COLEO FORMAO INICIAL

CONTRAORDENAES LABORAIS

Coleo de Formao Inicial

Jurisdio do Trabalho e da Empresa

novembro de 2013

Coleo

Formao

Inicial

publica

materiais

trabalhados e desenvolvidos pelos Docentes do Centro de Estudos Judicirios na preparao das sesses com os Auditores de Justia do 1 ciclo de Formao dos Cursos de Acesso Magistratura Judicial e do Ministrio Pblico. Sendo estes os primeiros destinatrios, a temtica abordada e a forma integrada como apresentada (bibliografia, legislao, doutrina e jurisprudncia), pode tambm constituir um instrumento de trabalho relevante quer para juzes e magistrados do Ministrio Pblico em funes, quer para a restante comunidade jurdica. O Centro de Estudos Judicirios passa, assim, a disponibilizar estes Cadernos, os quais sero periodicamente atualizados de forma a manter e reforar o interesse da sua publicao.

Ficha Tcnica Jurisdio Trabalho e da Empresa Joo Pena dos Reis (Coordenador) Albertina Aveiro Pereira Viriato Reis Diogo Ravara Nome do caderno: Contraordenaes Laborais Categoria: Formao Inicial

Conceo e organizao: Albertina Aveiro Pereira Reviso final: Edgar Taborda Lopes Joana Caldeira

O Centro de Estudos Judicirios agradece as autorizaes prestadas para publicao dos textos constantes deste e-book

Nota: Foi respeitada a opo dos autores na utilizao ou no do novo Acordo Ortogrfico

NDICE

I BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................5 II LEGISLAO .................................................................................................................11 III DOUTRINA ..................................................................................................................15 "A Reforma do Direito das Contra-ordenaes" - Paulo Pinto Albuquerque ...................... 17 "Os direitos de audio e de defesa no processo das contra-ordenaes - art. 32., n. 10 da Constituio da Repblica" - Antnio Leones Dantas ................................................... 41 "O auto de advertncia no regime processual das contra-ordenaes laborais e da Segurana Social - algumas questes" - Rodrigo Serra Loureno ....................................... 79 "O dever de fundamentao da deciso administrativa condenatria em processo contraordenacional" - Vtor Sequinho dos Santos......................................................................... 93 IV JURISPRUDNCIA .......................................................................................................143 Acrdos do Supremo Tribunal de Justia ........................................................................ 145 Acrdo do Tribunal Constitucional .................................................................................. 149 Acrdos do Tribunal da Relao de Lisboa ...................................................................... 153 Acrdos do Tribunal da Relao do Porto ....................................................................... 163 Acrdos do Tribunal da Relao de Coimbra .................................................................. 171 Acrdos do Tribunal da Relao de vora ....................................................................... 179 Acrdos do Tribunal da Relao de Guimares............................................................... 185

Registo das revises efetuadas ao e-book

Identificao da verso Verso inicial 26/11/2013

Data de atualizao

I Bibliografia

Bibliografia

Geral

Albuquerque, Paulo Pinto, Comentrio ao Regime Geral das Contra-Ordenaes luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Catlica Editora, 2011 Albuquerque, Paulo Pinto, A Reforma do Direito das Contra-Ordenaes, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Vol IV, FDUL, 2012, pgs. 735 e sgs. Andrade, Manuel da Costa, Contributo para o Conceito de Contra-Ordenao (A Experincia Alem), Vol. I, Problemas Gerais, Instituto de Direito Penal Econmico e Europeu da FDUC, Coimbra Editora, pgs. 75 e sgs. Azevedo, Tiago Lopes, Da Subsidariedade no Direito das Contra-Ordenaes, Coimbra Editora, 2011 Correia, Eduardo, Direito Penal e Direito de Mera Ordenao Social, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. 49, 1973 Costa Andrade, Manuel Contributo para o conceito de contra -ordenao Revista de Direito e Economia, Anos 6-7, 1980-81 Costa, Jos Faria, Crimes e Contra-Ordenaes, in Questes Laborais Ano VIII, n. 17, Coimbra Editora, pgs. 1 e sgs. Costa, Jos Faria, A Importncia da Recorrncia no Pensamento Jurdico. Um Exemplo: A Distino Entre o Ilcito Penal e o Ilcito de Mera Ordenao Social, Vol. I, Problemas Gerais, Instituto de Direito Penal Econmico e Europeu da FDUC, Coimbra Editora, pgs. 109 e sgs. Dantas, A. Leones, O Ministrio Pblico no Processo das Contra-Ordenaes, Questes Laborais Ano VIII, n. 17, Coimbra Editora, pgs. 26 e sgs. Dantas, A. Leones, Os Direitos de Audio e de Defesa no Processo das Contra-Ordenaes, Revista do CEJ, 2. Semestre 2010, n. 14, pgs. 293 e sgs. Dias, Jorge de Figueiredo, O Movimento de Descriminalizao e o Ilcito de Mera Ordenao Social, Jornadas de Direito Criminal, o Novo Cdigo Penal Portugus, Centro de Estudos Judicirios, pgs. 317 e sgs. Dias, Jorge de Figueiredo, Para uma Dogmtica do Direito Penal Secundrio, Vol. I, Problemas Gerais, Instituto de Direito Penal Econmico e Europeu da FDUC, Coimbra Editora, pgs. 35 e sgs.

Bibliografia Fernandes, Antnio Joaquim, Regime Geral das Contra-Ordenaes, 2. Edio, 2002, Ediforum Lumbrales, Nuno B. M., Sobre o Conceito Material de Contra-Ordenao, Lisboa, Universidade Catlica Editora, 2006 Mendes, Manuel de Oliveira e Cabral, Jos dos Santos, Notas ao Regime Geral das ContraOrdenaes e Coimas, 3. Edio Almedina, 2009 Moutinho, Joo Lobo, Direito das Contra-Ordenenaes, Universidade Catlica Editora, 2008 Passos, Srgio, Contra-Ordenaes Anotaes ao Regime Geral, 3. Edio (Revista e Actualizada), Almedina, 2009 Pereira, Antnio Bea, Regime Geral das Contra-Ordenaes e Coimas, Almedina, 9. Edio, Maio de 2013 Pinto, Francisco Lacerda, O Ilcito de Mera Ordenao Social e a Eroso do Princpio da Subsidiariedade da Interveno Penal, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 7, Janeiro Maro 1997, Coimbra Editora, pgs. 1 e sgs. Rato, Joo, Ainda a Questo da Remisso Fundamentadora, Questes Laborais, Ano X, 2003, n. 21, Coimbra Editora, pgs. 112 e sgs. Rego, Lopes, Alguns Problemas Constitucionais do Direito das Contra-Ordenaes, Questes Laborais, Ano VIII, 2001, n. 17, Coimbra Editora, pgs. 12 e sgs. Ribeiro, Joo Soares, Responsabilidade pela Segurana na Construo e Obras Pblicas, Almedina, Fevereiro de 2005 Ribeiro, Joo Soares, Questes Sobre Processo Contra-Ordenacional, Questes Laborais, Ano VIII, 2001, n. 18, Coimbra Editora, pgs. 121 e sgs. Ribeiro, Joo Soares, Natureza da Deciso Administrativa em Processo Contra-Ordenacional, Pronturio de Direito do Trabalho, n. 63, Centro de Estudos Judicirios, Coimbra Editora, pgs. 99 e sgs. Ribeiro, Joo Soares, A Responsabilidade Solidria no Cdigo do Trabalho, Pronturio de Direito do Trabalho, n. 67, Centro de Estudos Judicirios, Coimbra Editora, pgs. 83 e sgs. Ribeiro, Joo Soares, A Discricionariedade no Exerccio da Aco Inspectiva, Pronturio de Direito do Trabalho, n.s 79, 80, 81, Centro de Estudos Judicirios, Coimbra Editora, pgs. 263 e sgs. Rocha, Manuel Lopes, Dias, Mrio Gomes, Ferreira, Manuel C. Atade, Contra-Ordenaes, Escola Superior de Polcia Santos, Manuel Simas e Sousa, Jorge Lopes, Contra-Ordenaes, Anotaes ao Regime Geral, 6. Edio, Vislis Editores, Dezembro de 2011
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Bibliografia Silva, Augusto Silva e Ramos, Vnia, O Direito no inculpao (nemo tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contra-ordeancional portugus, Coimbra Editora, 2009 Serra, Teresa, Contra-Ordenaes: Responsabilidade de Entidades Colectivas, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 9, Abril-Junho 1999, Coimbra Editora, pgs. 187 e sgs. Silva, Incio Mota, O Novo Regime das Contra-Ordenaes Laborais, III Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Almedina, 2001, pgs. 179 e sgs.

Laboral

Arajo,

Ana

Paula,

Contra-Ordenaes

Laborais

Problema

da

Remisso

Fundamentadora, Pronturio de Direito do Trabalho, n. 62, Centro de Estudos Judicirios, pgs. 81 e sgs. Botelho, Joo, Contra-Ordenaes Laborais, Petrony, 2010 Correia, Joo, Direito Penal Laboral As Contra-Ordenaes Laborais, Questes Laborais Ano VII, 2000, n. 15, Coimbra Editora, pgs. 31 e sgs. Costa, Adalberto, Contra-Ordenaes Laborais, 2002, Vislis Editores, Dezembro 2001 Loureno, Rodrigo Serra, O Auto de Advertncia no Regime Processual das ContraOrdenaes Laborais e da Segurana Social Algumas Questes, Pronturio de Direito do Trabalho, n. 90, Centro de Estudos Judicirios, Coimbra Editora, pgs. 89 e sgs. Marques, Abel e Barroso, Carlos, As Contra-Ordenaes Laborais e Sociais nos Transportes Rodovirios, Quid Juris, Setembro 2003 Moreira, Antnio Jos, O Direito do Trabalho e o Ilcito Contra-Ordenacional Laboral, Porto Editora, 1986 Nunes, Cludia, Contra-Ordenaes Laborais: Aspectos Substantivos e Procedimentais, I Congresso Internacional de Cincias Jurdico-Empresariais (http://iconline.ipleiria.pt/bitstream/10400.8/779/1/artigo9.pdf) Pereira, Antnio Bea, Contra-ordenaes Laborais. Breves Reflexes Quanto ao Seu mbito e Sujeitos, Questes Laborais, Ano VIII, 2001, n. 18, Coimbra Editora, pgs. 142 e sgs. Reis, Viriato, A Responsabilidade Solidria nas Contra-Ordenaes Laborais Ntulas Sobre Algumas Questes, Pronturio de Direito do Trabalho, n. 87, Centro de Estudos Judicirios, Coimbra Editora, pgs.309 e sgs. Ribeiro, Joo Soares, Contra-Ordenaes Laborais, 2011, 3. Edio, Almedina
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Bibliografia Ribeiro, Joo Soares, Anlise do Novo Regime das Contra-Ordenaes Laborais, Questes Laborais, Ano VII, 2000, n. 15, Coimbra Editora, pgs. 1 e sgs. Ribeiro, Joo Soares, Auto de Notcia da Inspeco do Trabalho, Questes Laborais, Ano VI, 1999, Coimbra Editora, pgs. 102 e sgs. Ribeiro, Joo Soares, Da Legalidade ou Oportunidade da Actuao da Inspeco do Trabalho, Questes Laborais, Ano V, 1998, n. 11, Coimbra Editora, pgs. 74 e sgs. Roxo, Manuel e Oliveira, Lus C., O Processo de Contra-Ordenao Laboral e da Segurana Social, Novembro 2009, Almedina

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II Legislao

Legislao

1. Legislao

Constituio da Repblica Portuguesa (artigos 32., n. 10, 165., n. 1 alnea d)) Lei 52/2008, de 28 de Agosto (Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (art. 119.) Lei de Organizao do Sistema Judicirio (art. 126., n. 2) DL 433/82, de 27 de Outubro (Regime Geral das Contra-Ordenaes RGCO), alterado pelo DL 356/89, de 14 de Outubro, pelo DL 244/95, de 14 de Setembro, pelo DL 323/2001, de 17 de Dezembro e pela Lei 109/2001, de 24 de Dezembro) DL 326-B/2007, de 28 de Setembro (Lei Orgnica da Autoridade para as Condies de Trabalho - ACT), alterado pelo Decreto Regulamentar 47/2012, de 31 de Julho DL 112/2001, de 6 de Abril (Carreiras de Inspector) e Despacho Conjunto 37/2004, DR II Srie, de 22 de Junho Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro (reviu o Cdigo do Trabalho alterada, por sua vez, pelas Leis 109/2009, de 14 de Setembro, 53/2011, de 14 de Outubro, 23/2012, de 25 de Junho, 47/2012, de 29 de Agosto, 69/2003, de 30 de Agosto, 3/2012, de 10 de Janeiro, 11/2013, de 28 de Janeiro, 69/2013, de 30 de Agosto e 76/2013, de 7 de Novembro) Lei 98/2009, de 4 de Setembro (Lei dos Acidentes de Trabalho, (artigos 167. a 173.) Lei 107/2009, de 14 de Setembro (Regime processual aplicvel s contra-ordenaes laborais e da segurana social RCOLSS) Reg. (CEE) 3820/85, do Conselho de 20 de Dezembro de 1985, (transporte de mercadorias e passageiros), revogado pelo Reg. (CEE) 561/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho de 15 de Maro de 2006 Reg. (CEE) 3821/85, do Conselho de 20 de Dezembro de 1985 (introduo do aparelho de tacgrafo nos transportes rodovirios, de mercadorias e de passageiros), alterado pelo Reg. (CE) 561/2006 e pelo Reg. (CE) 1791/2006, de 20 de Novembro Directiva 2002/15/CE, de 11 de Maro de 2002 Directiva 2006/22/CE do Parlamento e do Conselho de 15 de Maro, alterada pelas Directivas n. 2009/4/CE, de 23/01 e n. 2009/5/CE, de 30 de Janeiro DL 272/89, de 19 de Agosto (regime sancionatrio da violao dos tempos de conduo, interrupes e de repouso), revogado pelo DL 169/2009 de 31 de Julho e depois integralmente revogado pelo DL 27/2010, de 30 de Agosto
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Legislao Lei 13/2006, de 17 de Abril (regime do transporte de crianas) DL 237/2007, de 19 de Junho (aspectos do tempo de trabalho dos trabalhadores mveis em actividades abrangidas pelo Reg. (CE) 561/2006 Portaria 983/2007, de 27 de Agosto (publicidade dos horrios de trabalho e registo dos tempos de trabalho e de repouso dos trabalhadores mveis no sujeitos ao aparelho de tacgrafo) DL 169/2009, de 31 de Julho (regime contra-ordenacional aplicvel ao incumprimento das regras relativas instalao e uso do tacgrafo) DL 27/2010, de 30 de Agosto (regime sancionatrio aplicvel violao das normas respeitantes aos tempos de conduo, pausas e tempos de repouso constantes do Reg. (CE) 561/2006, e ao controlo da instalao e utilizao de tacgrafos) Lei 63/2013, de 27 de Agosto (Agosto (combate utilizao indevida do contrato de prestao de servios em relaes de trabalho subordinado, procedendo a alteraes ao Cdigo de Processo do Trabalho e ao regime processual aplicvel s contraordenaes laborais e da segurana social) Lei 70/2003, de 30 Agosto (estabelece o regime jurdico do fundo de compensao do trabalho, do mecanismo equivalente e do fundo de garantia de compensao do trabalho)

