Christian Alfaro Muirhead

CONTRIBUCIN A LA CRTICA DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL EN EL ESTADO MODERNO DEMOCRTICO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA TEORA NORMATIVA DE HANS KELSEN * por Christian Alfaro Muirhead ** INTRODUCCION 1. CONSIDERACIONES DE ALCANCE EPISTEMOLOGICO1: Nada cae de la nada. Quermoslo o no, somos herederos, tipos cognoscentes terminales, de una cultura que nos envuelve y perfila en los ms complicados y sutiles repliegues de nuestra conciencia. Sea que dicho fenmeno ocurra en el espritu de nuestra propia subjetividad, sea, en fin, que se manifieste en el llamado espritu de la poca o en el espritu objetivo segn lo expresara Hegel. Lo importante es, despus de todo, tener desde la partida un control relativo de nuestras reflexiones. A nadie escapa, en consecuencia, as se encuentre uno apenas familiarizado con los grandes temas de la historia de la filosofa del derecho, la fcil tendencia al empantanamiento jurdico de naturaleza tautolgica, esto es, nuestro inadvertido encuentro con las llamadas aporas de los filsofos. Lo anterior, para no reconocer una pequea siesta terica, de claro tinte digestivo, en un da que, ya podra decirse, dura ms de lo recomendable en el reino de este mundo. A nuestros propsitos, el derecho romano es al derecho de la ilustracin francesa post revolucionaria lo que la teora pura de Kelsen es al tema de la crtica de la funcin jurisdiccional en el moderno Estado democrtico. Ello, entre otras, por una razn bastante simple, debida a la temprana familiarizacin que contrajimos con la teora normativa del derecho, cuando, al par de su modernidad, nos entusiasm, en grado sumo, en nuestros tiempos de estudiantes de primer ao, en la poca de la reforma de los estudios de derecho, su coherencia interna y su formidable apertura a una serie importante de temas conexos sin perder, en sus momentos ms significativos, su solidez explicativa, su fundamento racional2. La crtica de la concepcin kelseniana del derecho y del estado, a nuestro juicio, no ha sido capaz de extraer las mejores consecuencias ni
* Publicado con anterioridad en el Anuario de Filosofa jurdica y social 1988. Lecturas de Filosofa jurdica chilena del siglo XX. Publicado en la RTFD el 28 de julio de 2002. ** Juez de tribunal de juicio oral en lo penal de Temuco. Profesor de derecho penal, parte general en la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Temuco. Miembro del Captulo chileno de IVR. Licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona. Egresado de Derecho de la Universidad de Chile (Chile). 1 Jorge Millas, Los determinantes epistemolgicos de la teora pura del derecho, Pgs. 31 y 63 de la Apreciacin Crtica de la Teora de Kelsen; Edeval, 1982; J. Millas, Curso de filosofa del derecho, Ed. Universi taria, 1961, 282 Pgs. 2 Alfredo Nazar Riquelme., Teora General del Ordenamiento Jurdico; Ed. Mimeo grafiada de la Fac. de Derecho de la U. de Chile.,a os 1966 y 1967; LaTeora Pura del Diritto come teora generale della scienza giurdica; Tesi di diploma, Scuola de perfezionamento in filosofa del diritto, Universit di Roma, 1963.
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prcticas, desde la ptica de una praxis consciente, ni filosficas y menos, cientficas, que de su sistema se derivan. A lo sumo, se la ha plegado como una justificacin de orden ideolgico jurdico a una rutinaria tcnica interpretativa en el mbito exclusivo y profesionalizante de la dogmtica jurdica. Tal ha ocurrido desde el ejercicio del poder. Sus oponentes de la ctedra universitaria, de inevitable impronta jusnaturalista, en vez de extraer la riqueza metodolgica que vertebra una interesante y novedosa teora racional del mundo del derecho, tras el enorme desprestigio en que la han sumido los primeros, optan por ignorarla, cuando no le reprochan un exagerado formalismo sino una ausencia de moralidad manifiesta3. En nuestro medio, por una parte, no son pocos quienes se nutren de un modo ms o menos sistemtico en la vertiente del normativismo jurdico, sobre todo debido, quizs, al relativo desarrollo de tipo formal o de carcter orgnico de nuestro ordena miento jurdico nacional y, al franco grado de hermeticidad interpretativa que ha alcanzado el derecho chileno, incluidas, por cierto, las crisis4 profundas y recurrentes que aqul ha experimentado en el correr de la presente centuria. Por otro lado, a dicha tendencia, que pudiramos calificar de minoritaria o parcialmente circunscrita a algunos importantes departamentos de investigacin universitaria, no le es ajena tanto la raz romanstica y francesa de nuestro derecho como el carcter de su formalizacin escrita que consecuencialmente reviste5. Con todo, permtasenos sealar que echamos de menos una insercin real de la teora normativista del derecho all donde, precisamente, est ella convocada a producir sus ms ricas y dilatadas consecuencias, esto es, en la prctica misma del ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado. Al placer esttico que nos depara la contemplacin de una slida construccin terica debe, necesariamente, seguirle un espritu prctico, un verdadero afn, cientficamente fundado, por plasmar en la propia facticidad del
Vase de Francisco Cumplido De Derecho en Chile?. Instituto de Estudios Humansticos, 1983, o cualquiera de las ediciones del Curso de Introduccin al Derecho, de Jorge 1. Hubner. Ed. Jurdica de Ch. 4 Rubn Galecio G., El Juez en la crisis, Tomo I.XIII Revista de Derecha y Jurisprudencia, Julio 1966; Oscar Santelices Smith, Crisis del sistema judicial chileno?, Mensaje N 174, Noviembre de 1968; Eduardo Novoa Monreal, Justicia de clase?, Mensaje N 187, Marzo-Abril 1970; Derecho y Sociedad, editado por la Corporacin de Promocin universitaria, C.P.U., bajo la direccin de Gonzalo Figueroa, varios autores y trabajos de diversas pocas, publicado en Junio de 1978; Revista de Derecho y Jurisprudencia relativa al cambio de rgimen y gobierno en Chile, de 1973; Jorge Correa Sutil, Crticas a la labor judicial, Decano de Derecho de la U. Diego Portales, Mensaje N 362 de Septiembre de 1987. Este autor pareciera fundar sus crticas desde el punto de vista de la Teora de Kelsen fundamentalmente, pues cita la ltima versin de su obra cumbre, traducida para la U.N.A.M. Mxico, 1983, como nica fuente bibliogrfica. 5 Derecho, desobediencia y justicia, 406 Pgs., de A. Squella. Edeval, 1977, constituye una excelente exposicin de la teora jurdica esencial de Kelsen, incluida su tesis de la sentencia judicial como acto de creacin jurdica.
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derecho el servicio que aquella teora puede prestar en funcin de la realidad para la cual fue, sin lugar a dudas, concebida. Ahora bien, sanos tambin permitido sealar que cuando nos ocupamos de problemas tales como El Derecho Moderno, La Funcin Actual del Poder Jurisdiccional del Estado o del Rgimen de Garantas Fundamentales del Hombre y del Ciudadano Modernos, nos estamos situando, por la fuerza misma de las cosas, dentro de una perspectiva de naturaleza macro social, inclusiva de una variedad y riqueza considerable de categoras de orden histrico y cultural, en una acepcin amplia de estos trminos. Es por ello que, al momento de tener que articular nuestros temas centrales de indagacin terica, dentro de una rbita de problemas que les son afines cuando no operan con el carcter de significativas condicionantes de los mismos, se nos plantea con verdadero dramatismo el problema del mtodo jurdico de la investigacin, cuestin en la que la teora normativista del derecho de Hans Kelsen est llamada a proporcionarnos las mejores coordenadas lgico formales de su desarrollo cientfico. Hoy en da no es posible, pues, la reflexin terica sobre determinadas cuestiones de ndole jurdica sin que, al propio tiempo de ir desbrozando sus explicaciones y temticas, no nos hagamos cargo, de un modo explcito, de la legalidad interna que posibilita y controla cualquier discurso indagatorio. El derecho y las instituciones que lo componen, o lo que es lo mismo, la nomoesttica o nomodinmica kelsenianas, se encuentran, en el mundo actual de las relaciones sociales requeridos con inquietante ferocidad, por concepciones totales del mundo y de la vida que se disputan, ajenas a todo control internacional que no sea el de naturaleza estrictamente blica, el ser y el destino del hombre contemporneo, cualquiera que sea su ubicacin geogrfica, poltica o social6. En suma, insistiendo sobre conceptos ms arriba ya expuestos, nos adherimos a la perspectiva metodolgica que proporciona la teora normativista de Kelsen, expresada en su obra fundamental la Teora Pura del Derecho7, en razn de su apertura tanto jurdica como valrica, sin por ello menoscabar su coherencia sistemtica y su clara preferencia por el orden democrtico, permitindonos, por dicho modo, abocarnos, libremente, al tratamiento doctrinario del problema de la Funcin Jurisdiccional en el Estado Moderno Contemporneo, sobre la base del ejercicio de la soberana popular con todo lo que ello implica en la situacin actual de la sociedad y el hombre concretos, histricamente determinados.

