma podra establecer una priorizacin entre los mismos atendiendo a la intensidad con que el derecho responde a las necesidades descritas? se corresponde esa priorizacin con la que establece la normativa interna de su estado, en caso de que la misma recoja los derechos apuntados y los priorice? 4. Los derechos de proteccin de riesgos fsicos y psicolgicos suponen obligaciones positivas para los Estados? cules? podra identificar ejemplos del cumplimiento de esas obligaciones? 5. Podra desarrollar un elenco de necesidades a las cuales responden los derechos contenidos en los arts. 22, 23 y 40 de la Convencin que se han definido como satisfactores especiales? de la Convencin desde la perspectiva de las necesidades infantiles.
25
1.3
ZERMATTEN, J. El inters superior del nio: del anlisis literal al alcance filosfico. Institut international des droits de l'enfant, 2003. Este texto est disponible en acceso on line en la direccin http://www.childsrights.org/html/documents/wr/20033_es.pdf (ltimo acceso 8 de julio de 2013) Adems debe leerse tambin la Observacin general del Comit de los Derechos del Nio 14 sobre el inters superior del nio (mayo 2013)
Resumen: El inters mostrado por los nios como objeto de estudio, como sujeto de derechos, como ser humano digno de atencin, responde a una nocin ms bien moderna, nacida en los siglos XVII y XVIII, y consolidada en el siglo XX, que ha visto afirmarse progresivamente el nuevo puesto del nio en la sociedad y el inters por este, hasta el punto de que se han orientado las polticas de educacin, de cuidados o incluso econmicas (y de marketing) ms hacia el nio y sus necesidades, hasta preceder a sus deseos. El punto lgido de ese inters tiene su traduccin jurdica en la aprobacin de la Convencin Internacional de Derechos del Nio, que sita a este ltimo como objeto digno de proteccin jurdica y como sujeto de derechos. Viene a suponer lo anterior la creacin de un nuevo estatuto jurdico para los menores, cargado de complejidad, y al que se asocia un nuevo concepto jurdico: "el inters del nio". La importancia de esta nocin es que asume una prescripcin positiva en relacin con los nios: la obligacin, para los actores pblicos, de asegurar el bien del nio. En el texto que se presenta a examen el autor analiza las distintas dimensiones del inters del nio como concepto jurdico, y los problemas asociados a la configuracin de esta innovadora nocin jurdica. Preguntas: 1. El art. 3.1 de la Convencin Internacional de Derechos del Nio, contempla un derecho subjetivo como tal o un principio de interpretacin que debe ser utilizado en todas las formas de intervencin con respecto a los nios? sea cual sea su respuesta a la pregunta anterior explique de qu modo se integrara la garanta del inters superior del 26
menor que contiene ese precepto en su ordenamiento jurdico interno. 2. La garanta del inters superior del menor ha de estar presente solo en las relaciones de los nios y nias con la autoridad pblica, o puede ser una nocin que juegue tambin su papel en las relaciones del menor con la autoridad privada (relaciones paterno-filiales)? 3. Valore esta afirmacin del autor del artculo El inters superior del nio toma una funcin nueva: sirve a establecer, en un programa legislativo, lo que es bueno para el nio y lo que no lo es est de acuerdo con ella?, estima que es posible establecer en una norma o en un programa legislativo una opcin poltica que defienda mejor que otra el inters superior del nio, o entiende que ese inters es contingente y slo los rganos administrativos o judiciales, atendiendo a supuestos concretos, pueden llegar a valorarlo adecuadamente? 4. En la determinacin del inters superior del menor qu papel debe darse a la opinin del propio menor? existira un lmite de edad para que esa opinin fuese, en su caso, tenida en cuenta? cmo resolveramos un conflicto entre el inters del menor defendido por el propio menor y el promovido por sus padres o tutores en caso de que ambos no coincidan? 5. Elabore un listado de diez criterios, ordenados por su relevancia, que podran servir para objetivar la nocin de inters superior del menor.
1.4
Nota sobre bibliografa complementaria: la importantsima cuestin del inters del menor es tratada tambin por otros trabajos, citndose a continuacin dos que pueden resultar de inters.
NAVAS NAVARRO, S.: El inters del menor desde una perspectiva comparada, en Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo (coord. por Antonio Cabanillas Snchez) Vol. 1, 2002 (Semblanzas. Derecho civil. Parte general), pgs. 689-714
27
AGUILAR CAVALLO, G.: El principio del inters superior del nio y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Estudios constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Ao 6, N. 1, 2008. Disponible on line en
http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaan o_6_1.htm/Elprincipio11.pdf (ltimo acceso 21 de agosto de
2013)
2. LECTURA JURISPRUDENCIAL
La Convencin sobre los Derechos del Nio no posee un sistema de garantas jurisdiccionales internacional propio, siendo el monitoreo el mecanismo ordinario de vigilancia de su cumplimiento. No obstante la convencin ha sido incorporada a muchos ordenamientos internos, lo que significa que, en funcin de la forma de incorporacin, y de la posicin y eficacia de este tratado internacional en los ordenamientos nacionales, podr, eventualmente ser invocada ante los jueces de cada Estado. Por eso es importante conocer los supuestos en que, los Tribunales internacionales de Derechos Humanos, o las altas cortes nacionales, han protegido, de un modo u otro los derechos de la infancia, bien por conexin de los derechos de los nios con otros derechos humanos o bien las por o con derechos los titulares Cortes constitucionalmente de los derechos nios. El eran reconocidos, garantizados porque
mencionadas
conocimiento de estos pronunciamientos da muchas pistas a los operadores jurdicos para poder recurrir a los instrumentos internacionales de derechos humanos en defensa de los derechos de los nios en los rdenes jurisdiccionales interno e internacional, y para describir conexiones interesantes entre la Convencin Internacional de Derechos del Nio y otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos. La Red de Informacin sobre los Derechos del Nio (cuyas siglas en ingls son CRIN Child Right International Network) pone a disposicin de los usuarios de su pgina web una base de datos de jurisprudencia de tribunales nacionales e internacionales, que contiene decisiones judiciales relacionadas con los derechos de la infancia. Puede consultarse la base de datos en http://www.crin.org/Law/CRC_in_Court/index.asp (ltimo acceso el 21 de agosto de 2013). 28
La actividad que se propone consiste en la lectura y reflexin en torno a diversas decisiones jurisdiccionales o de organismos de seguimiento del cumplimiento de obligaciones internacionales, en las que estn en juego la defensa y proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes. Estas decisiones pueden localizarse, para su lectura, en la pgina web de CRIN antes referenciada, adems de encontrarse en las sedes electrnicas de cada uno de los rganos que las pronunciaron.
Organizacin de Estados Americanos. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe n 41/99. Caso 11.491 menores detenidos c. Honduras, de 10 de marzo de 1999. Se puede consultar el informe completo en http://www.cidh.oas.org/PRIVADAS/Honduras11.491.htm (ltimo acceso de 21 de agosto de 2013)
El 13 de abril de 1995, la CIDH recibi una denuncia presentada por distintas organizaciones no gubernamentales contra la Repblica de Honduras poniendo de manifiesto la detencin ilegal de nios sin hogar y su envo a la crcel central de Tegucigalpa, un centro de retencin de adultos. Esta forma de detencin no segregada de los adultos atenta contra los derechos de los nios y, a juicio de quienes interponen la denuncia, contra el art. 122, prrafo 2 de la Constitucin de Honduras, que dispone que "no se permitir el ingreso de un menor de 18 aos a una crcel o presidio", y contra el artculo 37 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derechos del Nio, que establece que "todo nio privado de libertad estar separado de los adultos". La descripcin detallada de los hechos lesivos de los derechos de los nios puede encontrarse en el propio informe. Por lo que hace a la invocacin de esos derechos, los peticionarios alegan que la integridad fsica de los nios se encuentra en peligro y que esta situacin es contraria a todas las normas internacionales que regulan la detencin de menores de edad, entre ellas: los artculos 5, 7, 19 y 29(b) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (de ahora en adelante la "Convencin Americana" o "la Convencin"); los artculos 7 y 10(b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; los artculos 3(1), 19(1) y,
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especialmente, 37 de la Convencin de Derechos del Nio; y el artculo 13(4) de las Reglas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia de menores (Reglas de Beijing). Una vez realizada la lectura completa del informe, por favor, responda razonadamente a las siguientes Preguntas: 1. Qu derechos contenidos en la Convencin sobre Derechos de los Nios podran entenderse vulnerados por los hechos descritos en el informe y elevados a la Comisin Interamericana?
Orientacin para la respuesta: Vanse los artculos 3, 18, 19, 37 y 40 de la Convencin sobre Derechos de los Nios.
2. Establezca las conexiones existentes entre los derechos (y preceptos) a que ha hecho usted referencia en la respuesta anterior y uno o ms derechos contenidos en otras convenciones internacionales, particularmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o el Pacto de San Jos de Costa Rica.
Orientacin para la respuesta: Vanse los artculos 7, 10, 13 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; los artculos 3 y 9 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el artculo 7 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.
3. El informe se detiene particularmente en un concepto que hemos trabajado en el apartado anterior, el inters preferente del menor al que se refiere el art. 3 de la Convencin sobre Derechos de los Nios. Explique el contenido que le da el informe a ese concepto.
Orientacin para la respuesta: No olvide revisar los textos doctrinales apuntados en el primer apartado, y en los que se determinan los contenidos posibles de la nocin de inters del menor. La nocin que apunta el informe puede identificarse con una de esas nociones. Trate de localizar dicha identificacin.
4. Cmo
resumira
usted
la
doctrina
de
la
Comisin
Interamericana relativas a la libertad de los menores, y a las correlativas garantas de la privacin de libertad?
30
Orientacin para la respuesta: Resuma esa doctrina en frases cortas y claras. Imagine que debe presentar esa doctrina en un curso de formacin de actores sociales, o en un trptico informativo: la informacin debe resultar accesible para cualquier persona, sencilla y al tiempo completa.
5. Existen situaciones parangonables a la descrita en el informe en su pas? Descrbalas, en su caso, aportando datos procedentes de informes internacionales, de la prensa, de informes gubernamentales, etc Sera aplicable a su Estado la doctrina contenida en el informe de la Comisin Interamericana que se ha estudiado? Cmo se conectara esa doctrina con su normativa interna, particularmente con la normativa constitucional vinculada a los derechos fundamentales?
Organizacin de Estados Americanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C, No. 155 Se puede consultar un extracto de la sentencia en http://www.crin.org/Law/instrument.asp?InstID=1508 (ltimo acceso de 21 de agosto de 2013), y un resumen de la misma en http://www.corteidh.or.cr/docs/resumen/vargas_areco.pdf . La versin completa de la decisin de la Corte es accesible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_155_es p.pdf (ltimo acceso de 21 de agosto de 2013).
El nio Gerardo Vargas Areco fue reclutado para el servicio militar en las fuerzas armadas de Paraguay el 26 de enero de 1989, cuando tena 15 aos de edad. El 30 de diciembre de 1989 el nio, que se encontraba supuestamente arrestado como sancin por no haber regresado a su destacamento a tiempo tras disfrutar de una licencia para visitar a su familia en Navidad, trat de darse a la fuga, segn todos los indicios, para huir del destacamento y evitar la sancin a la que se le haba sometido. Al ver que el nio se alejaba corriendo, un suboficial le dispar por la espalda, ocasionndole la muerte.
31
Tras leer la sentencia en la versin completa de la misma, responda a las siguientes preguntas: 1. Identifique qu derechos han sido vulnerados en el supuesto de hecho que se analiza y en qu preceptos de los siguientes instrumentos internacionales se tipifican tales derechos. Orientacin para la respuesta: Realice el ejercicio siguiendo el modelo que se propone a continuacin:
DERECHO
INSTRUMENTO INTERNACIONAL
Pacto de San Jos de Costa Rica Convencin sobre los Derechos del Nio Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los conflictos armados Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional Convenio sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin Pacto de San Jos de Costa Rica Convencin sobre los Derechos del Nio Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los conflictos armados Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional Convenio sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin
ARTCULO
Derecho a la vida (por ejemplo)
Derecho a...
2. Realice un esquema bsico con el siguiente contenido: a) Documentos internacionales relativos a la participacin de los nios en conflictos armados b) Edad mnima de reclutamiento en virtud de esos documentos
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c) Garantas
de
respeto
de
la
edad
mnima
de
reclutamiento segn los documentos internacionales citados y las normas internas de aplicacin de los mismos en el caso del Paraguay. 3. Explique la posicin de la Corte Interamericana en relacin con la posibilidad de pronunciarse o no, en este caso, de forma genrica, sobre la cuestin del reclutamiento de nios soldado. soldado.
Orientacin para la respuesta: En la medida en que uno de los objetivos de nuestro trabajo es desarrollar las competencias relacionadas con la didctica de los derechos humanos, resuma esa doctrina de forma esquemtica y simplificada. Piense que la informacin contenida en ese resumen o esquema debe poder ser transmitida a personas no especializadas en la temtica de los derechos humanos desde el punto de vista terico. No se trata de realizar un trabajo de localizacin y transcripcin de la doctrina en la sentencia, sino de realizar un anlisis de la misma que permita comprenderla, sintetizarla y transmitirla adecuadamente.
Una vez explicada esta posicin, resuma la
doctrina de la Corte sobre el reclutamiento de nios
4. El 14 de marzo, 2012 La Corte Penal Internacional (CPI) declar culpable al ex lder rebelde congols Thomas Lubanga de reclutar a nios y nias menores de 15 aos para usarlos como soldados. Este veredicto fue el primero en los diez aos de historia de la CPI, por lo que resulta de suma importancia por s mismo, importancia que se ve incrementada, en nuestro caso, porque el veredicto se refiere a los derechos de la infancia. En concreto M. Lubanga fue declarado culpable, en calidad de co-autor, de crmenes de guerra consistentes en la captacin y reclutamiento de nios y nias menores de 15 aos en la Fuerza Patritica para la Liberacin del Congo (FPLC), para participar activamente en las acciones blicas relacionadas con el conflicto armado interno del Congo, desde el 1 de septiembre de 2002 hasta el 13 de agosto de 2003,
33
actividad esta tipificada en los arts. 8.2 y 7 del Estatuto de Roma. A este veredicto de culpabilidad acompa, el 10 de julio de 2012, una condena a una pena total de 14 aos de prisin. El veredicto y la condena pueden leerse en su totalidad en ingls y francs y se pueden localizar en la web. Una vez realizada la lectura, el ejercicio consistir en realizar un esquema resumen bsico de la doctrina del Tribunal Penal Internacional en materia de reclutamiento de nios soldado. En un segundo momento, se completar el ejercicio realizando un anlisis comparativo entre la doctrina del TPI y de la Corte Interamericana en la materia, utilizando para ello los dos esquemas-resmenes previamente realizados. El objetivo es determinar los puntos de encuentro y las diferencias existentes entre los pronunciamientos de estas dos cortes en relacin con la misma materia, sacando conclusiones que expliquen esos puntos de conexin o, en su caso, de disenso. Para localizar el texto del veredicto y de la condena debe consultarse el sitio de la Corte Penal Internacional. A 1 de septiembre de 2013 la localizacin era la siguiente: Veredicto en ingls: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1379838.pdf Veredicto en francs: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1462060.pdf Condena en ingls: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1438370.pdf Condena en francs: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1462058.pdf
3. SUPUESTO PRCTICO
El planteamiento de este supuesto prctico es muy sencillo, pero su solucin es tremendamente compleja. Para alcanzarla piense que el supuesto al que nos referiremos inmediatamente tiene lugar en su propio pas, con sus condicionantes constitucionales y legales propios. Una asociacin de defensa de los derechos de los nios que acta en su localidad acude a recabar asistencia jurdica de usted. Le cuenta la siguiente situacin: un nio de 8 aos se encuentra gravemente enfermo, ingresado en el hospital. Entre otras cosas, 34
tiene una anemia muy importante que le impide recuperarse del cuadro clnico que le aqueja. Los mdicos que siguen su caso han sugerido que se le efecte una trasfusin sangunea, puesto que, en caso de no hacerlo, corre peligro la vida del menor. Cuando comunican a los padres del nio la necesidad de afrontar el tratamiento mediante transfusiones, estos dicen a los mdicos que la familia pertenece a la confesin religiosa de los Testigos de Jehov, concretamente a una rama de los mismos que rechaza frontalmente los tratamientos mdicos de transfusin sangunea. Los padres rechazan, por tanto, en nombre de su hijo menor, y en ejercicio de su derecho a la libertad religiosa, el tratamiento mdico. La salud del menor empeora progresivamente y de forma cada vez ms difcilmente reversible. La asociacin, que ha sido informada por el equipo mdico del hospital desea saber:
Si es posible obviar la decisin paterna, en defensa del inters superior del menor al mantenimiento del derecho a la salud, o incluso del derecho a la vida.
Si es posible dar prioridad al deseo del menor sobre la voluntad paterna. Si es posible acudir a un rgano judicial para obligar a los padres a efectuar el tratamiento mdico. Si los textos internacionales dan alguna pista para solucionar un caso de este tipo, o si lo hacen la Constitucin nacional o la legislacin interna.
Como abogado experto, haga usted un informe sobre el caso, tratando de responder, fundamentalmente, a las inquietudes de la asociacin que acude a usted.
4. OTROS EJERCICIOS PRCTICOS

Anlisis del Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a un procedimiento de comunicaciones.
Como hemos visto en el captulo del manual, la Convencin sobre Derechos del Nio no posee un sistema cualificado de garanta. Para solventar este inconveniente relativo a la eficacia plena de la Convencin, se ha elaborado un Protocolo Facultativo de la Convencin, destinado a establecer un procedimiento de 35
comunicaciones que facilite el seguimiento, por parte de la AGNU, del grado de cumplimiento y ejecucin del Convenio. Tras la lectura del Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a un procedimiento de comunicaciones ts/docs/A_RES_66_138_ES.pdf), (accesible realice una gua en para http://srsg.violenceagainstchildren.org/sites/default/files/documen organizaciones no gubernamentales detallando el procedimiento.
Anlisis de los Protocolos Facultativos a la Convencin sobre Derechos de los nios ya en vigor.
Sabemos que la Convencin sobre derechos de los nios se completa con dos Protocolos facultativos ya en vigor, elaborados para contribuir a eliminar la situacin de vulnerabilidad extrema de los nios y nias en todo el mundo afectados por conflictos armados y situaciones de explotacin sexual. Localice, lea y haga un resumen de los contenidos de:
El Protocolo facultativo sobre la participacin de los nios en los conflictos armados. El Protocolo facultativo sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografia.
5. FUENTES DE INFORMACIN COMPLEMENTARIAS 5.1. Organizaciones dedicadas a la infancia

Resulta de sumo inters la consulta de los sitios que a continuacin se proponen. Algunos de ellos corresponden a organizaciones de la estructura de Naciones Unidas, otros a organizaciones no gubernamentales dedicadas especficamente a temas de la infancia, pero en todos ellos se encuentran referencias al tema del tratamiento internacional de los derechos de los nios, que es el que nos ocupa en particular en este tema. Vanse, por tanto las pginas web de:
a) UNICEF: http://www.unicef.org/spanish/ La pgina del Fondo de Naciones Unidas para la Infancia, la agencia de la ONU consagrada a la mejora y promocin de los derechos y condiciones de vida de los nios y nias de todo el
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mundo, recoge documentos de inters sobre los derechos de los nios y adolescentes y sobre las situaciones de crisis que se ciernen particularmente sobre la infancia. Adems casi todos los pases del mundo tienen sedes de Unicef que desarrollan sus propios sitios internet, ofreciendo informacin ms precisa sobre las campaas y accin de UNICEF a nivel local. b) CHILD RIGHTS CONNECT: http://www.childrightsnet.org/NGOGroup/ CRC es una red global compuesta por aproximadamente 80 organizaciones no gubernamentales de alcance nacional e internacional, unidas en el objetivo comn de proteger los derechos de la infancia tal y como aparecen deinidos en la Convencin de Naciones Unidas sobre los derechos de los nios. La finalidad de esta red de trabajo, que se traslada a su pgina web, es ofrecer una plataforma de coordinacin para las ONGs que la integran, y trabajar activamente en el desarrollo de la proteccin y garanta de los derechos de los nios. c) Sistema de Informacin sobre la Primera Infancia Amrica Latina (SIPI): http://www.sipi.siteal.org/ Esta organizacin sistematiza la informacin sobre las acciones orientadas al cumplimiento de los derechos de la primera infancia en Amrica Latina, y da cuenta del grado de cumplimiento de estos derechos. En la web se ofrecen estadsticas, as como datos sobre las normativas y las polticas de los pases de la regin. d) Childs Rights International Network (CRIN): http://www.crin.org/index.asp CRIN es una red de trabajo por los derechos de la infancia, que busca, fundamentalmente, el cambio social y jurdico que permita garantizar mejor los derechos de nios, nias y adolescentes. La asociacin busca para mejorar los derechos, no para hacer de los nios sujetos de acciones caritativas, y aboga por un cambo genuino y sistmico de la visin que gobiernos y sociedades tienen de la infancia. Lo ms interesante de su web es que nos ofrece: en
Bases de datos de jurisprudencia y doctrina (case law): http://www.crin.org/Law/instrument.asp?InstID=1634
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Gua de asistencia legal: http://www.crin.org/docs/CRIN_Legal_Assistance_Toolkit_ SP.pdf
e) Comit de los Derechos del Nio: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/index.htm
5.2. Estudios de Naciones Unidas sobre la infancia:

Estudio de las Naciones Unidas Sobre la Violencia contra los Nios http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/study.htm Estudio del ACNUDH sobre el derecho del nio a la salud http://www.ohchr.org/EN/Issues/Children/RightHealth/Pages/ri ghttohealthindex.aspx Nios trabajando o viviendo en la calle http://www.ohchr.org/EN/Issues/Children/Study/Pages/children onthestreet.aspx Relator Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa http://www.ohchr.org/SP/Issues/Children/Pages/ChildrenIndex. aspx Nios y conflictos armados http://childrenandarmedconflict.un.org/es/
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2
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE NIAS Y NIOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Karlos Castilla Universitat Pompeu Fabra
1. LECTURAS DOCTRINALES COMPLEMENTARIAS

1.1
Situacin de la niez en el mundo FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA (UNICEF), Estado mundial de la infancia 2012. Nias y nios en un mundo urbano, UNICEF, Nueva York, febrero de 2012, p.p. 35-45.
En el informe sobre la situacin mundial de la infancia se hace una aproximacin estadstica, sociolgica e histrica respecto al estado en el que se encuentran las nias y los nios en las diferentes regiones del mundo, caracterizado por un entorno cada vez ms urbano en el que han surgido nuevos desafos para la efectiva proteccin de los derechos de nias y nios. La lectura de las pginas que se sealan de este texto servirn para conocer de manera concreta cules son los problemas ms puntuales a los que se enfrenta la infancia en un entorno urbano, con lo cual se podr comprender de mejor forma los retos a los que se enfrenta el sistema normativo vigente relativo a la niez, as como la forma en que ste debe ser aplicado e interpretado para hacer frente de manera efectiva a los problemas actuales. Para una comprensin integral del tema, es recomendable la lectura de todo el informe.
39
La proteccin de los derechos humanos de nias y nios
1.2
Justicia juvenil en Amrica COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH), Justicia juvenil y derechos humanos en las amricas, UNICEF/Banco Interamericano de Desarrollo/Luxemburgo/ Save the Children Suecia/CIDH, Washington, D.C., 2011, pp. 46-68.
En las pginas que se indican de este texto se hace una anlisis detallado del conjunto de garantas que deben ser observadas por todo sistema de justicia responsable de conocer casos en los cuales estn involucrados nios y nias, proporcionando las caractersticas y modalidades en que dichas garantas deben ser puestas en prctica por los tribunales. La lectura de ese apartado servir para reforzar el aprendizaje adquirido en la parte terica, as como para profundizar en el conjunto de mnimos que deben ser garantizados por todo sistema de justicia en el cual se conozca de casos en los que participen nios y nias, teniendo una especial referencia a los estndares establecidos en el sistema interamericano de derechos humanos.
1.3
El inters superior de la niez ZERMATTEN, Jean, El Inters Superior del Nio. Del anlisis literal al alcance filosfico . Informe de trabajo 3-2003. Institut International des Droits de L enfant, Ginebra, Suiza, 2003, 30p.
Este documento contiene un breve anlisis histrico, jurdico, poltico y filosfico del concepto inters superior de la niez, en el cual se describen las razones de su surgimiento, la forma en la que se reconoci normativamente, los impulsos polticos que ha tenido y un intento de establecer el fondo filosfico que justifica dicha idea, as como sus fines ltimos. La lectura de este texto servir para conocer los diferentes puntos de vista a partir de los cuales puede ser estudiado el inters superior de la niez, las fortalezas y debilidades con las que cuenta, pero tambin, algunas ideas respecto a cmo podra ponerse en prctica y, especialmente, cmo pueden ser aprovechadas y desarrolladas las virtudes que tiene, pero tambin minimizados sus defectos, en aras de una mejor proteccin de los derechos de nias y nios. 40
Preguntas: Al concluir la lectura de los textos antes referidos, se deber responder a las siguientes preguntas: 1. Cul de los problemas a los que se enfrenta actualmente la infancia en el mundo est presente en la ciudad en la que vives? Por qu? 2. Con qu garantas cuenta una nia migrante que ingres de manera irregular a un pas del cual no es nacional y es detenida para ser devuelta a su pas de origen? 3. Cmo se garantizara el inters superior del nio en el caso de un menor que es acusado de formar parte de un grupo armado que ha causado la muerte de 25 personas?
2. ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, No. 63.
Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C, No. 212.
Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242.
Al concluir la lectura de las sentencias antes referidas, se deber responder respecto de cada una las siguientes preguntas: 1. Cul es el hecho o hechos que generaron la violacin de los derechos de los nios? 2. Qu derechos de los nios son analizados? 3. Qu tratados internacionales utiliza la Corte Interamericana para interpretar los derechos de los nios? 4. Cmo utiliza el inters superior de la niez la Corte Interamericana?
41
5. Qu
medidas
de
reparacin
establece
la
Corte
Interamericana para evitar la repeticin de violaciones de los derechos de los nios?
3. SUPUESTO PRCTICO
Olga es una mujer de Amrica central que emigr a un pas europeo hace 7 aos. Su ingreso al pas europeo lo hizo como turista, por lo que al cumplirse los 3 meses que tena para permanecer en ese pas con esa condicin migratoria, su estancia se volvi irregular. A los 2 aos de estar viviendo en ese pas europeo, y como resultado de una relacin que tuvo con una persona de origen africano que tambin se encontraba de manera irregular en el pas europeo, naci Carina, quien hoy tiene 5 aos. Carina es una nia que al haber nacido en el pas europeo fue registrada en ste, desde los 3 aos se encuentra inscrita en una escuela y en los servicios de salud pblicos. Con motivo de su situacin irregular, el padre de Carina, cuando sta tena 2 aos, se traslad a otro pas europeo en donde consigui un trabajo y regulariz su estancia migratoria. Por su parte, la madre de Carina el mes pasado fue detenida y trasladada a un Centro de Retencin de Migrantes al habrsele iniciado un procedimiento administrativo de expulsin por encontrarse de manera irregular en el pas europeo. Como resultado de esa situacin, Carina y su madre se encuentran detenidas, ya que la menor no tena otra persona que cuidara de ella en el pas europeo en el que viven. Esto ha generado, entre otras cosas que, Carina deje de asistir a la escuela, que se encuentre privada de la libertad, que no cuente con un lugar adecuado para jugar y que se encuentre detenida junto con otras personas adultas. La asistencia mdica que ha recibido cuando se ha enfermado ha sido proporcionada por el mdico adscrito al Centro de Retencin y los alimentos que recibe son los mismos que le dan a todas las personas que se encuentran ah. Ante esa situacin, responda las siguientes preguntas: 1. Se est protegiendo el inters superior de la nia? 2. Qu haras para proteger el inters superior de la nia? 3. Se estn violando derechos de la nia? Cules? 42
4. Resulta aplicable a ste caso algn tratado internacional? Cul? 5. Existe en la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos algo que resulta aplicable, al menos por analoga, a este caso?
4. ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS
Presentacin de una peticin ante el sistema interamericano de derechos humanos.
Siguiendo las instrucciones del Manual elaborado por la CIDH (https://www.cidh.oas.org/cidh_apps/manual_pdf/MANUAL2010_ S.pdf) y la documentacin que aparece en su pgina web (https://www.cidh.oas.org/cidh_apps/instructions.asp?gc_languag e=S), formule una denuncia de la violacin del derecho a la salud, a la integridad personal y el derecho a la educacin de un grupo de 5 nias indgenas privadas de la libertad en un centro de cumplimiento de sanciones para jvenes en un pas de Amrica Latina. Para ese fin, establezca los hechos que generan la violacin de los derechos antes referidos, las normas jurdicas internacionales que los reconocen y de existir, la jurisprudencia en que respalda sus argumentos.
Anlisis de material audio-visual
En
el
video
que
aparece
en
este
link
(https://www.youtube.com/watch?v=WOv1PWFevnA) se narra la forma en la cual la Convencin sobre los Derechos del Nio surgi y se desarroll durante sus primeros 20 aos de exigencia. A partir de escuchar y ver dicho video establezca: 1. Cundo se aprob la Convencin sobre Derechos del Nio? 2. De qu pases se ponen ejemplos en el video respecto a lo que han hecho para proteger los derechos de los nios y nias? 3. Cules son 5 derechos respecto a los cuales se hace mencin en el video? 4. Qu imagen o imgenes le impactaron ms? 43
5. Qu podra proponer para hacer posible el objetivo que busca la Convencin sobre Derechos del Nio?
5. FUENTES DE INFORMACIN 5.1. Bibliografa