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III Doutrina

Doutrina

A Reforma do Direito das Contra-ordenaes

Publicado em Estudos em Homenagem ao Professor Jorge Miranda, 2012, Coimbra Editora e FDUL, pp. 735 e segs. e Comentrio do RGCO luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 2011, Universidade Catlica Portuguesa, pp. 9-26

Paulo Pinto Albuquerque

I. Em 1979, o ento ministro da justia, EDUARDO CORREIA, elaborou o Decreto-Lei n. 232179, de 24/7, que aprovou o novo regime geral das contra-ordenaes. O diploma previa um regime em tudo semelhante Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten da Repblica Federal alem, de 1968, contendo um conceito legal da contra-ordenao (todo o facto ilcito e subjectivamente censurvel que preencha um tipo legal no qual se comina uma coima) e um conjunto de regras substantivas e processuais para a aplicao de coimas a contra-ordenaes. O diploma no continha qualquer norma sancionadora em que se cominasse uma coima, ao invs do que sucedia com o diploma alemo. O diploma tinha aplicao imediata, porque estabelecia que eram equiparveis s contraordenaes as contravenes ou transgresses previstas pela lei vigente a que sejam aplicadas sanes pecunirias e que ao mesmo regime podiam ser submetidos os casos indicados na lei. As dvidas sobre a constitucionalidade do diploma por omisso na CRP de qualquer meno ao regime das contra-ordenaes e por falta de autorizao legislativa do decreto-lei, bem como a incerteza sobre a capacidade das autoridades administrativas para processar e julgar as contra-ordenaes suscitaram uma reaco jurisprudencial e legislativa. Por um lado, o Decreto-Lei n. 411-A/79, de 1/10, revogou as disposies do artigo 1., n. 3 e n. 4, ficando prejudicada a aplicao imediata da nova legislao, mas no o prprio decreto-lei (FIGUEIREDO DIAS, 1983 b: 45).

Juiz do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

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Doutrina Por outro lado, a Comisso Constitucional decidiu no se pronunciar pela inconstitucionalidade orgnica do referido Decreto-Lei n. 232/79 em virtude de aquele diploma no versar matria de crimes, nem processo criminal, mas antes de ilcito de mera ordenao social e seu processo sancionador (parecer da Comisso Constitucional n. 4/81). Acresce que a Comisso rejeitou tambm a inconstitucionalidade material das normas que previam a responsabilidade objectiva (independentemente do carcter censurvel do facto), a responsabilidade das pessoas colectivas pelas contra-ordenaes cometidas pelos seus rgos e a deteno para efeitos de identificao do autor de uma contra-ordenao. O diploma de 1979 veio a ser revogado pelo Decreto-Lei n. 433/82, de 27/10, publicado no uso da autorizao legislativa concedida pela Lei n. 24/82, de 23/8. A reviso da CRP de 1982 j previa uma meno ao regime das contra-ordenaes, mas a nova verso da Constituio no estava ainda em vigor na data da publicao do diploma de 1982. O novo diploma repetiu o anterior, com uma novidade: a regulamentao do concurso de crimes e contra-ordenaes (FIGUEIREDO DIAS, 1983 a: 24). Tambm o novo diploma manteve as transgresses em vigor, com receio dos efeitos prticos nocivos que poderiam decorrer de uma transformao automtica repentina das transgresses em contra-ordenaes. A inteno do legislador era a de regular amplos espaos da vida social e econmica, neles incluindo objectos altamente complexos como as prticas restritivas da concorrncia, as infraces contra a economia nacional e o ambiente, bem como a proteco dos consumidores. A natureza do direito emergente no era, pois, a de um direito penal bagatelar, mas a de um verdadeiro ramo do direito sancionatrio pblico (com razo, JOS MOUTINHO, 2008: 28). Este novo diploma foi revisto quatro vezes, em 1989, 1995 e 2001. O Decreto-Lei n. 356/89, de 17/10, publicado ao abrigo da autorizao legislativa concedida pela Lei n. 4/89, de 3/3, agravou o elenco das sanes acessrias e aumentou o prazo de recurso da deciso administrativa, tendo tido o propsito de manter o carcter de leiquadro do RGCO e no o carcter de lei exemplificativa (ver o estudo preparatrio do decretolei referido, MIGUEL MACHADO, 1992: 306 e 307). O Decreto-Lei n. 244/95, de 14/9, publicado ao abrigo da autorizao legislativa concedida pela Lei n. 13/95, de 5/5, procedeu a uma reforma global do regime das contraordenaes, tendo sido precedido de um estudo de FERNANDA PALMA e PAULO OTERO, a pedido do ento Secretrio de Estado da Presidncia do Conselho de Ministros (FERNANDA PALMA e PAULO OTERO, 1996). O Decreto-Lei n. 323/2001, de 17/12, procedeu actualizao dos valores em escudos para euros.
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Doutrina A Lei n. 109/2001, de 24/12, modificou o regime da prescrio do procedimento contraordenacional. parte, tm surgido mltiplos regimes especiais de contraordenaes, por vezes com ambies generalistas, como sucedeu no mbito do trabalho e do ambiente. Com as palavras sbias de COSTA PINTO se podem julgar estes regimes especiais: a fragmentao e o casusmo de muitas destas solues so a negao implcita da vocao de um regime geral (COSTA PINTO, 1997: 270, tendo do mesmo mal j se queixado tambm JOS VELOSO, 2003: 59, e SOUSA MENDES, 2009: 707, falando mesmo da condio lastimvel em que se encontra o direito nos domnios financeiro, ambiental, etc., e ainda mais recentemente ADALBERTO COSTA, 2010: 18, a propsito do novo regime da Lei n. 107/2009, que adjectiva como muito estranho..., criando uma amlgama de normas adjectivas que, embora separadas entre si por artigos, no o esto por matrias, diplomas, infraco ou contra-ordenao). Acresce que em alguns destes regimes especiais com pretenses generalistas se procede frequentemente repetio desnecessria de algumas normas do RGCO, omitindo, no entanto, outras, o que conduz a situaes perversas, ficando o intrprete sem saber se a omisso corresponde a um propsito legislativo de afastar as regras omitidas do RGCO naquele sector de actividade (advertindo com toda a pertinncia para estes problemas, VASCO PEREIRA DE SILVA, 2009: 291). Esta fragmentao e casusmo so favorecidos pela inexistncia de uma lei com valor hierrquico acrescido no tocante ao regime geral das contra-ordenaes (como j notou MIGUEL MACHADO, 1992: 321). Exemplo flagrante desta legislao casustica e contraditria respeita ao regime de responsabilidade das pessoas colectivas, valendo ainda hoje as palavras de TERESA SERRA a propsito do critrio do artigo 7.: deveria, porm, ter sido objecto de reavaliao, em face, no apenas da criao de sucessivos regimes que em muito o ultrapassavam, mas principalmente do critrio consagrado em matria de responsabilidade criminal. Com efeito, a legislao contraordenacional tem consagrado variadssimas solues, por vezes mesmo contraditrias entre elas, revelando uma poltica legislativa anrquica. As palavras de TERESA SERRA, escritas em 1999, so hoje ainda mais justificadas, aps a criao de um regime geral de responsabilidade criminal das pessoas colectivas sediado no CP, mais amplo do que o previsto no RGCO, o que coloca um problema grave de violao do princpio da proporcionalidade entre os regimes criminal e contra-ordenacional de responsabilidade das pessoas colectivas (sobre este problema ver a anotao prvia ao artigo 11. do meu Comentrio do Cdigo Penal...; e tambm TERESA SERRA, 1999: 207, SOARES RIBEIRO, 2003: 228, e de novo, 2011: 323, e JOS MOUTINHO, 2008: 94). No obstante, o direito de contra-ordenaes um instrumento fundamental de regulao social na sociedade portuguesa, compatvel com a CRP e a CEDH. Dizendo-o com as palavras de
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Doutrina FARIA COSTA: o binmio crimes/contra-ordenaes aquele que melhor responde aos anseios, no s de certeza e de segurana, mas tambm s aspiraes de eficcia, controlada, porm, pela defesa intransigente do valor da liberdade. A unidade terica que o binmio anteriormente desenhado representa , por conseguinte, o instrumentum mais apto a responder s finalidades de uma consequente poltica criminal (FARIA COSTA, 2001: 8). O problema reside hoje, como no incio, na delimitao das fronteiras do direito contra-ordenacional. E no apenas em relao ao direito penal, mas tambm, e crescentemente, em relao ao prprio direito civil. que a avalanche legislativa no mbito do direito das contra-ordenaes invade muitas vezes o espao clssico do prprio direito civil, como sucede nos casos em que as contra-ordenaes tutelam direitos e interesses estritamente subjectivos. Como bem notou HENRIQUE SOUSA ANTUNES, A lata amplitude do direito de mera ordenao social constitui uma aplicao do princpio da subsidiariedade do direito penal. Uma aplicao injustificadamente privilegiada. As sanes beneficiam a Administrao sem curar da natureza essencialmente individual dos bens ofendidos (HENRIQUE SOUSA ANTUNES, 2011: 652). Por outro lado, o processo contra-ordenacional enfrenta um duplo desafio. Primo, o papel subsidirio dos preceitos reguladores do processo criminal no processo de contra-ordenaes foi reforado com a reforma do RGCO de 1995. Est em causa, no apenas a autonomia cientfica do processo das contra-ordenaes, mas at o prprio princpio da Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege. Secundo, o carcter geral do processo de contra-ordenaes previsto no RGCO tem sido frustrado em face da multiplicao de regimes extravagantes que contrariam o regime geral. Desta forma, o processo contra-ordenacional tomou-se o mbito do direito sancionatrio pblico onde mais gravemente se viola o princpio da igualdade. A situao agrava-se por fora de uma jurisprudncia atrabiliria, que o fruto directo de urna legislao catica.

II. A resoluo destes dois problemas dogmticos deve ser feita de acordo com a seguinte metodologia: (1) definio dos princpios comuns do direito sancionatrio que enquadram esta rea do direito pblico com base na jurisprudncia nacional e europeia que se tem debruado sobre esta rea do direito, isto , a jurisprudncia do TEDH, do TJ, do TC portugus e do TC alemo, e (2) definio dos princpios estruturais do processo contra-ordenacional, por contraposio com os princpios correspondentes do processo penal. luz destes princpios pode no apenas descortinar-se a idiossincrasia dogmtica do processo contra-ordenacional, mas
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Doutrina tambm avaliar as mais importantes solues dos regimes especiais do direito contraordenacional e apresentar propostas de iure condendo para a reforma deste ramo do direito sancionatrio pblico. Segundo a jurisprudncia do TEDH, os direitos estabelecidos pelo artigo 6. da CEDH valem para o arguido de um processo contraordenacional, desde que a infraco contra-ordenacional possa ser considerada como matria criminal de acordo com os critrios da jurisprudncia Engel. Em regra, as infraces contra-ordenacionais constituem matria criminal, em virtude da natureza geral da regra imposta e do carcter preventivo e punitivo da sano prevista (the general character of the rule and the purpose of the penalty, being both deterrent and punitive, suffice to show that the offence in question was, in terrns of Article 6 (art. 6) of the Convention, criminal in nature, como consta do fundamental acrdo do TEDH ztrk v. Alemanha (plenrio), de 21/2/1984, seguido pelo acrdo Lutz v. Alemanha, de 25/8/1987, e pela deciso de inadmissibilidade de 7/12/1999, proferida no caso Scisloski v. Polnia, relativo omisso de uma demolio ordenada pela autoridade administrativa, mas contrariado pela deciso de inadmissibilidade de 11/1/2001, proferida no caso Inocncio v. Portugal, com o argumento de que a punio da omisso da uma autorizao antes da realizao de um trabalho de construo no uma medida criminal punitiva de aplicao geral a todos os cidados, mesmo que a omisso seja punvel com uma quantia certamente substancial de 20 milhes de escudos, dado que ela no podia ser substituda por priso). Discute-se se os referidos direitos valem por igual em todo o processo contra-ordenacional ou apenas na fase judicial do processo contra-ordenacional (na doutrina, concorda com a aplicao do artigo 6. da CEDH a todo o processo contra-ordenacional, incluindo a fase administrativa, GOLLWITZER, anotao 237. ao artigo 6., mas contra GHLER, anotao 10. ao 46.). O direito de acesso ao tribunal no mbito do processo contraordenacional foi estabelecido no referido caso ztrk v. Alemanha, tendo o TEDH admitido a existncia de uma poltica sancionatria de infraces menores por autoridades administrativas desde que a deciso administrativa possa ser contestada diante de um tribunal que oferea as garantias do artigo 6. (Having regard to the large number of minor offences, notably in the sphere of road traffic, a Contracting State may have good cause for relieving its courts of the task of their prosecution and punishment. Conferring the prosecution and punishment of minor offences on administrative authorities is not inconsistent with the Convention provided that the person concemed is enabled to take any decision thus made against him before a tribunal that does offer the guarantees of Article 6). Contudo, o TEDH concluiu que houve violao do direito a uma audincia, porque o tribunal de recurso recusou ouvir o requerente. O direito de acesso ao tribunal inclui, pois, segundo a autoridade do TEDH, o direito a uma audincia pblica, quando
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Doutrina ela tenha sido requerida pelo arguido. O direito de acesso ao tribunal depende da iniciativa do interessado. No caso Van Ham v. Alemanha (deciso sobre admissibilidade de 11/9/2007), no obstante ter rejeitado liminarmente a queixa por ser manifestamente infundada, o TEDH reconheceu o direito do requerente impugnar a deciso administrativa que aplicou uma coima, tendo, contudo, a responsabilidade de arguir em tempo a invalidade da notificao feita em lngua que o acoimado no domina. O direito de depor de tempo e das facilidades necessrias preparao da defesa vale no processo contra-ordenacional, incluindo a fase administrativa, sendo suficiente um prazo de trs meses concedido pela autoridade administrativa ao arguido para estudar um processo de dezenas de milhares de pginas e devendo o arguido alegar os motivos pelos quais as provas no juntas ao processo poderiam ter contribudo para a sua defesa (acordo Messier v. Frana, de 30/6/2011). O direito assistncia de um tradutor gratuito vale tambm para o processo contraordenacional, pelo menos na fase contenciosa (acrdo ztrk v. Alemanha). Os princpios da proporcionalidade na produo da prova e, designadamente, da proteco dada ao domiclio tambm valem o processo contra-ordenacional (acrdo Buck v. Alemanha). Alis, a CDH j tinha admitido a realizao de buscas domicilirias com vista prova de contraordenaes (deciso sobre a admissibilidade de 10/12/1986, proferida no caso H.N. v. Alemanha, com base no fundamento da preveno do crime do artigo 8. da CEDH). O princpio do caso julgado e do caso decidido da condenao (no impugnada) foi estabelecido no acrdo Sergey Zolotukhin v. Rssia (GC), de 10/2/2009, que decidiu sobre uma situao em que os mesmos factos foram submetidos a um procedimento criminal depois de o arguido ter sido sujeito a um procedimento administrativo que terminou com a imposio de uma sano de 3 dias de deteno aplicada por um tribunal. O TEDH concluiu pela violao do artigo 4. do protocolo 7. em virtude de se tratar de factos idnticos ou substancialmente Iguais, sendo irrelevante a classificao legal dos mesmos (the Court takes the view that Article 4 of Protocol No. 7 must be understood as prohibiting the prosecution or triai of a second offence in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the sarne). Este princpio foi, mais recentemente, tambm aplicado numa situao em que o arguido foi submetido a um procedimento criminal depois de ter sido julgado num processo administrativo que terminou com uma coima aplicada por uma autoridade administrativa (acrdo Tsonyo Tsone v. Bulgria (N. 2), de 14/1/2010).