Al efecto, lase el prlogo de Kelsen a la edicin alemana de 1934, fe chada en Ginebra, de su obra La teora pura del derecho. Trad. francesa de 1953, . en espaol por Eudeba, 1960. 7 Christian Alfaro Muirhead, Lineamientos generales para un Curso de Introduccin al Derecho sobre la base de la Teora Pura de Hans Kelsen, Revista Frontera de la Universidad local, Pgs. 131 a 142; Temuco 1982.
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2. EL HEGEMONISMO JURDICO EN EL AMBITO GENERAL DE LAS RELACIONES SOCIALES: Importa sealar, a los efectos de circunscribir nuestra temtica en una perspectiva ms especfica, el carcter que invisten las normas jurdicas, cualquiera que sea su rango, dentro del conjunto de aquellas a que hace referencia el llamado fenmeno normativo8. Creemos, pues, que no resulta ocioso recordar la especificidad propia de las normas jurdicas en conexin con el conjunto de relaciones sociales sobre y dentro de las cuales se entretejen las acciones de las sociedades, ya sea intra o interestatalmente consideradas, sobre todo a la luz del problema de la interpretacin jurdica ejercida como funcin del Estado. Lo anterior, por cuanto al interpretar las normas de derecho, la autoridad, al tiempo que resuelve un conflicto entre partes, en el campo civil, o dispone una sancin en el orden penal, cualesquiera sean sus magnitudes, postula y ordena, con carcter objetivo, un plan de conductas determinado, un deber ser especfico, con prescindencia de la naturaleza normativa de orden extrajurdico que las disposiciones aquellas comprenden o a que se refieren. El orden jurdico como producto cultural dimana, en su gnesis misma, de un orden social en permanente desarrollo, en un proceso constante de diversificacin hacia gradas normativas de mayor complejidad. Adems, si bien es cierto que la prctica interpretativa del aparato judicial est llamada a reconocer aquellas normas que en exclusiva se tienen como integrantes del orden jurdico, no lo es menos el hecho que dicha actividad se encuentra referida, necesariamente, tanto al ser como al deber ser de las conductas y normas metajurdicas de aquellos sobre quienes impera, con prescindencia formal, incluso, y esto es lo ms importante o significativo desde el punto de vista de la libertad de las personas, de sus particulares estimativas de orden moral, religioso, poltico o cultural9. El orden jurdico democrtico se caracteriza, fundamentalmente, por la resolucin ms adecuada que ofrece a este problema. Como quiera que el derecho ostenta como una propiedad nica o especfica suya, dentro del gnero de las normas sociales consideradas globalmente, la coercibilidad que garantiza su acatamiento, esto es, que su eficacia se encuentra reforzada por el ejercicio del monopolio de la fuerza que detenta el Estado, su configuracin como ordenamiento general de la sociedad, de tipo objetivo, plantea como un problema

H.L.A. Hart, Derecho y moral, contribuciones a su anlisis; Ed. Depalma, Buenos pires, 1962. 9 Al efecto, vase la cita de Grispigni en la Pg. 183 del trabajo de M. de Rivacova Proyecciones de la teora pura del derecho en el pensamiento penal en Apreciacin crtica de la teora de Kelsen, Edeval, 1982.
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principal, y por modo inesquivable, la ndole de la solucin social a que arribe respecto de las cuestiones antes indicadas. La realidad de los hechos permite sostener que hoy como quizs nunca haba acontecido en la historia de las sociedades, el derecho ha acentuado su naturaleza de constituir un rasero normativo igual para situaciones desiguales. Es aqu, en sta, su otra propiedad, donde la funcin interpretativa del Poder Judicial del Estado est convocada, con toda la fuerza de la facultad a l con ferida por una sociedad basada en principios democrticos, consagrados constitucionalmente, a implementar, para los casos particulares de que conozca, la regulacin que mediante su actividad creadora de derecho est llamado a ejercer en el ordenamiento jurdico del que forma parte10. Como dejamos dicho, el tipo especial de coercibilidad y objetividad de las normas de derecho cobran una mxima actualizacin estrictamente positiva, desde el punto de vista de los dems regmenes normativos a cuyo travs se organiza una Sociedad comprendido, por cierto, el mismsimo orden jurdico11, al momento de ser interpretadas, recreadas y aplicadas por la judicatura del Estado. Esta inflexin normativa y especfica, del conjunto de las normas sociales se realiza en el Estado, no obstante que la prctica de las sociedades jurdicamente organizadas suele ocultarla sin mayor advertencia, privilegiando el instante, en la sicologa de sus destinatarios, de la legitimacin del ejercicio de la fuerza para un caso particular, casos que, sumados unos con otros ad infinitum, velan de un modo empobrecedor, la real magnitud de esa actualizacin normativa, la que debiera apreciarse como solidaria, segn podramos reconocer, de toda una familia de reglas sociales de conducta, de una enriquecedora continuidad normativa cuyo centro gravitacional, segn se destaca mucho ms ntidamente en los sistemas del common law, se encuentra radicado en esa norma jurdica nueva de creacin eminente de los tribunales de justicia12.

10 Al efecto, vase de A. Squella Tres alcances sobre la creacin judicial, Pgs. 139 a 167 de la Revista de Ciencias Jurdicas, N 3, Valparaso, Dic. de 1972, U. de Ch. Ed. Jurdica. 11 AIf Ross, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, 1963. 12 La concepcin de Montesquieu, aquella que le asigna a la funcin judicial una funcin meramente declarativa de derechos establecidos en la ley, era una concepcin polticamente necesaria para las ideas jurdicas del siglo XVIII, porque supona una reaccin contra ciertas ideas anteriores; pero la concepcin procesal del derecho y el endiosamiento del juez como instrumento necesario para la experiencia jurdica, representa el exceso de una con cepcin estatista, autoritaria, de la vida, que no coincide con los datos de la experiencia jurdica. Couture, pg. 72. Vase adems, pg. 71 y la nota de la pg. 68. Couture, Introduccin al proceso civil; Ed. Depalma, reimpresin de 1978 de la primera edicin de 1949.

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I. EL EJERCICIO DE LA FUNCION JURISDICCIONAL DEL ESTADO EN LA TEORIA TRADICIONAL DEL DERECHO, SU RAIZ EPISTEMOLOGICA. Como quiera que se destaque la existencia y relevancia del momento de creacin de derecho que reviste propiamente la funcin interpretativa del Estado13, segn Kelsen; pues, importa sobremanera, definir con la mayor exactitud esa funcin creadora de derecho, distinguindola de la mera funcin simplemente aplicadora del mismo. All, segn creemos, es donde cobra una nitidez especial la voluntad poltica de orden general, con todas sus implicancias y matices, que anima a este poder del Estado en la realizacin de su cometido, instante en que se vincula una actividad profesional de tipo corporativo con una actividad de naturaleza poltica que significa, inevitablemente, el ejercicio de un poder de la magnitud social a que alcanza el judicial. Ahora bien, es comn apreciar que en la judicatura nacional opera casi como un prejuicio bastante extendido, incluso en el mbito de los mejores especialistas que en su seno ella comprende, la identificacin de derecho con derecho privado. En consecuencia, es as como el ejercicio de la funcin jurisdiccional se la reduce notablemente a la composicin de los conflictos de ndole civil, empobreciendo la funcin de hombres de Estado que los miembros de la judicatura estn llamados a ejercer en lo penal, laboral, poltico constitucional, o, en fin, en lo econmico. Los efectos generales que para la sociedad se derivan de dicha actitud de nuestros jueces son que la vida, la libertad y la seguridad de los sbditos del Estado, no resultan debidamente garantizados con la misma eficacia, que un ordenamiento jurdico de tipo democrtico posibilitara realmente con que aparece salvaguardada, en la facticidad de nuestro mundo del derecho, la administracin de los derechos de propiedad de dichos individuos. Tan cierto es lo antes expresado que, en estos das14 un brillante juez de nuestros tribunales superiores, ha credo necesario sealar, con ocasin de constituirse como subrogante en una causa criminal de gran notoriedad en nuestro medio, que emplear todos los esmeros a su alcance para restablecer los derechos de los deudos y de la sociedad

13 Couture, en obra ya citada, pg. 56, seal: No se me oculta que para la doctrina francesa, habituada tradicionalmente a una concepcin simplemente declarativa del proceso, la idea de que ste constituye un instrumento de produccin jurdica, esto es, creador de nuevas formas de derecho no existentes antes de la sentencia, es una proposicin revolucionaria. En la pg. 48, ya haba criticado la idea rigurosamente romana que Pothier desarrollara en su primoroso Trait de la procdure. 14 Nos referimos a la actuacin que, en los meses de Junio y Julio de 1987, le cupo al Ministro Carlos Cerda Fernndez, miembro titular de la IL. Corte de Apelaciones de Santiago de Chile.