BELOFF, M., Los derechos del nio en el sistema interamericano, Buenos Aires, del Puerto, 2004. CAMPOY CERVERA, I., Los derechos de los nios : perspectivas sociales, politicas, juridicas y filosoficas, Dykinson, 2007. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, 2009. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Justicia juvenil y derechos humanos en las amricas, UNICEF/Banco Interamericano de Desarrollo/Luxemburgo/Save the Children Suecia/CIDH, Washington, D.C., 2011. http://www.oas.org/es/cidh/infancia/docs/pdf/JusticiaJuvenil.pdf Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, Estado mundial de la infancia 2012. Nias y nios en un mundo urbano, UNICE F, Nueva York, febrero de 2012. http://www.unicef.org/spanish/sowc/files/SOWC_2012Main_Report_SP.pdf GRACA RAMREZ, S., Derechos humanos de los menores de edad. Perspectiva de la jurisdiccin interamericana, UNAM, Mxico, 2010. Organizacin de las Naciones Unidas, Compilacion de observaciones finales del Comite de los Derechos del Nio sobre paises de America Latina y el Caribe (1993-2004), 2004. ZERMATTEN, J, El Inters Superior del Nio. Del anlisis literal al alcance filosfico. Informe de trabajo 3 -2003. Institut International des Droits de Lenfant, Ginebra, Suiza, 2003. http://www.childsrights.org/html/documents/wr/2003-3_es.pdf
5.2. Pginas de internet

Relatora sobre los derechos de la niez (CIDH). http://www.oas.org/es/cidh/infancia/ Instituto Interamericano del Nio, Nia y Adolescente. http://www.iin.oea.org/IIN2011/index.shtml Corte Interamericana de Derechos Humanos. http://www.corteidh.or.cr/ Comisin Interamericana de Derechos Humanos. http://www.oas.org/es/cidh/mandato/que.asp
44
Comit de los derechos del nio (ONU) http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/index.htm
5.3. Instrumentos interamericanos relevantes

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Convencin Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San Jos. Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador".
Convencin Para".
Interamericana
para
Prevenir,
Sancionar
Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convencin de Belem Do
5.4. Instrumentos internacionales relevantes

Convencin sobre los Derechos del Nio. Declaracin Universal de los Derechos Humanos Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer.
45
II
DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
3
DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA: O CONTEXTO UNIVERSAL
George Rodrigo Bandeira Galindo Universidade de Braslia
1. LEITURA DOUTRINRIA
Com a leitura doutrinria, busca-se fornecer instrumentos para a compreenso da proteo dos direitos das pessoas com deficincia. Ainda que a literatura especfica sobre o assunto ainda no seja significativa, h reflexes bastante analticas sobre o impacto da Conveno sobre o Direito das Pessoas com Deficincia (CDPD) na forma como tradicionalmente se concebe a proteo de direitos no mundo atual. Para aprofundar tal questo, recomenda-se a leitura do texto abaixo. Um breve resumo e perguntas buscam auxiliar a leitura e a anlise crtica de seu contedo.
1.1
MGRET, Frdric. The Disabilities Convention: Towards a Holistic Concept of Rights. The International Journal of Human Rights, vol. 12, no 2, pp. 261-278. Tambm disponvel on line em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1267726 Frdric Mgret Professor Assistente da Faculdade de Direito da Universidade MacGill, Canad
Resumo: O autor argumenta que a CDPD traz impactos no apenas para a forma como se observam os direitos de pessoas com deficincia, mas para os direitos humanos de maneira geral. A Conveno, em sua viso, desafia dicotomias tradicionais no campo dos direitos humanos sobre (1) tipos de direitos; (2) os atores principais nos direitos humanos; (3) a intensidade normativa dos direitos e (4) a melhor maneira de implement-los.
49
Direitos das pessoas com deficincia
Assim, em relao dicotomia (1), a Conveno transcende: a diviso entre direitos positivos e negativos; entre direitos civis e polticos e direitos econmicos sociais e culturais; entre a esfera pblica e privada. Com respeito dicotomia (2) a Conveno responsvel por transcender a diviso entre Estado e indivduo; entre o Estado e a sociedade, entre o indivduo e a comunidade, entre o nacional e o internacional. Quanto dicotomia (3) a Conveno responsvel por fazer transcender a diviso entre obrigaes imediatas e de realizao progressiva, entre o absoluto e o relativo, entre o vertical e o horizontal. Finalmente, no que diz respeito dicotomia (4), o texto da Conveno faz transcender a diviso entre direitos individuais e obrigaes estatais, entre a adoo por meio do direito e a implementao por meio de polticas, entre remdio e preveno. Todas essas mudanas promovidas pela Conveno fazem Mgret acreditar que esse tratado, ao forar-nos pensar sobre o direito de alguns, tambm nos faz repensar o direito de todos. A prpria definio de deficincia que algum pode vir a adquirir em circunstncias diversas d um ideia de fluidez que faz concluir que a linha que separa a deficincia da no-deficincia bastante tnue. Em sntese, a CDPD pode apontar os rumos futuros do direito internacional dos direitos humanos ao nos levar a conceber os direitos humanos de maneira mais holstica. Perguntas: 1. Porque o conceito de pessoa com deficincia trazido pela CDPD fludo? Quais seus elementos distintivos? 2. Como a CDPD faz transcender a dicotomia pblico/privado no Direito Internacional dos Direitos Humanos? Porque esse ramo do direito internacional ainda se alimenta de tal distino? 3. Como a CDPD se distingue e se assemelha aos demais tratados internacionais de proteo no mbito global? 4. Como o Direito Internacional dos Direitos Humanos, e a CDPD em particular, confirma ou transcende a dicotomia comunidade/indivduo? Tal distino ainda til no plano internacional?
50
5. Traga um exemplo de como a CDPD pode ser utilizada para repensar a forma de interpretar direitos clssicos como o direito a votar e ser votado ou o direito propriedade? 6. Compare um direito de pessoa com deficincia previsto no seu ordenamento jurdico nacional com um direito correlato previsto na CDPD? H mais similitudes ou diferenas? A CDPD estimula ou dificulta a interao entre o direito internacional e o direito interno? 7. O que significa dizer que a CDPD, ao forar-nos pensar sobre o direito de alguns, tambm nos faz repensar o direito de todos? Voc concorda com tal afirmao? 8. Como possvel ver os direitos humanos de uma maneira mais holstica? Isso desejvel? Quais os perigos (acaso existentes) nessa forma de v-los? Qual a relao entre a CDPD e o holismo no direito internacional dos direitos humanos? 9. Ante a existncia de tantos tratados de direitos humanos, era necessria a criao de uma conveno especfica para o direito das pessoas com deficincia? Isso refora ou minora a efetividade do sistema internacional de proteo dos direitos humanos?
2. LEITURA JURISPRUDENCIAL
Deciso do Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia. Deciso sobre a Comunicao No. 4/2011. A deciso pode ser especificamente em encontrada no stio do Comit,
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CRPD/Jurisprud ence/CRPD-C-10-DR-4-2011_en.doc
No caso, seis indivduos hngaros peticionaram perante o Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia. Por sofrerem deficincia intelectual e estarem sob tutela (guardianship), seus nomes foram retirados do registro eleitoral e, por consequncia, no lhes foi garantido o direito a votar. A deciso tomada pelas autoridades hngaras teria ocorrido com base na legislao, inclusive constitucional, daquele Estado. Os peticionrios afirmaram que a excluso no levou em conta que
51
eles eram capazes de entender a poltica e participar nas eleies. O Comit decidiu que a excluso do direito a votar com base em uma presumida ou real deficincia intelectual ou psicossocial, inclusive uma restrio de acordo com um estudo individualizado, constitui discriminao com base na deficincia. Estabeleceu ainda que o estudo sobre a capacidade de algum para votar no nem legtimo nem proporcional. Ao final, o Comit determinou a incluso dos peticionrios nos registros eleitorais hngaros, alm de uma compensao por danos morais e pelos custos com a petio perante o Comit. De maneira geral, foi estabelecido que a Hungria considerasse a revogao da lei que discrimina pessoas com deficincia relativamente ao direito ao voto e garantisse esse mesmo direito a tais indivduos sem a necessidade de um estudo sobre sua capacidade para votar. Responda s seguintes questes: 1. Pesquise nas bases de dados de tribunais internacionais regionais como a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europeia de Direitos Humanos decises que tratam sobre os direitos das pessoas com deficincia. Em seguida, refine tal pesquisa e tente encontrar casos que tratem especificamente do direito das pessoas com deficincia de votar. Levando em conta especificamente o caso resumido acima, e depois de ler a sua ntegra, responda s demais questes: 2. A resposta do Estado Hngaro consegue abranger todas as reclamaes feitas pelos peticionrios? Como voc avalia o tipo de resposta dada pelo Estado Hngaro? 3. No caso, houve a interveno de um amicus curiae. O que significa amicus curiae? Que argumentos adicionais ele trouxe para reforar a tese dos peticionrios? Como, em sua viso, os argumentos do amicus curiae foram importantes para o desfecho da questo? 4. Voc acredita que a deciso do Comit poderia se estendida ao direito de ser votado? Poderiam pessoas com deficincia intelectual concorrer a cargos eletivos com base na CDPD? 5. Por que o Comit afirma que discriminatrio fazer um estudo individualizado sobre a capacidade de algum votar?
52
Esse mesmo entendimento poderia ser aplicado a outros grupos vulnerveis como refugiados ou estrangeiros? Essa concluso pode nos ensinar algo sobre a necessidade de se ter uma viso holstica sobre os direitos humanos? 6. Por que, em sua viso, o Comit no se restringe apenas a decidir sobre o caso dos peticionrios e vai alm para fazer recomendaes gerais para o Estado Hngaro sobre como lidar com a questo do direito de votar de pessoas com deficincia? Tal postura do Comit recomendvel? 7. O Comit sugere que o Estado Hngaro modifique sua prpria Constituio para se adaptar CDPD. Esta no uma intromisso indevida na soberania do Estado? Se um rgo internacional determinasse a mudana da Constituio do seu prprio Estado de nacionalidade, como voc entenderia, juridicamente, essa situao? E quanto ao Poder Judicirio do seu Estado de nacionalidade, como encararia a deciso do Comit? Tendo feito pesquisa nas decises de tribunais internacionais de direitos humanos sobre a matria, responda s questes: 8. possvel estabelecer alguma padro entre tais decises? Em sua viso, que tribunal possui uma posio mais protetiva dos direitos das pessoas com deficincia levando em conta o instrumento internacional que utilizaram para analisar o caso? 9. Especificamente quanto ao direito a votar, caso voc tenha encontrado outra deciso sobre o assunto, esse direito est sendo efetivamente protegido tambm no mbito de cortes regionais de direitos humanos? Em caso afirmativo, cite ao menos duas diferenas na abordagem da questo pela corte regional de direitos humanos e o Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia. 10. As concluses alcanadas nas decises de tribunais regionais, acaso existentes, lidas em conjunto com a deciso do Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia podem ajudar, vistas em seu conjunto, na j citada compreenso holstica dos direitos humanos? Em caso afirmativo de que maneira?
53
3. SUPOSTO PRTICO
Trs cidados brasileiros, Joo, Jos e Pedro, deficientes visuais, tornaram-se clientes do maior banco do pas. Na ocasio da assinatura do contrato de prestao de servios bancrios, os trs cidados informaram expressamente que sua deficincia visual no lhes permitia enxergar nada, o que teria sido anotado pelo funcionrio do banco que lhes atendeu. Alguns dias depois de terem assinado o referido contrato, os trs cidados perceberam que o Caixas Eletrnicos da cidade em viviam no possuam indicaes em braile ou sistema de udio que lhes permitisse, de maneira com a em autnoma, situao, sua realizar Jos transaes e Pedro, bancrias. Inconformados fossem Joo, escreveram uma carta ao presidente do banco requisitando que disponibilizados cidade caixas eletrnicos adaptados para deficientes visuais. Somente um ano aps o envio da carta, o presidente do banco lhes respondeu informando que os custos para adaptao das mquinas eram muito altos, o que no poderia ser realizado a curto prazo. Tambm informou que Joo e Jos e Pedro tinham plena conscincia, quando assinaram o contrato de prestao de servios bancrios, que o seu acesso aos caixas eletrnicos seria rigorosamente idntico ao de outros clientes do banco. Ainda na resposta dada pelo presidente do banco constava que o princpio da igualdade exigia que todos fossem tratados igualmente e que a adoo de medidas de discriminao positiva dever do Estado. Em sua viso, o princpio da igualdade, ainda que de grande importncia, deve levar em conta a liberdade de contratar na esfera privada. Ante a situao, Joo, Jos e Pedro decidem ingressar na justia brasileira contra a recusa do banco em fazer adaptaes em seus caixas eletrnicos. Em primeira instncia, obtiveram provimento favorvel ao seu pedido, sendo exigido ao banco que adaptasse todos os caixas eletrnicos da cidade a pessoas com deficincia visual. Na segunda instncia, todavia, a deciso foi revertida. Argumentou o tribunal que no se pode exigir de um banco privado que faa adaptaes financeiramente custosas em seus caixas eletrnicos. Isso violaria no apenas a liberdade de
54
contratar com tambm o princpio da livre iniciativa privada. O tribunal ainda argumentou que direitos humanos so exigveis ao Estado e no a particulares. O caso foi ainda levado a outras duas cortes recursais brasileiras. A deciso de segunda instncia foi, no entanto, mantida em sua integralidade. Os fatos, com diversas adaptaes de locais, nomes e argumentos jurdicos, so baseados em um caso real. Responda s seguintes questes 1. Voc entende que o caso acima pode ser apresentado Corte Interamericana de Direitos Humanos ou ao Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia? Em caso afirmativo, que dispositivos da Conveno Americana de Direitos Humanos e da CDPD foram violados? Teria havido, no caso, prvio esgotamento dos recursos internos? 2. Imagine que voc advogado de Joo, Jos e Pedro. Que argumentos jurdicos, baseados em instrumentos internacionais de direitos humanos, voc apresentaria para sustentar que seus clientes possuem o direito adaptao dos caixas eletrnicos? 3. Sendo possvel ingressar com o caso perante instncias internacionais, imagine-se na posio de advogado do Estado brasileiro. Que argumentos voc traria para defender que no houve violao, por parte do Estado, de nenhum instrumento internacional pertinente de direitos humanos? 4. possvel reconciliar os princpios da libre iniciativa privada, liberdade de contratar e no discriminao contra pessoas com deficincia? Quais as implicaes de uma possvel reconciliao para o princpio da dignidade humana? 5. Ponha-se agora na posio de julgador (seja juiz da Corte Interamericana ou Membro do Comit para os Direitos das Pessoas com Deficincia). Como voc decidiria o caso, caso ele fosse admitido? O que ele representaria para a compreenso do direito das pessoas com deficincia?
55
4. OUTROS EXERCCIOS PRTICOS

Apresentao de uma denncia
De acordo com as linhas mestras estabelecidas pelas Naes Unidas para a apresentao de peties perante mecanismos internacionais de monitoramento de direitos humanos (http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Downloa d.aspx?symbolno=CRPD%2fC%2f2%2f3&Lang=en) e o formulrio prprio existente para esse fim http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download .aspx?symbolno=CRPD%2fC%2f5%2f3%2fREV.1&Lang=en), apresente uma denuncia sobre o direito das pessoas com deficincia terem acesso amplo e irrestrito a todos os prdios pblicos em seus pas. Para isso, voc pode consultar as medidas hoje existentes em seu pas sobre acessibilidade de pessoas com deficincia assim como verificar situaes concretas que mereceriam a formulao de uma petio desse tipo.
Interveno concreta
As
Naes
Unidas
fizeram
publicar
um
Manual
para
Parlamentares sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia. http://www.un.org/disabilities/default.asp?id=212 Procure entrar em contato com um parlamentar local ou nacional a fim de inform-lo da existncia de tal material bem como fornecer-lhe o link para acesso ao material. Se possvel, pea uma audincia com um ou mais parlamentares a fim de explicar que medidas concretas podem ser feitas em sua cidade ou seu pas para melhorar as condies de vida das pessoas com deficincia. Mostre-lhe tambm a importncia da cooperao entre as esferas nacional e internacional para uma melhor proteo de grupos vulnerveis como as pessoas com deficincia.
56
5. FONTES DE INFORMAO COMPLEMENTARES 5.1. Leitura complementar

Alm das leituras propostas nos exerccios anteriores, prope-se a leitura dos seguintes trabalhos que, direta ou indiretamente, ajudam a compreender o estado atual do direito das pessoas com deficincia, em especial no mbito global:
FLYNN, E., From Rhetoric to Action: Implementing the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities, Cambridge University Press: Cambridge, 2011. KAYESS, R. and FRENCH, P., Out of Darkness into Light? Introducing the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, Human Rights Law Review, vol. 8, 2008, pp. 1-34. MGRET, F., The Disabilities Convention: Human Rights of Persons with Disabilities or Disability Rights, Human Rights Quarterly, vol. 30, 2008, pp. 510-511. MGRET, F.. The Disabilities Convention: Towards a Holistic Concept of Rights, The International Journal of Human Rights, vol. 12, 2008, pp. 261-277. PALACIOS, Agustina, BARIFFI, Francisco. La discapacidad como una cuestin con de derechos humanos. Una aproximacin Madrid, a la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas Discapacidad, Cermi, Ediciones Cinca: 2008 en (disponible s/a_document_146.pdf) PALACIOS, Agustina. El modelo social de discapacidad: orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad , Cermi, Ediciones Cinca: Madrid, 2008 (disponible en http://www.tiempodelosderechos.es/docs/jun10/m6.pdf). QUINN, G., DEGENER, T. et al. Human Rights and Disability: The Current Use and Future Potential of United Nations Human Rights Instruments. United Nations: New York and Geneva, 2002. STEIN, M. A. and LORD, J. E. Monitoring the Convention on the Rights of Persons with Disabilities: Innovations, Lost Opportunities, and Future Potential, Human Rights Quarterly, vol. 32, 2010, p. 689-728. ZIEGLER, D. A (coord.), Inclusion for All: The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities, IDEBATE Press: New York, 2010.
http://www.cermiaragon.es/sites/default/files/biblioteca/archivo
57
5.1. Documentao on line

H varias pginas web que tratam da questo dos direitos das pessoas com deficincia. A referncia obrigatria aquela relativa aos rgos de monitoramento e tribunais internacionais de direitos. H tambm pginas de Organizaes Governamentais e No-Governamentais que disponibilizam material cientfico de tima qualidade sobre o assunto. Eis aqui alguns exemplos:
ONU (SCDPD) Secretariado para a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficicincia: http://www.un.org/disabilities/ O Secretariado da CDPD o ponto focal, no mbito das Naes Unidas, para os direitos das pessoas com deficincia. No stio possvel encontrar a principal documentao oficial sobre a Conveno, tal como informaes sobre reunies e deliberaes da Assembleia de Estados Partes, medidas de articulao com outras organizaes internacionais sobre os direitos das pessoas com deficincia, cooperao tcnica no assunto e medidas sobre a implementao da conveno no nvel nacional, regional e internacional.
CERMI Comit Espanhol dos Representantes de Pessoas com Deficincia: http://www.cermi.es/es-ES/Paginas/Portada.aspx O Comit Espanhol dos Representantes de Pessoas com Deficincia uma organizao que representa os interesse de milhes de pessoas com deficincia na Espanha. A instituio congrega uma grande rede de ONGs que lidam com questes sobre direitos de pessoas com deficincia. A biblioteca digital do CERMI bastante ampla e possui a vantagem de disponibilizar material de alta qualidade em lngua espanhola.
CorteIDH- Corte Interamericana de Direitos Humanos . http://www.corteidh.or.cr/ A Corte Interamericana de Direitos Humanos um rgo que pode ser constantemente chamado a se pronunciar sobre os direitos das pessoas com deficincia. O conhecimento de sua jurisprudncia essencial no apenas para entender os direitos desse grupo vulnervel, mas para compreender as concepes de direitos humanos mais influentes que circulam nos pases da Amrica Latina.
CSDPD- Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia: http://www.ohchr.org/en/hrbodies/crpd/pages/crpdindex.aspx
58
O Comit o principal rgo em nvel universal para a proteo de direitos de pessoas com deficincia. Embora tenha ainda poucos anos de funcionamento, o Comit j analisou vrios relatrios apresentados por Estados e possui uma crescente jurisprudncia sobre casos individuais. O Comit tambm produz Comentrios Gerais para a interpretao da CDPD.
59
4
LA INCORPORACIN DE LA DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO. PRINCIPALES REGULACIONES Y ESTNDARES POST-CONVENCIN
Renata Bregaglio Lazarte Pontificia Universidad Catlica del Per
1.1
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Derechos de las personas con discapacidad. Mdulo 6. San Jos: 2008. Tambin disponible on line en http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_ 125911109/modulo_derechos_discapacidad_m6.pdf
Resumen: El presente trabajo desarrolla la temtica de la discapacidad y la vincula con el trabajo en derechos humanos. Al respecto, cabe destacar que el texto inicia sealando las visiones tradicionales de trabajo que se han tenido con respecto a la discapacidad. Es as que se habla de los cuatro paradigmas: tradicional, biolgico, social y de derechos humanos. Al desarrollarlos, determina sus alcances y limitaciones. Con derechos posterioridad, de las personas se con analizan los instrumentos como son la internacionales referidos a la proteccin y promocin de los discapacidad Convencin interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad y la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad de las Naciones Unidas. A partir de ello, se desarrolla la forma en que se deben aplicar los derechos de las personas con discapacidad enfatizando el principio de igualdad y no discriminacin. 61
La incorporacin de la discapacidad en el Sistema Interamericano
Preguntas: 1. Qu sostiene cada uno de los paradigmas de la discapacidad? 2. Cules son los lmites del modelo social con respecto al modelo de derechos humanos? 3. Considera que los paradigmas tradicionales siguen vigentes en algunas de las prcticas que se dan hoy da? 4. Cmo se entienden los derechos con respecto a la discapacidad? Se aplican de igual manera o algn elemento cambia? 5. Cmo se debe evitar la sobre-proteccin o dependencia al momento de evaluar el cumplimiento de los derechos humanos de las personas con discapacidad? 6. Qu mecanismos existen para exigir el cumplimiento de los derechos de las personas con discapacidad?
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Asunto Artavia Murillo (Fecundacin In Vitro Vs. Costa Rica). Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de 28 de noviembre de 2012. Se puede leer en el sitio web de la Corte Interamericana, concretamente en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_es p.pdf
Es particularmente importante la lectura de los prrafos 288 al 293 para conocer la interprtacin que hace la Corte Interamericana con respecto a la discapacidad y cmo ello debe ser tomado en cuenta en el caso de la fecundacin in vitro. Responda a las siguientes cuestiones: 1. Qu modelo de discapacidad adopta la Corte? De qu instrumento internacional recoge dicha concepcin? 2. Cmo se justifica la calificacin de discapacidad en el caso de la infertilidad? 3. Cules son las consecuencias prcticas de reconocer a la infertilidad supuesto? como una discapacidad? Qu clase de obligaciones tendra que realizar el Estado bajo este nuevo
62
3. SUPUESTO PRCTICO
El seor Damin Peralta es una ciudadano peruano residente en la ciudad de Lima con esquizofrenia paranoide detectada a la edad de 23 aos. Est medicado desde los 25 aos y vive con su madre que cuida de l y se encarga de darle pastillas. El ao pasado, no obstante, la madre sufri una cada que le impide seguir cuidando de Damin. Ante ello, y por recomendacin de su abogado, la familia decide interdictar a Damin y llevarlo a un centro de salud mental. Damin no desea vivir all pero no tiene la posibilidad de cuestionar la decisin de internarlo. Cuando se niega a tomar las pastillas es sometido a prcticas de sujecin que buscan que se allane al tratamiento. Cuando su familia lo visita, notan que ha bajado de peso y que tiene cicatrices en el cuello y las muecas. Damin busca al director del centro de salud y denuncia los malos tratos y seala que no lo pueden retener ah contra su voluntad. Nuevamente, sus reclamos son ignorados. Damin no encuentra posibilidad alguna para salir del centro de salud. Dos aos despus, producto de una hemorragia no detenida a tiempo, Damin muere en el centro de salud. Responda a las siguientes cuestiones 1. Qu derechos considera que han sido vulnerados? 2. Considera que la madre puede ser considerada una vctima? O podra considerarla responsable en parte por ser quien interna al hijo? 3. Considera que la figura de la interdiccin es compatible con los derechos humanos? Considera que hay otros derechos que se vulneran de manera conexa al interdictar a una persona? 4. Qu trabas al derecho de acceso a la justicia podra generar la interdiccin?
63
La incorporacin de la discapacidad en el Sistema Interamericano