III.

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Doutrina De acordo com a jurisprudncia do TJ, os direitos fundamentais do visado num processo sancionatrio da ordem jurdica da Unio Europeia so: (1) o direito a uma audincia diante da autoridade administrativa, (2) o direito no auto-inculpao, (3) o direito fundamentao das decises, (4) o direito de acesso a documentos, (5) o direito representao legal, que inclui o direito confidencialidade da comunicao entre o advogado e o cliente, e (6) o direito de acesso a um tribunal independente e imparcial num tempo razovel. Estes direitos foram vertidos para os artigos 41. e 47. da Carta dos direitos funda mentais e, mais especificadamente, para o Regulamento do Conselho n. 112003, de 16/12/2002, e o Regulamento da Comisso n. 773/2004, de 7/4/2004, que j foi alterado pelo Regulamento n. 1792/2006, 23/10/2006, e pelo Regulamento n. 622/2008, de 30/6/2008. Doutra banda, os queixosos tambm tm um direito processual a intervir e defender os seus interesses legtimos no processo sancionatrio (caso BAT e Reynolds v. Comisso, 142 e 156/84), incluindo o direito de ser ouvidos se a autoridade administrativa entender que o caso deve ser arquivado (caso Guerin Automobiles v. Comisso, C-282/95 P) e o direito a uma deciso devidamente fundamentada de arquivamento (caso Automec II, T-24/90 e, para casos de no fundamentao adequada de arquivamento, caso BEUC v. Comisso, T-37/92, e caso BEMIM v. Comisso, T-114/92). Os referidos Regulamento do Conselho n. 1/2003 e Regulamento da Comisso n. 773/2004 consagraram os direitos dos queixosos ou terceiros interessados. Estes direitos dos visados e dos queixosos podem ser invocados no s diante das instncias judiciais europeias, mas tambm diante das instncias judiciais nacionais, quando estas tenham competncia para aplicar lei da Unio Europeia (caso Steffensen, C-276/01, sobre o direito a uma segunda anlise pericial). O direito a uma audincia diante da autoridade administrativa foi sintetizado no caso Michelin v. Comisso, 322/81, nos seguintes termos: A necessidade de ter em conta os direitos da defesa um princpio fundamental da lei comunitria que a Comisso deve observar nos processos administrativos que possam levar imposio de sanes sob as regras da lei da concorrncia previstas no Tratado. A sua observncia requer inter alia que a empresa visada possa ter tido a possibilidade de exprimir efectivamente os seus pontos de vista sobre os documentos usados pela Comisso para fundamentar a sua alegao de uma violao. O direito de audincia consubstancia-se em duas vertentes: por um lado, o visado deve ser notificado de forma exacta e completa dos factos existentes contra ele (caso Pases Baixos v. Comisso, 48/90 e 66/90, e mais recentemente, caso Mediocurso Estabelecimento de Ensino Particular Lda, v. Comisso, C-462/98 P); por outro lado, o visado deve ter a possibilidade de comentar toda a informao tida em considerao pela autoridade administrativa para motivar a
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Doutrina sua deciso (caso Hoffmann-La Roche v. Comisso, 85/76). J o nus da prova de que a informao necessria foi comunicada ao visado cabe autoridade administrativa (caso Al-Jubail Fertiliser v. Conselho, C-49/88). O direito de audincia diante da autoridade administrativa est expressamente consagrado no artigo 27., n. 1, do Regulamento do Conselho n. 1/2003 e regulado em detalhe nos artigos 10. e 11. (audio escrita do visado) e nos artigos 12. e 14. (audio oral do visado) do Regulamento da Comisso n. 773/2004. O direito resume-se na afirmao de princpio de que A Comisso deve, nas suas decises, tratar somente de objeces que as partes (...) puderam comentar (The Commission shall, in its decisions, deal only with objections in respect of which the parties (...) have been able to comment). O direito de acesso aos documentos representa uma consequncia do direito de audincia (casos Pases Baixos e Van der Wal v. Comisso, C-174/98 P e C-189-98 P). Este direito s existe se os documentos forem relevantes e a sua no revelao puder ter influenciado o curso do processo e o contedo da deciso administrativa em desfavor do visado (caso Pases Baixos v. Comisso, 58194, e caso Solvay, T-30/91). Em caso de dvida sobre se o documento ou no relevante, cabe ao visado pela deciso administrativa provar essa relevncia (caso Van Landewyck v. Comisso, C-208/15 e C-218/78), podendo essa relevncia verificar-se apenas em relao a parte dos documentos (caso Verein fr Konsummentinformation v. Comisso, T-2/03). O dever de revelao inclui no apenas os documentos incriminatrios, mas tambm os documentos exoneratrios de responsabilidade do visado (caso Alborg Portland AIS e outros v. Comisso, C-204, 205, 211, 213, 217 e 219/00 P). A no revelao de certos documentos no pe necessariamente em causa a deciso administrativa, salvo se ela s pudesse ser tomada com base nesses documentos (caso AEG v. Comisso, 107/82). Contudo, a revelao de documentos no deve prejudicar o segredo profissional, pelo que a autoridade administrativa no deve fundamentar a sua deciso em documentos cuja revelao esteja vedada por fora do segredo profissional (caso Blgica v. Comisso, 234/84, e caso AKZO v. Comisso, C-62/86). A ocultao de documentos confidenciais tem consequncias diversas, consoante se trate de documentos incriminatrios ou exoneratrios (acrdo do TPI, de 27/9/2006, T-314/01, que desenvolve o acrdo do TJ, de 18/5/1982, processo 155/79). A ocultao de documentos exoneratrios, isto , que poderiam ilibar o arguido, s viola o direito de defesa se o arguido provar que a deciso administrativa teria sido diferente se ele tivesse tido acesso aos documentos durante o processo administrativo (if it is shown that the administrative procedure might have had a different outcome if that undertaking had had access to the documents in question during that procedure). No caso de o documento exoneratrio se encontrar no
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Doutrina processo da autoridade administrativa, irrelevante o modo como procedeu o arguido durante o processo administrativo. No caso de o documento exoneratrio no se encontrar no processo da autoridade administrativa, s se verifica violao do direito de defesa quando o arguido requereu expressamente o acesso ao mesmo e ele foi recusado. Se o documento exoneratrio no se encontrar no processo administrativo e o arguido no tiver requerido esse documento, no h violao do direito de defesa (where the exculpatory documents in question are not in the Commission 's investigation file, an infringement of the rights of the defence may be found only if the undertaking expressly asked the Commission for access to those documents during the administrative proce dure, failing which its right to put forward that plea is barred in any action for annulment brought against the final decision). A ocultao de documentos incriminatrios, isto , que foram utilizados para fundamentar a imputao, viola o direito de defesa independentemente da iniciativa do arguido, desde que se verifiquem duas condies cumulativas: 1. Se no houver outros documentos no processo que sirvam de fundamento da deciso da autoridade administrativa, e 2. se ficar provado que a autoridade administrativa teria concludo diferentemente se tivesse sido afastado o referido documento confidencial. Esta condio uma condio de relevncia lgica do documento para a fundamentao da deciso administrativa. Aquela condio uma condio axiolgica que consubstancia o contedo mnimo do direito de defesa, em tudo semelhante condio colocada pelo acrdo do TEDH Kostovski v. Pases Baixos e, posteriormente, tomada como ltimo e derradeiro crivo para a restrio do direito de defesa pelo TEDH e at pela Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa. Se a fundamentao da deciso administrativa no permitir apurar quais os factos baseados em documentos confidenciais, h violao do direito de defesa, devendo ser cominada essa violao com a sano da nulidade sanvel. O direito de acesso ao processo e aos documentos est hoje expressamente consagrado no artigo 27., n. 2, do Regulamento do Conselho n. 1/2003, sob reserva do interesse legtimo das empresas na proteco dos segredos comerciais, e mais amplamente nos artigos 15. e 16. do Regulamento da Comisso n. 773/2004, que incluem tambm "outra informao confidencial. O considerando 13. deste Regulamento esclarece o que deve entender-se por outra informao confidencial: trata-se de informao diferente de segredos comerciais, que pode ser considerada como confidencial, na medida em que a sua revelao poderia prejudicar significativamente uma empresa ou pessoa. As empresas inspeccionadas podem tambm ficar, depois de findar a inspeco, com cpia das inquiries em que os seus representantes participaram (artigo 4., n. 2, do Regulamento da Comisso n. 773/2004). Por outro lado, o artigo 27., n.s 3 e 4, do mesmo Regulamento do Conselho prev o direito dos autores das
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Doutrina denncias e de outros terceiros interessados de se pronunciarem sobre a posio da Comisso, com conhecimento de causa do processo, sempre sob ressalva da proteco dos segredos comerciais. Este direito detalhadamente regulado nos artigos 7. e 8. do Regulamento da Comisso n. 773/2004, a que acresce o direito de participar na audincia oral previsto no artigo 6., n. 2. O direito fundamentao das decises administrativas ainda um corolrio do direito de audincia, uma vez que dele decorre que a autoridade administrativa deve demonstrar que tomou em considerao os argumentos apresentados pelos visados, o que lhes permite impugnar a deciso, bem como permite ao Tribunal exercer uma funo de controlo da legalidade da deciso. Se a deciso da autoridade administrativa no for suficientemente precisa nos seus fundamentos de modo a permitir o exerccio dos direitos de impugnao, ela padece de um vcio (caso Alemanha v. Comisso, 24/62). O direito fundamentao das decises administrativas est hoje previsto em particular para a deciso de arquivamento da queixa, nos termos do artigo 7., n. 1, do Regulamento da Comisso n. 773/2004 (it shall inform the complainant of its reasons). O direito representao legal (caso Demont v. Comisso, 115/80), que inclui o direito confidencialidade da comunicao entre o advogado e o cliente, foi reconhecido com duas restries: (1) ele no inclui os advogados que tenham uma relao laboral com o cliente, isto , que sejam empregados do cliente; (2) ele s inclui as comunicaes mantidas com vista defesa dos interesses do cliente (caso AM & S Europa v. Comisso, 155/79, e caso Hilti v. Comisso, T-30/89). O direito representao legal est hoje consagrado no artigo 14., n. 1, do Regulamento da Comisso n. 773/2004. O direito no auto-inculpao foi consagrado no caso Orkem v. Comisso, C-374/87, que incidiu sobre o artigo 11. do Regulamento n. 17/62. O TJ decidiu que as pessoas colectivas no tinham um direito absoluto no auto-inculpao em processo no penal por infraco de natureza econmica. O direito de guardar silncio s pode ser reconhecido a uma empresa destinatria de uma deciso de pedido de informaes na acepo do artigo 11., n. 5, do Regulamento n. 17/62, na medida em que esta seja obrigada a fornecer respostas atravs das quais seja levada a admitir a existncia da infraco cuja prova cabe Comisso. No mais, as empresas so obrigadas a entregar documentos e a prestar informaes, mesmo que aqueles documentos e estas informaes possam vir a ser utilizadas para provar uma infraco. O TJ utilizou como argumento a circunstncia de data o TEDH no ter ainda reconhecido esse direito, o que veio a suceder em 1993 com o caso Funke v. Frana. Mais tarde, no caso Mannesmanrhen-Werke AG v. Comisso,
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Doutrina T-112/98, o TPI concretizou o mbito das questes no abrangidas pelo direito de defesa: a resposta a questes factuais da Comisso e a satisfao de pedidos de documentos prexistentes. O visado pode sempre provar que as informaes pedidas e os documentos transmitidos tm um significado jurdico distinto daqueles que lhe deu a Comisso, pelo que o seu direito de defesa est ainda assegurado. Por exemplo, so de natureza a obrigar uma empresa a confessar a sua participao num acordo ilegal contrrio s regras comunitrias de concorrncia e, portanto, constituem uma violao dos direitos de defesa as questes pelas quais a Comisso convida uma empresa a descrever o objectivo das reunies em que teria participado e as decises tomadas durante essas reunies, quando claro que a Comisso suspeita que o objectivo dessas reunies foi a celebrao de acordos sobre os preos de venda, susceptveis de impedir ou restringir o jogo da concorrncia. No caso PVC II, Limburgse Vinyl, C-238/99 P, o TJ considerou que apenas a deciso de pedido de informao acompanhada de um elemento coercivo poderia violar o direito ao silncio, pelo que nem a resposta voluntria do visado nem a recusa da resposta implicavam qualquer violao do dito direito. Ainda que as respostas possam induzir a uma confisso, a deciso final da autoridade administrativa s fica prejudicada pelo recurso efectivo s respostas do visado como fundamento da deciso. No caso Comisso v. SGL Carbon, C-301/04 P, o TJ manteve esta jurisprudncia, considerando que ela no era prejudicada pelos princpios resultantes da nova jurisprudncia do TEDH. Ao revogar a deciso do TPI recorrida, o TJ considerou que as empresas continuam obrigadas a entregar Comisso documentos, que constituam informao que exista independentemente da sua vontade. Esta jurisprudncia foi ainda recentemente confirmada pelo acrdo do TJ, de 26/9/2009, proferido no caso ErsteBank e outros v. Comisso, C-125, 133, e 137/07 P, (sobre a incompatibilidade desta jurisprudncia do TJ com a jurisprudncia do TEDH, RICHARD GORDON, 2007: 10.42, TAKIS TRIDIMAS, 2009: 375 a 377, e VNIA RAMOS, 2010: 183 a 187, mas em sentido diverso, MARIA REIS SILVA, 2007: 68 e 69, e HELENA MARTINHO, 2010: 166 a 172). O direito no auto-inculpao mencionado presentemente no pargrafo 23. do Regulamento do Conselho n. 1/2003, segundo o qual as empresas no podem ser foradas a admitir que cometeram uma infraco, mas so de qualquer forma obrigadas a responder a perguntas de natureza factual e a exibir documentos, mesmo que essas informaes possam ser utilizadas para determinar que elas prprias ou quaisquer outras empresas cometeram uma infraco. Acresce que o artigo 2. do referido Regulamento prev expressamente o nus do queixoso e da autoridade administrativa da prova das infraces.