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en la debelacin de un homicidio, de un posible asesinato, y de otro cortejo de delitos conexos a dichas acciones. Ahora bien, la gran satisfaccin intelectual que pudiera deparar el ejercicio y desenvolvimiento concreto y particular de las instituciones clsicas del derecho civil chileno, no lo conocemos aplicado a los casos en que se reclama una verdadera creacin jurisdiccional relativa a los mundos del derecho penal, constitucional, econmico, poltico o social, perdiendo as nuestro ordenamiento jurdico una autntica posibilidad de ver plasmados en el conjunto normativo que ste constituye, la aplicacin y creacin jurdica sobre la base de sus ltimos principios ordenadores, que indudablemente, lo configuran como un Estado moderno, caracterizado por una gran complejidad y riqueza de significaciones estrictamente jurdicas. Por otra parte, y siempre dentro de una perspectiva normativista, es un hecho que los ordenamientos jurdicos, se dan como tales en los Estados modernos, toda vez que no es posible sino identificar, cada vez con mayor fuerza, las nociones de Derecho y Estado, as se trate de las propias imbricaciones terico-prcticas que ambos conceptos traen recprocamente implicadas entre s. En suma, cuanto hemos dicho viene a parar en que lo que se echa de menos, respecto del derecho u ordenamiento jurdico, es su creacin social consciente, diaria, permanente y constante, en la vida de un Estado. Buscando, pues, los antecedentes que explicaran aquella falta as descrita, sta la atribuimos, sin pecar por ello de unilaterales o desquiciadores del derecho, a la ausencia de una clara nocin de la riqueza que lleva aparejada la funcin interpretativa del orden jurdico por la autoridad jurisdiccional de un Estado, actividad que se lleva a cabo anclada por las nociones restrictivas de su alcance como funcin social en un Estado moderno, radicndola con toda la fuerza de su autoridad tan slo en uno de sus mbitos jurisdiccionales, esto es, en las relaciones reguladas por los principios bsicos del derecho civil, dejando a otras fuerzas o poderes, sociales o culturales, carentes de todo revestimiento jurdico real y necesario, la configuracin o determinacin de las restantes relaciones normativas, produciendo con ello los inevitables desequilibrios sociales y espirituales recurrentes a dicho orden de cosas, caracterizado, en definitiva, por la falta de una efectiva seguridad jurdica que deba realizarse como valor de una situacin social e histrica que pueda definirse como propia de un Estado verdaderamente democrtico y representativo. Sealamos, entonces, que contrariamente a lo que describen como el carcter fundamental de su praxis jurdica15, nuestros tribunales superiores de justicia han carecido de una voluntad poltica necesaria e inherente al ejercicio y desempeo de uno de los principales poderes del Estado. Ello
Extracto del discurso que pronunciara en Talca el Sr. Ministro de la C. Suprema, Enrique Correa Labra. El Mercurio de 7 de Sept. de 1988.
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es as por cuanto tienden a identificar, como dejarnos dicho, la nocin de derecho o la de principios fundamentales de ste con las normas y principios configurativos de tan solo una de sus ramas o ciencias jurdicas particulares, esto es, con el derecho civil, tanto en lo que respecta a su construccin positiva como en lo que guarda relacin con su formulacin doctrinaria. Por otra parte, como quiera que esa voluntad poltica que echamos de menos en el ejercicio de la funcin interpretativa del derecho por nuestra autoridad judicial no puede, es cierto, sino hacrsela descansar en una teora general del derecho y del Estado, sta, de otro lado, existe de hecho y resulta aplicada de manera constante y reiterada en los mltiples actos objetivos de creacin jurdica. Ahora bien, esa teora general, as se trate de una verdadera ideologa jurdica, sin que se la formule de una manera explcita, se confunde estrechamente con las instituciones y principios clsicos del derecho civil francs, derecho que a su turno no hizo sino desarrollar para las necesidades propias del eurocentrista siglo XIX, las instituciones clsicas del derecho civil romano anterior al medioevo. Decimos, entonces, que la teora general del derecho que aplican nuestros tribunales superiores en la racionalizacin de la praxis jurdica total del sistema es debida, fundamentalmente, al desbrozamiento actualizado de las instituciones bsicas romanas16. Aqu radica, a nuestro juicio, la causa gnoseolgica principal de la empobrecida voluntad poltica que se le atribuye, no sin razn, al ejercicio profesional de la judicatura en nuestro medio, con todas las deformaciones y distanciamientos que ello implica respecto de la realizacin completa y armnica de un Estado moderno democrtico representativo. Como puede apreciarse, la raz de lo que pudiramos llamar la abdicacin de una verdadera y actualizada vocacin poltica que debiera implicar el ejercicio de uno de los poderes del Estado moderno es, en un primer momento de reflexin de ndole terica y, ms precisamente, concerniente al mbito particular de una gnoseologa jurdica mejor enriquecida por las ms recientes reflexiones filosficas del derecho y de las ciencias jurdicas y sociales. Sin temor a errar, podremos siempre claramente identificar las grandes transformaciones y desarrollo que han experimentado las
16 Sobre dichos respectos es til recordar la diferencia que una misma base jurdica romana traducen los sistemas del common law, mucho ms dinmico en su capacidad de crear normas jurdicas nuevas de la misma manera a como lo hacan los pretores en su tiempo, y el sistema jurdico del perodo post revolucionario francs que, por razones polticas e histricas, paraliz gravemente la productividad normativa de las clsicas instituciones jurdicas que recogiera en su seno, llevando a no pocos regmenes jurdicos, que en l se basarn, a un verdadero escolasticismo de ideas jurdicas liberales con aquellas ms propias de la cristiandad del medioevo. Vase Revista de Derecho, N 102, Octubre-Diciembre de 1957, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Pgs. 710 a 745, trabajo de Germn Martnez Bustos: Algunos aspectos notables del Common Law o ideas para una comparacin con el derecho latinoamericano, Universidad de Concepcin.