Anlisis de material audiovisual
En el siguiente vdeo se puede ver parte de la Audiencia Pblica sobre la Situacin de derechos humanos de las personas con discapacidad mental e intelectual en Per de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de 1 de noviembre de 2013 en su 149 Periodo de Sesiones. http://www.youtube.com/watch?v=wvccGa4Ta38 Una vez escuchadas las intervenciones, revise la legislacin civil de su pas e investigue cules son las barreras jurdicas que enfrentan las personas con discapacidad intelectual y psicosocial.
5. FUENTES DE INFORMACIN COMPLEMENTARIAS 5.1. Lecturas complementarias

Adems de la lectura propuesta en el primer ejercicio, existen otros documentos doctrinales de sumo inters que el alumno puede consultar. Destacamos aqu el siguiente trabajo:
PALACIOS, Agustina. 2008. sobre El modelo social de y plasmacin Derechos de en las la los discapacidad: Convencin con Personas
orgenes,
caracterizacin
Internacional
discapacidad, Madrid: Cinca
5.2. Documentacin on line

Existen una serie de instituciones que trabajan por los derechos de las personas con discapacidad
Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Pontificia Universidad Catlica del Per, seccin discapacidad De acuerdo a su pgina web, la Clnica Jurdica en Discapacidad y Derechos Humanos de la PUCP es un espacio de aprendizaje colaborativo que busca aplicar los conocimientos de los estudiantes a casos emblemticos. En el caso particular de esta clnica, situaciones vinculadas a la discapacidad y la discriminacin. El estudiante analizar la compatibilidad de diversas prcticas sociales y jurdicas con el mandato de no discriminacin establecido en la Constitucin y en la
64
Convencin
sobre
los
Derechos
de
las
Personas
con
Discapacidad aprobado por el Per. Es posible encontrar normativa, jurisprudencia y diversos documentos en lnea. http://idehpucp.pucp.edu.pe/clinica-juridica/
Human Rights Watch Discapacidad En la pgina web de esta organizacin es posible encontrar informacin mundo. relacionada a la situacin de los derechos humanos de las personas con discapacidad alrededor del A travs de su labor de incidencia y sus informes, HRW ha logrado alertar acerca de los problemas que enfrentan las personas con discapacidad y ha propuesto y logrado modificaciones normativos. http://www.hrw.org/topic/disability-rights
Disability Rights International La presente organizacin trabaja de manera especfica los derechos de las personas con discapacidad. Ha realizado trabajo de incidencia en diversos pases de Amrica Latina. Se pueden encontrar diversos recursos en su pgina web. http://www.disabilityrightsintl.org
65
III
GNERO Y DERECHOS HUMANOS
5
SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES
Yolanda Gmez Lugo Universidad Carlos III de Madrid
La finalidad de este captulo es facilitar una aproximacin al sistema internacional de proteccin de los derechos humanos de las mujeres desde una perspectiva general. Se dedicar una especial atencin al estudio de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW), as como al rgano de vigilancia de dicho tratado internacional: el Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer. Con el objeto de profundizar en esta temtica se recomienda la lectura del siguiente texto, al que se acompaa un resumen y una gua de lectura en forma de preguntas.
1.1
COURTIS, Christian, La aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos por los tribunales nacionales. El caso de los derechos de la mujer , en MORENEO ATIENZA, C. y MONEREO PEREZ, J.L. (Directores y coordinadores), Gnero y Derechos Fundamentales, Granada, Comares, 2010 Tambin disponible on line en VAZQUEZ, R. y CRUZ PARCERO, J. (Coords.), Derechos de las mujeres en el derecho internacional, Tomo 1, Serie Gnero, Derecho y Justicia, Mxico, SCJN-Fontamara, 2010, http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/DERECHOS_DE_LA S_MUJERES-2.pdf
Resumen El artculo recomendado analiza la compleja cuestin de la aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos por los tribunales nacionales, ms concretamente, el caso de los 69
Sistema internacional de proteccin de les derechos humanos de las mujeres
derechos de la mujer. En el mismo se examina el contenido de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Contra la Mujer, as como su Protocolo Facultativo. Se presta especial atencin al rgano y mecanismos de supervisin de la CEDAW, y sobre todo, a los mecanismos de impugnacin creados por el Protocolo Facultativo: de una parte, comunicaciones individuales y grupales en caso de violacin de los derechos establecidos por la Convencin, y de otra, comunicaciones interestatales e investigaciones sobre violaciones graves o sistemticas por un Estado Parte de los derechos enunciados por la CEDAW. Asimismo, se incluye un anlisis de las interpretaciones y aplicaciones del tratado efectuado por el Comit en casos concretos en los que se incluyen procedimientos de comunicaciones individuales, un procedimiento de investigacin, recomendaciones efectuadas por el Comit ante los informes peridicos y algunas Recomendaciones Generales adoptadas. Preguntas Tras haber ledo detenidamente el texto recomendado, as como el contenido de la CEDAW, responda a las siguientes cuestiones: 1. Qu consecuencias tiene para los poderes pblicos nacionales la aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos segn el autor del artculo? 2. Analice que dificultades puede plantear la recepcin, aplicacin y eficacia de la CEDAW en la jurisdiccin interna de su Estado o pas de origen; en especial, para los rganos del poder judicial. 3. Por qu considera el autor que el contenido de la CEDAW adopta una estructura similar a la de una Constitucin? 4. En qu se diferencia la CEDAW con respecto a otros tratados universales de derechos humanos anteriores? 5. Ponga un ejemplo concreto de una situacin discriminatoria por razn de gnero en el mbito privado, y otro ejemplo de desigualdad en la esfera de la vida pblica. Teniendo en cuenta el concepto de medida de accin positiva incluido en el Artculo 1 de la CEDAW, qu tipo de medida concreta recomendara a las autoridades estatales para hacer efectivo el contenido de los derechos humanos de las
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mujeres de conformidad con los instrumentos jurdicos internacionales? 6. Compare el valor o eficacia de los criterios interpretativos que el Comit puede adoptar en los diferentes procedimientos o decisiones.
OPININ DEL COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER aprobado a tenor del prrafo 3 del artculo 7 del Protocolo Facultativo de la CEDAW. Comunicacin nm.20/2008 El documento puede consultarse en el sitio web de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N11/517/26/PDF/N1151726.pdf? OpenElement
En este caso se propone la lectura de la opinin emitida por el Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer en la que se resuelve la comunicacin presentada por una mujer que afirma haber sido vctima de diversas infracciones de la Convencin por el Estado Parte. La autora sostiene que, tras haber sido vctima de violencia domstica de forma continuada por parte de su esposo, acudi a los tribunales de justicia solicitando amparo. Sin embargo, en su opinin no se le proporcion una proteccin efectiva sobre la violencia domstica, de ah que considere que el Estado Parte ha infringido diversas obligaciones positivas previstas por la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer y la Recomendacin General n19 del Comit. Preguntas A la luz de los hechos de la comunicacin, responda a las siguientes cuestiones: 1. Sistematice o identifique los diferentes tipos de incumplimientos de obligaciones que la Convencin atribuye a los Estados Parte y que han sido vulnerados en opinin de la autora.
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2. Identifique los derechos reconocidos en la CEDAW que le han sido presuntamente lesionados a la autora de la comunicacin. 3. Considera que la autora qued realmente sin proteccin por parte del Estado Parte? Argumente jurdicamente la respuesta. 4. Qu significa la obligacin del Estado Parte de adoptar medidas apropiadas para ofrecer suficiente proteccin contra la violencia domstica? Qu opinin le merece las medidas adoptadas por el Estado Parte en este caso concreto? 5. Haga una valoracin jurdica de las observaciones formuladas por el Estado Parte tanto sobre la admisibilidad, como sobre las cuestiones de fondo planteadas. 6. A su modo de ver, son suficientes las observaciones formuladas al Estado por el Comit? En caso negativo, qu otras recomendaciones hubiera realizado para reparar la presunta infraccin de derechos en el presente caso?
3. SUPUESTO PRCTICO
Doa Gabriela M. nacional de Colombia afirma que su deportacin desde Canad constituye una vulneracin de sus derechos conforme al artculo 1, artculo 2 prrafos a), b) c) y d), artculo 5 a) y artculo 24 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. La Convencin y Protocolo Facultativo entraron en vigor para el Estado parte el 10 de diciembre de 1981 y el 18 de octubre de 2002, respectivamente. La autora afirma haber sido vctima de violencia domstica por parte de su marido desde principios de 1995 hasta febrero de 2001 en que se separ de l. Durante este periodo, doa Gabriela y su familia se trasladaron a Canad y solicit el estatuto de refugiado; solicitud, que les fue denegada. En febrero de 2001, decidi comunicar la situacin de violencia domstica a las autoridades policiales canadienses y separarse de su marido. Seis meses ms tarde ste fue deportado a Colombia, tras lo cual sta se divorci de su marido y obtuvo la custodia de sus hijos menores. Ante las continuas amenaza de ste con matar a doa 72
Gabriela, sta opt por refugiarse en un centro de para mujeres en Toronto. Dicho centro solicit en abril de 2001, en nombre de la autora y ante el Servicio de Inmigracin de Canad, una evaluacin previa del riesgo inherente a la expulsin justificando la situacin de riesgo por motivo de violencia conyugal que sufrira la autora si regresaba a Colombia donde su marido se encontraba tras haber sido deportado por las autoridades canadienses. Asimismo dicho centro present tambin una solicitud de residencia por motivos humanitarios. La peticin de evaluacin previa del riesgo inherente a la expulsin fue desestimada, ya que no se demostr que las autoridades colombianas no estuviesen en condiciones de ofrecer proteccin a doa Gabriela y sus hijos. Igualmente fue desestimada la solicitud de residencia permanente por motivos humanitarios debido a que la autora podra buscar proteccin en un centro para mujeres en Colombia y no tena por qu regresar al mismo domicilio donde en ese momento resida su marido. En junio de 2002, ante el riesgo de ser deportada, doa Gabriela decidi presentar una segunda solicitud de evaluacin previa del riesgo inherente a la expulsin, esta vez en nombre propio y el de sus hijos, y desistir de solicitar la revisin judicial de la desestimacin de la primera solicitud instada por el centro para mujeres de Toronto. Preguntas Responda a las siguientes cuestiones 1. Si usted fuera el representante legal de doa Gabriela, cmo argumentara jurdicamente la denuncia a la luz de los hechos descritos? Trate de redactar una denuncia argumentando jurdicamente las razones por las que considera que el Estado parte ha vulnerado la Convencin (CEDAW), e identifique los derechos y obligaciones concretos supuestamente vulnerados por el Estado Parte1.
Para redactar la denuncia puede consultar la informacin, as como el modelo de formulario de denuncia que encontrar en el Folleto informativo sobre los derechos humanos n7 Procedimientos para presentar denuncias publicado por el Alto Comisiona de Naciones Unidas en el siguiente enlace: http://www2.ohchr.org/spanish/about/publications/docs/fs7_s.pdf
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2. Ahora, sitese en la posicin de representante legal del Estado Parte y trate de redactar los argumentos jurdicos por los que solicitara al Comit la desestimacin de la denuncia presentada por doa Gabriela. Trate de responder tanto a las cuestiones de forma (especialmente requisitos de admisibilidad), como a las de fondo que suscita el presente caso.

Adems de la lectura propuesta en el primer ejercicio, existen otros documentos doctrinales de sumo inters que el alumno puede consultar. Seguidamente se destacan algunas lecturas que pueden ser de gran utilidad sobre esta temtica:
Derechos de las Mujeres: Normativa, Interpretaciones y Jurisprudencia Internacional, BARRRRE positiva 2003 BARRRRE UNZUETA, Mara, Discriminacin, derecho antidiscriminatorio y accin positiva en favor de las mujeres, Civitas, 1997 BUSTELO GARCA DEL REAL, C., La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas discriminacin contra la mujer, en Peces Barba, G., Garanta internacional de los derechos sociales: contribucin de Naciones Unidas al progreso y desarrollo social, los derechos del nio, la eliminacin de la discriminacin de la mujer y desarrollo de voluntariado, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales, Centro de Publicaciones, D.L. 1990, pgs. 209-225. BUSTELO GARCA DEL REAL, C., Progresos y obstculos en la aplicacin de la Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, en La proteccin internacional de los derechos de la mujer tras la Conferencia de Pekn de 1995, (Mario Menndez, F.), Madrid, Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado, 1996 Programa de Equidad de Gnero, del SCJN, Derecho Cuadernos http://www.equidad.scjn.gob.mx/spip.php?article1602 UNZUETA, versus Mara, de Problemas Antidiscriminatorio: subordinacin versus discriminacin y accin igualdad oportunidades, electrnicos de filosofa del derecho, ISSN 1138 -9877, N. 9,
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COURTIS, C., La aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos por los tribunales nacionales. El caso de los derechos de la mujer, en VAZQUEZ, R. y CRUZ PARCERO, J. (Coords.), Derechos de las mujeres en el derecho internacional, Tomo 1, Serie Gnero, Derecho y Justicia, Mxico, SCJN Fontamara, 2010 FLINTERMAN, C., Los derechos de las mujeres y el derecho de peticin. Hacia un Protocolo optativo a la Convencin sobre la Mujer?, en La proteccin internacional de los derechos de la mujer tras la Conferencia de Pekn de 1995 , (Mario Menndez, F.), Madrid, Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado, 1996 MARIO MENENDEZ, F., La proteccin internacional de los derechos de la mujer tras la Conferencia de Pekn de 1995 , Madrid, Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado, 1996 MORA RUIZ, M. (dir.), Formacin y objeto del Derecho antidiscriminatorio de gnero: perspectiva sistemtica de la igualdad desde el Derecho Pblico, Barcelona, Atelier, 2010 MORENEO ATIENZA, C. y MONEREO PEREZ, J.L. (Directores y coordinadores), Gnero y Derechos Fundamentales, Granada, Comares, 2010 REY MARTINEZ, F., El principio de igualdad y el derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, en Gnero y Derechos Humanos, (Garca Indra, A. y Lombardo, L., coords.), Zaragoza, Mira Editores, 2002 RODRIGUEZ HUERTA, G., La no discriminacin de las mujeres: objeto y fin de la CEDAW, en VAZQUEZ, R. y CRUZ PARCERO, J. (Coords.), Derechos de las mujeres en el derecho internacional , Tomo 1, Serie Gnero, Derecho y Justicia, Mxico, SCJN Fontamara, 2010 RUBIO, A., Gnero y desarrollo: internacionalizacin de los derechos humanos de las mujeres, en Gnero y Derechos Humanos, (Garca Indra, A. y Lombardo, L., coords.), Zaragoza, Mira Editores, 2002. VAZQUEZ, R. y CRUZ PARCERO, J. (Coords.), Derechos de las mujeres en el derecho internacional, Tomo 1, Serie Gnero, Derecho y Justicia, Mxico, SCJN-Fontamara, 2010. VAZQUEZ, R. y CRUZ PARCERO, J. (Coords.), Debates Constitucionales sobre Derechos Humanos de las Mujeres, Tomo 2, Serie Gnero, Derecho y Justicia, Mxico, SCJN-Fontamara, 2010. ZUIGA AAZCO, Y., El derecho al desarrollo desde la perspectiva de gnero, Universidad Carlos III de Madrid, 2003.
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ZUIGA AAZCO, Y., El gnero como nueva categora del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en Actas XXXIV Jornadas de Derecho Pblico (25-27 de noviembre de 2004), Editorial Lexis-Nexis, Santiago, 2005, pp. 687-702.

A continuacin se incorpora un listado de los principales instrumentos jurdicos internacionales de proteccin de los derechos humanos de la mujer que el alumno puede consultar2: a) Los instrumentos de proteccin universal del sistema de Naciones Unidas que a continuacin se incluyen pueden ser consultados on line en la siguiente web: http://www.un.org/spanish/documents/instruments/docs _subj_sp.asp?subj=32