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Doutrina O princpio da tutela judicial inclui no apenas a fixao das regras sobre a competncia dos tribunais, mas tambm a definio detalhada das regras de processo (caso Pontin, C-63/08). Mas esse direito no absoluto e pode ser limitado, designadamente pela obrigatoriedade de uma tentativa prvia de conciliao extrajudicial (caso Ressaiba Alassini e outros v. Telecom Italia SPA, casos juntos C-317/08, C-318/08, C-319/08 e C-320/08). A tutela judicial tem de ser tempestiva (caso Limburgse Vinyl Maatschappij (LVM) v. Comisso e outros, C-238, 244, 245, 247, 250-252 e 254/99 P). Por exemplo, a pendncia de um caso no TPI durante cinco anos e meio viola o dito princpio (caso Baustahlgererbe GmbH v. Comisso, C-185/95 P). A quebra de direitos da defesa pela autoridade administrativa pode ser sanada na fase contenciosa pelo tribunal, se essas violaes no tiverem prejudicado os interesses do visado (caso Hoffmann-La Roche v. Comisso, 85/76). O princpio da tutela judicial tem ainda como corolrios a garantia do caso julgado, em relao qual o direito comunitrio reconhece excepes baseadas nas seguintes circunstncias: o facto foi cometido no territrio nacional, o facto representa uma violao da segurana nacional ou outro valor idntico ou o facto foi cometido por um funcionrio civil nacional (artigo 7. da Conveno sobre a proteco dos interesses financeiros da Comunidade Econmica, e artigo 55. da conveno de implementao do acordo de Schengen). No caso de buscas, o princpio da tutela judicial condensa-se na faculdade de o tribunal nacional controlar a proporcionalidade da medida requerida pela Comisso (caso C-94/00, Roquette Freres SA, que interpreta os famosos casos 46/87 e 227/88, Hoechst), com base na jurisprudncia do TEDH Funke v. Frana, Camenzind v. Sua, e Colas Est v. Frana, expressamente invocados no pargrafo 49 do acrdo. Mas o tribunal nacional no tem de conhecer os meios de prova que sustentam o pedido da Comisso, pois esta tem apenas de descrever os fundamentos razoveis (reasonable grounds) da existncia de uma infraco. A busca domiciliria foi consagrada no artigo 21. do Regulamento do Conselho n. 1/2003, cujo considerando n. 26 justificou esta medida coerciva nos seguintes termos: Alm disso, a experincia demonstrou que h casos em que os documentos profissionais so guardados no domiclio dos dirigentes e dos colaboradores das empresas. A fim de preservar a eficcia das inspeces, ser por conseguinte necessrio permitir que os funcionrios e outras pessoas mandatadas pela Comisso tenham competncia para aceder a todos os locais onde possam encontrar-se documentos profissionais, incluindo os domiclios privados. O considerando acrescenta que: O exerccio desse poder dever todavia ficar sujeito interveno da autoridade judicial, que pode pedir Comisso informaes adicionais que necessita para
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Doutrina levar a cabo o seu controlo e na ausncia das quais pode recusar a autorizao". Nos termos do artigo 21., n. 3, o controlo judicial nacional incide apenas sobre o carcter no arbitrrio e no excessivo da medida coerciva, no incluindo a necessidade da inspeco, nem podendo exigir que lhe sejam apresentadas informaes que constem do processo da Comisso. IV. No direito alemo, os direitos processuais fundamentais (Justizgrundrechte) so o direito de acesso ao tribunal (Rechtsweggarantie) previsto no artigo 19., n. 4, da GG, o princpio do juiz natural ou legal (gesetzliche Richter) previsto no artigo 101. da GG, e os princpios da audincia (Rechtliches Gehhr), da legalidade das penas e do caso julgado, previstos no artigo 103. da GG. Mais relevantes para o mbito do processo contra-ordenacional so o primeiro e o quarto princpios. A competncia sancionatria da autoridade administrativa funda-se no pensamento da auto-sujeio do visado (Selbstunterwerfung des Betroffenen, na expresso consagrada na doutrina, como se v em GHLER, anotao 10. ao 35., e KK-LAMPE, anotao 2. ao 35.). Os princpios de acesso ao tribunal e da audincia so, pois, garantidos, mas a ttulo secundrio. A aplicao dos institutos do processo penal no processo contra-ordenacional obedece ao princpio da proporcionalidade. Por um lado, as medidas intrusivas na privacidade e as medidas restritivas da liberdade no so, em regra, admissveis, salvo casos excepcionais. Por exemplo, a privao da liberdade (Freiheitsentziehung) admissvel no processo contra-ordenacional com autorizao de um juiz, mas a priso preventiva (Verhaftung) est vedada no processo contraordenacional por fora do 104., n. 2, da GG (FRISCH, anotao 2. ao 46.). Por outro lado, as regras que visam promover a defesa do arguido no processo penal podem ser interpretadas de forma menos exigente quando sejam aplicadas no processo contra-ordenacional (GHLER, anotao 10. ao 46.). Mas quando a lei imponha deveres de colaborao e informao, os elementos de prova obtidos desta forma fora do processo contra-ordenacional no podem ser valorados contra si no processo contra-ordenacional. De acordo com a deciso fundamental do Bundesverfassungsgericht de 1981, desconforme com a Constituio a obrigao de, atravs da prpria declarao, ter de fornecer a condio para uma condenao penal ou a aplicao de sanes correspondentes (durch eigene Aussage die Voraussetung fr eine strafgerichtliche Verurteilung oder die Verhngung entsprechender Sanktionen liefern zu mssen), expresso que
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Doutrina a doutrina tem entendido como referindo-se ao processo contra-ordenacional (ROLF STRNER, 1981: 1759). Na sntese de GHLER, Na medida em que fora do processo contra-ordenacional deveres administrativos e compulsrios de informao e cooperao atinjam o arguido e, portanto, ele no beneficie do direito ao silncio, os conhecimentos adquiridos deste modo no podem ser valorados no processo contra-ordenacional a seu desfavor (ver especialmente no direito tributrio e no direito da concorrncia) (Soweit den Betroffenen ausserhalb des Bussgeldverfahrens erzwingbare verwaltungsrechtliche Auskunfts und Mitwirkungspflichten treffen und ihm insoweit kein Aussageverweigerungsrecht zusteht, drfen die auf diese Weise erlangten Kenntnisse im Bussgeldverfahten nicht zu seinem Nachteil verwertet werden (vgl. lnsbesondere im Steuer und Kartellrecht). A mesma soluo deve valer para o caso de o arguido ter um direito de recusar a colaborao e no ter sido advertido desse direito. Mais: se no decurso da prestao do depoimento de uma testemunha se verificarem indcios da sua comparticipao numa contra-ordenao ou se forem colocadas questes que visam averiguar a sua comparticipao numa contra-ordenao, ela deve ser constituda arguida e advertida do seu Schweigerecht e ser ouvida nessa qualidade (GHLER, anotaes 8. e 15. ao 55., e anotaes 4. e 16. ao 59., e KK-WACHE, anotao 15. ao 55.). Dito de outro modo, no caso de deveres obrigatrios de colaborao e informao, o princpio da proibio da auto-inculpao exige ou o reconhecimento de um direito de recusa de depoimento ou o estabelecimento de uma proibio de prova (como diz ROLF STRNER, Bei erzwingbaren Aufkiirungspflichten...verlangt der Schutz vor Selbstbelastung entweder Aussageverweigerungsrechte oder strafprozessuale Verwertungsverbote, dando o exemplo do 46. V da anterior verso da Gesezt gegen Wettbewerbsbeschrnkungen, de 1957, que corresponde hoje ao 59. (5) da mesma GWB, na verso de 1998). Com efeito, diz o n. 5 do pargrafo 59. da GWB, os obrigados a informao podem recusar a informao s perguntas cuja resposta os colocaria, a eles prprios, ou aos familiares descritos no pargrafo 383. nmero 1 a 3 do Cdigo de Processo Civil, sob perigo de perseguio criminal ou de um processo segundo a lei das contra-ordenaes (Zur Auskunft Verpflichtete knnen die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung sie selbst oder Angehrige, die in 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Zivilprozessordnung bezeichnet sind, der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten aussetzen wrde ). Portanto, na falta de uma previso expressa do direito de recusa de depoimento do suspeito da prtica de contra-ordenao, vale a regra da proibio de prova. Esta proibio de prova funciona preventivamente como uma verdadeira Chinese wall, no sentido de uma
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Doutrina barreira tica e jurdica entre diferentes divises da uma instituio para evitar o conflito de interesses. Isto , a prova inculpatria fornecida pelo sujeito a deveres de colaborao e informao no pode ser usada contra ele num processo administrativo sancionatrio. A posio do Bundesverfassungsgericht foi duplamente restringida. Por um lado, o princpio da proibio da auto-inculpao e o direito ao silncio (Auskunftsverweigerungsrecht) no foram reconhecidos no caso de pessoas colectivas, com base no argumento de que o direito de no auto-inculpao decorre da dignidade da pessoa humana e, portanto, no aproveita pessoa colectiva (sentena do Bundesverfassunsgericht de 26/2/1997, mas com a crtica da doutrina, como nota GOLLWITZER, 2005: 422). Por outro lado, na sua recente deciso de 15/10/2004, o Bundesverfassungsgericht confirmou a interpretao restritiva do 393 I 2 da AO feita pelo Bundesgerichtshof no sentido de que a proibio da auto-inculpao do contribuinte no inclui os crimes gerais (como por exemplo a falsificao de documentos) cometidos em unidade processual com a infraco fiscal. A proibio de auto-inculpao do contribuinte s inclui os crimes e as contra-ordenaes fiscais. O argumento do Tribunal Constitucional alemo este: o contribuinte tem o dever de informar, mas esta obrigao no tutelada por uma sano, pelo que no deve valer qualquer proibio de prova em relao informao obtida do contribuinte. Isto , sempre que o dever de prestar informaes seja imposto sem a ameaa de uma sano para a sua violao, as informaes obtidas do obrigado no esto sujeitas proibio de prova. Destarte, o Tribunal adaptou a doutrina j sustentada no referido texto fundamental de ROLF STRNER (1981: 1761). Acresce que, no entendimento do TC alemo, a interpretao restritiva de uma regra de proibio de prova no viola a proibio de analogia do artigo 103 II da GG, uma vez que esta no incide sobre normas processuais relativas valorao da prova, e o princpio da confiana que flui do artigo 20 III da GG no se ope reduo teleolgica da referida previso legal da AO. V. As solues processuais dos regimes especiais tm, em alguns casos, provado bem, do ponto de vista preventivo dos fins das coimas, sendo mais eficazes do que as do RGCO. So exemplos disso mesmo: 1. o reforo da posio processual da autoridade administrativa, por via do reconhecimento dos poderes processuais previstos nos artigos 228., 230. e 231. do RGICSF, artigo 416. do CVM, artigo 51. da LC e os artigos 230. e 233. do DL n. 2/2009; 2. A imposio do pagamento de juros de mora pela coima desde a data da notificao da deciso administrativa no caso de improcedncia da impugnao judicial, como j se prev no artigo 53.
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Doutrina da Lei n. 50/2006; 3. o efeito meramente devolutivo da impugnao judicial, como ocorre no caso do recurso previsto no artigo 79. do Decreto-Lei n. 28/84, de 20/1 (decises condenatrias em coima inferior a 300.000$00), no artigo 207. do CDADC (decises condenatrias em coima inferior a 80.000$00), no artigo 187., n. 1, do CE (quaisquer decises condenatrias) ou nos artigos 99., 211., 212., 217. e 227. do RGICSF, aprovado pelo Decreto-Lei n. 298/92, de 31/12 (decises condenatrias em sanes acessrias); 4. o efeito suspensivo do recurso para o TR quando tiver sido prestada uma garantia em certo prazo, salvo prova de impossibilidade financeira de o fazer, como prev o artigo 84. do RGIT; 5. o controlo hierrquico do arquivamento administrativo, como prev o artigo 77., n. 2, do RGIT; 6. o alargamento do princpio da oportunidade, sobretudo atravs de solues informais de diverso do processo comum contra-ordenacional, como as formas de processo sumarssimo ou de advertncia, com vista a fazer observar o comportamento devido pelo arguido no mais curto prazo, com ou sem sano pecuniria consensual, mas visando sempre a compliance do programa normativo; e o 7. O pagamento da coima e das custas com os valores apreendidos, como prev o artigo 215. do RGICSF, na falta de uma Erzwingungshaft, como prev o 96. da OWIG. O papel subsidirio dos preceitos reguladores do processo criminal no processo de contra-ordenaes foi reforado com a reforma do RGCO de 1995. Est em causa, no apenas a autonomia cientfica do direito das contra-ordenaes, mas at o prprio princpio da Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege. Impe-se o regresso regra da admissibilidade da reformatio in pejus, quer na impugnao judicial, quer no recurso para o TR, como sucede nos regimes do artigo 75. da Lei n. 50/2006, de 29/8, e do artigo 222., n. 1, al. f), do RGICSF. Por outro lado, a produo de prova no pode estar dependente da vontade das testemunhas. indispensvel a regulamentao especfica da quebra do segredo profissional, da busca domiciliria (como no artigo 215. do RGICSF e artigo 21. do Regulamento n. 1/2003) e dos meios coercivos para garantir a presena da testemunha nas diligncias probatrias. Esta regulamentao h-de ser mais restritiva do que a do CPP, em virtude do princpio da proporcionalidade. Urge uma reforma do processo de contra-ordenaes que siga duas linhas orientadoras: a primeira a da autonomizao do processo contra-ordenacional em relao ao processo penal; a segunda a da compatibilizao do RGCO com as solues mais eficientes dos regimes processuais especiais. Em nome da concretizao prtica do princpio da igualdade e da garantia eficaz da Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege.