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sociedades y sus respectivos estados de derecho. Tal, no ha ocurrido, ni siquiera modestamente, con nuestras instituciones jurisdiccionales. Como deca en su tiempo el mensaje con el que se acompa para su aprobacin legislativa nuestro actual cdigo civil de la Repblica, la judicatura ha ido agregando por manera inconexa como simples aadidos debido al transcurso inevitable de los tiempos, ramas completas del derecho, preteriendo un anlisis indispensable de sus respectivas dinmicas internas, de los reales conflictos jurdicos a que su armonizacin con el sistema total del derecho aquellas reclamaban17. Aquella funcin armonizadora que por la va de la interpretacin deberan realizar nuestros tribunales no se piense, consiguiendo con ello tan solo aumentar el expediente justificatorio de una omisin, que es de naturaleza exclusivamente pedaggico-jurdica o, que guarde relacin con una mera aplicacin del derecho formalmente existente. Dicha funcin ha requerido, en sus momentos de inflexin ms significativos para la vida y la praxis de un poder del Estado, de una verdadera voluntad poltica orientada a la solucin real de los problemas que se han originado en nuestras actuales sociedades jurdicamente organizadas. Concretamente, el Supremo Tribunal de la Repblica, esto es, la expresin ms elevada de la funcin interpretativa y de integracin del orden jurdico total que se realiza a travs del ejercicio de las facultades que le brinda su constitucin como tribunal de casacin reviste, sin ms, los caracteres propios de una voluntad y accin eminentemente polticos, deprimida en su ejercicio por lo que pudiramos llamar la existencia de una voluntad poltica de signo opuesto, refractaria a la consideracin del derecho, en su relacin con la sociedad a la que regula, desde una perspectiva diferente de la tradicional, o lo que viene a significar lo mismo, se la reconoce como una actividad poltica slo que hipostasiada. Por otra parte, los ordenamientos jurdicos en un Estado moderno revisten por s mismos, por su sola existencia o validez, consecuencias polticas inmanentes bastante especficas18. Pues, de un modo u otro, se trasuntan a su travs rdenes polticos determinados, esto es, una clara opcin de carcter ideolgico de tipo general que hace una sociedad respecto a cuestiones vitales de organizacin social de sus ciudadanos. Asimismo, podemos constatar que los Estados modernos se caracterizan, contra toda apariencia fctica de naturaleza meramente episdica o circunstancial, por su inclinacin preferente hacia el orden democrtico como
Vase de Eduardo Novoa Monreal, El derecho como obstculo al cambio social, Siglo XXI editores, 8 Edicin 1986, 255 Pgs.(contrario: Stuka). 18 Agustn Squella: Neutralidad valorativa e idea de la democracia en Kelsen, en Apreciacin Crtica, ya citada, pg. 1 El postulado de la neutralidad valorativa del conocimiento jurdico, tampoco significa desconocer que todo derecho positivo alberga o cristaliza determinados valores o valoraciones que se sustentan, de modo objetivo, en las mismas normas de todo ordenamiento. Kelsen, What is the pure theory of law, citado por Squella.
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organizacin del poder poltico de las sociedades. En suma, podramos asumir, sin mayores contratiempos, la hiptesis de que la mayora de los Estados actuales postulan como un orden jurdico normal aquel que se inscribe en el ideal democrtico de convivencia ciudadana. Ahora bien, dichos rdenes democrticos difieren en grados ms o menos apreciables, desde el punto de vista de su ordenacin jurdica, en los reconocimientos que hacen en su interior respecto a las formas que asume la distribucin del poder poltico, en los grados de mayor o menor representatividad de las fuerzas sociales efectivas en sus instituciones jurdicas y sociales y, en fin, a los modos como institucionalizan el acceso al ejercicio del poder poltico de las ms variadas organizaciones, clases e intereses sociales, siendo, a la vez, una caracterstica propia de dichos regmenes la configuracin normativa a que tienden, en los procesos de reconocimiento institucional, de los distintos actores sociales en las diversas gradas del orden estatal19. Por ltimo, cbenos tambin destacar la filiacin cultural que la nocin misma de Estado moderno democrtico representativo tiene en el marco de lo que ha venido a conformar nuestro mundo occidental, cimentado sobre bases histrico-culturales muy precisas, configurativas de un tipo definido de civilizacin en la que se centra el valor esencial, irreductible e inasimilable de la persona, su libertad y su desarrollo material y espiritual, como el valor supremo de su realizacin. El derecho, a su turno, como tcnica social especfica, ha venido a materializar en los tiempos actuales una suerte de identificacin de las nociones de Estado y ordenamiento jurdico. Incluso, es ms, dentro de la teora normativista del derecho de Kelsen ya no es posible distinguir, en ltimo trmino, las nociones de Estado, Derecho y Sociedad; como categoras fcticas distintas apenas, seala aquel autor, y con razn segn estimamos nosotros, se sostienen desde un punto de vista cientfico que las construye, como un principio de conocimiento, nicamente. Si para los efectos del anlisis de las ciencias generales y particulares son separables las categoras de derecho, estado y sociedad, como formas de conocimiento de una determinada realidad social, desde el punto de vista del objeto total ello no es as, pues dichas realidades tericas conforman una sola unidad real en el mundo social a que aqullas se refieren. A la luz del conjunto total de la teora kelseniana, pareciera que el carcter democrtico de un derecho, de un Estado y de una sociedad, pudiera constituir un valor inclusivo en dichas categoras, como resultado final de la aplicacin de una teora general a una realidad
Agustn Squella, Neutralidad valorativa e idea de la democracia en Kelsen, Apreciacin crtica antes citada, Pg. 105 y ss,
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dada que fuera posible configurar por dicho modo. Es aqu donde, segn creemos, se producira una relacin enormemente significativa entre norma y conducta, entre el ser y el deber ser20, entre dos principios opuestos de conocimiento, el de imputacin y causalidad, o lo que es lo mismo, y siempre dentro de los marcos totales de la concepcin de Kelsen, entre la tica y la ciencia del mundo modernos. Lo anterior vale, sobre todo, si se tiene en vista una racionalizacin relativamente adecuada a lo que pudiramos describir como la prctica real del ejercicio de la funcin jurisdiccional en un Estado moderno democrtico. No debe olvidarse, a estos respectos, que una praxis jurisdiccional envuelve, siempre, una aptitud propia al conocimiento terico y el despliegue fctico, jurdicamente fundado, de una voluntad socialmente determinada. Hans Kelsen, en cuanto jurista, en la continuidad total de su conciencia, en el marco de una realidad espacio-temporal dada, logra identificar su obra con el mundo moderno y sus tendencias a travs de la mediacin de lo que l ha descrito como la esencia y valor de la democracia21. Mirado dicho fenmeno, desde el punto de vista alegrico de la pintura, parafraseando la obra de Rembrandt en la que aparece un Aristteles renacentista contemplando el busto de Homero, vestido, adems, a la usanza de un holands de su tiempo, podemos decir que hemos visto a un Kelsen veintiunocentista, con los rictus y esperanzas propias de un hombre del siglo veinte, contemplando el busto de Aristteles junto al tomo de la fenomenologa del espritu de Hegel22. II.- LOS CRITERIOS DE JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA EN EL DERECHO DEL ESTADO MODERNO REPRESENTATIVO, SUS POSIBILIDADES LOGICAS23. La idea central del desarrollo terico anterior, el cual pudiera adolecer, aparentemente, de cierto cariz de tipo ideolgico en el tratamiento de los problemas que nos ocupan, consiste en apreciar el esquema general de la teora pura de Kelsen como un esquema abierto

20 William Ebenstein: La teora pura del derecho, pg. 20. Bases filosficas de la teora; F. de C.E., Mxico, Ed. en espaol de 1947 de la inglesa de la U. de Wisconsin de 1945. 21 Hans Kelsen, Esencia y valor de la democracia, con un brillante eplogo de Peter Romer, La teora pura del derecho de H. Kelsen, como ideologa y como crtica de la ideologa en homenaje al 90 cumpleaos de su autor, 1971. Ediciones Guadarrama, Punto Omega, Madrid, 1977. Vase, asimismo, la obra de Kelsen, Socialismo y Estado, una investigacin sobre la teora poltica del marxismo, trad. en espaol por Siglo XXI, editores, 1982, de la 2 edicin alemana de 1923. 22 Vanse, al efecto, las bellas expresiones de Couture desarrolladas en el prrafo referido a la estructura del proceso. Pgs. 53 y 54, de su obra ya citada en las que le rinde un cumplido tributo al maestro de Jena. 23 Estas reflexiones se sostienen como inmanentes con los supuestos tericos esenciales de Kelsen y, preciso es sealarlo, no se confunden con la Teora Tridimensional del Derecho de M. Reale. Edeval, 1978.

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a su contrastacin con las distintas posibilidades de los rdenes jurdicos existentes segn incluyan o no una mayor o menor orientacin y realizacin del valor de la democracia. Pues apreciamos como muy intrasistemticamente vinculadas entre s, las ms importantes categoras que segn Kelsen delimitan los problemas generales del derecho en la poca actual, As, la nocin de validez jurdica, siendo la piedra angular de todo su sistema terico respecto del mundo del derecho, el que resulta desde luego visto como un fenmeno de carcter normativo, al par de fundar la especificidad propia de una ciencia, la ciencia jurdica en su sentido estricto, recoge en su seno, dinmicamente, sin menoscabo de aquella especificidad as lograda, otras categoras significativas para el estudio y delimitacin de acuciantes problemas que plantea el derecho como fenmeno social. Tal es el caso del criterio de eficacia como condicin ltima de validez. Aqu, en esta dimensin, Kelsen, con el agregado del criterio de justicia que va envuelto en toda consideracin de lo normativo propiamente dicho, aparece vinculando en el cuerpo completo de su teora, ambas categoras, la de validez y la de justicia, con los rdenes ms o menos democrticos de los ms diversos Estados. Pues, identificando a la postre el derecho con la sociedad, el jurista viens pareciera postular como el orden jurdico ms pleno aquel cuyo centro cardinal se sita en la realizacin fctica de valores esencialmente democrticos. En suma, bien podramos sealar que, no obstante la total autonoma del criterio de validez como nico o fundamental principio que nos permitira abocarnos en cuanto especialistas ante un orden social que se pudiera objetivar como jurdico, la teora normativista del derecho funda, asimismo, la posibilidad de asentar como sistema jurdico ms completo aquel que resulta eficaz sobre la base de la realizacin social de los ms fundamentales principios de la democracia. Es esta caracterizacin de la validez jurdica lo que permite a Kelsen situar tambin histricamente el problema del derecho, no tanto por el rol ms bien lgico que l le asigna a la norma hipottica fundamental, sino en el sentido de lo que han sido efectivamente los pasados rdenes jurdicos como los que efectivamente se dan hoy en da en los ms diversos regmenes estatales, sin prescindir, incluso, por la va de la crtica jurdica, de los ordenamientos jurdicos posibles en las sociedades del futuro. Con Kelsen se rompe, entre otros varios, el mito de que la ciencia del derecho debe ir forzosamente, con paso lento y claudicante, a la zaga de los hechos. Su riguroso anlisis del mundo del derecho funda as, en definitiva, una verdadera ciencia jurdica, abierta, coherente y libre de prejuicios de orden ideolgico, cualesquiera que sean sus ttulos, morales, religiosos o filosficos. En fin, y siempre sobre los respectos antes indicados, debemos sealar como uno de los mritos ms sobresalientes de la teora normativista de Kelsen es el modo cmo logra articular, en el desarrollo de su teora del derecho, los principios bsicos de la lgica aristotlica, enriquecida, sin duda, con los aportes ms recientes de la lgica
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moderna, sobre todo por aquella que situ los problemas del lenguaje como uno de sus temas cardinales, con la lgica propia de lo que podramos estimar inherentes al pensamiento jurdico de Hegel. Esto ltimo, si bien es cierto no lo ex presa el jurista austro-hngaro en ninguno de sus escritos por nosotros conocidos, bien puede deducirse como implcito en su concepcin nomodinmica del orden jurdico moderno. A fin de despejar cualquier equvoco con lo sostenido en las explicaciones precedentes, importa destacar, asimismo, que si bien es posible filiar filosficamente una teora cientfica, cuestin que por lo dems siempre ha ocurrido en la historia de la cultura, ello no significa, necesariamente, que la teora as lograda deba identificarse con los sistemas filosficos que originaron su fundacin o que la hicieron posible. La ciencia en s misma es absolutamente autnoma como forma de conocimiento o de aproximacin abstracta a la realidad; sus postulados tericos son independientes de los sistemas filosficos que en un momento dado le sirvieron como fundamento general a sus formulaciones. La relacin filosofa y ciencias, si bien traba un permanente y enriquecedor dilogo entre ambas, no puede implicar ninguna suerte de identificacin entre s, so pena de constituirse en una hbrida ideologa que acarreara la muerte de ellas por la paralizacin que dicho proceso lleva inevitablemente consigo24. III. HACIA UNA GENEALOGIA DE LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO DE KELSEN25. Un rasgo muy caracterstico y diferenciador de la perspectiva kelseniana, es su aporte a la reflexin de los problemas jurdicos relativos a las nociones de derecho y Estado, en cuanto ambas categoras las vincula con la nocin misma de democracia. Pues, pareciera que Kelsen en un momento localiz en la base predominantemente romana de toda la reflexin jurdica tradicional, producida, precisamente, en la tradicin iluminista que la precediera, uno de los obstculos principales, con vistas a una integracin, cientfica y ticamente fundada, de los tres clases de problemas claves de toda indagacin jurdica: los de validez, justicia y eficacia del derecho moderno. Kelsen, podramos decir, sin temor a mal interpretarlo, barrunt con mucha propiedad la necesidad de recurrir a la nocin