b) Los
Carta de Naciones Unidas (1945) Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (1965) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966) Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos (Viena 1993) instrumentos se de proteccin especficos sobre los en:
derechos de la mujer aprobados por Naciones Unidas que a continuacin incorporan pueden consultarse http://www.un.org/spanish/documents/instruments/docs_s ubj_sp.asp?subj=4
Convencin sobre Derechos Polticos de la Mujer (1952) Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada (1957) Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (1962)
Una compilacin de este conjunto de Convenios y declaraciones internacionales puede consultarse en la siguiente publicacin: Derechos de las Mujeres: Normativa, Interpretaciones y Jurisprudencia Internacional, Programa de Equidad de Gnero, SCJN: http://www.equidad.scjn.gob.mx/spip.php?article1602
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Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (1965)
Declaracin sobre la proteccin de la mujer y el nio en estados de emergencia o de conflicto armado (1974) I Conferencia Mundial de la Mujer de las Naciones Unidas (Mxico 1975) Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las mujeres (1979, CEDAW) http://www2.ohchr.org/spanish/law/cedaw.htm
II Conferencia Mundial sobre las Mujeres (Copenhague 1980) Declaracin sobre la participacin de la mujer en la promocin de la paz y la cooperacin internacionales (1982)
III Conferencia Mundial sobre las Mujeres (Nairobi 1985) Conferencia sobre la eliminacin de la violencia contra las mujeres (1993) IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres de Naciones Unidas (Pekn 1995)3
http://www.un.org/es/comun/docs/index.asp?symbol=A%2FCONF.177%2F20%2FRev.1&Submit=Buscar&Lang=S
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6
LA CONSTRUCCIN DE LA IGUALDAD DE GNERO EN EL MBITO REGIONAL AMERICANO
Yanira Ziga Aazco Universidad Austral de Chile
La finalidad de este captulo es revisar la construccin de la igualdad de gnero desde una perspectiva terico-conceptual e histrico-normativa y conocer los estndares que, al respecto, ha ido elaborando el sistema interamericano de derechos humanos para evaluar los avances obrados en la regin americana sobre la materia. Al mismo tiempo, se busca ofrecer elementos para el anlisis de la forma en que dichos estndares dialogan con los desarrollos normativos recientes del constitucionalismo latinoamericano a fin de observar, desde una visin multinivel, las sintonas, las disonancias y detectar las zonas crticas. Para profundizar el conocimiento de los estndares de igualdad de gnero del sistema interamericano y visualizar la forma en que stos son aplicados por tribunales internos, resumen y una gua de lectura en forma de preguntas.
1.1
se
recomienda la lectura del siguiente texto, al que se acompaa un
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Estndares jurdicos vinculados a la igualdad de gnero y a los derechos de las mujeres en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: desarrollo y aplicacin, OEA Documentos Oficiales OEA/Ser. L/V/II. 143 Doc. 60, 03 de noviembre de 2011, Original en espaol, (135 pp.). El texto est disponible on line, en formato pdf, en la siguiente direccin: http://www.oas.org/es/cidh/mujeres/docs/pdf/ESTANDARES %20JURIDICOS.pdf.
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La construccin de la igualdad de gnero en el mbito regional americano
Resumen: El texto recoge el desarrollo de estndares de igualdad de gnero en el sistema interamericano, tanto en los Informes y recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos como en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y analiza su impacto en las decisiones de los tribunales de los pases que conforman el sistema. Los estndares aparecen sistematizados en funcin de dos grandes temticas, a saber, la violencia contra las mujeres reas y la
discriminacin contra las mujeres, que se descomponen, a su vez, en diversas sub-secciones. Por ejemplo, en materia de violencia contra las mujeres el texto analiza, entre otros estndares, la diligencia debida y la naturaleza, definicin y alcance de la violencia sexual. En relacin con la discriminacin contra las mujeres, por su parte, se examina la situacin de los derechos laborales, de los derechos polticos y la posicin de la mujer en la esfera familiar, entre otras materias. En cada rea temtica, se presenta un corpus de sentencias nacionales que han aplicado, en el mbito de diversos procedimientos jurisdiccionales, dichos estndares interamericanos. Preguntas: 1. Qu estndares de igualdad de gnero ha desarrollado la Comisin IDH? 2. Cules son las materias, relacionadas con la igualdad de gnero y los derechos de las mujeres, que ha abordado la Corte IDH y cules respecto? 3. Identifique los estndares especficos de violencia de gnero que, segn el texto, aplican los tribunales nacionales de los Estados parte del sistema. 4. De acuerdo a los estndares interamericanos qu contenido y alcance tiene la violencia sexual? Dichos han sido sus contribuciones a este
estndares son aplicados por tribunales internos? 5. Qu caractersticas tiene la discriminacin en el caso de las mujeres indgenas? Ejemplifique citando las decisiones pertinentes de la Corte IDH
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6. Cules son los riesgos que afectan a las mujeres en el caso de conflicto armado? 7. De acuerdo a lo examinado en el texto qu componentes podra concluirse que tiene la obligacin de no discriminar contenida en la Convencin Americana de Derechos Humanos en relacin con los derechos sexuales y con los derechos reproductivos?
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el asunto Gonzlez y otras (Campo algodonero) vs. Mxico, Sentencia de excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 16 de noviembre de 2009, serie c no. 205. Se puede leer en el sitio web de la Corte Interamericana, concretamente en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_es p.pdf
Se propone la lectura de la decisin ms emblemtica de la Corte IDH en relacin con la igualdad de gnero, conocida coloquialmente como la sentencia de las mujeres de Ciudad Jurez. La demanda se relaciona con la desaparicin y ulterior muerte de tres mujeres cuyos jvenes, Claudia Ivette Gonzlez, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monrrez, cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Jurez, en noviembre de 2001. En la demanda se responsabiliz al Estado por la falta de medidas de proteccin de las vctimas, dos de las cuales eran menores de edad; la falta de prevencin de estos crmenes, pese al pleno conocimiento de la existencia de un patrn de violencia de gnero que haba dejado centenares de mujeres y nias asesinadas; la falta de respuesta de las autoridades frente a la desaparicin, la falta de debida diligencia en la investigacin de los asesinatos, as como la denegacin de justicia y la falta de reparacin adecuada. La Comisin solicit a la Corte IDH que declare responsable al Estado por afectacin de los siguientes derechos: derecho a la vida, derecho a la integridad personal, garantas judiciales, derechos del Nio y proteccin Judicial 81
Preguntas: Responda a las siguientes cuestiones, a propsito de esta sentencia 1. Segn la Corte IDH Qu impacto tuvieron los estereotipos de gnero en la falta de diligencia del Estado mexicano y cmo gravit esta cuestin en su responsabilidad internacional? Para responder esta pregunta identifique previamente los estereotipos citados en esta decisin, con indicacin del prrafo respectivo. 2. Comente crticamente la reflexin que hace la Corte IDH en la sentencia examinada en relacin con el feminicidio. 3. Refirase a las medidas de reparacin consideradas en el fallo y establezca si son adecuadas o no, en relacin con los hechos denunciados. 4. Refirase a las medidas de no repeticin consideradas en la sentencia y evale, razonadamente, su efectividad. 5. En su opinin, cul es la contribucin ms significativa de esta sentencia en relacin con la construccin de estndares de igualdad de gnero en el sistema interamericano? Para responder a esta pregunta, tenga en vista el texto doctrinal referido ms arriba y procure resumir su respuesta en no ms de 15 lneas.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el asunto Artavia Murillo y otros ( fecundacin in vitro ) vs. Costa Rica, sentencia de 28 de noviembre de 2012, Serie C No. 257, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Se puede leer en el sitio web de la Corte Interamericana, concretamente en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
Esta decisin se pronuncia sobre los efectos de la sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica de 15 de marzo de 2000, mediante la cual se declar inconstitucional un Decreto Ejecutivo que regulaba la tcnica de Fecundacin In Vitro (FIV) en dicho pas. Esta ltima sentencia ocasion que la FIV no pudiera practicarse en el territorio de Costa Rica y oblig a las vctimas a interrumpir tratamientos mdicos ya
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iniciados y/ o desplazarse al extranjero para acceder a esta tcnica. Con base en estos hechos, la Corte IDH declar responsable internacionalmente a Costa Rica por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relacin con la autonoma personal, la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico y tecnolgico y el principio de no discriminacin, consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos. Uno de los puntos sobresalientes de la sentencia es su pronunciamiento sobre el rgimen de proteccin jurdica del preembrin/embrin/feto bajo la Convencin Americana de Derechos Humanos, diversos sentencia. El segundo aspecto a tener en cuenta es la vinculacin que la Corte IDH establece entre los derechos a la vida privada y familiar, el derecho a fundar una familia, el derecho a la integridad fsica y mental, y los derechos reproductivos de las personas Preguntas: Responda a las siguientes cuestiones: 1. Resuma la tesis de la Corte IDH en relacin con la interpretacin del art. 4.1 de la Convencin Americana. Procure hacerlo en no ms de 15 lneas. 2. Cules son las vinculaciones que la Corte IDH establece entre la vida privada y familiar, el derecho a fundar una familia y el derecho a la integridad fsica y mental, por una parte, y los derechos reproductivos de las personas, por la otra? En su opinin, tales vinculaciones alcanzan a las decisiones de no procrear? y, si es el caso trminos? 3. Qu distincin realiza la Corte a propsito del rgimen de proteccin de Humanos la Convencin Americana de Derechos la en relacin con la jurisprudencia sobre en qu para lo cual la Corte realiz un extenso ejercicio de elementos hermenuticos. Sobre este asunto, en interpretacin del art. 4.1 de la Convencin, en el que acudi a particular interesa la lectura de los prrafos 163 a 264 de la
proteccin de la vida privada-familiar de su homloga europea? Para responder a esta pregunta investigue las
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lneas matrices de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en relacin con el referido derecho y evale si la distincin que plantea la Corte IDH implica o no una ventaja comparativa del sistema interamericano. 4. Qu concepto de discriminacin utiliza la Corte IDH en este asunto? Cules de los elementos constitutivos de tal concepto son especialmente relevantes en materia de igualdad de gnero? 5. Sobre qu bases la Corte IDH determin que la decisin de la Corte Suprema de Costa Rica fue desproporcionada? Qu elementos de esta aproximacin deben ser tenidos en cuenta para evaluar la compatibilidad de las regulaciones prohibitivas del aborto existentes en Amrica Latina, en relacin con la Convencin Americana de Derechos Humanos?
3. SUPUESTO PRCTICO
Gabriela era madre de tres hijos, el primero engendrado en una violacin cometida por un familiar cuando ella tena 16 aos, el que se encuentra al cuidado de uno de sus hermanos mayores, pues naci con problemas. El segundo de los nios y el nico que vive con ella, haba nacido producto de una relacin con Eloy G. C, a quien conoci mientras trabajaba en Zapahuira y que no lo reconoci como su hijo. La menor de sus hijos fue entregada al cuidado una institucin de proteccin de la infancia, y fue concebida con su hermano, Cecilio, quien supo de su paternidad meses despus que la nia haba nacido. Gabriela trabajaba en el pastoreo de llamas para la Estancia Caicone (ubicada a 17 Km. del casero de Alcrreca, en el norte de Chile), por el que reciba una remuneracin de $3.000 diarios, ms alimentacin y sin trato por prdida de los animales. Tena una relacin sentimental con el dueo de la estancia y los animales, quien era casado y su mujer no conoca la existencia de la relacin extra marital. El da 17 de julio de 2007 Gabriela se dirige a la Estancia Caicone para comenzar al da siguiente la labor de pastoreo, que dura cerca de 12 das. Esta labor debe comenzar muy temprano a fin de poder guarecerse antes que llegue la noche, pues las temperaturas pueden alcanzar los 25 bajo cero. 84
Como no consigue que alguien cuide a su hijo Domingo, de 3 aos, lo lleva con ella. El da 23 de julio, en momentos que ya bajaba con el ganado, se percat que algunos animales se haban retrasado, por lo cual deja a su hijo con los restantes, luego de haberse cerciorado que no haba peligro, para ir en bsqueda de los que estaban perdidos. Cuando regresa, cerca de una hora despus, no encuentra a su hijo, lo busca y al no encontrarlo, regresa a Alcrrega en busca de ayuda. Denuncia el hecho a funcionarios de la polica local y stos la detienen. El cuerpo de Domingo es encontrado el 2 de diciembre de 2008 en el sector denominado Palcopampa, distante a 12 km. del casero Caicone, no pudiendo determinarse de manera fehaciente la causa de su muerte. Entre los das 5 a 10 de abril del ao 2010 se lleva a cabo un juicio oral ante el Tribunal de Juicio Oral en lo penal (TOP) de Arica, en contra de Gabriela, por los delitos de abandono de menor en lugar solitario con resultado de muerte, obstruccin a la investigacin e incesto. Por este ltimo delito tambin es acusado su hermano Cecilio. En la sentencia se absuelve a Cecilio y Gabriela por el delito de incesto y a Gabriela por el de obstruccin a la investigacin, pero se la condena, en cambio, a 10 aos y un da, por el abandono del menor con resultado de muerte. La defensora pblica aleg a los efectos de apreciar la negligencia de la imputada deba aplicarse la costumbre indgena, de acuerdo al Convenio 169 de la OIT, dado que la sta perteneca a la etnia aimara, dedicada ancestralmente al pastoreo, y considerando que dentro de esta comunidad es una prctica habitual que los nios acompaen a las madres en estas tareas. El TOP de Arica descart dicho alegato advirtiendo que la defensa intent mostrar a la acusada como una mujer indgena totalmente fuera de la cultura occidental. Sin embargo- segn los juecesGabriela Blas fue al colegio hasta sexto ao bsico, trabaj nueve meses como empacadora de tomates en Azapa, tambin en un restaurante en Zapahuira, donde sostuvo relaciones de pareja con los camioneros que pasaban, e hizo un reclamo en la Direccin del Trabajo por no pago de sus cotizaciones, trmites que no podra haber efectuado una persona con de privacin cultural. Adems, el
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fallo
sostuvo
que
en
su
casa
de
Alcrreca prendas
la
Polica de y
Investigaciones
(PDI)
encontr
femeninas
documentacin en el lugar, tales como toallas higinicas y su carnet del Fondo Nacional de Salud. En cuanto al delito de abandono de menores, el TOP argumento que se puede dar por acreditada una conducta anmala para una madre, independiente de su origen tnico, puesto que lo aseverado por los propios peritos de la defensa [], al referirse a las diversas conductas que dentro de la comunidad son aceptables, en nada difiere en este punto con cualquier otra cultura, esto es, el cuidado que una madre debe brindar a sus hijos, y si bien es posible aceptar que la forma en que ancestralmente la comunidad se ha dedicado al pastoreo, permiten sostener que es algo cotidiano que los nios desde pequeos son enseados en las labores de pastoreo, es la conducta errtica de la acusada asumida desde el momento que se acerca a realizar su denuncia, la que no es congruente con su conducta posterior, especialmente la de cambiar lugares, involucrar a otras personas, designar evidencias que saba falsas, incluso aceptar dar muerte a su hijo. Esta conducta a juicio de estos sentenciadores permite restarle toda verosimilitud a su versin de extravo (Considerando 9 de la sentencia del TOP de Arica RUC 0710014873-5 y RIT N 221-2009, de 15 de abril de 2010) La defensa de Gabriela interpuso recurso de nulidad en contra de la sentencia antes referida, el que fue acogido por la Corte de Apelaciones de Arica el 30 de agosto de 2010, ordenando que se realizara nuevamente un juicio oral, en atencin a que se haba incumplido el mandato legal del Art. 342 letra c) del Cdigo procesal penal, esto es, que la sentencia del TOP expusiera en forma clara, lgica y completa los fundamentos que hubieren servido para establecer los hechos. El nuevo juicio se realiz los das 4 y 6 de octubre de 2010 y slo comprendi los hechos que, de acuerdo al Ministerio Pblico, constituan el abandono del menor, medio. resultando Gabriela condenada a una pena de cumplimiento efectivo de 12 aos de presidio mayor en su grado
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En esta nueva sentencia, las consideraciones de fondo del tribunal, respecto de la manera de apreciar el delito de abandono de menores, son similares a las contenidas en el fallo anulado. As, se argument que es ese el sentido de la carga de los nios en el aguayo; la proteccin, el cuidado por la prole, el mismo que tiene la tradicin oral del cuidado la que Isabel Flores, una pastora relat, manifestando que su madre siempre le deca que los nios pegados con ella, porque haba leyendas de nios perdidos, de esta forma de las madres a las hijas se les traspasa el conocimiento de los cuidados que se deben tener con los nios, este es el mismo sentido que tienen las leyendas de los nios perdidos (del duende que llora, que seal Supanta y que corresponde a un nio perdido) estas leyendas corresponden a la cultura popular, por medio de la cual les ensea a los pastores y se les advierte de la existencia de peligros en esta actividad [] en este contexto Gabriela pudo hipotticamente representarse que si los animales quedaban atrs podan perderse o ser atacados por un animal feroz, pues bien, usando esta misma lgica estos magistrados no logran entender cmo Gabriela en su posicin de garante, de madre indgena conocedora de los peligros no se represent que la prdida o el ataque de un animal feroz poda acontecerle a su hijo, una criatura con menos herramientas que cualquier animal altiplnico frente al fro, al hambre, al ataque de los depredadores o a las inclemencias del clima. De esta forma, si el peligro que acechaba al animal al que fue a buscar Gabriela era el fro o la noche ninguno de estos peligros era mortal para un animal del altiplano, s para Domingo a quien dej abandonado cuando segn ella opt por el animal; actitud que no cuadra con los usos y costumbres del pastoreo en el altiplano (Considerando 11 de la sentencia del TOP de Arica RUC 0710014873-5 y RIT N 221-2009, de 11 de octubre de 2010). En la aplicacin de la pena, el TOP tampoco aplic el Convenio 169 de la OIT que obliga a privilegiar las sanciones no privativas de libertad, las que deben ser ajustadas, en lo posible, a las costumbres del grupo tnico. Los jueces interpretaron, en cambio, que su obligacin era conceder este beneficio siempre y cuando la legislacin interna contemplase una pena alternativa o si
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la Ley No. 18.216 (que establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad) fuese aplicable a sanciones superiores a los cinco aos y un da. Al cumplir 6 aos de condena efectiva, Gabriela fue indultada por el Presidente de la Repblica de Chile. Gabriela ha sostenido en reiteradas oportunidades que durante la investigacin sufri la hostilidad de la polica. Los hechos que se relatan en el supuesto son totalmente reales. Ms antecedentes sobre este caso pueden encontrarse en la tesina de grado, realizada por Gabriel Galaz, y publicada por el peridico de investigacin CIPER, bajo el ttulo La historia no contada de la pastora aimara condenada por extraviar a su hijo, disponible en versin electrnica en http://ciperchile.cl/2012/06/01/la-historia-no-contada-de-lapastora-aymara-condenada-por-extraviar-a-su-hijo/ Preguntas: Responda a las siguientes cuestiones: 1. Sitese en la posicin de la vctima. Qu derechos de los reconocidos en la Carta Interamericana de Derechos Humanos considera usted que han sido vulnerados en este caso? Detalle los preceptos del Pacto de San Jos en que esos derechos se contienen y explique las razones por las que considera que han sido vulnerados. 2. Sitese en la posicin de representante legal del Estado de Chile. Si Gabriela hubiese planteado una demanda individual sobre la base de los hechos que acaban de relatarse y usted debe redactar el escrito de alegaciones de respuesta a la demanda, qu argumentos jurdicos cree que pueden plantearse para que la Comisin inadmita la demanda? 3. En su opinin Si las su sentencias respuesta es referidas contienen seale estereotipos? afirmativa,
determinadamente cules y cmo habran impactado en tales decisiones. 4. En el caso relatado qu contenido y alcance debiera darse al principio del inters superior del nio y a la costumbre indgena?
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5. Investigue cules son las relaciones entre el gnero y la diversidad cultural y elabore un anlisis sobre sus vinculaciones, exponiendo si existen o no reas de conflicto.

En el siguiente vdeo se puede ver un documental completo emitido por el programa La noche temtica de TVE (Espaa), el 8 de Diciembre de 2007, que explora la prcticas de infanticidio y feticidio en India, Pakistn y China. En este material la ONG Terre des hommes recorre los barrios ms pobres disuadiendo a los padres de estas prcticas. http://www.youtube.com/watch?v=SrvjsxOUzC4 Una vez visto el documental elabore un ensayo que se refiera a las relaciones entre el gnero y la cultura, en el marco de los derechos sexuales y reproductivos.

Adems de la lectura propuesta en el primer ejercicio, existen otros documentos doctrinales de sumo inters que los estudiantes pueden consultar. Destacamos aqu los siguientes trabajos:
EMMENEGGER, S. Perspectivas de gnero en derecho en Hurazo Pozo, J. (Dir.) Derecho penal y discriminacin de la mujer: anuario de derecho penal, 1999-2000, Pontificia Universidad Catlica del Per-Universidad de Friburgo, 2001, disponible en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1999 _05.pdf Facio, A. Cuando el gnero suena cambios trae (una metodologa para el anlisis de gnero del fenmeno legal), ILANUD, 1992, disponible ctrinas/Lib_cuando_genero_suena.pdf Garca Pascual, Cristina, Cuestiones de vida y muerte. Los dilemas ticos del aborto, Derechos y Libertades, Nmero 16, poca II, enero de 2007, pp. 181-209, disponible en http://orff.uc3m.es/bitstream/handle/10016/7135/DyL-2007en http://www.observatoriojusticiaygenero.gob.do/documentos/do
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GarciaPascual.pdf;jsessionid=8E48F907AD79230B0EC31CB89E7 DFB2B?sequence=1 Lagarde, M. Mujeres cuidadoras: entre la obligacin y la satisfaccin. Cuidar Cuesta: costes y beneficios del cuidado , SARE, disponible 2003, en
http://webs.uvigo.es/pmayobre/textos/marcela_lagarde_y_de_l os_rios/mujeres_cuidadoras_entre_la_obligacion_y_la_satisfacci on_lagarde.pdf Scott, J. l gnero: Una categora til para el anlisis histrico, en Joan W. Scott, Gnero e Historia, Fondo de Cultura, Econmica Universidad Autnoma de la Ciudad de Mxico, Mxico, 2008, Hay una versin disponible en http://www.cholonautas.edu.pe/modulo/upload/scott.pdf Villanueva Flores, R. El derecho a la participacin poltica de las mujeres ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Apuntes sobre la igualdad, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos Costa Rica, 2007, disponible en http://www.artemisanoticias.com.ar/images/FotosNotas/particip acionpolitica.pdf VVAA. Justicia, gnero y sexualidad, RED ALAS y Centro de DDHH de la Universidad de Chile, Santiago, 2012, disponible en http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/84.pdf.

Latindex, que es un sistema de informacin sobre las revistas de investigacin cientfica, tcnico-profesionales y de divulgacin cientfica y cultural que se editan en los pases de Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal, contiene un repertorio de revistas sobre estudios de gnero. ste puede consultarse en: http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficTema.html?opcion=1&clav e_tema=180&nivel_tema=5.64
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IV
DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS Y AFRODESCENDIENTES
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EL SISTEMA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y LOS PUEBLOS INDIGENAS
Julian Burger Human Rights Center, University of Essex, UK
1. PUNTOS CLAVE Y CUESTIONARIO

El propsito de este captulo es proporcionar un resumen de los puntos claves y preguntas para orientar los debates en clase. El manual est dividido en tres secciones. La primera seccin establece la informacin general que es de referencia til para la comprensin de las cuestiones relacionadas con los pueblos indgenas y los derechos humanos. La segunda seccin establece las normas internacionales de derechos humanos relativas a los pueblos indgenas y se centra, en particular, en la Declaracin de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. La tercera seccin examina la cuestin de la aplicacin de los derechos humanos de los pueblos indgenas y de los mecanismos de las Naciones Unidas disponibles.
Seccin 1: informacin general
Puntos clave: Los pueblos indgenas se enfrentan a la discriminacin y el trato desigual en los pases en los que viven. Esto se manifiesta en forma desproporcionada con problemas de salud, menores ingresos y oportunidades de empleo, menos acceso a la educacin y la desventaja en relacin con otros indicadores socioeconmicos. Los pueblos indgenas vinculados a sus tierras tradicionales enfrentan el desplazamiento forzado para dar paso a las actividades econmicas a menudo relacionadas con la extraccin de recursos. Sus tierras pueden ser despojados y las economas de subsistencia de los pueblos indgenas y la 93
El sistema internacional de derechos humanos de los pueblos indgenas
seguridad alimentaria se ve afectada. Los pueblos indgenas retirados de sus tierras pueden perder sus identidades, culturas y lenguas distintas. Histricamente los pueblos indgenas han sido sometidos a la colonizacin y, a menudo consideran que sus formas distintivas de la vida se ven amenazados por las polticas gubernamentales de la actualidad y que no son libres de determinar su propio futuro. No existe una definicin internacionalmente aceptada de los pueblos indgenas, sino criterios que son tiles para la comprensin de sus caractersticas comunes son ampliamente reconocidas. Estos elementos incluyen el hecho de que los pueblos indgenas tienen fuertes vnculos con sus tierras tradicionales, territorios y recursos y son discriminadas por ser indgenas. La ONU acepta la primaca de la auto identificacin y que los pueblos indgenas a decidir quin y quin no es indgena. Esto puede dar lugar a algunos problemas en los estados, en particular en frica y Asia, donde muchos gobiernos no aceptan la nocin de los pueblos indgenas. Despus de dcadas de obtener poco reconocimiento por la comunidad internacional, los pueblos indgenas han ido ganando visibilidad en los foros internacionales. Preguntas: 1. Cules son los principales problemas de derechos humanos que afectan a los pueblos indgenas? 2. Qu tan importante es el legado histrico de la colonizacin? 3. Cmo podemos caracterizar a los pueblos indgenas? Qu caractersticas comunes de hacer los pueblos indgenas de las diferentes regiones han? Distinguir entre las minoras y los pueblos indgenas? 4. Por qu es importante para los pueblos indgenas la nocin de auto-identificacin? 5. Qu factores han contribuido al creciente reconocimiento internacional indgenas? de las preocupaciones de los pueblos
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Seccin 2: normas internacionales de derechos humanos
Puntos clave: La Organizacin Internacional del Trabajo fue el primer rgano intergubernamental para reconocer los derechos de los pueblos indgenas cuando se adopt el Convenio 107 sobre poblaciones indgenas y tribales de 1957. El Convenio fue criticado por ser asimilacionista. Fue sustituido por el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales de 1989. Hasta la fecha el Convenio sea ratificado por 22 pases, principalmente en Amrica Latina. El proceso de elaboracin de una declaracin de la ONU sobre los derechos de los pueblos indgenas se inici con la creacin del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre las Poblaciones Indgenas en 1982. El Grupo de Trabajo estuvo integrado por 5 expertos independientes que completaron el proyecto en 1993. De 1995 a 2006, un grupo de trabajo especial de los gobiernos examinado el proyecto, aprob cambios en cooperacin con los pueblos indgenas, y la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas fue adoptada por la Asamblea General en septiembre de 2007. La Declaracin fue desarrollado con amplia participacin de las comunidades indgenas. La Declaracin protege los derechos colectivos de los pueblos indgenas, as como de sus derechos individuales. La Declaracin tiene varios artculos que afirman el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas y garantizar su derecho a la igualdad de trato. Una tercera parte de los artculos son relacionados con las tierras, recursos y territorios. La Declaracin introduce el concepto de consentimiento libre, previo e informado, que reconoce debe ser la base de las consultas entre los gobiernos y los pueblos indgenas. La Declaracin reconoce los derechos de los pueblos indgenas a mantener y desarrollar sus propios sistemas jurdicos y costumbres al tiempo que reconoce los derechos de las personas a disfrutar de todos los derechos establecidos en el derecho internacional. 95
El sistema internacional de derechos humanos de los pueblos indgenas
La Declaracin es una resolucin de la Asamblea General y, como tal, no es vinculante para los Estados. Sin embargo, la Declaracin ayuda a establecer que los derechos que son vinculantes para los gobiernos pueden implementar para los pueblos indgenas.
Preguntas: 1. Por qu son importantes los derechos colectivos de los pueblos indgenas? 2. Qu significa el derecho a la libre determinacin en la prctica? 3. Distinguir entre la consulta y el consentimiento? 4. Qu significa el consentimiento libre, previo e informado? Qu se entiende por libre, previo e informado? 5. Por qu es como una gran cantidad de la Declaracin dedicada al derecho a la tierra? 6. Qu protecciones existen para los pueblos indgenas de las tierras, los territorios y los recursos? 7. Cul es el desarrollo con cultura e identidad? 8. Cul es la estatus jurdica de la Declaracin? 9. Cmo se relaciona con otras normas internacionales de derechos humanos? 10. Cmo es diferente y similar al Convenio 169 de la OIT, la Declaracin?
Seccin 3: Los mecanismos de las Naciones Unidas
Puntos clave: El primer organismo creado exclusivamente para discutir cuestiones de los pueblos indgenas es el Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indgenas. Se reuni anualmente entre 1982 y 2006. Adems de la preparacin del primer borrador de la Declaracin, que fue la base para las discusiones, sino que tambin organiz numerosos seminarios de expertos, llev a cabo estudios y propuso acciones para mejorar la situacin de los pueblos indgenas a nivel internacional. El Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos (antes Comisin de Derechos Humanos) se inici en 2001.
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El Relator Especial recibe las denuncias de abusos contra los derechos humanos, realiza visitas a los pases y prepara informes sobre cuestiones temticas. El Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas se reuni por primera vez en Nueva York en 2002 y es un rgano consultivo del Consejo Econmico y Social. Tiene el mandato de contribuir a la coordinacin del sistema de las Naciones Unidas en relacin con los pueblos indgenas. Se compone de 16 expertos de la mitad de los cuales se seleccionan de entre los candidatos presentados por las organizaciones y los pueblos indgenas. El Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas fue establecido como un rgano consultivo del Consejo de Derechos Humanos para preparar estudios temticos sobre los pueblos indgenas. Est compuesto por expertos que hasta la fecha, principalmente han sido nombrados de los pueblos indgenas. Preguntas 1. En qu medida los tres mecanismos de las Naciones Unidas que se ocupan de los pueblos indgenas se complementan entre s? 2. Cmo pueden los pueblos indgenas utilizar estos mecanismos para elevar sus problemas y llamar la atencin sobre las presuntas violaciones de los derechos?
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MOVIMENTOS, POVOS & CIDADANIAS INDGENAS: INSCRIES CONSTITUCIONAIS E DIREITOS TNICOS NA AMRICA LATINA1
Jane Felipe Beltro Assis da Costa Oliveira Universidad Federal de Par
1. LEITURA DOUTRINAL
Retomando a discusso feita no texto Movimentos, Povos & Cidadanias Indgenas: Inscries Constitucionais e Direitos tnicos na Amrica Latina as leituras indicadas se propem a examinar os eixos da problematizao apresentada para poder avanar na discusso dos limites do direito e do estado nacional no trato da diversidade cultural. Considerando que as noes de justia para os povos indgenas no necessariamente coincidem com as noes judaico-crist impressas nos textos constitucionais, e que para compreend-las deve-se usar de sensibilidade jurdica, como ensina Geertz (1998), usando da possibilidade de compreender o uso do relativismo e da diversidade. Portanto, as leituras e os questionamentos dizem respeito ao campo da Antropologia em dilogo com o Direito.
Uma primeira verso das ideias que, ora se apresenta, pode ser consultada em: BELTRO, Jane Felipe; OLIVEIRA, Assis da Costa. Povos Indgenas e Cidadania: inscries constitucionais como marcadores sociais da diferena na Amrica Latina , Revista de Antropologia (USP. Impresso), v. 53, 2010, pp. 716-744.
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Movimentos, povos & cidadanias indgenas
1.1
GEERTZ, Clifford. Anti anti-relativismo In Nova Luz sobre a Antropologia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, pp. 4767.
Resumo: O autor discute no texto os limites do relativismo e a conjuntura poltica de sua utilizao, apontando a necessidade de praticar o anti anti-relativismo como possibilidade de problematizar as situaes e de compreender direitos, inclusive em caso de conflito considerando os contextos sociais e as complexidades do saber local.
1.2
GEERTZ, Clifford. Os usos da diversidade In Nova Luz sobre a Antropologia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, pp. 68-84.
Resumo: O texto discute a noo de diversidade cultural e as possibilidades de utilizao da mesma em dilogo entre a Antropologia e o Direito, considerando a necessidade de se ter como horizonte as especificidades para a adequada formulao das justias.
1.3
GEERTZ, Clifford. O saber local: fatos e leis em uma perspectiva comparativa In O saber local: novos ensaios de Antropologia interpretativa. Rio de Janeiro, Vozes, 1998, pp. 249-356.
Resumo: O artigo informa sobre as relaes entre Antropologia e Direito identificando as diferenciadas epistemologias dos campos, considerando os saberes locais sobre as noes diferenciadas de justia em trs comunidades diferentes, as quais para serem compreendidas se deve fazer uso da sensibilidade jurdica, conceito elementar na argumentao de Geertz.
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Sobre o autor: Clifford Geertz traz uma nova ideia sobre cultura enquanto sistema simblico no conjunto dos textos que produziu. o fundador da Antropologia interpretativa que procura fazer etnografia lendo os diversos textos na tentativa de interpretar smbolos e apresent-los por meio de uma descrio densa. Sua produo impactou a Antropologia na segunda metade do sculo XX e influenciou outras disciplinas. Para conhecer o autor leia: SERNA, Justo. Por qu hay que leer a Clifford Geertz In
o
Pasajes. Revista de pensamiento
contemporneo. N . 10, 2002. www.uv.es/jserna/Geertz.htm e TSU, Victor Aiello & GEERTZ, Clifford. A Mitologia de um Antroplogo (entrevista) IN Revista de Estudos da Religio. N. 3, 2001: pp. 126-133. www.pucsp.br/rever/rv3_2001/p_geertz.pdf
2. LEITURA JURISPRUDENCIAL
Considerando a necessidade de tornar visvel os avanos e os recuos referentes aos Direitos tnicos, na Amrica Latina, frente ao colonialismo interno e externo, propem-se a anlise de casos julgados pelos Tribunais Internacionais e pela Corte Interamericana, pois a jurisprudncia internacional contribui para o alargamento do reconhecimento dos direitos indgenas nos direitos nacionais. Leia cuidadosamente, pelo menos, duas das sentenas abaixo e aps a leitura trabalhe as interrogaes apresentadas ao final da listagem.
2.1. Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicargua

Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 1 de febrero de 2000. (Excepciones Preliminares). Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_66_esp.pdf
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. (Fondo, Reparaciones y Costas). Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_79_esp.pdf
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De forma resumida, pode-se dizer que o caso tem incio em funo da divergncia da comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni em relao ao ato da Junta Diretora do Conselho Regional da Regio Autnoma Atlntico Norte, o qual em 1995 reconheceu convnio firmado entre o Governo Regional Autnomo e a empresa Solcarsa S/A para realizao de operaes florestais na Zona de Wakambay. A eminncia do fato leva o representante legal da comunidade a manifestar-se por meio de carta endereada ao Ministrio do Ambiente e Recursos Naturais (MARENA) para protestar contra possvel outorga de concesso de explorao de recursos naturais nas terras indgenas Solcarsa S/A, sem consulta prvia comunidade. Desde ento, uma srie de aes judiciais e recursos administrativos foram impetrados pelo representante legal da comunidade objetivando suspender a outorga empresa e garantir a demarcao das terras tradicionais da comunidade, sem que lograsse efeito satisfatrio para os demandantes, nas mais variadas esferas da organizao judicial do pas. Assim, mediante alegao de esgotamento dos recursos internos, conforme previsto na Conveno Americana, o caso apresentado Comisso em 1995 e encaminhado com pedido de medidas cautelares para impedir a explorao dos recursos naturais pela empresa. Em 1998, o caso ingressa na Corte, pois o Estado nicaraguense: (1) no demarcou o territrio coletivo da comunidade Awas Tigni, da etnia Mayagna, para assegurar o direito propriedade comunal do territrio e ao manejo dos recursos naturais; e (2) por ter apoiado a explorao dos recursos naturais existentes no territrio por empresa privada, sem consulta prvia a comunidade. Em 2001, decorridos seis anos do ingresso do conflito na Comisso e trs anos da apresentao Corte, a ltima emite Sentena na qual condena a Nicargua a arcar com diversas responsabilidades referentes ao processo e pelo fato de ter violado, em prejuzo da comunidade Awas Tingni, os artigos 21 (direito propriedade) e 25 (direito proteo judicial) da Conveno Americana, em conexo com os artigos 1.1 e 2 da mesma Conveno. Com base na leitura das sentenas, reflita e responda as demandas abaixo.
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1. Faa uma sntese contendo os principais eventos do caso enquanto tramitava na Comisso IDH e identifique qual a posio desta ao apresentar o caso Corte IDH. Orientao para resposta: buscar as informaes nos Itens III e IV da Sentena de Excees Preliminares (pp. 4-8) e/ou o Item III da Sentena de Fundo, Reparaes e Custas (pp. 2-6). 2. Qual a posio da Nicargua e da Comisso IDH a respeito do no esgotamento dos recursos internos e qual o posicionamento assumido pela Corte IDH? Orientao para resposta: procurar as informaes no Item VI da Sentena de Excees Preliminares (pp. 10-13) e o Item VIII da Sentena de Fundo, Reparaes e Custas (pp. 60-73). 3. Qual a postura do Estado nicaraguense com relao garantia dos direitos territoriais do povo Mayagna antes da Sentena e de que forma a comunidade foi impactada pela Sentena? Orientao da resposta: coletar as informaes, sobretudo, no trecho: 19. El 17 de noviembre de 1997 los peticionarios manifestaron que el aspecto central de la
denuncia era la falta de proteccin por parte de Nicaragua de los derechos de la Comunidad sobre sus tierras ancestrales, situacin que an permaneca vigente. (Corte IDH, 2000: 5-6) 4. Identifique os principais argumentos produzidos por testemunhas e peritos sobre a identidade cultural e a territorialidade tnica da comunidade Awas Tingni? Orientao para resposta: utilizar os dados presentes no Item B da Sentena de Fundo, Reparaes e Custas (pp. 18-47), sobretudo os testemunhos de Jaime Castillo Felipe, Charly Webster Mclean Cornelio e Theodore Macdonald Jr. 5. Comente de que forma a presena de representantes indgenas e de especialistas contribuiu para a elucidao do conflito e a relao entre direitos humanos e direitos indgenas?
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Orientao para resposta: o contedo para as respostas encontram-se sobretudo nas pp. 66 e seguintes da Sentena de Fundo, Reparaes e Custas, indicando, dentre outras coisas a forma como testemunhas locais e os especialistas participaram do jogo de produo discursos das dos no processo para converso poltico-ideolgica
fronteiras jurdicas da Corte, provocando novos
arranjos de legitimao das relaes (internacionais) de poder existente entre Corte, Estado e Vtimas, alm de, no plano propriamente dos direitos humanos, apropriarem-se de categorias nativas para orientar a renovao hermenutica das normas internacionais. 6. Como ocorreu o processo de construo hermenutica da conexo entre a noo nativa de territorialidade e sua traduo jurdica na categoria propriedade privada, pela Corte IDH? Orientao para resposta: os subsdios encontram-se no Item IX da Sentena de Fundo, Reparaes e Custas (pp. 73 e seguintes), com especial enfoque no ponto 148: [m]ediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretacin aplicables y, de conformidad con el artculo 29.b de la Convencin que prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos , esta Corte considera que el artculo 21 de la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal, la cual tambin est reconocida en la Constitucin Poltica de Nicaragua. (Corte IDH, 2001: 78). 7. Com base nos textos de Geertz, reflita de que forma possvel fazer uma leitura do reconhecimento da noo nativa de territorialidade pelos juzes da Corte IDH? Orientao para debate: procurar os subsdios nos pontos 148 e 149 da Sentena de Fundo, Reparaes e Custas (p. 78) e fazer anlise com base nos conceitos de sensibilidade e pluralismo jurdico de Geertz (1998).
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8. Quais os ganhos poltico-normativos com a utilizao da interpretao evolutiva pela Corte IDH? E, de que forma este mecanismo pode contribuir para o avano dos direitos dos povos tradicionais nos ordenamentos nacionais? Na resposta, deve-se fazer meno ao artigo 29 da Conveno Americana que apresenta os parmetros da interpretao evolutiva. Em relao ao caso Mayagna Vs. Nicargua, informar quais as sentido de trazer elementos principais contribuies da hermenuticos para (1) interpretao evolutiva dos direitos humanos foram no orientar a leitura das normas internacionais e nacionais do caso; (2) subsidiar jurisprudncia da Corte favorvel s coletividades diferenciadas tnico-culturalmente; e (3) possibilitar o ingresso no espao jurisdicional internacional de membros da comunidade Awas Tigni com status de porta-vozes privilegiados da memria dos valores culturais locais e das atrocidades scio-estatais. Com isso, a interpretao evolutiva dos direitos humanos se coloca como instrumento de qualificao ps-colonial dos espaos jurisdicionais, ao exigir (para no dizer obrigar) a abertura da cultura jurdica internacional e nacional sensibilidade jurdica de outros grupos tnicos. 9. Qual o julgamento da Corte IDH sobre a violao do direito propriedade da comunidade Awas Tingni? (Indique as proposies resolutivas). Orientao para resposta: as informaes podem ser obtidas nos pontos 153 e 164 (pags. 79, 84) e o Item XII (pp. 86-88) da Sentena de Fundo, Reparaes e Custas. 10. Na sua opinio, de que forma a Corte IDH influenciou a modificao do direito nacional nicaraguense para reconhecimento dos direitos indgenas? Orientao para resposta: buscar informaes nos pontos e itens definidos na pergunta anterior.
3. EXERCCIO PRTICO
Na diversidade, o respeito aos povos etnicamente plural, diferenciados fundamental convivncia
autodeterminao e autonomia dos indgenas em qualquer pas 105
latino americano. Busque a deciso do Tribunal Constitucional da Bolvia que reconhece autonomia da Justia Indgena. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/newsl etterPortalInternacionalDestaques/anexo/Resolucion_1422_2012_ _Tribunal_Constitucional_de_Bolivia.pdf . Resumo: Trata-se de sentena emitida pelo Tribunal Constitucional de Bolvia, em 24 de setembro de 2012, de julgamento da ao de liberdade interposta por Balvino Huanca Alavi contra a deciso tomada por Juan Jos Cruz Prez e Apolinar Cayo, dirigentes da Junta Vicinal de Poroma, da provncia de Oropeza, do departamento de Chuquisaca, cujo teor prope a aplicao da sano de expulso da comunidade a Balvino e sua famlia em consequncia do delito de roubo cometido por seu filho. A importncia da deciso judicial reside na estruturao de critrios para a interpretao dos direitos fundamentais em contextos interculturais, utilizando-se, para tanto, de embasamento jurdicoantropolgico e reconhecendo os valores do pluralismo jurdico, da interculturalidade e da descolonizao, com a formulao do critrio do teste do paradigma do viver bem (test del paradigma del vivir bien), o qual passa a ser usado como parmetro essencial para o controle plural de constitucionalidade das decises emanadas da Jurisdio Indgena Originria Campesina. Com isso, o julgamento do caso, ao sopesar a anlise dos fatos concretos por meio dos critrios interculturais estabelecidos, concede a tutela aos pleiteantes. 1. Quais as informaes antropolgicas trazidas pela Unidade de Descolonizao do Tribunal Constitucional Plurinacional e sua importncia para o andamento do caso? Orientao para resposta: fazer meno aos aportes socioculturais e cosmolgicos de caracterizao do povo indgena presentes no Item III da Sentena (pp. 4-9) e indicar que a utilizao do aporte antropolgico serviu para o reconhecimento judicial da legitimidade da Jurisdio Indgena e tambm da identidade cultural dos moradores da provncia de Oropeza.
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2. De que forma os valores do pluralismo jurdico, da interculturalidade, da descolonizao e da interlegalidade so estabelecidos no mbito do Estado Plurinacional da Bolvia? Orientao da resposta: buscar subsdios na argumentao jurdica presente no Subitem IV.1 (pp. 10-11), construindo reflexes que indiquem tambm a forma como o Estado Plurinacional boliviano passa a se conformar a partir da fundamentao jurdica destes princpios. 3. Qual a argumentao jurdica produzida na Sentena para justificativa do controle plural de constitucionalidade das decises emanadas na Justia Indgena Originria Campesina? Orientao para resposta: utilizar os aportes presentes nos Subitens IV.3 e IV.4 (pp.13-14), fazendo meno as limitaes de exerccio da Jurisdio Indgena codificados na Constituio boliviana, tendo por base o respeito aos direitos fundamentais. 4. Identifique e caracterize os critrios estabelecidos para possibilitar a interpretao dos direitos fundamentais em contextos interculturais e indique se estes critrios poderiam ser utilizados em outros estados latino-americanos? Orientao para resposta: buscar os dados presentes nos Subitens IV.5 e IV. 6 (pp. 14-17) que estabelecem cinco critrios: (1) harmonia axiomtica; (2) deciso da Justia Indgena em acordo com a cosmoviso prpria da nao e povo indgena; (3) ritualismo harmnico, com procedimentos e normas tradicionais utilizados de acordo com a cosmoviso de cada nao e povo indgena; (4) proporcionalidade e necessidade estrita; (5) controle plural de constitucionalidade contra decises desfavorveis a grupos vulnerveis (no caso concreto, mulheres e crianas) internos das naes e povos indgenas. 5. Apresente as concluses apresentada pela relatora da anlise do caso concreto, tendo por base os pontos de utilizao dos componentes do teste do paradigma do viver bem.
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Orientao da
resposta:
encontra
as
informaes
no
Subitem IV.8 (pag. 18-23), e principalmente a partir da pgina 20, sendo necessrio que os estudantes apresentem as consideraes e decises estabelecidas para cada componente do critrio do teste do paradigma do viver bem? 6. Voc concorda com o controle plural de constitucionalidade da Justia Indgena e com os componentes estabelecidos no teste do paradigma do viver bem? Orientao da resposta: produzir reflexes livres que coloquem sua posio em relao aos elementos centrais presentes na Sentena, e buscando anlise comparativa com seus contextos nacionais. Deve-se presar por respostas que tenham boa fundamentao terica, normativa e emprica, de modo a garantir aportes crticos. 7. Considerando que operadores do direito so formadores de opinio produza um pequeno texto (cerca de 4.000 caracteres) tecendo consideraes sobre a importncia da deciso do Tribunal Constitucional da Bolvia para divulgao em jornal.
4. OUTROS EXERCCIOS PRTICOS

Na busca pela diferena cabe aos juristas trabalhar invadindo as fronteiras da Antropologia em busca de exercitar a sensibilidade jurdica e a traduo intercultural dos direitos humanos, buscando subsdios em aportes audiovisuais que o enriquecimento da reflexo e do debate sobre o avano dos direitos indgenas no cenrio dos Estados nacionais. O vdeo abaixo disposto constitui-se numa entrevista concedida pela professora Raquel Yrigoyen Farjado, investigadora do Instituto Internacional de Derecho y Sociedad de Per, disponibilizada em 18 de julho de 2010, e composta por arquivos. Primeira parte da entrevista: http://www.youtube.com/watch?v=Ez3zmkqukk&feature=yo utube_gdata_player dois
108
Segunda parte da entrevista: http://www.youtube.com/watch?v=u8KGUyZX6FU&feature= youtube_gdata_player . Aps ouvir atentamente a entrevista, escreva um pequeno texto analisando as informaes disponibilizadas pela professora Raquel Yrigoyen Farjado, na primeira parte da entrevista, de maneira a relacion-las discusso trazida pelo texto-base, uma vez que ambos discutem o movimento de constitucionalismo multicultural na Amrica Latina e, sobretudo, as novas experincias de constitucionalismo de Estados Plurinacionais. Com base na segunda parte da entrevista da professora, faa um debate em que cada participante possa expressar sua opinio a respeito: (1) da conjuntura poltico-econmica atual da Amrica Latina e de que forma seria possvel discutir a elaborao de um Pacto entre Povos, como aborda a professora, que reconfigure o modelo de desenvolvimento para tratar a diferena e os direitos da diferena de uma maneira mais igualitria e na perspectiva da garantia dos direitos humanos?; (2) do modo como a professora aborda os desafios do trabalho com as categorias jurdicas pelos profissionais e estudantes do campo do Direito, e como estes desafios podem se concretizar nos pases latino-americanos representados na turma? Refinando conceitos ou glossrio da diversidade Considerando os caminhos para a definio dos novos direitos tnicos e prestando ateno Antropologia, politicamente pertinente trabalhar um vocabulrio mnimo sobre a diversidade para ensaiar discutir os conceitos, as noes e as definies importantes para a compreenso dos Direitos tnicos. Considerando o texto sobre as constituies latinoamericanas tente, a partir da literatura produzir verbetes para os vocbulos abaixo. Fique atento s formas como alguns verbetes foram elaborados, os demais so de sua responsabilidade. Ao produzir os verbetes tente faz-lo usando da literatura escrita por indgenas para compreender a crtica que fazem ao eurocentrismo, assim sendo, leia entre outros autores: LUCIANO, Gersem dos Santos. O ndio Brasileiro: O que voc precisa saber sobre os povos indgenas no Brasil de hoje. Vol. 1. Braslia: MEC/SECAD; 109
LACED/Museu
Nacional,
2006. E,
Disponvel ainda, os
em indgenas
http://www.laced.mn.ufrj.br/trilhas/.
advogados que escrevem na coletnea: ARAJO, Ana Valria et alii. Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena. Vol. 3. Braslia: MEC/SECAD; LACED/Museu Nacional, 2006. Disponvel em http://www.laced.mn.ufrj.br/trilhas/, pois preciso criar de forma plural. Alteridade Assimetrias Autonomia Cidadania diferenciada compreende a possibilidade de ... que os povos indgenas, alm do usufruto dos direitos universais de cidado brasileiro ou planetrio, possuem tambm o usufruto de direitos especficos relativos sua cultura, s tradies, aos valores, aos conhecimentos e aos ritos.(Luciano, 2006: 89.) Cidadania liberal ... entendida como direitos e deveres comuns a indivduos que partilham os mesmos smbolos e valores nacionais (Luciano, 2006: 87.) Como indica o autor, tomada desta forma no contempla a multiculturalidade latino-americana, portanto urge repensar a forma de compreender as cidadanias. Cidadania multicultural Colonialismo Colonialismo externo Colonialismo interno Concepes emancipatrias Cosmovises Demodiversidade Desigualdade Direitos consuetudinrios Direitos tnicos Direitos indgenas Diversidade cultural Dupla cidadania ver etnocidadania. Emacipao Etnias
110
Etnicidade Etnocentrismo atitude coletiva que consiste em repudiar as formas culturais, sejam elas religiosas, morais, estticas. So julgamentos de valor que incentivam a intolerncia e instituem formas racistas de perceber o outro. Sobre o assunto, conferir Bonte & Izard (2008). Etnocidadania ou cidadania dupla como argumenta Luciano (2006) diz respeito a possibilidade de uma pessoa indgena ser cidado de um determinado Estado e, ao mesmo tempo, continuar a ser membro de um grupo tnico sem que prescinda da proteo aos direitos etnicamente diferenciados que requerem sensibilidade jurdica2 noocidental, no sentido proposto por Geertz (1998). Garantia Grupos tnicos Identidade tnica Igualdade material Intercultural ao que compreende saberes e conhecimentos diferenciados partilhados na produo de formas iterativas de interao social em espaos multiculturais, nos quais se tenta evitar hierarquizaes e hegemonias na busca de dilogos mais simtricos. Interculturalidade entendida como complementao entre saberes (embora contemple divergncias e pluralidade de
Pensada no plural como ... noes sobre o que exatamente a justia e sobre as maneiras como ela deve ser exercida. So ... mtodos e formas de conceber as situaes de tomadas de deciso de modo a que as leis estabelecidas possam ser aplicadas para solucion-las ... . Criadas pela maneira pela qual as instituies legais traduzem a linguagem da imaginao para a linguagem da deciso Ou seja, dadas as nossas crenas, como devemos agir; ou, dados os nossos atos, em que devemos acreditar as sensibilidades jurdicas, traduzem um conceito de justia especfico, um sentido de Direito particular a cada cultura, variando conforme o saber local. Segundo Geertz, ... essas sensibilidades variam, e no s em graus de definio; tambm no poder que exercem sobre os processos da vida social, frente a outras formas de pensar e sentir...; ou nos seus estilos e contedos especficos. Diferem, e profundamente, nos meios que utilizam nos smbolos que empregam, nas estrias que contam, nas distines que estabelecem para apresentar eventos judicialmente. Desse modo, as sensibilidades jurdicas referem-se aos significados emanados do campo jurdico-legal, destacando as bases culturais do Direito, como uma maneira especfica de imaginar a realidade, que traduz uma viso geral de mundo. So formadas pelo agrupamento de uma srie de eventos, regulamentos, polticas, costumes, crenas, sentimentos, smbolos, procedimento e conceitos metafsicos. (1998: 325)
111
paradigma), forma de reorientao solidria da relao entre conhecimentos distintos procurando adotar prticas que promovam novas formas de convivncia interativa e ativa de saberes no caso, tradicional e cientfico que pode garantir dilogo simtrico. Valorizando ambos os conhecimentos como possibilidade de reflexo. Afinal, estudiosos indgenas e no-indgenas esto a trabalhar em conjunto produzindo mudanas no campo do conhecimento. (Beltro, 2013). Livre determinao Marcadores sociais da diferena Movimentos indgenas Multiculturalismo Nao Neocolonialismo Neo-imperialismo Pacificao processo por intermdio do qual o Estado se aproxima dos povos indgenas para integr-lo, no af de promover a homogeneizao, promove um cerco de paz que implicou no genocdio (extermnio fsico e massivo) de inmeras etnias na Amrica Latina. Quando, pouco produzia, a ao estatal determinava o etnocdio (proibies e impedimentos dos povos indgenas de viverem de acordo com sues preceitos culturais), na verdade o Estado produziu guerra contra os donos da terra. (Souza Lima, 1999.) Pan-indigenismo Pluralismo Jurdico Pluricultural Plurinacional Plurinacionalidade Ps-colonial Ps-guerra Povos indgenas Los pueblos indgenas se definen como aquellos grupos sociales y humanos, identificados en trminos culturales y que mantienen una continuidad histrica con sus antepasados, desde la poca anterior a la llegada a este continente de los primeros europeus. Esta
112
continuidad
histrica
se
advierte
en
las
formas
de
organizacin, en la cultura propia, en la auto identificacin que estos pueblos hacen de s mismos y en manejo de un idioma cuyos orgenes son prehispnicos. Estos pueblos se conocen en nuestros pases porque mantienen formas de vida y de cultura que los distinguen del resto de la sociedad, y han estado subordinados y marginados tradicionalmente por estructuras econmicas, polticas y sociales discriminatorias, que prcticamente los han mantenido en condicin de ciudadana de segunda clase, a pesar en que las legislaciones, formalmente, los indgenas tienen los mismos derechos que tienen los no indgenas. Pero, en la realidad, esta ciudadana es como imaginaria, porque siguen sufriendo de formas estructurales de discriminacin, de exclusin social, de marginacin. 25.) Promoo Proteo Refundao Relaes coloniais Sistema Jurdico Para a Antropologia interpretativa (leia-se para Geertz), o sistema jurdico a descrio do mundo numa linguagem jurdica. No se trata da diviso entre aquilo que acontece e aquilo que deveria acontecer entre o que correto e o que simplesmente . Tampouco a tcnica jurista, empregada nesses sistemas, uma tentativa de conciliar as decises ticas, que respondem ao que correto, com as determinaes empricas, que respondem ao que simplesmente . Para Geertz, os ... sistemas [jurdicos] descrevem o mundo e o que nele acontece em termos explicitamente judiciosos, e... a tcnica [jurista] nada mais que um esforo organizado para que a descrio esteja correta. (1998: 259.) Sustentabilidade Territrio compreendido como base scio-espacial que, tradicionalmente, pertence a um grupo tnico e com a qual os membros do referido grupo mantm laos de pertena e (Stavenhagen, 2011:
113
a partir dela se expressam cultural e socialmente retirando ou no deste territrio tudo, parte ou muito pouco do que necessrio para sua sobrevivncia, dada a situao colonial. A relao de pertena ao territrio no necessariamente emprica, pois alguns grupos perderam a base fsica em funo do alargamento das fronteiras nacionais. Tutela Violao
5. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
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114
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116
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implementacin In Amaznica Revista de Antropologia. Vol. 1 Disponvel http://www.periodicos.ufpa.br/index.php/amazonica/issue/view/
117
9
LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES
Rosmerlin Estupian Silva Universidad Paris 1- Panthon Sorbona
1. COMENTARIO DOCTRINAL
A continuacin presentaremos dos textos doctrinales, relativos a la interpretacin dinmica del juez interamericano en materia de pueblos indgenas y tribales (Hennebel, 2010) y al desarrollo de los derechos convencionales sobre la materia (Castrilln, 2005). Hemos respetado la misma divisin del captulo correspondiente en el Manual de contenido, buscando complementarlo y aportar al lector otras informaciones y anlisis que no se hallen suficientemente desarrolladas en este. La bibliografa de esta gua prctica contiene algunos documentos de autora ms reciente (hasta 2012), no obstante, hemos querido privilegiar estos dos textos, que consideramos ricos en cuanto a la profundidad del anlisis doctrinal y prcticos, debido a su extensin, para la lectura de los estudiantes.
1.1.
La
interpretacin
dinmica
del
juez
interamericano
1.1
HENNEBEL, L, La Convencin Americana de Derechos Humanos y la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie XLIII, nm. 127, pp. 131-177. http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparad o/127/art/art4.pdf [consultado: 21-5-2013].
119
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El captulo correspondiente del Manual de contenidos nos aporta la mirada del universalismo jurdico y de los mtodos precisos de interpretacin en materia de obligaciones positivas y contenidos inherentes. Este artculo complementario del profesor Ludovic Hennebel profundiza el anlisis del mtodo sociolgico de interpretacin de la Corte IDH en materia de pueblos indgenas en el contexto multicultural del continente. Hennebel explica en qu medida la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido, a travs de una interpretacin dinmica de la Convencin Americana, un rgimen jurdico de proteccin de los derechos humanos de los indgenas que toma en cuenta sus especificidades como pueblos y comunidades. Este artculo comienza por una descripcin del mtodo sociolgico de interpretacin de la Corte IDH. Para ello, Hennebel aborda las teoras liberales de los derechos humanos defendidas por autores como Bobbio, Donnelly, Alston y Kingsbury (para quienes los grupos pueden lograr el pleno ejercicio de sus derechos a travs del disfrute de los derechos de los individuos) y la teora de los derechos diferenciados defendida por autores como Kymkicka (a favor de los derechos de los grupos humnos), para concluir que la Corte IDH ha asumido abiertamente la teora de los derechos diferenciados en materia de pueblos indgenas. Para el autor, ms all del anlisis teleolgico, la Corte IDH ha adoptado una postura de interpretacin sociolgica que trasciende los legalismos nacionales, sobre la base de la tesis de la asimetra estructural que ser explicada por Hennebel a travs de las sentencias de Yakye Axa y de Sawhoyamaxa contra Paraguay1. En un segundo momento el profesor Hennebel afirma que la interpretacin jurisprudencial se ha erigido como respuesta al desafo de la heterogeneidad cultural latinoamericana, generando una jurisprudencia dinmica que sienta las bases para lo que l llama reconciliacin general. Su hiptesis se funda en la necesidad existente de garantizar un rgimen de proteccin adaptado a los pueblos indgenas, que no pasa por alto el respeto de la proteccin de los derechos individuales de los miembros de
El estudiante encontrar la referencia exacta de cada sentencia en la Bibliografa de este documento.
120
dichos pueblos (e.g. Lpez lvarez vs. Honduras) as como la transformacin del contenido de los daos materiales e inmateriales en el marco de la identidad cultural. El autor nos hablar de la diferenciacin integrada de las peculiaridades indgenas como una oportunidad de integrar al sistema interamericano derechos sociales, de la interpretacin sociolgica y autnoma de las disposiciones convencionales en materia de temas como conceptos como la propiedad y la familia, y de los desarrollos jurisprudenciales ms recientes. Para finalizar, el autor nos recuerda que la poblacin indgena en el continente americano constituye aproximadamente el 10% de la poblacin total y su supervivencia se encuentra en peligro. El profesor Hennebel termina su escrito destacando la importancia de la accin de la Corte IDH en la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas conforme a sus tradiciones y su organizacin interna, en materias tales como la propiedad colectiva, la visin cultural y espiritual de las comunidades y como base para la convivencia en medio de la heterogeneidad cultural del continente.
1.2.
El
desarrollo
de
los
derechos
en
la
jurisprudencia de la Corte Interamericana