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Doutrina

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Doutrina

Os direitos de audio e de defesa no processo das contra-ordenaes 1 Art. 32., n. 10 da Constituio da Repblica

Publicado na Revista do Centro de Estudos Judicirios, 2. semestre 2010, n. XIV, pp. 293 a 332

Antnio Leones Dantas

I. 1. O Direito de Mera Ordenao Social foi introduzido no sistema jurdico portugus

em 1979 atravs do Decreto-Lei n. 232/79, de 24 de Julho 2, no contexto da Reforma Penal que se veio a concretizar em 1982, onde aquele diploma foi substitudo pelo Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, que define o regime geral em vigor daquele ramo do direito 3 4 5. introduo daquele Direito esto subjacentes preocupaes de natureza polticocriminal que se centralizam na afirmao de que aquele novo ramo do sistema sancionatrio pblico estaria vocacionado para dar ateno a certas reas de interveno de que, nomeadamente pela sua componente social, o Estado se no podia alhear, como a tutela do

Este texto reproduz de forma quase integral os pontos III a VIII do parecer do Conselho Consultivo da

Procuradoria-Geral da Repblica n. 23/2010, de 28 de Outubro de 2010, relatado pelo signatrio.

2

Sobre os fundamentos doutrinrios deste diploma e do Direito das Contra-ordenaes, cfr. o prembulo

daquele Decreto-Lei e EDUARDO CORREIA, Direito Penal e Direito de Mera Ordenao Social, Direito Penal Econmico e Europeu, Textos Doutrinrios Volume 1, Coimbra Editora, 1998, pp. 3 e ss.
3

Com as alteraes decorrentes do Decreto-Lei n. 356/89, de 17 de Outubro, do Decreto-Lei n. 244/95,

de 14 de Setembro e Lei n. 109/2001, de 24 de Setembro, designado no texto por regime geral e a que se referem todas as disposies legais sem indicao de origem.
4

Sobre o Direito das Contra-ordenaes e a sua relao com o Direito Penal, cfr. FIGUEIREDO DIAS, Direito

Penal Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, pp. 144 e ss. e AMRICO A. TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, Parte Geral, Publicaes Universidade Catlica, 2003, pp. 147 e ss.
5

Reproduzem-se, com alteraes, os pontos II.1, II.2, II.4 e II.5, do parecer deste conselho n. 84/2007, de

28 de Fevereiro de 2008, publicado in Dirio da Repblica, 2. Srie de 7 de Abril de 2008.

41

Doutrina

ambiente, aspectos diversos da economia nacional ou uma interveno preventiva na rea dos direitos dos consumidores 6. Tratar-se-ia de reas "carentes de tutela jurdica de carcter sancionatrio e finalidades preventivas nas quais, de acordo com as valoraes ento dominantes, no se justificava uma resposta penal, j ento orientada para uma interveno de ultima ratio, conforme apontava o disposto no artigo 18. , n. 2, da Constituio de 1976 7. Tal como se referia no prembulo do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, A necessidade de dar consistncia prtica s injunes normativas decorrentes deste novo e crescente intervencionismo do Estado, convertendo-as em regras efectivas de conduta, postula naturalmente o recurso a um quadro especfico de sanes. Surgia assim um novo ramo do direito sancionatrio, autnomo do Direito Penal, como forma de garantir o princpio da subsidiariedade da interveno penal, permitindo reservar o uso daquele direito para as situaes em que estivessem em causa os interesses colectivos mais relevantes. A autonomia do Direito das Contra-ordenaes face ao Direito Penal surge, assim, como uma das justificaes da prpria existncia deste ramo do direito e vai materializar-se na conformao de solues de natureza substantiva e processual diversas das vigentes naquele. O Direito das Contra-ordenaes mantm, contudo, profundas ligaes ao Direito Penal, que se materializam na existncia de mltiplas solues normativas comuns criadas no espao da dogmtica penal e que se fundamentam no facto de, tal como aquele, fazer parte do direito sancionatrio de carcter punitivo que tem aquele ramo do direito como paradigma. No admira, por isso, que o Direito Penal tenha sido definido como direito subsidirio, nos termos do artigo 32. do Regime Geral e que, coerentemente, o Cdigo de Processo Penal seja direito subsidirio, no que se refere ao regime processual, por fora do disposto no artigo 41. do mesmo regime.

COSTA PINTO, O Ilcito de Mera Ordenao Social e a Eroso do Princpio da Subsidiariedade da

Interveno Penal, Direito Penal Econmico e Europeu Textos Doutrinrios, Volume I, Coimbra Editora, 1998. p. 212.
7

COSTA PINTO, Ibidem.

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Doutrina

Apesar da evoluo que o Direito das Contra-ordenaes sofreu ao longo do seu perodo de vigncia e da aproximao que se verificou, em algumas reas, ao Direito Penal, mantm-se ainda o fundamental das linhas estruturantes deste sector do sistema jurdico 8. 2. Por fora do disposto no artigo 41., n. 1, do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, que tem por epgrafe direito subsidirio, sempre que o contrrio no resulte deste diploma, so aplicveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal 9. Decorre deste dispositivo a afirmao de que o Cdigo de Processo Penal direito subsidirio relativamente ao processo das contra-ordenaes, o que pressupe o recurso s solues normativas daquele cdigo sempre que se constate a inexistncia de soluo prpria nos quadros do regime especfico das contra-ordenaes. A importao das solues daquele cdigo no , contudo, directa, devendo passar sempre que necessrio por um processo de adaptao aos princpios e s solues processuais prprias do Direito das Contra-ordenaes, de forma a salvaguardar a harmonia do processo e a afastar disjunes que podem afectar a aplicao do direito. Nas situaes em que se constate a necessidade de recorrer s solues do direito subsidirio impe-se, pois, ao intrprete o cuidado de avaliar previamente as solues do processo penal e a sua articulao com as especificidades do processo das contra-ordenaes, de forma a respeitar os valores acima referidos, em conformidade com o comando legal devidamente adaptados, constante daquela norma eventualmente reconstrudos para alm da sua literalidade de forma a respeitarem a organizao, os valores e as finalidades do regime processual e substantivo do DMOS 10. S atravs deste processo de adaptao possvel salvaguardar a autonomia do processo das contra-ordenaes face ao processo penal e respeitar os princpios e os valores que inspiram as especificidades das solues processuais que consagra.

8 9

Sobre a evoluo do Direito das Contra-ordenaes, cfr. COSTA PINTO, obra citada, pp. 215 e ss. Sobe o artigo 41., n. 1 do Regime Geral, cfr. COSTA PINTO, Acesso de Particulares a Processos de

Contra-ordenao Arquivados, Estudos em Homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Colao, Almedina, Volume II, pp. 601 e ss.
10

COSTA PINTO, obra citada, p. 618.

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Doutrina

3.

Um dos segmentos em que a autonomia do Direito das Contra-ordenaes se

afirma face ao Direito Penal o do regime processual que, apesar das ligaes que mantm com o processo penal, se distancia do mesmo, quer na estrutura do processo, quer no regime de mltiplos actos processuais. De facto, concebido o Direito das Contra-ordenaes como um instrumento de interveno administrativa de natureza sancionatria no sentido de dar maior eficcia aco administrativa, o ncleo fundamental dos poderes sancionatrios, quer ao nvel da iniciativa processual, quer ao nvel decisrio propriamente dito, atribudo Administrao, relegando a interveno judiciria para um nvel de subsidiariedade. Incumbe deste modo Administrao o conhecimento das infraces e o respectivo sancionamento, sendo os tribunais chamados apenas a intervir pela via do recurso de impugnao, em caso de discordncia dos condenados relativamente s decises proferidas, em primeiro nvel, pela Administrao. Os tribunais intervm igualmente em sede de execuo das coimas emergentes das decises condenatrias, quando no sejam pagas voluntariamente, e em caso de discordncia de medidas de natureza transitria tomadas pela Administrao ao longo do processo (artigo 55. do Regime Geral). Costuma falar-se em fase administrativa do processo para designar a interveno administrativa no mesmo que vai da notcia da infraco deciso propriamente dita, prevista no artigo 58. do regime geral e em fase do recurso de impugnao, para designar o conjunto de actos processuais que vo da interposio do recurso deciso do mesmo nos tribunais (artigos 62. e ss. daquele regime). Na fase administrativa do processo relevam trs conjuntos de actos relevantes na ordenao do processo. Assim, um primeiro momento do processo que vai da notcia da infraco ao cumprimento do artigo 50.; os actos subsequentes interveno prevista nesta norma agrupam uma segunda fase do processo, seguindo-se, por ltimo, a deciso final. 4. Nos termos do artigo 33. do Regime Geral, incumbe s autoridades

administrativas o processamento das contra-ordenaes e a aplicao das coimas e das sanes acessrias. As excepes previstas na parte final do mesmo artigo prendem-se com a articulao do ilcito de mera-ordenao social com o ilcito criminal, dando origem a um conjunto de normas
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Doutrina

que disciplinam o conhecimento daquele ilcito no processo penal, entre outras, as dos artigos 38. e 39. do mesmo diploma. Para a prossecuo desta actividade aquele diploma, no seu artigo 41., atribui s autoridades administrativas o complexo de direitos que materializam os poderes das autoridades competentes para o procedimento criminal, onerando-as igualmente com o conjunto de deveres que caracterizam a interveno das autoridades judicirias naquela forma de procedimento. Esta transposio dos meios de interveno do processo penal para o processo das contra-ordenaes vai ao ponto de as prprias autoridades policiais terem no mbito deste procedimento, nos termos do n. 2 do artigo 48. daquele Regime Geral, direitos e deveres equivalentes aos que tm em matria criminal. O processo das contra-ordenaes no conhece, contudo, ao nvel da sua estrutura, a diferenciao entre impulso processual e deciso que caracteriza o processo penal, nem conhece a diviso entre fases preliminares e fases subsequentes que se verifica naquela forma de procedimento. As autoridades administrativas assumem, deste modo, as tarefas inerentes ao impulso processual que no Cdigo de Processo Penal esto a cargo do Ministrio Pblico, mas incumbe-lhes igualmente a competncia decisria do processo. De facto, conforme referem FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, O processo administrativo de carcter sancionatrio referente s contra-ordenaes , neste sentido, uno e comandado por uma nica entidade: em regra um ente administrativo 11. Por outro lado, o processo das contra-ordenaes no pode ser entendido como uma forma de processo penal, ao contrrio do que se passava com o processo das contravenes no domnio do Cdigo de Processo Penal de 1929 e legislao complementar, tendo autonomia face quela forma de procedimento. A dimenso administrativa do processo, vulgarmente designada por fase administrativa, no pode deste modo ser concebida como as fases preliminares de um processo penal, onde o recurso de impugnao ocuparia o espao que o processo penal atribui audincia de julgamento.

11

Poderes de superviso, Direito ao Silncio e Provas Proibidas, Superviso, Direito ao Silncio e

Legalidade da Prova, Almedina, 209, p. 50.

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Doutrina

Aquela fase enquadra o exerccio dos poderes sancionatrios da administrao pblica de modo pleno, sendo as decises proferidas exequveis, caso no sejam impugnadas, circunstncia que tem particular relevo na determinao da dimenso do contraditrio exigvel para este procedimento. O processo das contra-ordenaes no visa deste modo seleccionar de acordo com critrios predefinidos os casos que so submetidos a julgamento perante um tribunal, o que a funo das fases preliminares (inqurito e instruo) do processo penal. Tambm no possvel equiparar a fase inicial do processo, at ao cumprimento do artigo 50. do Regime Geral, ao inqurito do processo penal comum, e a fase subsequente ao cumprimento daquele dispositivo, como uma forma de instruo com o sentido que aquela fase tm no contexto das fases preliminares do processo penal. Embora na fase inicial se proceda a uma recolha das provas que existem sobre o facto potencialmente integrador de uma contra-ordenao e nesse sentido tem alguma semelhana com o inqurito, o cumprimento do artigo 50. do Regime Geral no assume no contexto do processo a natureza de um acto decisrio relativo submisso a julgamento perante um tribunal. Do mesmo modo, o momento do processo posterior ao cumprimento daquele dispositivo no pode ser entendido como uma forma de impugnao da deciso acusatria. Esta realidade projecta-se na ponderao exigida pelo artigo 41. , n. 1, do Regime Geral das Contra-ordenaes para a adequao das normas prprias do processo penal ao processo das contra-ordenaes, criando particulares dificuldades na transposio de solues prprias do processo penal para esta forma de processo. 5. O artigo 50. do Regime Geral das Contra-ordenaes o espao processual por

excelncia para o arguido ser confrontado com a factualidade que lhe imputada no processo e respectiva qualificao jurdica. Dispe aquele artigo: Artigo 50. Direito de audio e defesa do arguido No permitida a aplicao de uma coima ou de uma sano acessria sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razovel, se pronunciar sobre a contraordenao que lhe imputada e sobre a sano ou sanes em que incorre.
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Doutrina

Na sequncia desta audio o arguido pode requerer quaisquer diligncias de prova que julgue relevantes a bem da sua defesa, que a autoridade administrativa dever deferir, salvo impertinncia manifesta das mesmas. A interveno prevista no artigo 50. surge, assim, como um momento fulcral do processo, situado entre a investigao preliminar e a deciso, assumindo-se como o espao natural da defesa. Tal como refere GOMES DIAS, princpio do contraditrio e a contraditoriedade esto subjacentes ao normativo do art. 50. da lei-quadro e pode mesmo dizer-se que constituem a trave mestra de qualquer procedimento sancionador, pelo que o desrespeito ou a simples compresso dos direitos de audincia e de defesa constituem nulidades insuprveis que afectam a validade do processo e inviabilizam a aplicao correcta de qualquer sano 12. De acordo com o mesmo autor, no pode, por conseguinte, deixar de entender-se que no processo por contra-ordenao devem ser dadas ao arguido possibilidades de contestar as provas contra ele recolhidas, de formular a sua defesa, de sugerir diligncias probatrias, de arrolar testemunhas, etc. 13. O Regime Geral das Contra-ordenaes no especifica uma forma atravs da qual a audio deva ser efectuada, o que exige que ao arguido seja dado conhecimento da factualidade que lhe imputada e da respectiva qualificao jurdica. Tal conhecimento tanto pode ser levado a cabo numa audio formal, como atravs da notificao de uma pea processual que integre aqueles elementos, ou da notificao dos elementos do processo que os contenham. Alguns regimes especiais de contra-ordenaes tm optado pela deduo formal de uma acusao, utilizando o conceito e os requisitos da acusao do Cdigo de Processo Penal, que no a natureza e a respectiva funo processual 14.