24 Para una adecuada comprensin de este problema, vase La filosofa del derecho como filosofa y como teora de la ciencia jurdica, Pgs. 9 a 33 de la obra de Luis Legaz y L.acambra, editada con el nombre Derecho y Libertad por Librera Jurdica de Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1952; conteniendo, adems, otros excelentes ensayos del autor. Uno de dichos en sayos constituye un verdadero anticipo al tratamiento de la cuestin de la risa que hace Eco en su El nombre de la rosa. 25 Carlos Jos Errzuriz Mackenna, La teora pura del derecho de Hans Kelsen, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1986, con tiene a lo largo de toda la 1 parte, Pgs. 19 a 419, valiosa informacin para una historia tanto externa como interna de esta teora del derecho.

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de democracia, ncleo racional derivado del pensamiento filosfico y poltico del mundo griego, como la mejor y ms atinente posibilidad jusfilosfica en orden a abarcar y comprender las nuevas dimensiones sociales que la realidad jurdica le ofreciera, en su tiempo, a su mirada de terico de una ciencia que urga refundar26. La ciencia jurdica anterior, como ha quedado antes dicho, se encontraba empantanada debido a una suerte de. identificacin que aqulla hiciera con las instituciones bsicas del derecho romano, mediado tan solo por la sistematizacin doctrinaria del derecho positivo francs del perodo post-revolucionario. Hoy da resulta claro que la realidad de los Estados europeos, al final de la primera guerra mundial, careca de una teora jurdica capaz de comprender, en su interior, los nuevos y formidables problemas que sus respectivos ordenamientos se encontraban resolviendo en la prctica misma del derecho. Era asimismo evidente, por vez primera, que en el derecho civil no se contenan ya todas las normas y principios jurdicos llamados a resolver los conflictos sociales nuevos que, las diferentes constituciones, encomendaban a los poderes jurdicamente organizados de sus respectivas sociedades27. Ahora bien, y siempre en relacin a estos tpicos, no es indiferente la identificacin que durante la Edad Media haba hecho la cultura jurdica germano-cristiana con el sistema, en su dimensin nomodinmica, del derecho romano, pasando, a su travs, los principios y fundamentos jurdicos, as logrados, al derecho foral y consuetudinario de la sociedad feudal de la poca. Los iluministas europeos, a su turno, ms bien iniciaron un proceso de depuracin de las instituciones romanas de los rasgos polticos propios de dicho rgimen, en lo fundamental. Slo as es posible ponderar que, en los comienzos de la presente centuria, la teora tradicional del derecho encontraba sobreabonado el terreno cultural e ideolgico para ejercer, sin graves disputas, su hegemonismo prcticamente indiscutido en lo que vena a constituir la ciencia jurdica de su tiempo. Es entonces pues, cuando en medio de grandes conmociones blicas, y cataclismos sociales, anclados en ideologismos tan inevitables como exacerbantes, Europa vio, por primera vez, formulada en su forma casi perfecta, en el ao 1934, la Teora Pura del Derecho de Hans
Die Hellenisch - Makedonjsche Politik und die Politik des Aristteles, Hans Kelsen, aparecido en la Zeitschrift fr offentliches Recht. Vol. 13, ao 1933; traducido por Luis Legaz y Lacambra, incluido en La idea del derecho natural y Otros ensayos, de Hans Kelsen, Ed. Losada, Buenos Aires, 1946, prologado por Enrique Aftalin. 27 AlLan Janik y Stephen Toulmin, La Viena de Wittgenstein, Ed. Taurus, 1987; Dossier, Weimar: Ms all de una repblica, Pgs. 37 a 68, Revista Universitaria N 24, 1988.
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Kelsen, contribucin cientfica que, en medio de tantas guerras, intestinas o internacionales, pas por un largo tiempo, si no completamente inadvertida, con muy escasas posibilidades de verse plasmada en la construccin positiva del derecho y las doctrinas de los nuevos Estados emergentes. En suma, lo que deseamos sealar es que tratndose del derecho romano tal como ste fue rescatado por los clsicos iluministas, ello deba traer aparejado un enraizamiento de los problemas jurdicos dentro de una perspectiva esencialmente individualista, de corte agrario, refractaria a una consideracin ms amplia y diversificada de dichos problemas, comprensiva de una visin realmente integradora y que resultaba as requerida por los problemas derivados propiamente de los procesos de industrializacin acelerada; masificacin de la vida social con su prdida correlativa de espiritualizacin de la cultura28; interdependencia cada vez ms reforzada de todos los factores de la produccin y vida urbana como consecuencia de la permanente revolucin cientfico-tecnolgica, etc. La nocin de democracia, de raz eminente mente griega, permitira a Kelsen situar las cuestiones ms vitales del mundo del derecho dentro de un marco terico radicalmente nuevo, mucho ms enriquecido en su cuerpo de doctrinas y principios; mejor vinculado en sus partes ms esenciales y, sobre todo, capaz de dar una superior y ms cabal cuenta de los fenmenos sociales en conexin dinmica con los tpicamente normativos del mundo moderno. El clebre jurista austro-hngaro evit, as, los dos posibles excesos que, en forma regular y permanente, reclamaban la atencin exclusiva de una verdadera ciencia jurdica, esto es, las tendencias psicologistas y sociolgicas como opuestas a su visin normativista del mundo del derecho, salvndola, pues, de la ruina en que ambas corrientes pretendan disputarse sus despojos. En las palabras de Couture, y refirindose a la interpretacin judicial, ste dir, en 1949, en cada una de estas dos posiciones van comprendidos los excesos que trae consigo toda lgica sin experiencia y toda experiencia sin lgica29.