1.2
CASTRILLN ORREGO, J. D., La Corte Interamericana de Derechos Humanos y los derechos de los pueblos indgenas en BECERRA RAMREZ, M., (coord.) La Corte Interamericana de Derechos Humanos a veinticinco aos de su funcionamiento, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2007, pp. 143-204. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2496/10.pdf [consultado: 15-2-2013].
Si el captulo correspondiente del Manual de contenidos nos aporta el estado actual de la jurisprudencia de la Corte IDH (hasta 2013) en materia de derechos de los pueblos indgenas y tribales, este artculo complementario del profesor Juan Diego Castrilln Orrego nos presenta un estimulante recorrido histrico de la funcin contenciosa de la Corte IDH como portadora de la construccin de derechos especficos acordes con las realidades tnicas de los pueblos indgenas y tribales hasta 2005.
121
El autor identifica tres momentos de construccin del Derecho Internacional aplicable: la entrada en funcionamiento de la Corte IDH en 1979 que coincide con una fuerte movilizacin internacional de los pueblos indgenas, el replanteamiento de la visin etnocentrista de la Comisin (CIDH) a partir de 1991 y la revisin de la labor del Instituto Indigenista Interamericano que, en sus inicios (1940), estuvo marcado por la defensa de una visin asimilacionista Paraguay, e integracionisma. constitucionales Bolivia, entre No en otras, olvida que el autor, las el transformaciones Per, Nicaragua, Colombia,
incorporaron
reconocimiento expreso de los derechos de los pueblos indgenas. Catrilln Orrego aborda el anlisis de casos que estructuraron la jurisprudencia interamericana en la materia, en este contexto de profundas transformaciones: Aloeboetoe (1993), Mayagna (Sumo) Awas Tingni (2001), Moiwana (2005), Yakye Axa (2005), Yatama (2005), sin olvidar el anlisis centrado en la dimensin tnica del fallo Plan de Sanchez (2004). En Aloeboetoe el autor destaca el debate jurdico en torno a los criterios culturales (de ncleo familiar) como fundamento para establecer los derechos de indemnizacin. Para Castrilln Orrego se trat de un anlisis socio-jurdico preocupado por la eficacia del derecho civil en el marco de una comunidad tribal. En Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia fundadora en materia de derechos de los pueblos indgenas, el autor sintetiza los aportes de la jurisprudencia en torno a la existencia cultural diferente de estos pueblos en el seno del Estado y a su carcter de titulares de derechos polticos, sociales y culturales colectivos. Entre otros elementos, no escapa al autor la reconceptualizacin del derecho a la propiedad en trminos de propiedad comunitaria as como el anlisis minucioso que la Corte IDH efecta sobre el derecho interno del Estado. En el fallo Plan de Sanchez, el autor subraya el anlisis de la Corte IDH en torno a los perjuicios comunitarios que puede causar una masacre en el seno de una comunidad indgena (e.g. la interrupcin de ciclos vitales y de los ritos y ceremonias del pueblo maya).
122
En la sentencia del caso Moiwana, el autor subraya que la Corte IDH reconoci la realidad del pueblo tribal a pesar de la ausencia de reconocimiento en el derecho interno del Estado y revisit la nocin de titular de derechos convencionales, para conceder derechos comunitarios en materia de propiedad, garantas judiciales y reconocimiento jurdico. Para Castrilln Orrego, Moiwana, ser una sntesis de los derechos indgenas integrados a las realidades de los pueblos tribales afrodescendientes. El autor termina su estudio con dos sentencias: Yakye Axa y Yatama. En Yakye Axa, donde seala cmo la Corte IDH pone el acento sobre las garantas procesales en trminos de eficiencia y efectividad (recurso eficaz), el reconocimiento de la personalidad jurdica y el equivalente entre la propiedad privada y la propiedad comunitaria en el derecho interno del Estado, as como en el vnculo estrecho entre el derecho a la vida y el derec ho a la propiedad territorial, dado por el particularismo cultural indgena. Finalmente, en Yatama, el autor subraya el reconocimiento que hace la Corte IDH de los derechos polticos de las comunidades indgenas y tribales, quienes tambin gozan de una particular proteccin que debe tomar en consideracin las formas organizativas de las comunidades, so pena de violacin flagrante de la clusula convencional de no discriminacin. Ejercicios sugeridos: Lea los artculos sugeridos y disctalos en grupos de mximo 4 personas, indicando algunos elementos adicionales de inters, de actualidad y/o de controversia.
PARA RECORDAR La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas y tribales opera en igualdad de condiciones para los unos y los otros, aunque los pueblos tribales no sean pueblos originarios. En este sentido, la Corte IDH ha establecido que los pueblos afro-descendientes pueden ser considerados como pueblos tribales. La Corte IDH se basa en un anlisis conjunto del derecho presuntamente violado y de los artculos 1-1 (obligacin de respetar y garantizar los derechos), 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) y 29 (principio pro homine o prohibicin de interpretacin restrictiva de derechos).
123
La
Convencin
protege
los
derechos
de
los
individuos
pertenecientes a pueblos indgenas y tribales y, adicionalmente, los derechos de los pueblos indgenas y tribales como sujetos colectivos de derechos. Segn la jurisprudencia constante de la Corte IDH, el artculo 21 de la Convencin contiene elementos multiculturales inherentes que se refieren a la proteccin de la propiedad comunal de los pueblos indgenas y tribales. Para las comunidades indgenas y tribales, el ejercicio de otros derechos reconocidos en la Convencin est estrechamente ligado a su derecho a la propiedad y al goce de los derechos territoriales. El derecho de propiedad comunal no deriva exclusivamente de la posesin ancestral de la tierra, sino del vnculo espiritual, cultural y tradicional del pueblo con sus territorios. El derecho de propiedad comunal persiste mientras tal vnculo se mantenga vigente. La identidad cultural es el prisma con el cual deben ser analizados los derechos convencionales en materia de pueblos indgenas y tribales. Los Estados Parte de la Convencin tienen obligaciones positivas de implementar los mecanismos institucionales necesarios y eficaces para garantizar el goce efectivo de los derechos de los pueblos indgenas y tribales, en particular, en materia de propiedad comunal, reconocimiento de su personalidad jurdica y respeto de su identidad y supervivencia como pueblo. La Convencin no prohbe per se la explotacin econmica por parte del Estado de los territorios pertenecientes a las comunidades indgenas y tribales pero, en dicha hiptesis, el Estado debe garantizar una consulta previa, real, de buena fe y tendiente a analizar los impactos ambientales y las ventajas que las comunidades indgenas y tribales tendrn de la ejecucin de los proyectos a venir.
La Corte IDH se basa ampliamente en el derecho aplicable del Estado al momento de emitir un fallo.
2. ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Para adentrarnos en el estudio de la jurisprudencia interamericana hemos escogido seis extractos relativos a la vida, las garantas judiciales, los derechos polticos, la dimensin cultural de las reparaciones, la propiedad privada y la consulta previa. Esta eleccin no corresponde a una lista exhaustiva de derechos 124
convencionales y solo pretende mostrar algunos de los avances ms importantes de la jurisprudencia de la Corte IDH en materias indgenas y tribales. Por la misma razn, hemos incluido una referencia expresa, separada del derecho a la propiedad, en materia de consulta previa.
2.1. Los elementos inherentes del derecho a la vida

Lea con atencin los siguientes pargrafos de la sentencia de fondo: Yakye Axa vs. Paraguay, de 17 de junio de 2005:
Convencin Americana, por cuanto de su salvaguarda depende la realizacin de los dems derechos. Al no respetarse el derecho a la vida, todos los dems derechos desaparecen, puesto que se extingue su titular. En razn de este carcter fundamental, no son admisibles enfoques restrictivos al derecho a la vida. En esencia, este derecho comprende no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna. 162. Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria .
Responda a las siguientes preguntas apoyndose en su comprensin del texto anterior. Para su respuesta puede apoyarse igualmente en toda jurisprudencia de la Corte IDH que estime pertinente: 1. Qu significa para la Corte IDH que la salvaguarda del derecho a la vida es fundamental para la realizacin de los dems derechos? 2. Desarrolle dos hiptesis concretas donde, an respetando el derecho a la vida en sentido restrictivo, no se respeta el derecho a la vida en el sentido amplio de la interpretacin de la Corte IDH. 3. Qu son las obligaciones positivas a cargo de un Estado en materia de derechos humanos?
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4. Qu significa: personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo? Esta denominacin es exclusiva de los pueblos indgenas y tribales? Justifique brevemente su respuesta.
2.2. Garantas judiciales

Lea con cuidado los siguientes pargrafos de la sentencia de fondo: Tiu Tojin vs. Guatemala, de 26 de noviembre de 2008:
95. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a las garantas judiciales consagrado en el artculo 8 de la Convencin Americana, la Corte ha establecido, inter alia, que es preciso que se observen todos los requisitos que sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, es decir, las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada representacin o gestin de los intereses o las pretensiones de aquellos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial . Asimismo, esta disposicin de la Convencin consagra el derecho de acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no deben interponer obstculos a las personas que acudan a los jueces o tribunales con el fin de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o prctica del orden interno que dificulte el acceso de los individuos a los tribunales, y que no est justificada por las razonables necesidades de la propia administracin de justicia, debe entenderse contraria al precitado artculo 8.1 de la Convencin. Esto tiene particular relevancia en casos de desaparicin forzada de personas, dado que el derecho a las garantas judiciales comprende tambin el derecho de los familiares de la vctima a acceder a stas. 96. Como lo ha establecido en otras ocasiones este Tribunal, y conforme al principio de no discriminacin consagrado en el artculo 1.1 de la Convencin Americana, para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de pueblos indgenas, es indispensable que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres
Responda a las siguientes preguntas apoyndose en su comprensin del texto anterior. Para su respuesta puede apoyarse igualmente en toda jurisprudencia de la Corte IDH que estime pertinente. 1. Haga una lista de, por lo menos, tres requisitos (condiciones o procedimientos) que sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio del derecho a las garantas judiciales del artculo 8 de la Convencin.
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2. Enumere por lo menos tres ejemplos de obstculos que el Estado puede llegar a interponer para que las personas acudan a los jueces o tribunales con el fin de que sus derechos sean determinados o protegidos. 3. Qu restricciones (obstculos) considera usted (por lo menos dos) que podran ser consideradas por la Corte IDH como justificadas por las razonables necesidades de la propia administracin de justicia para limitar el acceso de las personas a los tribunales?. 4. Las garantas judiciales pueden ser ms exigentes en caso de ciertas violaciones de derechos ms graves? Justifique su respuesta. 5. Enuncie por lo menos cinco caractersticas que pueden ser consideradas como particularidades propias de las comunidades indgenas y tribales y que deben ser tomadas en cuenta por el Estado para honrar el derecho de Garantas judiciales. Explique brevemente (1 prrafo) cada una.
2.3. Derechos polticos
Lea con cuidado los siguientes pargrafos de la sentencia de fondo: Yatama vs. Nicaragua, de 23 de junio de 2005:
204. De acuerdo al artculo 29.a) de la Convencin no se puede limitar el alcance pleno de los derechos polticos de manera que su reglamentacin o las decisiones que se adopten en aplicacin de sta se conviertan en un impedimento para que las personas participen efectivamente en la conduccin del Estado o se torne ilusoria dicha participacin, privando a tales derechos de su contenido esencial. 206. La previsin y aplicacin de requisitos para ejercitar los derechos polticos no constituyen, per se, una restriccin indebida a los derechos polticos [...] Su reglamentacin debe observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrtica.
225. La Corte estima que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que los miembros de las comunidades indgenas y tnicas [...] puedan participar, en condiciones de igualdad, en la toma de decisiones sobre asuntos y polticas que inciden o pueden incidir en sus derechos y en el desarrollo de dichas comunidades, de forma tal que puedan integrarse a las instituciones y rganos estatales y participar de manera directa y proporcional a su poblacin en la direccin de los asuntos pblicos, as como hacerlo desde sus propias instituciones
127
y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organizacin, siempre que sean compatibles con los derechos humanos consagrados en la Convencin. 227. Para valorar el alcance de dicha afectacin es preciso tomar en cuenta que YATAMA contribuye a establecer y preservar la identidad cultural de los miembros de las comunidades indgenas y tnicas [...]. Su estructura y fines estn ligados a los usos, costumbres y formas de organizacin de dichas comunidades. Como consecuencia de ello, al haber excluido la participacin de los candidatos de YATAMA se afect particularmente a los miembros de las comunidades indgenas y tnicas que estaban representados por dicha organizacin en las elecciones municipales [...], al colocarlos en una situacin de desigualdad en cuanto a las opciones entre las cuales podan elegir al votar, pues se excluy de participar como candidatos a aquellas personas que, en principio, merecan su confianza por haber sido elegidas de forma directa en asambleas, de acuerdo a los usos y costumbres de dichas comunidades, para representar los intereses de los miembros de stas. Dicha exclusin incidi en la carencia de representacin de las necesidades de los miembros de las referidas comunidades en los rganos regionales encargados de adoptar polticas y programas que podran influir en su desarrollo .
Responda a las siguientes preguntas apoyndose en su comprensin del texto anterior. Para su respuesta puede apoyarse igualmente en toda jurisprudencia de la Corte IDH que estime pertinente. 1. Por qu razn se evoca o cul es el papel del artculo 29.a en el anlisis jurisprudencial de la Corte IDH del caso Yatama? 2. Toda restriccin del derecho de participacin poltica supone una violacin de los derechos polticos del artculo 23 de la Convencin y de la clusula de no discriminacin del artculo 24 de la Convencin? Justifique su respuesta y explique con un ejemplo. 3. Enumere por lo menos tres componentes del derecho de participacin poltica, sealados por la Corte IDH, que el Estado debe garantizar vis--vis las comunidades indgenas y tnicas. 4. Enuncie por lo menos tres elementos que deben ser tomados en cuenta a la hora de valorar el alcance de una afectacin al derecho de la participacin poltica de una comunidad indgena y tnica, siguiendo la sentencia Yatama. Explique brevemente (1 prrafo) cada una.
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2.4. Dimensin cultural de las reparaciones

Lea atentamente los siguientes pargrafos del voto razonado del juez Antonio Canado Trindade, en la sentencia: Moiwana vs. Surinam, de 15 de junio de 2005:
71. [Se trata de] un dao espiritual, como una forma agravada del dao moral que tiene una implicancia directa en la parte ms ntima del gnero humano, a saber, su ser interior, sus creencias en el destino de la humanidad y sus relaciones con los muertos. El dao espiritual no es susceptible, por supuesto, de indemnizacin material sino que existen otras formas de compensacin.... 76. De all que surge el nfasis excesivo puesto en la indemnizacin material, alimentando la discusin doctrinal de tan larga duracin. Esto ha llevado, en los sistemas legales de jurisdiccin interna, a reduccionismos que han superado el camino de las deformadas industrias de la indemnizacin , vacas de verdadero valor humano. La llegada del Derecho Internacional de Derechos Humanos y, especialmente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, ampliaron, de manera considerable, el horizonte de la indemnizacin e introdujeron esa diferencia doctrinal a gran escala inmaterial, sino irrelevante, en nuestros tiempos... 77. [E]n el [...] presente caso, los vivos y los muertos sufren juntos y eso tiene una proyeccin intergeneracional. A diferencia del dao moral, desde mi punto de vista, el dao espiritual no es susceptible de cuantificar y slo puede ser resarcido, de manera segura, por medio de obligaciones de hacer en la forma de satisfaccin (por ejemplo, honrando a los muertos en las personas de los vivos) .
Responda a las siguientes preguntas apoyndose en su comprensin del texto anterior. Para su respuesta puede apoyarse igualmente en toda jurisprudencia de la Corte IDH que estime pertinente. 1. Cules son los tipos de dao reparados clsicamente por la Corte IDH? 2. En qu consiste el dao espiritual defendido por el juez Canado Trindade y en qu se diferencia de las formas clsicas de dao? 3. Cules son las formas clsicas de reparacin de los daos materiales e inmateriales? 4. Conoce usted otras modalidades de reparacin puestas en prctica por la Corte IDH o por los Estados Parte de la Convencin? Si su respuesta 129 es afirmativa, explique
brevemente. Si su respuesta es negativa, especule acerca de formas alternativas de reparacin de dao espiritual conforme a los parmetros establecidos por el juez Canado Trindade en el texto precitado.
2.5. Propiedad privada y propiedad comunal

Lea atentamente los siguientes pargrafos de la sentencia de fondo: Sarayaku vs. Ecuador, de 27 de junio de 2012:
145. El artculo 21 de la Convencin Americana protege la vinculacin estrecha que los pueblos indgenas guardan con sus tierras, as como con los recursos naturales de los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se desprendan de ellos. Entre los pueblos indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Estas nociones del dominio y de la posesin sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepcin clsica de propiedad, pero merecen igual proteccin del artculo 21 de la Convencin Americana. Desconocer las versiones especficas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldra a sostener que slo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significara hacer ilusoria la proteccin de tal disposicin para millones de personas. 146. Debido a la conexin intrnseca que los integrantes de los pueblos indgenas y tribales tienen con su territorio, la proteccin del derecho a la propiedad, uso y goce sobre ste es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y gozar del territorio carecera de sentido en el contexto de los pueblos indgenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con la proteccin de los recursos naturales que se encuentran en el territorio. Por ello, la proteccin de los territorios de los pueblos indgenas y tribales tambin deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez permite mantener su modo de vida. Esta conexin entre el territorio y los recursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indgenas y tribales y que son necesarios para su supervivencia fsica y cultural, as como el desarrollo y continuidad de su cosmovisin, es preciso protegerla bajo el artculo 21 de la Convencin para garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.
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Responda a las siguientes preguntas apoyndose en su comprensin del texto anterior. Para su respuesta puede apoyarse igualmente en toda jurisprudencia de la Corte IDH que estime pertinente. 1. Cules son las caractersticas novedosas del derecho a la propiedad de los pueblos indgenas y tribales? 2. Qu elementos determinan el derecho a la propiedad de los pueblos indgenas y tribales sobre sus territorios? 3. Cul es la diferencia sustancial entre tierra y territorio? 4. Enumere las obligaciones derivadas de la obligacin de proteccin de los territorios de los pueblos indgenas y tribales: (por ejemplo: Explique garantizar su seguridad por qu y son permanencia...). brevemente
obligaciones estatales derivadas.
2.6. Consulta previa, libre y consentida

Lea cuidadosamente los siguientes pargrafos de la sentencia de fondo: Saramaka vs. Surinam, de 28 de noviembre de 2007.
133. Primero, la Corte ha manifestado que al garantizar la participacin efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones (supra prr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones. 134. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones.
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Responda a las siguientes preguntas apoyndose en su comprensin del texto anterior. Para su respuesta puede apoyarse igualmente en toda jurisprudencia de la Corte IDH que estime pertinente. 1. Enumere las caractersticas esenciales que debe reunir una consulta para que la Corte IDH considere que se han cumplido las condiciones mnimas de aceptabilidad, adaptacin y eficacia. 2. En qu casos el Estado tiene la obligacin de consultar a los pueblos indgenas y tribales? 3. En qu pueden consistir los procedimientos culturalmente adecuados para una consulta? 4. Siguiendo la sugerencia de la Corte IDH, desarrolle la diferencia conceptual entre la consulta general y la consulta especial calificada por el consentimiento.
3. SUPUESTO PRCTICO
A continuacin estudiaremos una peticin ficticia presentada ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), quien acta en la fase inicial del procedimiento como interlocutor vlido del sistema interamericano frente a los individuos. Queremos con ello complementar el Manual de contenido, que se ha centrado fundamentalmente en la jurisprudencia de la Corte IDH, y adentrar al estudiante (futuro abogado y/o defensor de derechos humanos) en este ejercicio, donde el rol del/la peticionario/a, de la ONG, de la vctima o de sus abogados/as, es de vital importancia. Lea con atencin y realice los ejercicios que se sugieren a continuacin.
1. El 29 de febrero de 2011, el seor Toribia, en representacin del pueblo indgena Sumak denunci ante la CIDH actos de tortura presuntamente cometidos por fuerza pblica del Estado de Mosquitos, contra Pablo Toribia y Jesus Toribia el sbado 30 de enero de 2008 cerca de la municipalidad de Zumbe, donde fueron detenidos ilegalmente, amarrados, interrogados en espaol y golpeados brutalmente. Las vctimas fueron abandonadas cerca del casero de Zumbe, en horas de la madrugada y desde entonces se encuentran en recuperacin, bajo la proteccin del curandero de la
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La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este contexto requiere de mayor anlisis .
comunidad. Las vctimas no hablan espaol. El seor Toribia anexa dos cartas enviadas al Centro de Polica y al Juez municipal de Zumbe donde la comunidad pide que se investiguen los hechos y se sancione a los responsables. El peticionario dice que, hasta el momento de la denuncia la comunidad no ha recibido respuesta A la peticin le fue asignado el nmero 11.345. 2. En su denuncia el peticionario alega la responsabilidad internacional de la Repblica de Mosquitos (en adelante el Estado ), quien ha ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y ha aceptado la competencia contenciosa de la Corte IDH, por haber actuado por intermedio de sus rganos de la fuerza pblica en violacin de los derechos a la vida y la integridad de la Convencin Americana y por no haber protegido a las comunidades indgenas ni adelantado investigaciones claras y efectivas para la sancin de los responsables materiales de tales violaciones. 3. El Estado, por su parte, manifest que la peticin no contiene evidencia de los atentados anunciados en la denuncia e inform, en lo referente a los hechos del caso, que rechazaba por "falsas y tendenciosas, sin prueba alguna, las acusaciones formuladas ante la CIDH, por los sucesos alegados". El Estado acompa su respuesta con copia del Informe de las Fuerzas Armadas del Gobierno, sobre los hechos relativos a la detencin de miembros de la comunidad indgena Sumak, que se relatan como interrogatorios, en el que consta la firma de las vctimas presuntas y su atestacin de haber recibido un buen trato durante su detencin. El Estado anexa igualmente copia del Informe del Abogado Principal de del Ministerio de Guerra sobre el mismo asunto en la que se resumen las investigaciones y actuaciones de la Justicia Penal Militar en el caso que han archivado el expediente. El Estado alega igualmente que los peticionarios no han agotado los recursos internos. 4. La CIDH estudi la peticin en orden de entrada y, despus de agotado el trmite respectivo, en el Informe No. 4/04, aprobado el 24 de diciembre de 2011, la Comisin concluy que la peticin era admisible, de conformidad con lo establecido por los artculos 46 y 47 de la Convencin, y que continuara con el anlisis respecto a las presuntas violaciones de los artculos 5.1, 5.2, 8, 25, 1.1 y 2 del mismo instrumento. La Comisin hizo pblico el registro de la peticin como caso en el informe de 2011 para dar inicio al debate y la decisin sobre el fondo. 5. El 24 de mayo de 2012 fue fijado el plazo de 4 meses para que los peticionarios presentaran sus observaciones adicionales sobre el fondo, que fueron presentadas y transmitidas al Estado el 25 de junio de 2012. 6. El peticionario, en una carta enviada a la CIDH manifest que no se ha hecho justicia en el caso a nivel interno, que no se encuentra en capacidad de llegar a una solucin amistosa con el Estado y que no puede presentar ms observaciones adicionales porque no sabe escribir en espaol y la persona que le escribe las cartas dirigidas a la CIDH no puede seguir hacindolo. En sus observaciones adicionales, el Estado consider que la CIDH no contaba con la informacin necesaria para decidir sobre el fondo y solicit el archivo del expediente.
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7. La CIDH prosigui el examen del caso y en el curso de su reunin siguiente y, en agosto de 2014, debe tomar una decisin relativa al archivo del caso o la presentacin de un informe preliminar con proposiciones y recomendaciones que ser transmitido al Estado como requisito previo de la presentacin del caso ante la Corte IDH. La CIDH puede, adicionalmente, adelantar otras gestiones durante este periodo si lo estima pertinente.
Ejercicios prcticos sugeridos: Proponga un informe de la CIDH (5 pginas mximo) en uno de los dos sentidos posibles: 1) Informe sobre el archivo del caso; o 2) Informe preliminar sobre el fondo, con proposiciones y recomendaciones al Estado. Justifique brevemente su eleccin. El Informe debe contener por lo menos: 1.1. los derechos convencionales pertinentes al caso interpretados conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de pueblos indgenas y tribales; 1.2. 1.3. 1.4. las recomendaciones al Estado; la evaluacin de la accin del Estado de Mosquitos; la justificacin de la decisin de la CIDH.
Adems de la jurisprudencia de la Corte IDH, puede utilizar, en lo posible, los artculos 28-43 del Reglamento de la CIDH, reformado el 19 de marzo de 2013, Resolucin 01/2013, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion12013esp.pdf
4. OTROS EJERCICIOS
Tomando como base los hechos descritos en el supuesto prctico anterior, acte como representante de las vctimas presuntas y formule la denuncia ante la CIDH. Puede apoyarse en la Gua para defensores elaborada por el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL, 2012, 2da edicin), en la [http://cejil.org/sites/default/files/GuiaDH2012Links.pdf], [http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion12013esp.pdf], adems de la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de proteccin de los pueblos indgenas [www.corteidh.or.cr]. 134
resolucin 01/2013 de Reforma al Reglamento de la CIDH,
5. FUENTES DE REFERENCIA (DISPONIBLES ON LINE) 5.1. Doctrina