12

Breves Reflexes Sobre o Processo de Contra-ordenao, Contra-ordenaes, Escola Superior de Polcia, Ibidem. Cfr. artigo 221. do Decreto-Lei n. 94-B/98, de 17 de Abril, na redaco emergente do Decreto-Lei n.

1985, p. 138 e Revista do Ministrio Pblico, Ano 5., Volume 20 Dezembro de 1984, p. 107.
13 14

251/2003, de 14 de Outubro, que estabelece o regime jurdico do acesso e exerccio da actividade seguradora, e artigo 219. do Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedade Financeiras, na verso resultante do Decreto-Lei n. 201/2002, de 26 de Setembro.

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Doutrina

6.

O Regime Geral das Contra-ordenaes estabelece no seu artigo 50. o direito

audio, nos termos acima referidos, e disciplina no seu artigo 53. o regime da assistncia por defensor. Aquele artigo 53. permite que o arguido se faa acompanhar de defensor em todos os actos processuais em que intervenha e em qualquer fase do processo. Por sua vez o n. 2 daquele mesmo artigo impe que se nomeie defensor sempre que as circunstncias do caso revelarem a necessidade ou a convenincia de o arguido ser assistido. Na redaco original deste dispositivo referia-se que haveria lugar nomeao de defensor sempre que qualquer deficincia do arguido que lhe limite a capacidade de defesa ou a gravidade da infraco o justifiquem. A gravidade da infraco, que no deixar de ser expressa pela dimenso das coimas abstractamente previstas, ou pela natureza das sanes acessrias que no caso possam ser aplicadas, dever ser considerada como ndice de situao onde se justifica a nomeao de defensor. Por outro lado, as situaes discriminadas na alnea c) do n. 1 do artigo 64. do Cdigo de Processo Penal devem igualmente motivar a nomeao de defensor ao arguido. A nomeao de defensor feita pela autoridade administrativa nos termos do regime do apoio judicirio - Lei n. 34/2004, de 29 de Junho 15, e legislao complementar. 7. Por fora do disposto no artigo 208. da Lei n. 1/89, de 8 de Julho, a reviso

constitucional dela decorrente entrou em vigor no trigsimo dia posterior ao da sua publicao no Dirio da Repblica. Naquela data, a verso que se encontrava em vigor do artigo 50. do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, era a redaco original, que coincidia com a do artigo 43. do Decreto-Lei n. 232/79, de 24 de Julho, que, sob a epgrafe direito de audio do arguido, estabelecia que no ser permitida a aplicao de uma coima sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre o caso. J depois da entrada em vigor daquela reviso constitucional foi publicado o Decreto-Lei n. 356/89, de 17 de Julho, que embora tenha alterado vrios dispositivos do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, no introduziu qualquer alterao no contedo do mencionado

15

Alterada pela Lei n. 47 /2007, de 28 de Agosto.

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Doutrina

artigo 50. daquele diploma, que veio a ter a redaco em vigor na sequncia da publicao do Decreto-Lei n. 244/95, de 14 de Setembro. Este diploma aditou quele artigo a referncia necessidade de o arguido se pronunciar sobre a contra-ordenao que lhe imputada e sobre a sano ou sanes em que incorre, em vez da referncia ao caso, que constava da verso inicial, condicionando tambm a aplicao de uma sano acessria a essa audio, quando na verso inicial se falava apenas da aplicao de uma coima, alm de ter introduzido a referncia ao prazo razovel para a efectivao da audio. Conforme resulta do prembulo daquele diploma, o reforo das garantias dos arguidos era uma das preocupaes que o mesmo visava, tendo sido nesse contexto que se procedeu a uma explicitao mais rigorosa dos direitos de fundamentais de audincia e de defesa. A explicitao introduzida dirige-se no forma de efectivao da audio mas ao seu contedo, integrando no mesmo a dimenso das sanes acessrias que ao caso poderiam caber. Alis, a necessidade de ser integrada na audio do arguido a possibilidade de aplicao de sanes acessrias j estava presente no parecer elaborado na Faculdade de Direito de Lisboa, da autoria de FERNANDA PALMA e PAULO OTERO, e que em algumas matrias influenciou aquele diploma. Referia-se, com efeito, naquele parecer que a consagrao do direito de audincia prvia do interessado como princpio geral do Direito Administrativo portugus no poderia deixar de ter reflexos ao nvel do procedimento de aplicao de sanes acessrias pela prtica de contra-ordenaes. Trata-se, alis, de uma rea prioritria da sua aplicao, isto sem prejuzo de se reconhecer a relevncia das situaes de urgncia e de excepo 16. 8. A Lei n. 50/2006, de 29 de Agosto 17, no contm dispositivo especfico

relativamente assistncia por defensor ao arguido, sendo consequentemente aplicvel o

16

A Reviso do Regime Legal do Ilcito de Mera Ordenao Social", Revista da Faculdade de Direito,

Volume XXXVII 1996, p. 577.

17

Alterada pela Lei n. 89/2009, de 31 de Agosto que a republicou e que foi objccto das rectificaes

decorrentes da Declarao de Rectificao n. 70/2009, publicada no Dirio da Repblica, 1. Srie de 1 de Outubro de 2009.

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Doutrina

disposto no artigo 53. do Regime Geral, acima referido, por fora do disposto no n. 1 do artigo 2. daquela Lei 18, e dedica ao direito de audincia e defesa o seu artigo 49., que do seguinte teor: Artigo 49. Direito de audincia e defesa do arguido 1 O auto de notcia, depois de confirmado pela autoridade administrativa e antes de ser tomada a deciso final, notificado ao infractor conjuntamente com todos os elementos necessrios para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a deciso, nas matrias de facto e de direito, para, no prazo de 15 dias teis, se pronunciar por escrito sobre o que se lhe oferecer por conveniente. 2 No mesmo prazo deve, querendo, apresentar resposta escrita, juntar os documentos probatrios de que disponha e arrolar testemunhas, at ao mximo de duas por cada facto, num total de sete. 3 Consideram-se no escritos os nomes das testemunhas que no rol ultrapassem o nmero legal, bem como daquelas relativamente s quais no sejam indicados os elementos necessrios sua notificao. Em sntese, resulta deste dispositivo que o auto de notcia que tenha dado origem ao processo notificado ao infractor conjuntamente com todos os elementos necessrios para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a deciso, nas matrias de facto e de direito podendo aquele pronunciar-se por escrito sobre o que se lhe oferecer conveniente. Por fora do disposto no n. 2, o infractor deve, querendo juntar documentos probatrios de que disponha e arrolar testemunhas 19. inquirio de testemunhas dedica aquela Lei o seu artigo 50., que na parte que releva para a presente consulta, do seguinte teor:

18

1 As contra-ordenaes ambientais so reguladas pelo disposto na presente lei e, subsidiariamente,

pelo regime geral das contra-ordenaes.

19

Sobre este artigo 49. da Lei n. 50/2006, de 29 de Agosto, cfr. A. LEONES DANTAS, O Processo das

Contra-ordenaes na Lei n. 50/2006, Regulao em Portugal Novos Tempos, Novo Modelo?, Almedina, 2009, pp. 787 e ss.

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Artigo 50. Comparncia de testemunhas e peritos 1 As testemunhas e os peritos devem ser ouvidos na sede da autoridade administrativa onde se realize a instruo do processo ou numa delegao daquela, caso esta a possua. 2 As testemunhas podem ser ouvidas pela autoridade policial, a seu requerimento ou a pedido da autoridade administrativa. 3 (). 4 s testemunhas e aos peritos que no compaream no dia, na hora e no local designados para a diligncia do processo, nem justificarem a falta no prprio dia ou nos cinco dias teis imediatos, aplicada pela autoridade administrativa uma sano pecuniria at 5 UC. 5 (). 6 (). 7 No caso em que as testemunhas e os peritos no compaream a uma segunda convocao, aps terem faltado primeira, a sano pecuniria a aplicar pela autoridade administrativa pode variar entre 5 UC e 10 UC. 8 (). As testemunhas so notificadas para comparecerem inquirio nos termos do 43. daquela Lei 20, notificao que igualmente feita ao mandatrio do arguido, nos termos do artigo 44. do mesmo diploma, e que do seguinte teor:

20

Artigo 43.

Notificaes 1 As notificaes em processo de contra-ordenao so efectuadas por carta registada, com aviso de recepo, se1npre que se impute ao arguido a prtica de contra-ordenao da deciso que lhe aplique coima ou admoestao, sano acessria ou alguma medida cautelar, bem como a convocao para este assistir ou participar em actos ou diligncias. 2 As notificaes so dirigidas para a sede ou para o domiclio dos destinatrios. 3 Se, por qualquer motivo, a carta registada, com aviso de recepo, for devolvida entidade competente, a notificao reenviada ao notificando, para o seu domiclio ou sede, atravs de carta simples. 4 Na notificao por carta simples dever expressamente constar, no processo, a data de expedio da carta e do domiclio para o qual foi enviada, considerando-se a notificao efectuada no 5. dia posterior data ali indicada, cominao esta que deve constar do acto de notificao.

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Artigo 44. Notificaes ao mandatrio 1 As notificaes aos arguidos que tenham constitudo mandatrio so, sempre que possvel, feitas na pessoa deste e no seu domiclio profissional. 2 Quando a notificao tenha em vista a convocao de testemunhas ou peritos, alm da notificao destes ainda notificado o mandatrio, indicando-se a data, o local e o motivo da comparncia. 3 Para os efeitos do nmero anterior, o arguido, sempre que arrolar testemunhas, deve fornecer todos os elementos necessrios sua notificao, designadamente indicar correctamente a morada e o respectivo cdigo postal relativo a cada uma delas. 4 As notificaes referidas nos nmeros anteriores so feitas por carta registada, com aviso de recepo, aplicando-se s mesmas o disposto nos n.s 3, 4 e 5 do artigo anterior.

5 Sempre que o notificando se recusar a receber ou assinar a notificao, o agente certifica a recusa, considerando-se efectuada a notificao. 6 As notificaes referidas nos nmeros anteriores podem ser efectuadas por telefax ou via correio de electrnico, sempre que haja conhecimento do telefax ou do endereo de correio electrnico do notificando. 7 Quando a notificao for efectuada por telefax ou via correio electrnico, presume-se que foi feita na data da e1nisso, servindo de prova, respectivamente, a cpia do aviso onde conste a meno de que a mensagem foi recebida com sucesso, bem como a data, hora e nmero de telefax do receptor ou o extracto da mensagem efectuada, o qual junto aos autos. 8 O despacho que ordene a notificao pode ser impresso e assinado por chancela. 9 Constitui notificao o recebimento pelo interessado de cpia de acta ou assento do acto a que assista. 10 As notificaes efectuadas por sin1ples carta registada presumem-se feitas no 3. dia posterior ao do registo ou no 1. dia til seguinte a esse, quando esse dia no seja til. 11 Havendo aviso de recepo, a notificao considera-se efectuada na data em que ele for assinado e tem-se por efectuada na prpria pessoa do notificando, mesmo quando o aviso de recepo haja sido assinado por terceiro presente na sede ou domiclio do destinatrio, presumindo-se, neste caso, que a carta foi oportunamente entregue quele. 12 Os interessados que intervenham e1n quaisquer procedin1entos contra-ordenacionais nas autoridades administrativas de fiscalizao ou inspeco ambiental comunicam, no prazo de 10 dias teis, qualquer alterao da sua sede ou domiclio. 13 A falta de recebimento de qualquer aviso ou comunicao, devido ao no cumprimento do disposto no nmero anterior, no oponvel s autoridades administrativas, produzindo todos os efeitos legais, sem prejuzo do que se dispe quanto obrigatoriedade da notificao e dos termos por que deve ser efectuada.

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Conforme decorre no n. 2 deste artigo, o mandatrio do arguido ainda notificado da inquirio das testemunhas ou peritos indicando-se a data, o local e o motivo da comparncia, sendo certo que a notificao feita por carta registada como aviso de recepo, nos termos do n. 4 do mesmo artigo. O direito de audio e de defesa consagrado nestes dispositivos implica o direito pronncia por parte do arguido sobre a factualidade que lhe imputada e respectiva qualificao jurdica, que resulta do artigo 50. do Regime Geral das Contra-ordenaes a que acresce, nos termos do artigo 49. da Lei n. 50/2006, os demais elementos para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a deciso nas matrias de factos e de direito, meno que abranger todo o conjunto de circunstncias relevantes para a determinao da sano. Mas, para alm deste direito ao conhecimento do objecto do processo contraordenacional em sentido amplo, o direito de audio e de defesa implica o direito a intervir no processo, apresentando provas ou requerendo a realizao das mesmas 21. Importa, contudo, que se tenha presente que a dimenso do contraditrio da produo da prova requerida pelo arguido em sede de defesa questo diversa e autnoma da obrigatoriedade de nomeao de defensor ao arguido em certos actos processuais, embora com ela se possa cruzar. De facto, a presena do defensor em concretos actos processuais e a possibilidade de interveno activa nos mesmos inerente a uma certa dimenso do contraditrio e compatvel com a obrigatoriedade ou no da presena do defensor nesses actos. A obrigatoriedade de assistncia por defensor prende-se com os efeitos que do acto podem derivar sobre a situao processual do arguido, e, no caso concreto do processo das contra-ordenaes com as especialidades do caso que esto subjacentes s situaes em que a lei impe esse regime de assistncia e que acima foram referidas. Fora dos casos em que a assistncia por defensor obrigatria, se o acto permitir a interveno activa do defensor, fica na discricionariedade deste a presena e a interveno em causa, sem que a ausncia possa pr em causa a validade do acto.