Jorge Millas: El desafo espiritual de la sociedad de masas, Ediciones de la U. de Ch., Stgo., 1962; 218 Pgs. 29 Introduccin al estudio del proceso civil, pg. 74, Ediciones Depalma, Buenos Aires, ed. de 1978 de la 1 Edicin de 1949. Vase, con todo, La naturaleza de la funcin judicial de Benjamn N. Cardozo, quien fuera Ministro de la Corte Suprema de los Estados Unidos; Ed. Arayu, Buenos Aires, 1955, 146 Pgs.; traducida de la obra original en ingls, editada por vez primera en 1921. Contiene un interesante prefacio de Carlos Cossio.
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IV.- CONSECUENCIAS SOCIALES QUE DE LA CONCEPCION TRADICIONAL SE DERIVAN PARA LA FUNCION INTERPRETATIVA, ENTENDIDA COMO COMETIDO ESTATAL. Segn se expresara en los prrafos anteriores, el Juez, al par de aplicar normas jurdicas referidas al caso particular de que conoce, crea, adems, una norma jurdica nueva dentro del orden jurdico total30. La particularidad o grado de concrecin que en este nivel alcanzan dichas normas, no modifica, en sentido alguno el carcter que ellas invisten. Una vez ejecutoriadas sus resoluciones, cualquiera que sea, incluso, el vicio de que adolecieran en orden a declarar su anulabilidad, las normas jurdicas as creadas pasan a integrar el ordenamiento con igual propiedad que aquellas abstractas y generales de las cuales stas derivan su validez, sean que se trate de normas constitucionales o simplemente legales; normas de procedimiento o de carcter sustantivo31. Ahora bien, ese acto creador de normas jurdicas supone tambin, desde luego, una clara instancia de conocimiento y estudio del orden jurdico vigente en un momento dado. Dicha etapa implica, evidentemente, que en la persona del juez cualquiera que sea el nivel de su actividad, se perfila con toda nitidez la configuracin de su actuar como la propia de un cientfico social que se encuentra abocado a la apreciacin tanto del derecho como de los hechos o conductas por l regulados. Excusado decir que ello importa la existencia misma, en la conciencia del juez, del instrumental terico necesario al fin propuesto. Tan importante es el conocimiento jurdico particular de las diversas disciplinas que conforman el derecho, como la capacidad del juzgador para premunirse de una teora general del objeto de su ciencia, esto es, comprendidas las cuestiones de mtodo y gnoseolgicas en ellas implicadas. Con todo, la actividad antes descrita no agota, ni mucho menos, el proceso que llamamos, junto a Kelsen, de creacin de normas jurdicas en su nivel de concrecin que le es propio. Terminada pues la etapa del conocimiento objetivo de los hechos y del derecho, auxiliado ya sea por la ciencia jurdica general y por las ciencias jurdicas particulares, sin excluir, incluso, los resultados generales o particulares de otras ciencias, el juez vincula a dicha actividad su condicin de integrante de un poder del Estado llamado a decidir, en cuanto autoridad, polticamente, instante en el cual deber optar por una solucin, dentro de varias lgicamente posibles, referida a
Antonio Bascun V., La funcin judicial en la teora pura del derecho; pg. 167 y ss. de la obra Apreciacin crtica de la teora pura del derecho, varios autores; Edeval, U. de Valparaso, 1982. 31 Agustn Squella, Validez, eficacia y valores en el Derecho, a partir de la teora pura de Hans Kelsen, Edeval, 1977, aunque editada en Chile con el ttulo con que se seala en la Nota N 5.
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la regulacin del conflicto social particular y que se encuentra, constitucionalmente, bajo su sometimiento. Es indudable, pues, que la funcin creadora de derecho, y que le es atribuible a la actividad jurisdiccional del Estado, es una funcin poltica32. La eleccin de la solucin acogida por un tribunal en su fallo es una decisin poltica referida a una cuestin prctica y vital de los sujetos imperados por esa norma jurdica nueva, que se distingue claramente de las normas generales y abstractas de las que ella deriva su validez. Importa sealar, por otra parte, que el juez, en tanto individuo perteneciente a la clase jurdica de que hablan Hegel o Tocqueville, en su actividad que es la propia de su cometido estatal, es una sola persona llamada a decidir sobre la materia o conflicto so metido a su conocimiento. Separar lo jurdico de aquello que no lo es en el plano de su conciencia individual, resulta poco menos que un imposible. Su momento cientfico o de racionalizaciones jurdicas, no resulta fcilmente discernible de aquel de cariz inevitablemente ideolgico que tiene su conducta como la de cualquier otro miembro de la sociedad, momento que va envuelto irremisiblemente en sus resoluciones, as sean notables los tecnicismos y giros terminolgicos especiales que asuma la exposicin de su discurso; la forma verbal de sus resoluciones, etc. Ahora bien, cuando se seala por los ms autorizados representantes de la judicatura de un Estado que a ellos slo les compete la mera aplicacin del derecho vlido o existente, estn admitiendo de una manera hipostasiada que la creacin jurdica, con su significacin poltica que le es inherente, con iguales ttulos con que es admitida sin ambages tratndose de un rgano legislativo33 se realiza a sus respectos completamente al margen de sus propias voluntades. Ello, decimos nosotros, desde el punto de vista de la teora normativista, dista mucho de ser as. A. Tratndose de la dictacin de los autos de procesamiento en materia criminal, normalmente, por una cuestin de simple rutina, nuestros jueces tienden a identificar dicha resolucin como una mera anticipacin de lo que deber ser ms adelante, en el proceso penal, la sentencia de trmino.

Alexis de Tocqueville, La democracia en Amrica, Vol. 1, Pgs. 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 145, 146, 147, 149, 152, 153, 154, 155, 264 a 276; SARPE, 1984. 33 H. Kelsen, No hay diferencia esencial entre la preparacin de una sentencia judicial o un acto administrativo conforme a la ley y la elaboracin una ley conforme a la Constitucin. Teora pura del derecho, pg. 169, Eudeba, 1960. Vase tambin la declaracin que sobre estos respectos emiti 1 pleno de la Excma. Corte Suprema el 8 de Julio de 1987.
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Mediante esta prctica, que nosotros encontramos afincada en la teora tradicional del acto jurdico, nuestros magistrados optan, con bastante antelacin, acerca del modo como ellos entienden deben llevarse los procesos criminales en sus respectivos tribunales, renunciando, anticipadamente, a una verdadera y rica etapa de investigacin judicial que, conducida dentro de los marcos jurdicos vigentes, no tiene por qu confundrsela con tan elevado margen de certeza de responsabilidad delictual, preteriendo, en la mayora de los casos, la aplicacin de aquellas normas que los facultan, precisamente, para dejar sin efecto las encargatorias de reo o autos de procesamiento por ellos dictados, amn que la institucin del sobreseimiento definitivo encuentra muy escasa aplicacin prctica, en nuestros medios judiciales. Las consecuencias de tal actitud saltan a la vista. Por aquella va, nuestros jueces se privan de ejercer una funcin preventiva general de orden poltico que apreciamos inherente al ejercicio de uno de los poderes del Estado, en relacin a los sujetos cuya conducta se encuentra llamado a regular. Pues, si apreciamos que los sbditos* de un Estado se hallan imperados por normas jurdicas abstractas y generales contenidas en los ordenamientos jurdicos vigentes, podemos lcitamente preguntarnos de qu mecanismos se sirven, entonces, nuestros jueces para establecer desde sus inicios, en el curso de un proceso penal, sobre la significacin jurdica precisa del caso escogido por ellos como ameritable de una investigacin de este tipo? Por otra parte, resulta tambin cierto que aqu entran en juego, de un modo permanente, las garantas constitucionales re feridas al debido proceso y a la libertad de las personas. Con todo, estimamos, ello no elimina el problema de la eleccin sobre la procedibilidad criminal, respecto de determinados individuos, ante figuras penales especficas aparentemente realizadas en las conductas a ellos imputables. Ms bien, diramos, torna ms compleja aquella eleccin primera, al par que dicha situacin arroja bastante luz sobre el carcter y consecuencias sociales, desde el punto de vista de la eficacia del derecho, que tal decisin inevitablemente inviste. Hegel en su filosofa del Derecho, en el pargrafo 234, expresa que Las relaciones de la existencia externa vuelven a entrar en la infinitud intelectual; por lo tanto, no existe lmite en s de lo que sea perjudicial o no, y, tambin, respecto a un delito, de lo que sea sospechoso o no sospechoso, de lo que se deba prohibir o vigilar, o se deba dejar exento de interdiccin, de vigilancia de sospecha, de reclamo y de justificacin. Son las costumbres, el espritu de la restante constitucin, la situacin del caso, el peligro del momento, etctera, lo que dan las determinaciones ms particulares. B. La teora tradicional del derecho, al hacer de la teora clsica del acto jurdico su piedra de toque, esto es, al privilegiar un tipo
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particular de voluntad jurdicamente manifestada que, a su turno, es la piedra angular de toda la construccin normativa propia del mbito del derecho privado, se incapacita, automticamente, para comprender y arrojar siquiera alguna luz efectiva sobre otras manifestaciones de voluntades, ms modernas segn pudiramos decir, as se trate de toda la gama expresiva que la soberana popular tiene en los Estados democrticos vigentes, sobre las que se edifican los regmenes jurdicos particulares del mundo normativo penal, constitucional, econmico o laboral. Es evidente que la teora normativa de Kelsen, con su categrico reconocimiento de su dimensin estatal34, entendida como fuerza social y mate rial jurdicamente organizada sobre las bases ms o menos democrticas segn sea el soberano cuya voluntad expresa aquel Estado constitucional, implica, pues, una clara aceptacin de una voluntad social generadora de relaciones jurdicas enteramente diferentes de las de raz civil romana, toda vez que se trata de una teora comprensiva de objetos jurdicos radicalmente nuevos, notables por su absoluto carcter inmaterial, complejos en su estructura in terna y, enriquecidos en sus fines tico-sociales que ya muy poco tienen en comn con la Roma precristiana o con el perodo post- revolucionario francs. El acto jurdico civilista tiene, a nuestro juicio, el grave defecto de estrechar o empequeecer el bien jurdico tutelado por normas cuyo carcter principal es su origen social o colectivo, de tipo estatal, cuando se vuelca, por ejemplo, en el proceso de interpretacin y creacin de normas jurdicas nuevas en el orden penal o en aquel constitutivo del rgimen de garantas de los ciudadanos de un Estado. C. En los casos de delitos econmicos, por ejemplo la usura35, la teora del acto jurdico resulta por entero insuficiente, con miras a dar por establecida la existencia de este ilcito penal, tratndose de las entidades financieras que pactan intereses exorbitantes por la va de las clusulas penales que resultaren aplicables, como sancin, por el incumplimiento del contrato de mutuo por el particular solicitante del prstamo de dinero a inters. Por esta va, nuestra justicia criminal admite como lcitos desde el punto de vista del artculo 472 del Cdigo Penal Chileno, dichos intereses sancionatorios, cualesquiera que sean sus montos, as alcancen niveles que pudieran estimarse de carcter usurarios, slo por tratarse de normas jurdicas creadas por las partes contratantes y que estima, a su juicio, perfectamente incluidas dentro de la teora clsica del negocio jurdico. El resultado prctico no puede ser otro que el amparo social, del bien jurdicamente protegido por el
Kelsen; Teora pura del derecho; pg. 182, Eudeba, 1960. La Teora pura del derecho, que se coloca siempre en un punto de vista universa lista y enfoca el orden jurdico como un todo, puede sin, paradoja ver un acto del estado tanto en un contrato como en la sentencia de un magistrado, dado que ambos son actos creadores de derecho imputables a la unidad del orden jurdico. 35 Gaceta Jurdica N 49, Julio de 1984, pg. 31 y ss. Klaus Tiedemann; Poder econmico y delito, Ariel Derecho, ed. 1985, pg. 188.
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ordenamiento penal, desaparece automticamente. Los niveles socialmente aceptables y que pudieran alcanzar los intereses financieros, encuntrense stos cubiertos o no por clusulas penales, prctica mente carecen de proteccin jurdica en nuestro ordenamiento penal; pues, mediante el anlisis de la discusin parlamentaria que diera en su tiempo origen a dicha disposicin, se llega a fundar, jurdicamente, el desuetudo de la misma, contra incluso, dictado con posterioridad a su establecimiento (artculo 6 del D. L. N 455). D. Por otra parte, y desde un ngulo diferente, median te nicamente la aplicacin de la teora normativista de Kelsen es posible fundar con propiedad cientfica la inexistencia de lagunas en el derecho. Pues, tratndose del campo jurdico civil, a travs de la teora del ordenamiento jurdico, es posible prescindir, a es tos efectos, de la teora clsica en comento, en los casos que aparentemente no pueden ser resueltos por los tribunales a falta de ley o regulacin contractual no prevista por quienes las establecieron, trtese en un caso del legislador o de las partes concurrentes en el otro. Con ello se prueba, de paso, la futilidad de la teora del acto jurdico en materia civil, desde el punto de vista del ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado. Ahora bien, si la teora clsica del acto jurdico ha resultado eficaz en orden a la creacin de los ordenamientos jurdicos particulares en el campo civil, comercial, penal, administrativo o laboral, entendida, incluso, como tcnica legislativa, de ello no se sigue, necesariamente, que tambin deba resultar eficaz desde el punto de vista sealado en este acpite. Al contrario, segn lo dejramos antes dicho, aquella teora ha probado su efecto reductor en el campo de la interpretacin judicial, pues coarta, de un modo inevitable, el surgimiento de una visin amplia y decisiva, por sus significaciones jurdicas, en el intrprete llamado a crear normas jurdicas nuevas. Pues, en la base del ordenamiento jurdico, esto es, en la generacin de normas particulares, se produce una funcin social inestimable de uno de los poderes del Estado. Es all, en ese momento normativo, donde, segn creemos, cobra una eficacia clara y distinta el orden jurdico total en conexin con la sociedad a la cual regula36. Ahora bien, segn sea mayor o menor el grado o carcter democrtico del ordenamiento jurdico, los sbditos del estado apreciarn, mejor, desde el punto de vista de la eficacia, las garantas individuales y colectivas que el ordenamiento jurdico tiene por fin ltimo realizar. Resulta, as, que la actividad jurisdiccional se encuentra sometida en un rgimen democrtico, a un verdadero juicio ciudadano, de carcter extrajurdico, como correlato ineludible