BELTRO, J. F & OLIVEIRA, A. C., Povos Indgenas e Cidadania: inscries constitucionais como marcadores sociais da diferena na Amrica Latina, 53 Revista de Antropologa de la Universidad de Sao Paulo USP, 2010, pp. 716-744. http://www.revistas.usp.br/ra/article/view/37388/40421 [consultado: 24-4-2013]. CARMONA CALDERA, C. G., Pueblos indgenas y la tolerancia occidental: Los derechos humanos como forma sublimada de asimilacin, 23 Polis (2009), p. 5. http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071865682009000200014&lng=en&nrm=iso&ignore=.html [consultado: 19-2-2013]. CASTRILLN ORREGO, J. D., La Corte Interamericana de Derechos Humanos y los derechos de los pueblos in dgenas en BECERRA RAMREZ, M., (coord.) La Corte Interamericana de Derechos Humanos a veinticinco aos de su funcionamiento , Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2007, pp. 143-204. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2496/10.pdf [consultado: 15-2-2013]. CEJIL, Gua para defensores y defensoras de Derechos Humanos: La proteccin de los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. 2da. edicin actualizada, 2012, San Jos de Costa Rica, Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, 159 pp. http://cejil.org/sites/default/files/GuiaDH2012Links.pdf Los aportes de la jurisprudencia de la [consultado: 21-5-2013]. DEL TORO HUERTA, M. I., Corte Interamericana de Derechos Humanos en la configuracin del derecho de propiedad colectiva de los pueblos indgenas, SELAPapers, no 58, 2008, pp. 1-24, http://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/58 15-2-2013]. DULITZKY, A., Los pueblos indgenas: jurisprudencia del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, 26 Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1998), pp. 141142. http://www.utexas.edu/law/faculty/adulitzky/37-Pueblosindigenas-jurisprudencia.pdf [consultado: 19-2-2013]. GARCA RAMREZ, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos en materia de reparaciones, en : Corte IDH, [consultado:
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136
5.2. Documentacin
CIDH, OEA/Ser.L/V/II.32, doc. 3, rev. 2 (14-2-1974): Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de 1973, caso del Pueblo Guaibo c. Colombia. Todos los informes de la CIDH estn disponibles en el sitio: www.cidh.org CIDH, OEA/Ser.L/V/II.37, doc. 20, corr. 1 (28-6-1976): Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de 1975, caso de los Pueblos indgenas Ach c. Paraguay CIDH, OEA/Ser.L/V/II.62, doc. 10, rev. 3 (29-11-1983): Informe especial sobre la situacin de derechos humanos de un sector de la poblacin de Nicaragua de origen miskito. CIDH, OEA/Ser.L/V/II.76, doc. 10 (18-9-1989): Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de 1988 -1989, captulo VI, II Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969. Declaracin de los Derechos Sociales del Trabajador (Carta Internacional Americana de Garantas Sociales) de 1947. OEA, AG/Res. 1022 (XIX-0/89) (18-11-1989): Resolucin de la Asamblea General relativa al Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, pr. 13. OEA, doc. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09 (30-12-2009): Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. de Normas y jurisprudencia Humanos, del Sistema p. Interamericano Derechos 153
http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Indice.htm [consultado: 19-2-2013] OEA, CIDH. Resolucin 01/2013 polticas (19 -3-2013): y Reforma del Reglamento, prcticas.
http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion12013esp.pdf [consultado: 21-5-2013]. OIT, doc. s/n. Aplicacin del Convenio nm. 169 de la OIT por tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina. Una recopilacin de casos, 199 pp. [consultado: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--normes/documents/publication/wcms_116075.pdf 19-2-2013]. ONU, doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.5 (8-4-1994): Observacin General No. 23 (General Comments) Derechos de las minoras (art. 27) http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G94/162/64/IMG/G9416264.pdf?Op enElement [consultado: 19-2-2013]. ONU, doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4. Volumen V (3 -9-1987): Estudio del problema de la discriminacin contra las poblaciones indgenas, Informe final (ltima parte)*, presentado por el Sr.
137
Jos R. Martnez Cobo, Relator Especial. http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N86/121/02/PDF/N8612102.pdf?Op enElement [consultado: 19-2-2013].
5.3. Jurisprudencia
Corte IDH, caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname , sentencia de fondo, 4 de diciembre de 1991. Toda la jurisprudencia de la Corte IDH est disponible en el sitio: www.corteidh.or.cr Corte IDH, caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname, sentencia de reparaciones y costas, 10 de septiembre de 1993. Corte IDH, caso Ivcher Bronstein vs. Per, competencia, 24 septiembre de 1999. Corte IDH, caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala, sentencia de fondo, 25 de noviembre de 2000. Corte IDH, caso Ivcher Bronstein vs. Per, sentencia de reparaciones y costas, 6 de febrero de 2001. Corte IDH, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia de fondo, reparaciones y costas, 31 de agosto de 2001 Corte IDH, caso de la Masacre Plan Snchez vs. Guatemala, sentencia de fondo, 29 de abril de 2004. Corte IDH, caso Comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de fondo, reparaciones y costas, 17 de junio de 2005. Corte IDH, caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 15 de junio de 2005. Corte IDH, caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 23 de junio de 2005. Corte IDH, caso Comunidad indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de fondo, reparaciones y costas, 29 de marzo de 2006. Corte IDH, caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 21 de noviembre de 2007. Corte IDH, caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 28 de noviembre de 2007. Corte IDH, caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia, 12 de agosto de 2008. Corte IDH, caso Tiu Tojn vs. Guatemala, sentencia de fondo, reparaciones y costas, 26 de noviembre de 2008. Corte IDH, caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 25 de mayo de 2010.
138
Corte IDH, caso Comunidad indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay , sentencia de fondo, reparaciones y costas, 24 de agosto de 2010. Corte IDH, caso Fernndez Ortega y otros. vs. Mxico, sentencia de excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, 30 de agosto de 2010. Corte IDH, caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, sentencia de excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, 31 de agosto de 2010. Corte IDH, caso Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, sentencia de fondo y reparaciones, 27 de junio de 2012. Corte IDH, caso Masacres de Ro Negro vs. Guatemala, sentencia de excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, 4 de septiembre de 2012. Corte IDH, opinin consultiva de 14 de julio de 1989, OC -10/89, Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos , solicitada por Colombia. Corte IDH, opinin consultiva de 24 de septiembre de 1982, OC -1/82, Otros tratados. Objeto de la funcin consultiva de la Cor te (art. 64 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), solicitada por el Per.
5.4. Bibliotecas virtuales

Actualidad de Derecho Internacional: www.ridi.org Anuario Mexicano de Derecho Internacional: http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/DerechoInternacional/pr esentacion.htm Biblioteca de derechos humanos de la Universidad de Minesota: www.umn.edu Biblioteca del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Repblica de Argentina: http://www.biblioteca.jus.gov.ar/derecho-internacional.html Biblioteca digital Arstides Rojas de la Repblica Bolivariana de Venezuela: http://www.bibliodar.mppeu.gob.ve/?q=doc_categoria/derecho %20internacional%20de%20los%20derechos%20humanos Biblioteca conjunta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Centro el de Instituto derechos Interamericano humanos de la de Derechos de Humanos: Pretoria: http://biblioteca.corteidh.or.cr Universidad www.ac.za
139
Centro
por
la
Justicia
el
Derecho
Internacional
CEJIL:
http://cejil.org/publicaciones CREDHO (Paris Sud): www.credho.org Revista trimestral de derechos humanos: www.revtrdrh.be Interights: International centre for the legal protection of human rights: http://www.interights.org/home/index.html American Society of International Law: http://www.asil.org/catalog.cfm Sistema de Archivo de Documentos de Naciones Unidas: http://documents.un.org/s.html ; http://www.un.org/es/documents/ods/
5.5. Pginas de organizaciones interestatales

Corte Internacional de Justicia: www.cij.org Organizacin de Naciones Unidas: www.un.org Consejo de los derechos humanos: www2.ohchr.org/french/bodies/hrcouncil/ Consejo de Europa: www.coe.int Corte europea de derechos humanos www.echr.coe.int Corte penal internacional: www.icc-cpi.int Comisin interamericana de derechos humanos: www.cidh.org Corte interamericana de derechos humanos: www.corteidh.or.cr Corte africana de derechos humanos y de los pueblos: http://www.african-court.org/fr/ Organizacin Internacional del Trabajo: http://www.ilo.org/indigenous/lang--es/index.htm
140
V
DERECHOS HUMANOS Y DIVERSIDAD SEXUAL
141
10
LA INTERDICCIN DE DISCRIMINACIN POR RAZN DE ORIENTACIN SEXUAL E IDENTIDAD SEXUAL EN EL MBITO INTERNACIONAL
Ascensin Elvira Perales Universidad Carlos III De Madrid
1.1
Se recomienda la lectura y comentario de los Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicacin de la legislacin internacional de derechos humanos en relacin con la orientacin sexual y la identidad de gnero. Los Principios son fcilmente www.yogyakartaprinciples.org accesibles en
Resumen: Los Principios constituyen un catlogo de derechos elaborado a partir de la bsqueda del respeto a la orientacin o la identidad sexual. En ellos encontramos no solo el enunciado de los derechos, sino tambin las recomendaciones que se hacen a los Estados (tanto vinculadas a cada derecho enunciado como generales) para garantizar el efectivo goce de los derechos a las personas LGTBI.
1.2
Lecturas complementarias: En el mismo enlace citado se encuentran otros dos recursos de utilidad:
Jurisprudential Annotations to the Yogyakarta Principles (Noviembre 2007. Anotaciones efectuadas en el marco de University of Nottingham Human Rights Law Centre , bajo la direccin del Prof. Michael O Flaherty. Investigador principal: Gwyneth Williams LLM), en las que se vinculan esos principios con diferentes declaraciones y con resoluciones de organismos y tribunales internacionales, normativa estatal y textos de
143
La interdiccin de discriminacin por razn de orientacin sexual e indentidad sexual en el mbito internacional
expertos.
O Flaherty, Michael y Fisher, John: Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law: Contextualising the Yogyakarta Principles , en Human Rights Law Review 8:2 (2008), pp. 207-248. Artculo en el que, entre otros aspectos, se critican tambin los puntos dbiles de estos principios.
Cuestiones: Los Principios constituyen un buen medio para propiciar el debate en torno a los derechos y su defensa- del colectivo LGTBI. A partir de su lectura y, en su caso, con el apoyo de las otras dos lecturas sugeridas, cabe abordar los siguientes ejercicios: 1. Contemplar los matices que ofrecen los Principios de los derechos generalmente reconocidos con respecto a las personas LGTB. Por ejemplo, en torno al P 6, donde por una parte puede abordarse el derecho de cada persona a revelar o no datos sobre su orientacin y/o identidad sexual y, en torno a este punto discutir si en determinados supuestos sera posible divulgar este tipo de informacin sin el consentimiento de la persona afectada (por ejemplo en caso de polticos que se manifestaran pblicamente en contra de los derechos de las personas LGTBI). As mismo, puede abordarse la afectacin a la privacidad que puede producirse desde el momento en que se denuncia una discriminacin por razn de orientacin o identidad sexual o la vulneracin de algn otro derecho originado por esos motivos. 2. Estudiar aquellos derechos que son especficos de esas personas, como son, en particular, el P 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica) y el P 18 (proteccin contra abusos mdicos) 3. Estudiar en qu medida pueden y deben intervenir los Estados para garantizar esos derechos. En este caso, se distinguir de medidas de accin directa, ya sean legislativas (por ejemplo, reconocimiento del matrimonio para las personas del mismo sexo) o de proteccin frente a vulneraciones de derechos (como la creacin de unidades especializadas en la defensoras de derechos), ya de accin
144
indirecta, como la aprobacin de polticas destinadas a fomentar la no discriminacin (en este captulo se incluiran medidas como la formacin de funcionarios que, por su trabajo, hayan de abordar, en mayor medida, situaciones o problemas relacionados con LGTBIs, como puedan ser policas, mdicos). 4. Analizar en qu medida la legislacin y la prctica del propio pas es respetuosa con esos principios. Se pueden analizar diferentes sectores para comprobar el cumplimiento de la legislacin estatal con los principios de Yogyakarta, analizando los aspectos ms ligados con los problemas del colectivo LGTBI en Derecho civil, laboral, pero tambin se analizar si en la prctica se respetan esos principios. En aquellos supuestos en los que una legislacin respetuosa con los derechos de las personas LGTBI no se vea acompaada por una prctica semejante, se efectuarn propuestas adecuacin. 5. Discutir acerca de la posible conversin de estos principios en un tratado internacional, de forma similar a los que se han firmado en defensa de los derechos de los menores o de las mujeres y analizar cules pueden ser los motivos que han provocado que no se llegara a esa conversin. El estudio general de los Principios de Yogyakarta puede combinarse con el estudio especfico de uno o de alguno de ellos, en particular para comprobar en qu medida el derecho/derechos elegidos son respetados desde el entorno ms cercano (en la Universidad, en la ciudad), la percepcin social del problema y el tratamiento que ofrecen los medios de comunicacin, para posteriormente ofrecer propuestas para lograr el pleno respeto a los derechos del colectivo LGTBI. en orden a conseguir la correspondiente
145
Caso Asociaia Accept, Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 25 de abril de 2013, asunto C-81/12.
Como lectura jurisprudencial proponemos una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, por su facilidad para acceder al texto completo tanto en espaol como en portugus, al margen de que, en la actualidad, la Unin Europea ofrece un nivel de proteccin significativo en los aspectos que se vinculan con su mbito competencial. La Sentencia elegida es el caso Asociaia Accept, Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 25 de abril de 2013, asunto C-81/12. En ella se responde a una cuestin prejudicial planteada por la Corte de Apelacin de Bucarest, en concreto la Corte Nacional para combatir la discriminacin (Rumana), sobre un caso de discriminacin por razn de orientacin sexual en la contratacin de un jugador de ftbol, promovido por una asociacin dedicada a la lucha contra la discriminacin. De ella destacamos los siguientes prrafos: 50 El hecho de que, en una situacin como aquella de la que trae causa el litigio principal, tal empresario no se distanciara claramente de las declaraciones controvertidas constituye un elemento que puede ser tenido en cuenta por el tribunal que conoce del litigio, en una apreciacin global de los hechos. 51 Procede recordar a este respecto que la percepcin del pblico o de los medios de que se trata pueden constituir indicios pertinentes para la apreciacin global de las declaraciones controvertidas en el litigio principal (vase, en este sentido, la sentencia de 17 de abril de 2007, AGM-COS.MET, C-470/03, Rec. p. I-2749, apartados 55 a 58). 52 Por otra parte, en contra de lo que el CNCD dio a entender en sus observaciones ante Tribunal de Justicia, tanto escritas como orales, el hecho de que un club de ftbol profesional como el del litigio principal no emprendiera negociacin alguna con vistas a contratar a un deportista presentado como homosexual no excluye la posibilidad de que se consideren acreditados hechos que permiten presumir
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la existencia de una discriminacin practicada por dicho club. 53 Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones primera y segunda que los artculos 2, apartado 2, y 10, apartado 1, de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que hechos como aquellos de los que trae causa el litigio principal pueden calificarse de hechos que permit[e]n presumir la existencia de discriminacin respecto de un club de ftbol profesional, cuando las declaraciones de que se trate emanen de quien, sin disponer necesariamente desde el punto de vista jurdico de la capacidad necesaria para vincularlo o representarlo en materia de contratacin de personal, se presenta a s mismo y es percibido en los medios de comunicacin y en la sociedad como el principal directivo de dicho club. [] 55 A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que cuando se acrediten hechos que permitan presumir que existe una discriminacin en el sentido de dicha Directiva, la aplicacin efectiva del principio de igualdad de trato exigir que la carga de la prueba recaiga en los demandados de que se trate, quienes habrn de demostrar que no hubo violacin de dicho principio (vase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2008, Coleman, C-303/06, Rec. p. I-5603, apartado 54). 56 En este contexto, las partes demandadas pueden refutar ante los tribunales nacionales competentes la existencia de tal violacin, acreditando mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, en particular, que su poltica de contratacin de personal est basada en elementos ajenos a cualquier discriminacin por razn de la orientacin sexual. 57 Para desvirtuar la presuncin simple cuya existencia puede deducirse del artculo 10, apartado 1, de la Directiva 2000/78 no es necesario que la parte demandada demuestre que en el pasado se contrat a personas con determinada orientacin sexual, pues, en determinadas circunstancias, tal exigencia podra violar el derecho al respeto a la vida privada.
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58 En el marco de la apreciacin global que corresponde entonces efectuar al tribunal nacional que conoce del litigio, la apariencia de discriminacin basada en la orientacin sexual podra refutarse a partir de un conjunto de indicios concordantes. Tal como Accept aleg, en esencia, entre tales indicios podra figurar, en particular, una reaccin de la parte demandada de que se trate distancindose claramente de las declaraciones pblicas que dieron lugar a la apariencia de discriminacin, as como la existencia de disposiciones expresas en materia de poltica de contratacin de personal de esa parte demandada, al objeto de garantizar el respeto del principio de igualdad de trato en el sentido de la Directiva 2000/78. A la luz de la Sentencia cabe plantear una serie de preguntas: 1. Afecta la interdiccin de discriminacin a las relaciones entre particulares? 2. Pueden la discriminacin por razn de orientacin sexual imputarse a personas jurdicas y no solo a personas naturales? En qu casos? 3. Podra un determinado medio de defensa provocar alguna vulneracin de derechos? Por qu motivo? 4. Qu particularidad procesal ofrecen los supuestos de discriminacin por razn de orientacin/identidad sexual con respecto a su prueba? 5. Qu rganos son los encargados de la defensa de estos derechos? 6. Considera que se respetan los Principios de Yogyakarta? Cules se ven afectados? 7. A la luz de esta sentencia, ante unas circunstancias semejantes, en qu medida el Derecho interno aporta instrumentos de garanta? De no lograr satisfaccin por parte de los rganos estales, Cabra posibilidad de recurso a rganos supranacionales? Cul sera la va y el procedimiento? Documentacin complementaria: De igual modo podran analizarse otras sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea: asuntos Rmer (Sentencia de 10 de mayo de 2011, C-147/08), Maruko (Sentencia
148
de 1 de abril de 2008, C-267/06), K.B. (Sentencia de 7 de enero de 2004, C- 117/01) o Margaret Richards (Sentencia de 27 de abril de 2006, C-423/04). Los enlaces para buscar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea son: http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/ o http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=es Tambin puede resultar de utilidad el enlace general de la Unin Europea: www.europa.eu
3. SUPUESTO PRCTICO
Doa Manuela Prez se someti a una operacin de cambio de sexo en 1992, para adecuar su cuerpo a su identidad sexual, convirtindose as en Manuel Prez y dando lugar a los cambios correspondientes en el Registro Civil, para despus proceder a cambio de identidad en el resto de documentos. No obstante, cuando en el ao 2000 desea contraer matrimonio con Doa Cristina Gmez, el encargado del Registro le informa de que no es posible dado que su sexo biolgico de nacimiento era femenino y que la legislacin del pas no permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Aos despus, en 2011 le informa la empresa en la que trabajaba que haba de jubilarse dado que haba alcanzado los 60 aos, fecha de jubilacin para las mujeres, aduciendo que, puesto que haba entrado en la empresa con anterioridad al cambio de sexo, segua figurando como mujer; por lo tanto haba de jubilarse a esa edad y con la fijacin de la pensin de jubilacin correspondiente a los aos prestados hasta esa fecha- y no a los 65, edad de jubilacin atribuida a los varones. Preguntas: 1. Es correcta la postura del encargado del registro, negando la posibilidad de contraer matrimonio la Sr. Prez? Argumente la respuesta. 2. Ha de jubilarse el Sr. Prez a los 60 aos como pretende la empresa? 3. Qu argumentos deber esgrimir el Sr. Prez para justificar que su jubilacin no deber producirse hasta los 65 aos? 149
4. Qu Principios de Yogyakarta se ven afectados? 5. Se han planteado casos similares en su pas? Cul ha sido la respuesta ofrecida por los poderes pblicos? Considera la respuesta adecuada de a la luz de los tratados en internacionales? 6. Busque sentencias tribunales internacionales, particular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en la que se aborden casos similares.
4. FUENTES DE INFORMACIN COMPLEMENTARIAS 4.1. Bibliografa

BORRILLO, D. Y GUTIRREZ CASTILLO, V. (Dirs.): Derecho y Polticas de las sexualidades: Perspectiva del mundo latino-mediterrneo, Huygens, Barcelona, 2013 BORRILLO, DANIEL: Lutter contre les discriminations. Ed. La Dcouverte, Recherches, Paris, 2003 BUSTOS MORENO, YOLANDA B.: La transexualidad (De acuerdo a la Ley 3/2007, de 15 de marzo), Dykinson, 2008. OFLAHERTY, MICHAEL Y FISHER, JOHN: Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law: Contextualising the Yogyakarta Principles, en Human Rights Law Review 8:2 (2008), pp. 207-248 (accesible en www.yogyakartaprinciples.org). OFLAHERTY, MICHAEL (COORD.): Jurisprudential annotations to the Yogyakarta Principles. www.yogyakartaprinciples.org VV.AA.: Discriminao por orientao sexual. A homossexualidade e a transexualidade diante da experiencia constitucional. UniforConceito Editorial, Florianpolis, 2012. VV.AA.: Revista General de Derecho Constitucional (revista electrnica de Iustel), nm. , 2013, monogrfico.
4.2. Enlaces
Comit de Derechos Humanos de la ONU: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/hrc/ Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea: http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/ Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#
150
11
DIREITOS HUMANOS E DIVERSIDADE SEXUAL NO SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS
Cristina Figueiredo Terezo Universidade Federal do Par
1.1
Sentena atala Riffo e filhas Vs chile. Sentena de Mrito, Reparaes e Custas de 24 de fevereiro de 2012. Para ter acesso ao texto integral da sentena, deve-se acessar o endereo eletrnico indicado: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_254_es p.pdf
caso
trata
de
Karen
Atala
Riffo
que
se
separou
judicialmente de Ricardo Jaime Lpez Allende em maro de 2002. Dessa unio, nasceram M., V. e R. Com a separao do casal, a guarda e tutela das crianas ficou com a me. Em 15 de janeiro de 2003, Ricardo Allende reclamou a guarda das filhas por entender que o relacionamento de Karen com uma lsbica causaria srios danos a formao intelectual e sade das crianas, o que foi deferido pela Suprema Corte do Chile em maio de 2004. A Comisso Interamericana apresentou demanda ante a Corte Interamericana de Direitos Humanos em setembro de 2010, alegando violaes aos artigos 11, 17, 19, 24, 8 e 25, todos com conexo ao artigo 1.1 da CADH. Responda as seguintes questes: 1. O caso em apreo versa sobre orientao sexual, identidade de gnero ou expresso de genro? Justifique. 2. Qual o conceito de orientao sexual adotado pela Corte Interamericana no presente caso?
151
Direitos Humanos e diversidade sexual no Sistema Interamericano de Proteao dos dereitos humanos
3. Qual a interpretao adotada pela Corte Interamericana ao incluir a orientao sexual no artigo 1.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos? 4. Diante das alegaes do Estado de que no havia consenso na sociedade em torno da concepo plural de famlia, qual foi a deciso da Corte Interamericana? 5. O direito vida privada absoluto? Havendo possibilidade de restrio, quais os requisitos a serem observados? 6. Qual o fundamento usada pela Corte Interamericana para entender que o direito famlia contido no artigo 17 da Conveno Americana foi violado?
1.2
Demanda apresentada pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos para o caso Atala Riffo e Filhas vs. Chile Para ter acesso ao texto integral da demanda, deve-se acessar o endereo eletrnico indicado: http://www.cidh.org/demandas/12.502SP.pdf
Responda as seguintes questes: 1. Para saber se uma medida sugere adotada se pelo Estado discriminatria ou no, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos que faa um teste, semelhante ao que usado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Como seria esse teste? 2. Qual a diferena entre os conceitos de igualdade e no discriminao apontados pela Comisso Interamericana?
2. SUPUESTO PRCTICO
O Estado de Generolndia uma democracia recente na Amrica Latina, devido seu longo perodo de colnia e de regimes sucessivos totalitrios, que surgiram logo aps sua independncia, no incio do sculo XIX. Desde sua democratizao, com a aprovao de uma Constituio moderna, pautada pela proteo dos direitos fundamentais e na dignidade humana, o Estado vem ratificando todos os tratados internacionais de Direitos Humanos, entre eles a Conveno Americana de Direitos Humanos, com reconhecimento expresso da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, desde 1988. Diante disso, assume slida posio internacional de Estado cumpridor das suas obrigaes 152
internacionais, tendo inclusive, recentemente votado de maneira favorvel aprovao pela OEA da Conveno Interamericana Contra Todas as Formas de Discriminao e Tolerncia, sem contudo ainda ratific-la. Joo Rodriguez nasceu no Estado da Generolndia, em uma regio pobre do pas, caracterizada pela produo agrcola e pela presena de povos indgenas. Desde criana, Joo apresentava comportamento feminino, sempre se travestindo de vestimenta e adornos comumente usados pelo gnero feminino. Em razo do seu maneirismo, Joo era discriminado na escola e no ambiente familiar, fazendo com que ainda criana deixasse sua comunidade para viver na capital do Estado em 15 de maro de 1988. Em funo da baixa formao escolar que possua, Joo Rodriguez optou pela prostituio para se manter e assumiu novo nome: queria se chamar Maria Rodriguez. Com os recursos obtidos da prostituio, Maria fez modificaes em seu corpo, a fim de se aproximar cada vez mais das formas biolgicas da mulher. Alm disso, manteve seus estudos, o que lhe proporcionou uma bolsa de estudos para cursar pedagogia. Ao final do curso em 10 de dezembro de 2011, Maria se graduou em Pedagogia e ingressou com um pedido administrativo em sua Universidade, em 11 de dezembro de 2011, que era pblica, para que no diploma constasse o nome de Maria Rodriguez. Em 20 de dezembro de 2011, a Universidade no deferiu o pedido de Maria, por considerar que todos os seus documentos pessoais apresentavam o nome de Joo Rodriguez e que tais dados acompanhavam sua atividade escolar dentro daquela Universidade e, por via de consequncia, fundamentariam os dados para emisso do diploma universitrio. Maria Rodriguez ento ingressou com uma ao judicial, em 02 de janeiro de 2012, requerendo que o nome de Maria constasse no seu diploma. O pedido de Maria se fundamentava na Constituio de Generolndia que previa igualdade perante a lei, sem qualquer forma de discriminao e o direito ao nome, como um direito individual e fundamental de todos os cidados. O juzo de primeiro grau entendeu que o pedido de Maria no encontrava amparo nas normas do Estado de Generolndia. Maria
153
Direitos Humanos e diversidade sexual no Sistema Interamericano de Proteao dos dereitos humanos
ento recorreu e depois de 6 meses, o Tribunal manteve a deciso do primeiro juzo, em 02 de julho de 2012. Diante de tais deciss judiciais, Maria ingressou com um recurso ante a Corte Constitucional que, passados 6 meses, ainda est pendente de julgamento. Nesse sentido, Maria se recusou a receber o diploma universitrio e portanto como ainda no pode exercer regularmente sua profisso, decidiu ingressar com uma denncia perante o Sistema Interamericano, em 02 de janeiro de 2013. Os fatos relatados so hipotticos. Responda as seguintes questes: 1. Quais os direitos previstos na Conveno Americana de Direitos Humanos poderiam ser declarados violados pelos rgos do Sistema Interamericano? Justifique as razes. 2. Quais seriam os precedentes jurisprudenciais da Comisso e da Corte Interamericana de Direitos Humanos que poderiam ser utilizados para o julgamento da questo? Explique os precedentes e demonstre como eles poderiam ser aplicados no caso em estudo. 3. O caso em estudo se refere orientao sexual, identidade de gnero ou expresso de gnero? Justifique sua escolha.