21

SIMAS SANTOS e JORGE LOPES DE SOUSA, Contra-ordenaes Anotaes ao Regime Geral, 4. Edio,

Vislis, 2007, p. 276.

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Doutrina

II. 1. Na altura em que entrou em vigor o Decreto-Lei n. 232/79, de 24 de Julho, que

implementou no sistema jurdico portugus o Direito das Contra-ordenaes, vigorava o Cdigo de Processo Penal de 1929 e legislao complementar, que estruturava as fases preliminares do processo em bases diversas da estrutura adaptada pelo Cdigo de Processo Penal de 1987. instruo preparatria que tem uma funo processual anloga do inqurito do cdigo de processo em vigor, sucedia-se uma instruo contraditria, oficiosa e obrigatria no processo de querela e facultativa no processo correccional, que desempenhava uma funo processual diversa da instruo do cdigo em vigor. A instruo contraditria, nos termos do artigo 327. daquele cdigo era basicamente concebida como forma de prosseguir a investigao, agora sob a direco de um juiz e com uma dimenso de contraditrio, onde o arguido podia requerer a produo das provas que entendesse relevantes no sentido de abalar os elementos recolhidos na instruo preparatria 22. O prprio Ministrio Pblico podia tambm requerer a abertura de instruo contraditria, nos termos do nico do artigo 326. e 328. daquele diploma, referindo os factos j indiciados e aqueles que importe esclarecer, promovendo as diligncias de prova. A dimenso contraditria da instruo contraditria resultava dos artigos 330. e 332. daquele cdigo, que referiam, o primeiro, que aos actos de instruo podero assistir o agente do Ministrio Pblico, o arguido, o seu defensor e o advogado dos assistentes, sendo o segundo do seguinte teor: Artigo 332. Inquirio das testemunhas em instruo contraditria e contraditas S o juiz poder inquirir as testemunhas; o agente do Ministrio Pblico, o arguido ou o seu defensor e o advogado dos assistentes apenas podero requerer que sejam feitas quaisquer perguntas para completar ou esclarecer os depoimentos. O juiz far estas perguntas se as julgar necessrias ao esclarecimento da verdade.
22

Sobre a instruo contraditria no Cdigo de Processo Penal de 1929, cfr. CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso

de Processo Penal, III, 1958, pp. 168 e ss.

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nico. As testemunhas podem ser contraditadas, findo o depoimento, e o juiz ordenar as acareaes que julgar indispensveis. 2. O Cdigo de Processo Penal de 1987 manteve no mbito das fases preliminares

do processo uma fase de investigao judicial a que deu o nome de instruo, em coerncia com os princpios que decorrem do artigo 32., n. 4, da Constituio da Repblica, toda a instruo da competncia de um juiz, e do artigo 20. , n. 1, do mesmo diploma, de que decorre que a todos assegurado o direito de acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. Mas a instruo deste cdigo, nos termos do seu artigo 286., passa a ser facultativa e transforma-se numa forma de impugnao perante o tribunal da deciso proferida pelo Ministrio Pblico no termo do inqurito, fase processual esta que veio a concentrar as funes de natureza investigatrias prvias deciso de submisso a julgamento, conforme decorre do artigo 262. deste diploma 23. Na sua dimenso investigatria, na fase inicial de vigncia do Cdigo, a instruo inquisitria tal como o inqurito, mas vai integrar, nos termos do seu artigo 297. e ss., um debate oral e contraditrio sobre as provas recolhidas no processo o debate instrutrio onde ainda podero ser produzidos novos elementos de prova, nos termos do artigo 302. do mesmo diploma. Por se terem suscitado dvidas sobre a dimenso contraditria de certos actos de instruo, na reviso do Cdigo de Processo Penal decorrente da Lei n. 59/98, de 25 de Agosto, foi aditado por esta Lei ao artigo 289. um nmero 2, em que se especificava que fora do caso previsto no nmero anterior, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado apenas podem participar nos actos em que tenham o direito de intervir, nos termos expressamente previstos neste cdigo, mantendo deste modo, a dimenso no contraditria da instruo.

23

Sobre a instruo no Cdigo de Processo Penal, cfr. SOUTO DE MOURA, Inqurito e Instruo, O Novo

Cdigo de Processo Penal, CEJ, Almedina, 1988, pp. 116 e ss. e NUNO BRANDO, A Nova Face da Instruo, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 18., n. 2 e 3 Abril-Setembro de 2008, pp. 227 e ss.

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O debate sobre a natureza da instruo contraditria ou no dos actos da instruo foi levado ao Tribunal Constitucional que se pronunciou sobre essa questo no acrdo n. 372/2000, de 12 de Julho de 2000 24. De facto, tendo sido arguida a inconstitucionalidade das alneas a) e f) do n. 1 do artigo 61. daquele cdigo, por violao do princpio do contraditrio consagrado no artigo 32. , n. 5, da Lei Fundamental, quando interpretadas em termos de considerar que no conferem ao arguido e ao seu defensor o direito de estar presente e intervir nos actos de inquirio de testemunhas por si arroladas, a realizar na fase de instruo, que hajam sido delegados pelo juiz nos rgos de polcia criminal, o Tribunal pronunciou-se pela no inconstitucionalidade dessa dimenso normativa daqueles dispositivos. Na fundamentao desta deciso o Tribunal Constitucional partiu do teor da norma do artigo 32., n. 5, da Constituio da Repblica, que remete a extenso processual do princpio do contraditrio para a lei ordinria, uma vez que aquela norma refere estando a audincia de julgamento e os actos que a lei determinar subordinados ao princpio do contraditrio, para afirmar: A Constituio remete assim para a lei ordinria a tarefa de concretizao dos actos instrutrios que ho-de ficar subordinados ao princpio do contraditrio. A este propsito, escreveu-se no Acrdo n. 434/87 (j citado) Na determinao dos actos instrutrios que ho-de ficar subordinados ao princpio do contraditrio goza, assim, o legislador de grande liberdade. Ele s no pode esquecer que o arguido tem de ser sempre respeitado na sua dignidade de pessoa, o que implica ser tratado como sujeito do processo, e no como simples objecto da deciso judicial. Ou seja, tem sempre de ter presente que o processo criminal h-de ser a due process of law, a fair process, onde o arguido tenha efectiva possibilidade de ser ouvido e de se defender, em perfeita igualdade com o Ministrio Pblico. que, como adverte Eduardo Correia, in Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 114., p. 365, o princpio do contraditrio se traduz ao menos, num direito defesa, num direito a ser ouvido. 8.2. Pois bem, em face do que antecede, a pergunta relevante ento a de saber se a interpretao normativa que a deciso recorrida fez das alneas a) e f) do n. 1 do artigo 61. do Cdigo de Processo Penal- considerando no ser obrigatria a presena do arguido e do seu
24

ln http://www.tribunalconstitucional.pt.

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defensor nos actos de inquirio de testemunhas por si arroladas, a realizar na fase de instruo, que hajam sido delegados pelo juiz nos rgos de polcia criminal obsta ou no a que o processo criminal se mantenha como um due process of law, a fair process, (para utilizarmos as palavras do Acrdo n. 434/87), onde o arguido tenha efectiva possibilidade de ser ouvido e de se defender, em perfeita igualdade com o Ministrio Pblico, num momento prvio a qualquer deciso que o possa afectar. Cremos, efectivamente, que no. Tendo o Tribunal referido ainda que: O ncleo essencial do princpio do contraditrio, tal como vem sendo definido pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional, no ser, in casu, afectado, na medida em que ao arguido e ao seu defensor seja garantido o direito de, num momento prvio deciso instrutra, se pronunciar e contraditar os depoimentos em causa. o que acontece. Na situao que agora objecto dos autos, tal direito (ao contraditrio), encontra-se efectivamente garantido no seu ncleo essencial, sendo apenas como, bem, nota o Ministrio Pblico diferido o momento do seu exerccio. Efectivamente, o respeito pelo contraditrio aqui garantido no apenas pelo facto de o arguido e o seu defensor poderem ter acesso integral aos depoimentos prestados, que so obrigatoriamente reduzidos a escrito, mas, fundamentalmente, pelo facto de, nos termos do artigo 302., n. 2, do Cdigo de Processo Penal, o defensor do arguido poder, no incio do debate instrutrio, contraditar o teor das declaraes anteriormente prestadas pelas testemunhas ouvidas pela GNR, podendo inclusivamente requerer a produo de prova indiciria suplementar (incluindo mesmo, se necessrio, uma nova inquirio daquelas testemunhas) que considere pertinente. Apesar desta pronncia do Tribunal Constitucional, no mbito da reviso do Cdigo de Processo Penal decorrente da Lei n. 48/2007, de 29 de Agosto, veio a ser alterado o n. 2 do artigo 289. do referido cdigo, estabelecendo-se que O Ministrio Pblico, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado podem assistir aos actos de instruo por qualquer deles requeridos e suscitar pedidos de esclarecimento ou requerer que sejam formuladas as perguntas que entenderem relevantes para a descoberta da verdade. Reps-se desta forma o contraditrio nos actos de instruo, em termos anlogos queles que caracterizavam a instruo contraditria do Cdigo de Processo Penal de 1929, especificando, concretamente o direito de o arguido e do seu defensor assistirem aos actos

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Doutrina

por si requeridos (ou pelo Ministrio Pblico e pelo assistente) e a uma interveno activa na realizao dessas diligncias 25. III. 1. O princpio do contraditrio e da audincia uma das directrizes estruturantes do

processo penal, tendo na sua matriz a ideia de que o juiz no deve levar a cabo a sua actividade solitariamente, mas deve para tanto ouvir quer a acusao quer a defesa, sendo nesta medida a traduo moderna das velhas mximas audiatur et altera pars e (com especial ateno ao papel da defesa, historicamente o que mais vezes foi esquecido e aviltado) nemo potest inauditu damnari 26. O princpio integra deste modo uma dimenso de audincia, como expresso da ideia de que ningum pode ser condenado sem lhe rer sido dada a oportunidade de se pronunciar sobre os factos, mas, para alm disso, integra igualmente uma dimenso aprofundada de contraditrio, implcita na necessidade de ouvir todos os sujeitos ou simples participantes processuais. Conforme refere FIGUEIREDO DIAS, a necessidade de se dar maior fixidez e concretizao ao princpio do contraditrio, tem expresso na moderna tendncia para lhe conferir verdadeira autonomia substancial perante o direito de defesa do arguido - com que vimos que ele se aparenta , atravs da sua concepo como princpio ou direito de audincia; como isto (numa formulao intencionalmente enxuta) oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, atravs da sua audio pelo tribunal, no decurso do processo 27.

25

Sobre a dimenso do contraditrio consagrada, cfr. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do

Cdigo de Processo Penal, 3. Edio, 2009, Universidade Catlica, pp. 757 e ss. e MAGISTRADOS DO MINISTRIO PBLICO do DISTRITO JUDICIAL DO PORTO, Cdigo de Processo Penal, Coimbra Editora, 2009, pp. 739 e ss.
26

JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 2004, p. 149, e Direito Processual

Penal, Lies coligidas por MARIA JOO ANTUNES, 1988-89, Seco de Textos da Faculdade de Direito de Coimbra, p. 108.
27

Obras citadas, pp. 153 e 111, respectivamente.

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Nesta dimenso o princpio do contraditrio e ela audincia tem expresso em instrumentos de direito internacional, nomeadamente no artigo 6. , n. 1, da Conveno Europeia dos Direitos do Homem 28. O direito de audincia encontra fundamento e sentido na considerao de que O esclarecimento da situao jurdica material em caso de conflito supe, no s a garantia formal ela preservao do direito de cada um nos processos judiciais, mas a comprovao objectiva de todas as circunstncias, de facto e de direito, do caso concreto comprovao inalcanvel sem uma audincia esgotante de todos os participantes processuais. Isto significa que a actual compreenso do processo penal, luz elas concepes do Homem, do Direito e do Estado que nos regem, implica que a declarao do direito do caso penal concreto no seja apenas tarefa do juiz ou elo tribunal (), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepo democrtica do processo) e se encontrem em situao de influir

28

Artigo 6.

1 Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de carcter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser pblico, mas o acesso a sala de audincias pode ser proibido a imprensa ou ao pblico durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional numa sociedade democrtica, quando os interesses de menores ou a proteco da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessria pelo tribunal, quando, em circunstncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justia. 2 Qualquer pessoa acusada de u1na infraco presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade no tiver sido legalmente provada. 3 O acusado tem, como mnimo, os seguintes direitos: a) Ser informado no mais curto prazo, cm lngua que entenda e de forma minuciosa, <la natureza e da causa da acusao contra ele formulada; b) Dispor do tempo e dos n1eios necessrios para a preparao da sua defesa; c) Defender-se a si prprio ou ter a assistncia de um defensor da sua escolha e, se no tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por un1 defensor oficioso, quando os interesses da justia o exigirem; d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusao e obter a convocao e o interrogatrio das testemunhas de defesa nas mesmas condies que as testemunhas de acusao; e) Fazer-se assistir gratuitamente por intrprete, se no compreender ou no falar a lngua usada no processo.

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naquela declarao do direito, de acordo com a posio e funo processuais que cada um assuma 29. O princpio do contraditrio tem consagrao formal no artigo 32., n. 5, da Constituio da Repblica que determina que o processo criminal tem estrutura acusatria, estando a audincia de julgamento e os actos que a lei determinar subordinados ao princpio do contraditrio. Em comentrio a esta norma, refere GERMANO MARQUES DA SILVA que o princpio do contraditrio se traduz na estruturao da audincia de julgamento e dos actos instrutrios que a lei determinar em termos de um debate ou discusso entre a acusao e a defesa. A acusao e defesa so chamadas a deduzir as suas razes de facto e de direito, a oferecer provas, a controlar as provas contra si oferecidas e a discretear sobre o valor e resultado probatrio de umas e outras 30. Por sua vez, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA referem que relativamente aos destinatrios aquele princpio significa: (a) dever e direito de o juiz ouvir as razes das partes (da acusao e da defesa) em relao a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma deciso; (b) direito de audincia de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela deciso, de forma a garantir-lhes uma influncia efectiva no desenvolvimento do processo; (e) em particular, direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurdicos trazidos ao processo 31. E quanto sua extenso processual, referem aqueles autores que o princpio abrange todos os actos susceptveis de afectar a sua posio (do arguido), e em especial, a audincia de discusso e julgamento e os actos instrutrios que a lei determinar, devendo estes ser seleccionados sobretudo de acordo com o princpio da mxima garantia de defesa do arguido 32.