Vase de E. Barros Bourie, La relacin entre la ley y la sentencia judicial y los principios de la teora pura del derechos, en la Revista de Ciencias Sociales de la U. de Valparaso, N 6, ya citada, Pgs. 255 a 293.
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del ejercicio de este poder estatal frente a los sujetos imperados por sus normas decisorias. Lo anterior, no puede llamar la atencin, o generar repulsas de gnero alguno, a ningn magistrado en un rgimen democrtico representativo. Pues con ello no se vulneran los principios de autonoma e independencia polticas con que regularmente se encuentra instituida, en las actuales constituciones de Occidente, la funcin jurisdiccional. Ya Hegel, en su comentario al pargrafo 228, de su obra antes citada fechada en Berln, el 25 de Junio de 1820, seal: Si el conocimiento del derecho, mediante la naturaleza de lo que constituye las leyes en su mbito, adems del procedimiento de las discusiones judiciales, y la posibilidad de proseguir el derecho, es propiedad de una clase, cuya exclusividad llega hasta el empleo de una terminologa especial, lenguaje extrao para aquellos de cuyo derecho se trata. Los miembros de la Sociedad Civil, que a la propia subsistencia ordenan su actividad y su particular saber y querer, son considerados como extraos y puestos bajo tutela, ms bien bajo una especie de servidumbre frente a la clase mencionada, no solamente con respecto a lo ms propio y personal, sino tambin con relacin al derecho, que es aqu lo sustancial y racional. Si realmente esos miembros tienen el derecho de estar presentes en juicio, personalmente con sus propios pies (in iudicio stare), esto es poco, si no pueden estar presentes espiritualmente, con su propio saber; y el derecho, que obtienen, resulta para ellos una vicisitud exterior. De la circunstancia que la magistratura de un pas se encuentre integrada por individuos versados en las ciencias jurdicas, como cuestin primordial, no es lcito deducir que su funcin carezca de un perfil claramente identificable como de naturaleza poltica, conforme integra uno de los poderes de que se compone el propio Estado. No existe, entonces, ninguna razn jurdica vlida para no estimar como poltica, as sea de una manera muy particular, la funcin jurisdiccional dentro de una teora general que, debido a sus propios imperativos de conocimiento, lleva o conduce a la identificacin final de las nociones de derecho y Estado, mediadas stas por otra de gran significacin cientfica, esto es, la nocin jurdica de fuerza37. Extremando, pudiramos referirnos a la nocin de fuerza pura y simplemente. Mas, ello dentro de la concepcin general que del derecho tiene Kelsen, no ocurre as, pues se trata de identificar al ordenamiento jurdico estatal como el estatuto regulador de la fuerza. Siguiendo a Jorge Millas, no

El derecho como hecho, Cap. IV. El derecho y la fuerza, de Karl Olivecrona; quien fuera profesor de derecho en la Universidad de Lund, Suecia. Ed. Depalma, 1959, Kelsen; Teora pura del derecho, Pgs. 142 y 143, Eudeba, 1960.
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debemos olvidar que el orden propio del derecho es el de la desubjetivizacin de las relaciones de poder dentro de la sociedad38. He all, pues, la riqueza civilizatoria que esta nocin de fuerza del derecho tiene en el mundo moderno, la nica que es posible admitir en esa tensin tan eterna como inescrutable entre Eros y Tanatos. V. PALABRAS FINALES: HACIA UNA INTEGRACION DEMOCRATICA DEL ORDEN JURIDICO EN LA FUNCION JURISDICCIONAL DEL ESTADO MODERNO. Como quiera que nos hemos referido a la importancia general que tiene para la reflexin del mundo del derecho la Teora Pura de Kelsen, la que como bien dice un autor nada tiene que ver con una teora del derecho puro39, o lo que es lo mismo, y yendo siempre ms all de su empresa de refundacin de la Ciencia Jurdica como una ciencia normativa especfica, el reconocimiento a su enorme contribucin de orden epistemolgico; la referencia que tambin hiciramos a lo que hemos llamado la continuidad del fenmeno normativo, momento en el cual la inflexin interpretativa de la norma jurdica, que se realiza en el Estado, viene a representar el instante de mayor concrecin y objetividad expresiva de dicho fenmeno; los alcances que formulramos respecto a la naturaleza claramente poltica y que le reconociramos a la funcin interpretativa del orden jurdico, entendida como cometido constitucional de uno de los poderes del Estado; la identidad final que estableciramos del momento propiamente jurdico con aquel de carcter metajurdico como constitutivos de una sola actividad, la del juez, cualquiera que sea su rango, esto es, la fusin prctica de los criterios de validez, justicia y eficacia que debe operarse, necesaria como ineludiblemente, en la actividad jurisdiccional de un Estado moderno, enriquecida y diversificada en sus varias determinaciones; en fin, admitido que sea el carcter instrumental que reviste tambin el ordenamiento jurdico en un Estado, o, lo que viene a significar lo mismo, su reconocimiento racional como tcnica social especfica dentro de un proceso civilizatorio general de las distintas sociedades, cada una de ellas considerada en sus respectivos momentos histricos, rstanos, pues, ahora tratar, aunque sea someramente, y siempre dentro de los marcos propios de la teora normativista, determinadas condicionantes particulares que estimamos inherentes a un adecuado ejercicio de la funcin jurisdiccional en un Estado moderno democrtico, basado en el principio elemental del ejercicio pleno de la soberana popular.