No video indicado, possvel assistir uma audincia temtica, realizada na Comisso Interamericana de Direitos Humanos durante o 140 Perodo de Sesses em 25 de outubro de 2010. A audincia foi designada de Discriminao contra a Populao Transexual, Transgnero e Travesti no Brasil e foi solicitada pelo Centro de Justia e Direito Internacional (CEJIL/Brasil), Rede Nacional de Negros e Negras LGBT, Grupo Ativista de Travestis e Transexuais e Amig@s (GATTA) e Identidade. http://www.oas.org/OASPage/videosasf/2010/10/102510_v3.wmv Aps assistir a audincia temtica, identifique os principais argumentos apresentados pelas partes durante a audincia, bem
154
como os recursos utilizados por elas (peticionrios e Estado) para exporem seus argumentos, como testemunhas, videos, exposio de especialistas no tema e etc.

BORGES, Caque; et all. Direitos Humanos, Orientao Sexual e Identidade de Gnero: o combate discriminao e a luta por direitos. Simulao das Naes Unidas para Secundaristas 2012. Disponvel em: http://sinus.org.br/2012/wpcontent/uploads/07-SoCHum.pdf Human Rigts Education Associates. Orientao Sexual e Direitos Humanos. Disponvel em: http://www.hrea.org/index.php?doc_id=701

Associao Internacional para Lsbica, Gay, Trans e Intersexo ILGA http://ilga.org Este endereo eletrnico congrega vrias organizaes e entidades que atuam no tema. Unidade para os Direitos das Pessoas LGBTI da Comisso Interamericana de Direitos Humanos http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/enlaces/ Neste endereo eletrnico tem-se acesso informaes sobre como a temtica em questo vem sendo tratada pelos rgos do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Assim, esto disponveis jurisprudncias, audincias, bem como informaes acerca das atividades da prpria Unidade, como produo de relatrios e visitas in loco.
155
VI
ANEXO: ESTUDIOS DE CASO
12
LA PROTECCIN DEL DERECHO AL AGUA DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Nataly Viviana Vargas Gamboa y Shirley Gamboa Alba Universidad Autnoma Juan Misael Saracho
La finalidad de esta actividad es definir, en primer lugar, el esquema y visin que adquiere el Derecho al Agua para los Pueblos Indgenas, destacando su especial relacin con este recurso, lo cual afecta directamente a sus prcticas culturales y a sus niveles de dignidad de vida. En segundo lugar, se tratar de presentar la construccin internacional del Derecho al Agua, as como los mecanismos de proteccin con los que cuentan los Pueblos Indgenas para obtener la tutela de dicho derecho.
1.1. Libro colectivo

Se recomienda, en un primer momento, la lectura del siguiente texto:
1.1
BOELENS, Rutgerd, CHIBA Moe, NAKASHIMA Douglas., Y RETANA, Vanessa (Eds.). El agua y los pueblos indgenas, Conocimientos de la Naturaleza 2, UNESCO, Pars. 2007. El libro se encuentra dividido en dos partes en la versin on line, puede verse cada parte en: http://portal.unesco.org/science/en/files/5809/11883043131 W/W http://portal.unesco.org/science/es/files/5811/11883044461 W/W
Sobre los autores: BOELENS, Rutger, es docente investigador de la Wageningen Universiteit, sus actividades de enseanza de centran en la gestin de los recursos hidrulicos, desarrollo rural,
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La proteccin del derecho al agua de los pueblos indgenas
pluralismo legal, derechos de agua, polticas de inversin. Ha coordinado diversas actividades en calidad de Investigador, Docente y Coordinador de Proyectos de Investigacin. Forma parte del Departamento de Riego y Gestin del Agua, en la Universidad de Wageningen y es asesor acadmico en la Universidad Mayor San Simn Bolivia. Realiza tambin supervisin de estudiantes de Doctorado y Mster en los pases andinos. Editando solo, en coedicin o en coautora: Agua y Derecho: Polticas Hdricas, Derechos Consuetudinarios e Identidades Locales (2006). Derechos Colectivos y Polticas Hdricas en la Regin Andina (2006). Water, community and Identity: The Politics of Cultural an Agricultural Production in the Andes (2003). Derechos al agua y Accin Colectiva (2001.) CHIBA, Moe: Sistemas de Conocimiento Locales e indgenas, UNESCO. NAKASHIMA, Douglas: Lder, Sistemas de Conocimiento Locales e Indgenas, UNESCO. RETANA, Vanessa: Sistemas de Conocimiento Locales e indgenas, UNESCO. El equipo de la UNESCO, ha editado, coordinado y supervisado diversos proyectos en relacin al Derecho al Agua y los Derechos Indgenas. As han publicado (juntos o separados): Conocimientos del Pueblo Mayanga sobre la Convivencia del Hombre y la Naturaleza (2010) Weatering uncertainty in the Arctic (2012). An indigenous Knowledge Forum on Climate Change Impacts (2008). Resumen: El Agua y los Pueblos Indgenas, tiene como base a los documentos entregados durante el Segundo, Tercer y Cuarto Foro Mundial del Agua (La Haya en 2000, Kyoto en 2003 y Mxico 2006). Resulta del gran vaco que existe en las polticas internacionales y nacionales en relacin a los pueblos indgenas, trayendo a las exigencias indgenas a un primer plano, cuyas crticas han sido cruciales en los debates internacionales. As, se reposicionan las expresiones y visiones del conocimiento indgena con la perspectiva de integrarlas en la articulacin de soluciones
160
para la crisis mundial del agua. Contribuyen en el trabajo numerosos expertos desde una perspectiva multidisciplinar.
1.2. Artculo en revista cientfica

En un segundo momento es importante estudiar la evolucin del tratamiento del Derecho al Agua a partir del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), para su proteccin. Para ello se recomienda:
1.2
SALMN, Elizabeth. El Derecho Humano al agua y los aportes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en Universitas, Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, N16, julio 2012. ISSN 1698-7950, pp. 245-268. Puede verse en: http://universitas.idhbc.es/n16/16-11.pdf
Sobre la autora Elizabeth Salmn es Profesora Ordinaria del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, entre sus distintas lneas de investigacin Internacional se encuentran: Grupos Derechos vulnerables, Derecho Humanitario,
Humanos y Gnero. Ha participado como consultora legal de la Secretara de la Corte Penal Internacional y en Derechos Humanos y Human Rihts Based Approach (HRBA). Entre sus ltimas publicaciones se encuentran: El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2 Edicin, 2012). Introduccin al Derecho Internacional Humanitario (3 Edicin, 2012). La consulta previa, libre e informada en el Per. La inclusin del inters indgena en el mundo de los derechos humanos (1 Edicin, 2012). La progresiva incorporacin de las empresas multinacionales en la lgica de los Derechos Humanos (1 Edicin, 2012). El Per y su poltica exterior en materia de Derechos Internacional Humanitario: Resea de un camino inacabado. En Veinte aos de poltica exterior peruana 1991-2011 (2012). Resumen: El texto refleja la evolucin de la proteccin del Derecho al Agua, el que pese a no encontrarse enunciado de forma explcita en un instrumento internacional vinculante, ha logrado, a travs de la interpretacin del SIDH, construir estndares de proteccin, a 161
partir de los derechos a la propiedad, vida, integridad e igualdad y no discriminacin. Destacando que dichos estndares se circunscriben especialmente a la proteccin de algunos grupos de vulnerabilidad, como los pueblos indgenas.
1.3. Preguntas
En relacin a la primera lectura 1. Es adecuada la participacin de los pueblos indgenas en el tratamiento del Derecho al Agua en las instancias internacionales? 2. Describa las propuestas de accin para el fortalecimiento del Derecho al Agua desde la visin de los Pueblos Indgenas Andinos. es una visin compartida por los Indgenas no andinos? 3. Cul es la visin de los Pueblos Indgenas del Derecho al Agua? Qu otros aspectos contempla el Derecho al Agua adems del de su provisin? 4. Existen puntos en comn entre las diferentes culturas con respecto a la concepcin del Derecho al Agua? 5. Debata con sus compaeros: Los gobiernos nacionales se preocupan por la proteccin de la relacin espiritual que tienen los Pueblos Indgenas con el agua? 6. Cules son los principales desafos de los gobiernos nacionales para lograr el reconocimiento pleno y garanta del Derecho al Agua de los Pueblos Indgenas? 7. Mencione los puntos que considere ms importantes de la Declaracin de Kyoto de los Pueblos Indgenas sobre el Agua y de la Declaracin Tlatokan Atlahuak. En relacin a la segunda lectura 1. Explique brevemente el funcionamiento del SIDH para la proteccin de los Derechos Humanos. 2. Qu instrumentos internacionales reconocen al Derecho al Agua como un Derecho Humano? 3. Describa los estndares del Derecho Humano al Agua en el SIDH (Propiedad, vida, integridad y no discriminacin). 4. Cmo se ha manifestado el SIDH con respecto al Derecho al Agua de los Pueblos Indgenas? Pueblos
162
5. Cul es el impacto de la jurisprudencia del SIDH en las cortes nacionales latinoamericanas?
La finalidad de esta actividad es conocer los dictmenes de los rganos del SIDH en la proteccin al Derecho al Agua.
Informe de Fondo de la CIDH en el asunto Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo Vs. Belice, de 12 de octubre de 2004. Puede encontrarse en la pgina de la CIDH, concretamente en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2004sp/Belize.12053.htm
En este caso se propone la lectura del informe N40/04 correspondiente al caso 12.053. El Centro de Recursos Legales Indgenas y el Consejo Cultural Maya de Toledo demandan la responsabilidad del Estado de Belice como responsable de la violacin de los derechos consagrados en el Declaracin Americana de Derechos y deberes del Hombre, en relacin a ciertas tierras y recursos naturales que alegan les pertenecen y han sido otorgadas a terceros mediante sus concesiones madereras con la y petroleras. consecuente Vulnerando derechos territoriales,
afectacin negativa del medio ambiente, ocasionando graves problemas de subsistencia para el Pueblo Maya y su cultura. En este caso resulta particularmente interesante la lectura de los prrafos 31 a 36, en los que se habla especficamente del Derecho al Agua, as como los prrafos 112 a 120 que versan sobre el Derecho a la Propiedad, del que puede desprenderse el Derecho al Agua. Siendo mucho ms ilustrativa su lectura completa y, por supuesto, necesaria para la resolucin de los cuestionarios. Realice y responda a las siguientes actividades y cuestiones 1. Localice en la base de datos de la CIDH y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) al menos cinco casos que mencionen violaciones al Derecho al Agua de los Pueblos Indgenas. En referencia al caso planteado, responda las siguientes preguntas:
163
2. Sobre qu derechos se encuentra sostenido el Derecho al Agua del Pueblo Maya?. Fundamente. 3. Qu dice el Informe en relacin a la evolucin del Derecho Internacional? Cmo afecta dicha evolucin al Derecho al Agua de los Pueblos Indgenas? 4. De qu manera se incluye al Derecho al Agua de los Pueblos Indgenas dentro de su Derecho a la Propiedad? 5. Si bien la CIDH no se pronuncia directamente sobre la violacin del Derecho al Agua, puesto que este derecho no fue individualmente alegado en la peticin del Pueblo Maya De qu manera influye el dictamen de la Comisin sobre el Derecho al Agua? Acuda ahora a las sentencias elegidas anteriormente 6. Qu lneas han seguido la CIDH y Corte IDH en la proteccin del Derecho al Agua de los Pueblos Indgenas? 7. Cules son las principales valoraciones del Derecho al Agua por la CIDH y la Corte IDH? Cmo indican que afecta al Derecho la Propiedad de los territorios indgenas? 8. Sobre qu otros derechos se ha construido la proteccin del Derecho al Agua?. Explique.
Localice ahora la Sentencia de la Corte IDH de 24 de agosto de 2010, Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs Paraguay. Puede encontrarla directamente en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_214_es p.pdf
La
demanda
alega
la
responsabilidad
internacional
de
Paraguay por la supuesta falta de garanta del Derecho a la Propiedad ancestral de la Comunidad Indgena Xkmok Ksek, puesto que desde 1990 se encontrara en trmite la solicitud de reivindicacin territorial sin que hubiera llegado a resolverse satisfactoriamente. La CIDH ha reconocido que esta situacin ha implicado que la comunidad se mantenga en un estado de vulnerabilidad alimenticia mdica y sanitaria, que amenaza su supervivencia e integridad. De particular importancia es la lectura de los prrafos 85 a 89, que describen el Derecho a la Propiedad Comunitaria, los 164
prrafos 183 a 193, que hacen una especial mencin al derecho a la vida, y los prrafos 194 a 196 que se refieren especficamente al Derecho al Agua. Aunque para una comprensin integral y para la solucin del cuestionario resulta indispensable la lectura ntegra del material. 9. Sobre qu derecho se sostuvo el Derecho al Agua?. Fundamente. 10. El fallo de la Corte IDH protege el Derecho al Agua de la Comunidad Indgena Xkmok Ksek? 11. Cul es la diferencia entre un Informe de Fondo de la CIDH y una Sentencia de Fondo de la Corte IDH y de qu manera influyen en los Estados para la proteccin de los derechos? 12. Cul es tu valoracin acerca de la proteccin del Derecho al Agua de los Pueblos Indgenas a travs del derecho a la propiedad indgena? y a travs del derecho a la vida?
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2007, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Puede encontrarla directamente en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_es p.pdf
La demanda trata de las presuntas violaciones cometidas por el Estado de Surinam contra los miembros del Pueblo Saramaka, en este sentido, la CIDH ha alegado que dicho Estado no adoptado medidas efectivas para el reconocimiento del uso y goce del territorio ocupado y usado de forma tradicional. En particular, resulta interesante la lectura de los prrafos 78 a 86 con respecto a la condicin tribal del pueblo Saramaka, los prrafos 87 a 91, en relacin al uso y goce del Derecho de Propiedad Comunal, los prrafos 118 a 122, en relacin a usar y gozar los recursos naturales que se encuentran dentro y sobre sus tierras y los prrafos 126 y 150 a 152, con relacin al Derecho al Agua. Considerando que para un entendimiento integral de las cuestiones presentadas, as como para la resolucin del cuestionario, es necesaria la lectura ntegra de la Sentencia.
165
Responda el siguiente cuestionario: 1. Qu declara la Corte y por qu, en relacin a la aplicacin del Derecho de Propiedad de los Pueblos Indgenas sobre los Pueblos Tribales? 2. La inexistencia de leyes nacionales que protejan los derechos propietarios indgenas es causal de su desconocimiento? Pueden los Estados abstenerse de dar cumplimiento a los Derechos Humanos reconocidos en los instrumentos internacionales? 3. Cmo se manifiesta la Corte IDH sobre la posibilidad de afectar al agua como recurso de subsistencia del pueblo Saramaka? 4. Describa las medidas de reparacin contenidas en la Sentencia. Analice si dentro de las mismas se encuentran elementos oportunos para proteger y reparar la violacin al Derecho al Agua del Pueblo Saramaka.
3. SUPUESTO PRCTICO
A travs de disposiciones legales (Mxico) con vigencia nacional se ejecutaron una serie de obras, entre las cuales se encontraba el trasvase de agua de la cuenca del ro Indgena (nombre ficticio). Dicha actividad afect a muchas comunidades campesinas e indgenas, puesto que vieron desaparecer las lagunas y humedales que utilizaban para el desarrollo de su vida, pues de stas obtenan alimentos mediante la pesca y muchos productos de origen lacustre, as tambin sufrieron la prdida del recurso hdrico que resultaba esencial para el desarrollo de su actividad agrcola. Para realizar las actividades mencionadas, el gobierno no utiliz ningn mecanismo de consulta previa, ni realiz estudios ambientales sobre el posible dao producido por las mismas. Tampoco se preocup por las concepciones espirituales, la relacin de los Pueblos Indgenas con el agua, sus diferentes percepciones culturales y su situacin de indefensin por no encontrarse participando de los sistemas polticos. La ley nacional no reconoce Derechos Colectivos sobre los territorios a los Pueblos Indgenas, por lo que no cuentan con
166
recursos jurdicos para la defensa de sus derechos en el plano nacional. Los hechos presentados en el supuesto son experiencias reales de violaciones de derechos de los pueblos indgenas en Mxico, siendo ficticio el nombre del ro que aparece en el relato. Responda al siguiente cuestionario: 1. Sitese en la posicin de los Pueblos Indgenas afectados Qu derechos protegidos por el SIDH considera que han sido vulnerados? Detalle los preceptos e instrumentos en los que se encuentran y explique las razones por las que considera que los derechos han sido vulnerados. 2. Acte como representante legal de los Pueblos Indgenas y plantee una demanda a la CIDH en la que exponga los hechos mencionados, destacando los derechos vulnerados, haciendo una especial referencia a la afectacin al derecho al agua. 3. Ahora sitese en la posicin del representante legal del Estado Mexicano y redacte un escrito de alegaciones en respuesta a la demanda, procurando, a travs de todos los medios que tenga disponibles, que la CIDH inadmita la demanda. 4. Respecto a la falta de reconocimiento de los derechos colectivos de los territorios indgenas en el sistema nacional: Considera usted que es una causal para oponer una excepcin de inadmisibilidad?. Razone debidamente su respuesta. 5. Si la CIDH admite la demanda: cul es el procedimiento que surge a partir de ello?
4. OTROS EJERCICIOS 4.1. Planteamiento de una denuncia

Siguiendo las instrucciones contenidas en el formulario elaborado por la CIDH, que puede encontrarse en: https://www.cidh.oas.org/cidh_apps/instructions.asp?gc_language=S Formule una peticin con respecto a las violaciones de los derechos indgenas bolivianos por la industria extractiva en la mina Coro Coro, en la que para la produccin de cobre se ha desviado el 167
curso del agua del ro Pozuelo, disminuyendo fuertemente su caudal, afectando el suministro de los Pueblos Indgenas que dependen de ello, causando incluso la prdida de este recurso en las comunidades indgenas que se encuentran ro abajo. Utilice para sustentar el Derecho al Agua a otros derechos, como el de la propiedad, la libre determinacin, la consulta previa e informada y la vida. Documntese a fondo sobre este problema a travs de las diversas pginas virtuales. Puede encontrar informacin relativa a este problema en: http://www.ceadesc.org/wp-content/uploads/2011/08/Coro-CoroEIDH.pdf A tiempo de analizar el caso boliviano y apoyado por el contenido del Manual, responda el siguiente cuestionario: 1. Defina el concepto pueblos y naciones indgena originario campesinos. 2. Cules son los requisitos para obtener la condicin de indgena en Bolivia? 3. Qu colectivos comparten los mismos derechos que los pueblos indgenas en Bolivia? 4. Mencione las principales caractersticas de la autonoma indgena originaria campesina en Bolivia. 5. Analice si los derechos indgena originario campesinos solo se circunscriben a sus territorios o, si por el contrario, estos se entrelazan con los dems derechos e instituciones del Estado Plurinacional de Bolivia.
4.2. Anlisis de material audiovisual

En los siguientes videos se puede ver una sntesis de las exigencias de los Pueblos Indgenas del Ecuador, luego de la promulgacin de la Constitucin en 2008 y durante la discusin de la Propuesta de Ley Orgnica de Recursos Hdricos, Uso y Aprovechamiento de Agua, para lograr una proteccin efectiva del Derecho al Agua. http://www.youtube.com/watch?v=JJ0zOVnPZLo http://www.youtube.com/watch?v=3sbuf3xefHE http://www.youtube.com/watch?v=a5kqzucE4ZY http://www.youtube.com/watch?v=mjCN0Hf049c
168
Una
vez
vistos
los
videos,
exponga
los
principales
argumentos para la proteccin del Derecho al Agua de los Pueblos Indgenas del Ecuador. Acto seguido analice si la lnea de defensa planteada coincide con la proteccin otorgada por el SIDH, utilizando para este anlisis todos los Informes y Sentencias, comentados y buscados por usted durante el desarrollo de este captulo. Analice, fundamentando ampliamente, cul cree que debe ser el nivel de proteccin de los gobiernos nacionales para el Derecho al Agua de los Pueblos Indgenas, as tambin exponga si le parece suficiente la proteccin otorgada por el SIDH.
5. FUENTES DE INFORMACIN 5.1. Lecturas complementarias

ALBURQUEQUE, Catarina. Derecho hacia el final. Buenas prcticas en la realizacin de los derechos al agua y al saneamiento, Textipe Lisboa, 2012. http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Water/BookonGoodPr actices_sp.pdf BECERRA, Andrea Becerra. Movimientos Sociales y Luchas por el Derecho Humano al Agua en Amrica Latina, en ILSA. Revista El Otro Derecho N34, Polis [En lnea], 14 | 2006, Puesto en lnea el 11 agosto 2012, http://polis.revues.org/5282 BELLO, lvaro y AYLWIN, Jos (Comps.). Globalizacin, Derechos Humanos y Pueblos Indgenas, Observatorio de Derechos de los Pueblos Indgenas, Chile, 2008. http://www.observatorio.cl/sites/default/files/biblioteca/GLOBAL IZACION,%20DERECHOS%20HUMANOS%20Y%20PUEBLOS%20 INDIGENAS.pdf BRUNILDA ROVERE, Marta e IZA, Alejandro (Eds.). Prcticas ancestrales y derecho de aguas: de la tensin a la coexistencia, UICN, Gland, Suiza. 2007. http://data.iucn.org/dbtw-wpd/edocs/eplp-068.pdf GARCA, Aniza. El Derecho Humano al Agua, Trotta, 2008. JOHNSTON, Barbara Rose. Water, Cultural Diversity, and Global Environmental Change. Emerging Trends, Sustainable Futures?, UNESCO, 2012. http://www.zaragoza.es/contenidos/medioambiente/onu/960eng.pdf MITRE GUERRA, Eduardo Jos. El Derecho al agua: Naturaleza jurdica y proteccin legal en los mbitos nacionales e internacional, Iustel, 2012.
169
RODRGUEZ GARAVITO, Csar y ORDUZ SALINAS, Natalia. Adis ro: La disputa por la tierra, el agua y los derechos indgenas en torno a la represa de Urr, Antropos, Bogot. 2012. http://www.dejusticia.org STAVENHAGEN, Rodolfo. Los pueblos indgenas y sus derechos, UNESCO, Mxico, 2008. http://www.cinu.org.mx/prensa/especiales/2008/Indigenas/libro %20pdf/Libro%20Stavenhagen%20UNESCO.pdf

a) Naciones Unidas www.un.org
Pueden encontrarse diversos documentos en el Centro de documentacin Saneamiento Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos El Derecho al Agua, Folleto Informativo N35 http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet35 sp.pdf Reconocimiento de 2010. https://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RE S/64/292&Lang=S b) Proyecto de cooperacin WALIR (Water Law and Indigenous Rights), entre la Universidad Wageningen y la Comisin Econmica de las Naciones Unidas para Amrica Latina y el Caribe (UN/CEPAL). http://www.eclac.cl/drni/proyectos/walir/home.asp Tambin podemos encontrar diversos documentos institucionales de proteccin del derecho al agua de los pueblos indgenas en el siguiente enlace de WALIR : http://www.eclac.cl/drni/proyectos/walir/doc.asp?id=sp c) Corte IDH- Corte Interamericana de Derechos Humanos del derecho humano al agua y saneamiento a travs de la Resolucin 64/292 de 28 de julio de Naciones Unidas sobre agua y
http://www.corteidh.org.cr/ d) CIDH- Comisin Interamericana de Derechos Humanos: http://www.oas.org/es/cidh/

En esta pgina podr encontrar diversos documentos de gran relevancia para la proteccin de los derechos de los Pueblos Indgenas, as, pueden destacarse: Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales: normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
170
http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/TierrasAncestrales.ESP.pdf Sobre los derechos de los pueblos indgenas: en la http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/default.asp, Sistema de Proteccin, Informes, as como
que puede encontrar audiencias, Decisiones, Jurisprudencia, diversas actividades, comunicaciones y enlaces.
171

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1

DERECHOS HUMANOS DE LOS GRUPOS VULNERABLES Gua de prcticas

BREVE RESEA CURRICULAR DE LOS AUTORES

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Perspectiva internacional de los mecanismos de proteccin ....................... 21

Sistema Interamericano de Derechos Humanos ....................................... 39

II. Derechos humanos de las personas con discapacidad .............................. 47

Principales regulaciones y estndares post-convencin ............................. 61

III. Gnero y derechos humanos ................................................................. 67

IV. Derechos humanos de los pueblos originarios y afrodescendientes ......... 91

direitos tnicos na Amrica Latina ......................................................... 99

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

materia de pueblos indgenas y tribales .................................................119

V. Derechos humanos y diversidad sexual ................................................. 141

identidad sexual en el mbito internacional ............................................143

de Proteo dos Direitos Humanos .......................................................151

VI. Anexo: estudios de caso ...................................................................... 157

sistema interamericano de derechos humanos .......................................159

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Los derechos humanos de los menores

Elaborado por la autora y contenido en el propio texto del artculo.

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Los derechos humanos de los menores

Elaborado por las autoras y contenido en el propio texto del artculo.

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Los derechos humanos de los menores

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Los derechos humanos de los menores

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Los derechos humanos de los menores

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Los derechos humanos de los menores

Derecho a la vida (por ejemplo)

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Una vez explicada esta posicin, resuma la

doctrina de la Corte sobre el reclutamiento de nios

Los derechos humanos de los menores

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

4. OTROS EJERCICIOS PRCTICOS

Los derechos humanos de los menores

5. FUENTES DE INFORMACIN COMPLEMENTARIAS 5.1. Organizaciones dedicadas a la infancia

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

Bases de datos de jurisprudencia y doctrina (case law): http://www.crin.org/Law/instrument.asp?InstID=1634

Los derechos humanos de los menores

Gua de asistencia legal: http://www.crin.org/docs/CRIN_Legal_Assistance_Toolkit_ SP.pdf

e) Comit de los Derechos del Nio: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/index.htm

5.2. Estudios de Naciones Unidas sobre la infancia:

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1. LECTURAS DOCTRINALES COMPLEMENTARIAS

La proteccin de los derechos humanos de nias y nios

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

La proteccin de los derechos humanos de nias y nios

Interamericana para evitar la repeticin de violaciones de los derechos de los nios?

Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables

La proteccin de los derechos humanos de nias y nios