Jorge Millas; Ensayos sobre la historia espiritual de Occidente, ed. universitaria, 1962. 39 Juan E. Serra; Algunas dificultades para la determinacin del objeto en el conocimiento jurdico, Apreciacin crtica ya citada, pg. 29, Edeval,
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A los efectos as expresados, destacaremos dos principios fundamentales que consagra la Constitucin Espaola de 197840, esto es, el principio de unidad jurisdiccional establecido expresa mente en el artculo 117 de dicha Carta, y el principio de separacin de las funciones de gobierno interno de la judicatura de aquellas propiamente tcnicas cuyos contenidos guardan relacin directa con las funciones autnticamente jurisdiccionales del poder judicial de un Estado, segn se establece en el artculo 122 del mismo cuerpo constitucional. Ahora bien, el artculo 117, ya sealado, cuyo origen ciertamente se encuentra en las Constituciones de Italia de 1947 y de la Repblica Federal de Alemania de 1949, prohbe expresamente los Tribunales de excepcin. En la italiana, se atribuye la funcin jurisdiccional a los magistrados ordinarios y se prohbe el nombramiento de jueces extraordinarios o especiales. En la Constitucin de Bonn, en su artculo 101, se prohbe, en iguales trminos a como lo prescribe la Constitucin Espaola, el establecimiento de tales tribunales. Es, pues, en este principio de la unidad de jurisdiccin, consagrado en las respectivas constituciones de los modernos Estados europeos antes citados, donde encontramos positivamente configurado, desde un punto de vista normativo, el establecimiento de un poder judicial como un orden jurdico parcial de naturaleza piramidal, al igual que el ordenamiento jurdico total de un Estado, apreciado desde la ptica de la nomoesttica kelseniana. Es ms, el artculo 123 de la Constitucin Espaola, en su nmero 1 establece que es el Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa, el rgano jurisdiccional superior en todos los otros rdenes, salvada que sea la competencia exclusiva del Tribunal Constitucional que la propia carta poltica establece en materia de garantas constitucionales. La validez jurdica de las normas creadas por el poder judicial encuntrase as, mediante la consagracin constitucional del principio aludido, garantizada plenamente, sin interferencias extraas de poderes ajenos al mismo. Ello, viene a significar, tambin, en definitiva, la constitucionalizacin del principio de la plenitud del ordenamiento jurdico de un Estado, pues, segn hemos visto, la coherencia interna de un sistema jurdico dado no puede verse alterada en su esencia en virtud de situaciones jurdicas de excepcin, En suma, la continuidad de tal sistema no se rompe en momento alguno por otras creaciones jurdicas de naturaleza particular que pudieren resultar del arbitrio de tribunales distintos de los ordinarios, los nicos con competencia exclusiva para crear normas jurdicas vlidas dentro de un solo gran sistema, regulado conforme a las normas bsicas del Estado democrtico y acordadas por la propia sociedad.

Jos Belmonte, La Constitucin, texto y contexto; Ed. Prensa espaola, Madrid, 1979. 417 Pgs.
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Ahora bien, el principio de la separacin de las cuestiones de gobierno interno de la judicatura de aquellas que dicen relacin directa con el funcionamiento tcnico de orden piramidal del sistema judicial de un Estado, nos parece, es, quizs, el principio de mayor trascendencia jurdica desde el punto de vista de la llamada nomodinmica kelseniana. Pues es all donde, estimamos, se consagra el ms claro y fundamental principio de la autonoma real y verdaderamente significativa del poder judicial de un Estado, toda vez que lo apreciamos directamente vinculado, de un modo inmanente, al criterio jurdico de validez, cobrando ste, as, un rol sumamente dinmico, realmente enriquecedor de la tarea propia de los jueces, cualquiera que sea el nivel de su actividad, vale decir, la creacin sustantiva de normas jurdicas vlidas referidas a la solucin de conflictos sometidos a su accin decisoria final dentro del ordenamiento jurdico del Estado. Es indudable que, mediante dicho arbitrio poltico constitucional, se autonomiza relativamente, en medida considerable, la funcin jurisdiccional de todos los tribunales de un Estado. Las decisiones de los jueces, esto es, su creacin de normas jurdicas nuevas, cobran un perfil verdaderamente democrtico, autnomo e independiente. Pues, como quiera que el rgano o instancia judicial llamado a pronunciarse respecto de la validez de las normas creadas por uno inferior o de primer grado, no es el mismo con facultades relativas a los nombramientos, ascensos, inspeccin o rgimen disciplinario de los jueces, sino que les son atribuidas stas a otro muy distinto y ms democrtico en su constitucin e integracin misma, de ello, no puede sino inferirse una produccin normativa claramente superior, no mediada por consideraciones del todo ajenas a un autntico control de validez jurdica. Es ms, ello viene a significar una verdadera garanta constitucional referida a aquella produccin normativa as establecida, con todas las consecuencias ticas, cientficas y prcticas que le vienen a ser inherentes41. Para terminar con nuestro empeo, en el sentido de abrir, as sea modestamente, un espacio racional en nuestro medio judicial chileno a la obra y pensamiento del ilustre jurista viens, lo dejo, pues, con sus palabras que l pronunciara en una conferencia de despedida como miembro activo de la Universidad de California, en Berkeley, el da 27 de Mayo de 1952, en los EE.UU. de Norteamrica: Si la democracia es una forma justa de gobierno, lo es porque supone libertad, y la libertad significa tolerancia. Cuando la democracia deja de ser tolerante, deja de ser democracia. Pero, puede la democracia ser tolerante en su defensa
Gregorio Peces-Barba, en su Introduccin a la filosofa del derecho, Ed. Debate, colec, universitaria, Segunda Ed., Sep. de 1984, Madrid; abunda en consideraciones acerca de la influencia de Kelsen en la moderna constitucin espaola de 1978. Incluso seala que en dicho texto constitucional por vez primera se introdujo el concepto ordenamiento jurdico en su conocido sentido kelseniano; Arts. 1, 9, 96 y 147. A su manera, y dentro del enorme alcance de su influencia, lo propio ha hecho N. Bobbio en Italia.
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frente a las tendencias antidemocrticas? S, puede en la medida en que no debe suprimir la expresin pacfica de las ideas antidemocrticas. Esta tolerancia distingue la democracia de la autocracia. Mientras mantengamos esta diferencia, podremos rechazar la autocracia y sentirnos orgullosos de nuestra forma de gobierno democrtica. La democracia no puede defenderse a s misma si se rinde. Pero un gobierno tiene el derecho de eliminar y prevenir cualquier intento de derrocarlo por la fuerza, derecho que no tiene nada que ver con los principios de la democracia ni de la tolerancia. En algunas ocasiones puede resultar difcil delimitar claramente la lnea fronteriza entre la libre expresin de las ideas y los preparativos para el uso de la fuerza. Pero el mantenimiento de la democracia depende de esta delimitaci6n. Es posible que esta lnea de demarcacin traiga consigo cierto riesgo. Pero el honor y la esencia de la democracia exigen correr este riesgo, y si sta no puede correrlo, no merece ser defendida. HANS KELSEN, en Qu es Justicia, trad. de Albert Calsamiglia, Barcelona, Ariel, 1982. OBRAS DE KELSEN CONSULTADAS Y EDITADAS EN ESPAOL 1. Teora pura del derecho. Introduccin a la ciencia del derecho; Editorial Universitaria de Buenos Aires, Dcima edicin de 1971 de la 1 de 1960, traducida de la edicin francesa de 1953 que corrigi la original en alemn de 1934, 245 Pgs. Conocida como la edicin intermedia despus de la ale mana de 1960. 2. Teora general del derecho y del Estado, E. de 1969 de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, trad. por E. Garca Maynez de la edicin inglesa de 1944, de Berkeley, California. 478 Pgs. 3. La idea del derecho natural y otros ensayos, 1927, Ed. Losada de Buenos Aires, 305 Pgs., donde se incluyen los siguientes trabajos (1946): La aparicin de la ley de causalidad a partir del principio de retribucin, 1939. La justicia platnica, 1933. La Poltica de Aristteles y la poltica heleno-macednica, 1933. La teora pura del derecho y la jurisprudencia analtica, 1941. Los juicios de valor en la ciencia del derecho, 1942, y La paz por el derecho, 1943-44. 4. Socialismo y Estado. tina investigacin sobre la teora poltica del marxismo. Ed. Siglo XXI, Mxico, 1982, editado en alemn en 19221923, Pgs. 175 a 402.
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5. Esencia y valor de la democracia; Ed. Guadarrama, coleccin universitaria punto omega, Madrid, 1977, 191 Pgs. En alemn, se edit en 192O.y 1929. 6. En Hans Kelsen, Revista de Ciencias Sociales N 6, de la Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales de la U. de Ch., Valparaso, Dic. de 1974, se incluyen los siguientes trabajos: El fundamento de la validez del derecho. La autodeterminacin del derecho. Acerca de la norma fundamental. Norma y valor. Proyecto de declaracin de los derechos y deberes de los Estados. 7. Qu es justicia? Ed. Ariel, Barcelona, 283 Pgs., 1982, con tiene adems los siguientes trabajos: La doctrina del derecho natural ante el tribunal de la ciencia. Absolutismo y relativismo en filoso fa y en poltica. El derecho como tcnica social especfica. Por qu obedecer al derecho? Causalidad y retribucin. Causalidad e imputacin. Ciencia y poltica.

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