29 30

JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, p. 157. Constituio Portuguesa Anotada, direco de JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Tomo I, Coimbra Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, I Volume, 2007, Coimbra Editora, pp. 522 e 523. lbidem.

Editora, 2005, p. 360.

31 32

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2.

No quadro definido por esta disposio constitucional, o Cdigo de Processo Penal

sujeita a audincia de julgamento ao princpio do contraditrio, no seu artigo 327., que do seguinte teor: Artigo 327. Contraditoriedade 1 As questes incidentais sobrevindas no decurso da audincia so decididas pelo tribunal, ouvidos os sujeitos processuais que nelas forem interessados. 2 Os meios de prova apresentados no decurso da audincia so submetidos ao princpio do contraditrio, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal. O princpio tem igualmente expresso plena no debate instrutrio, nos termos dos artigos 289., n. 1, 298. e 302., n. 1, do mesmo cdigo e de forma mitigada na instruo, conforme resulta do artigo 289., n. 2, do mesmo diploma, j acima referido. O princpio do contraditrio tem ainda expresso pontual no inqurito, nos termos das alneas a), b) e f) do n. l do artigo 61. do mesmo cdigo, tendo expresso, entre outras, nos incidentes relativos aplicao de medidas de coaco, nos termos do artigo 194. do mesmo cdigo, ou nos interrogatrios do arguido, previstos nos artigos 141. e 143. daquele cdigo, ou nas declaraes para memria futura previstas no seu artigo 271.. Segundo COSTA PINTO, O mbito material das questes abrangidas pelo contraditrio retira-se, assim, da funo do princpio e da sua natureza. Visando o princpio do contraditrio permitir que o Tribunal oua as razes dos diversos sujeitos processuais sobre questes que os possam afectar, esta funo deve ser o critrio de referncia para delimitar o objecto do contraditrio. As questes suscitadas que possam afectar a posio de um sujeito processual conferem-lhe legitimidade para intervir ao abrigo do citado princpio. Por outro lado, este aspecto reforado pelo facto de o contraditrio ser configurado como uma garantia do cidado perante o funcionamento do processo penal 33. 3. Tambm o Supremo Tribunal de Justia vem dando contributos relevantes no

sentido da concretizao do princpio do contraditrio e da audincia. Assim, no acrdo daquele Tribunal de 7 de Novembro de 2007, proferido no processo 07P3630, depois de referir a doutrina de FIGUEIREDO DIAS, acima citada, considerou-se:
33

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Doutrina

A densificao do princpio deve, igualmente, relevante contributo jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que tem considerado o contraditrio um elemento integrante do princpio do processo equitativo, inscrito como direito fundamental no artigo 6., par.1. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Na construo convencional, o contraditrio, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciao contraditria de uma acusao dirigida contra um indivduo), tem sido interpretado como exigncia de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posio e de apresentar e produzir as provas em condies que lhe no coloquem dificuldades ou desvantagens em relao acusao. No que respeita especificamente produo das provas, o princpio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audincia pblica e segundo um procedimento adversarial; as excepes a esta regra no podero, no entanto, afectar os direitos de defesa, exigindo o artigo 6., 3., alnea b), da Conveno, que seja dada ao acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar directamente as testemunhas de acusao, quando estas prestem declaraes em audincia ou em momento anterior do processo (cfr., v. g., entre muitas referncias, o acrdo VISSIER c. Pases Baixos, de 14 de Fevereiro de 2002). Os elementos de prova devem, pois, em princpio, ser produzidos perante o arguido em audincia pblica, em vista de um debate contraditrio. Todavia, este princpio, comportando excepes, aceita-as sob reserva da proteco dos direitos de defesa, que impem que ao arguido seja concedida uma oportunidade adequada e suficiente para contraditar uma testemunha de acusao posteriormente ao depoimento; sendo apenas os direitos da defesa limitados de maneira incompatvel com o respeito do princpio sempre que uma condenao se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declaraes de uma pessoa que o arguido no teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audincia. So estes os princpios elaborados pela jurisprudncia de Tribunal Europeu dos Direitos do Homem a respeito do artigo 6., 1e2, alnea d), da Conveno Europeia dos Direitos do Homem (cfr., v. g., acrdos CRAXI e. Itlia, de 5 de Dezembro de 2002, e S. N. c. Sucia, de 2 de Julho de 2002). Em certas circunstncias, com efeito, pode ser necessrio que as autoridades judicirias recorram a declaraes prestadas na fase do inqurito ou da instruo, nomeadamente quando a impossibilidade de reiterar as declaraes devida a factos objectivos, como sejam a ausncia ou a morte, ou por circunstncias especficas de vulnerabilidade da pessoa (crimes sexuais); se o arguido tiver oportunidade, adequada e suficiente, de contraditar tais
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Doutrina

declaraes posteriormente, a sua utilizao no afecta, apenas por si mesma o contraditrio, cujo respeito no exige, em termos absolutos, o interrogatrio directo em cross-examination. O princpio do contraditrio tem, assim, uma vocao instrumental da realizao do direito de defesa e do princpio da igualdade de armas: numa perspectiva processual, significa que no pode ser tomada qualquer deciso que afecte o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar; no plano da igualdade de armas na administrao das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados, nomeadamente o arguido, deve ter a possibilidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condies que ao outros sujeitos processuais (a parte adversa) 34. Por outro lado, no acrdo de 16 de Janeiro de 2008, proferido no processo n. 07P4565, considerou-se: O princpio do contraditrio tem no moderno processo penal o sentido e o contedo das mximas audiatur et altera pars e nemo potest inauditu damnari (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1974, p. 149 e segs.). O princpio, que deve ter contedo e sentido autnomos, impe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razes antes de ser tomada qualquer deciso que o afecte, nomeadamente que seja dada ao acusado a efectiva possibilidade de contrariar e contestar as posies da acusao. A construo da verdadeira autonomia substancial do princpio do contraditrio impe que seja concebido e integrado como princpio ou direito de audincia, dando oportunidade a todo o participante processual de influir atravs da sua audio pelo tribunal no decurso do processo (cfr. idem, pg. 153). O princpio tem assento constitucional artigo 32., n. 5, da Constituio. O princpio do contraditrio, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciao contraditria de uma acusao dirigida contra um indivduo), tem sido interpretado como exigncia de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posio e de apresentar e produzir as provas em condies que lhe no coloquem dificuldades ou desvantagens em relao acusao. O princpio tem, assim, uma vocao instrumental da realizao do direito de defesa e do princpio da igualdade de armas: numa perspectiva processual, significa que no pode ser tomada qualquer deciso que afecte o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se
34

Direito Processual Penal, 1998. Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, p. 229.

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Doutrina

pronunciar; no plano da igualdade de armas na administrao das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados, nomeadamente o arguido, deve ter a possibilidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condies que ao outros sujeitos processuais (a parte adversa) 35. Na dimenso essencial (e constitucional) que o contraditrio assume como integrante do direito de defesa e instrumental da realizao da igualdade de armas, no se verifica, no caso, qualquer mnima afectao do princpio 36. IV. 1. Resulta do artigo 32., n. 10, da Constituio da Repblica que nos processos de

contra-ordenao, bem como nos demais processos sancionatrios, so assegurados ao arguido os direitos de audincia e de defesa. Apesar de ao nvel do direito ordinrio, o Direito das Contra-ordenaes ter como direito subsidirio o Cdigo de Processo Penal e de este diploma ser assumido como paradigma dos procedimentos sancionatrios de natureza pblica, nomeadamente por ser aquele em que se articularam da melhor forma as necessidades de realizao do direito que serve com as garantias de defesa dos arguidos, o legislador constitucional entendeu dever consagrar, como garantia dos cidados, o direito de audincia e defesa. Trata-se de uma garantia que tem expresso e eficcia directa na conformao dos processos de contra-ordenao, independente da sua consagrao ao nvel da legislao ordinria, e que tem um contedo autnomo que no se confunde com a dimenso que poderia derivar do regime dos direitos de audio e de defesa no processo penal, por fora da subsidiariedade acima referida. GERMANO MARQUES DA SILVA refere que o n. 10 garante aos arguidos em quaisquer processos de natureza sancionatria os direitos de audincia e de defesa. Significa ser inconstitucional a aplicao de qualquer tipo de sano, contra-ordenacional () ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido e possa defender-se das imputaes que so feitas. ()

35 36

ln http://www.dgsi.pt/. ln http://www.dgsi.pt/.

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O direito de se defender por muitos considerado como um princpio natural de qualquer tipo de processo, uma exigncia fundamental do Estado de Direito material 37. No mesmo sentido referem J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA que aquele dispositivo garante os direitos de audincia e de defesa em processo de contra-ordenao e demais processos sancionatrios (nomeadamente o processo disciplinar) explicitando uma soluo que j antes era defendida pela Doutrina. () Trata-se de uma simples irradiao para esse domnio sancionatrio de requisitos constitutivos do Estado de direito democrtico 38. 2. Na parte relativa ao processo das contra-ordenaes, a norma do actual n. 10 do

artigo 32. da Constituio da Repblica tem origem na reviso constitucional resultante da Lei Constitucional n. 1/89, de 8 de Julho. Aquela Lei de Reviso Constitucional introduziu um n. 8 naquele artigo 32. referindo que nos processos por contra-ordenao so assegurados ao arguido os direitos de audincia e defesa. Este dispositivo tinha origem num projecto subscrito por dois deputados39 apresentado no mbito dos trabalhos de reviso constitucional em que se previa a introduo de um artigo 32., do seguinte teor: Artigo 3 2.A Garantias dos processos sancionatrios Nos processos disciplinares e, em geral nos processos sancionatrios so asseguradas ao arguido as garantias do processo criminal, designadamente a presuno de inocncia e os direitos de audincia, de defesa e produo de prova. No decurso dos trabalhos da Comisso Eventual para a Reviso Constitucional de que resultou aquela alterao, o ento deputado JOS MAGALHES justificou o projecto de alterao com a necessidade de a Lei Fundamental tomar posio expressa sobre a projeco das garantias do processo criminal para os demais processos sancionatrios.

37 38 39

Obra citada, p. 363. Obra citada, p. 526. Dirio da Assembleia da Repblica 2. Srie, n. 68-RC, de 25 de Janeiro de 1989, p. 2082.

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Doutrina

Invocou como fundamento dessa necessidade a posio tomada por J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, quando em anotao ao artigo 32. da Constituio da Repblica, referem que questo problemtica a de saber se e em que medida que os princpios da constituio processual criminal enunciados neste artigo valem para os outros processos sancionatrios, no s os de carcter para-penal (); mas tambm os de natureza no criminal, designadamente o ilcito de mera ordenao social e o ilcito disciplinar (cfr. respectivamente, os artigos 168., n. 1/d e 269., - 3. Quanto a estes ltimos, mesmo excluindo a sua aplicao directa ou global, h-de, porm, admitir-se que algumas das garantias de defesa fazem parte do cerne do princpio do Estado de direito democrtico, pelo que no podem deixar de ter-se por inerentes a todos os processos sancionatrios, qualquer que seja a sua natureza. o que sucede, pelo menos com o princpio da audincia e defesa do arguido (cfr. artigo 269. - 3 para o processo disciplinar) e com o princpio do recurso aos tribunais, quando a sano seja de aplicao administrativa (cfr. artigo 20., - 2). Em relao ao ilcito de mera ordenao social a lei respectiva (...) manda aplicar ao respectivo processo, por via de direito subsidirio, a lei do processo criminal 40. Na ptica daquele deputado tornava-se necessrio precisar a projeco das mencionadas sancionatrios. No que se refere ao procedimento disciplinar relativo a funcionrios pblicos, o texto constitucional j desde a sua verso originria tinha tomado posio sobre tal questo, conforme se alcana do teor do artigo 270. , n. 3, naquela verso, que referia que em processo disciplinar so garantidas ao arguido a sua audincia e defesa. Em anotao quele artigo da Lei Fundamental, referiam J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA que, ao direito fundamental de audincia e de defesa em processo disciplinar (n. 3) devem ser aplicadas, na medida do possvel, as regras de defesa constitucionalmente estabelecidas para o processo penal. Assim, dever ser reconhecido ao arguido o direito de assistncia de defensor( ... ), devendo a instruo do processo obedecer ao princpio do contraditrio (art. 32./5)41. garantias fundamentais do processo penal naqueles procedimentos

40

Dirio da Assembleia da Repblica, 2. Srie n. 71-RC, de 2 de Fevereiro de 1989, p. 2150, e Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 1978, p. 468.

Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 2. Edio, Coimbra Editora, 1984, 1. volume, p. 219.
41

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Doutrina

O debate da proposta em causa centrou-se na dimenso das garantias do processo penal que seriam compatveis com os demais procedimentos sancionatrios, na base de que nem todas garantias do processo penal seriam adequadas a tais procedimentos. A questo era sintetizada pelo presidente daquela Comisso Eventual, nos seguintes termos: J vejo dificuldades em transpor, para o processo de mera ordenao social, todas as normas do processo penal, porque isso era inutilizar o processo de mera ordenao. Foi justamente uma razo de simplicidade e celeridade que deu origem ao processo de mera ordenao. Mas h aqui um problema de deficiente formulao. E, portanto, qualquer coisa () no que respeita a consignar uma questo fundamental que o direito de defesa e circunscrito queles sectores do ordenamento onde as coisas so claras, como , por exemplo a mera ordenao social j l est, mas, se quiser, podemos voltar a reafirm-lo para o processo disciplinar da funo pblica - nisso no vejo inconveniente. Mas fazer uma reformulao com uma fora expansiva tal que no se saiba bem quais so os limites, embora me parea um intuito generoso, no podemos subscrev-la (...) 42. 3. O n. 10 do artigo 32. da Constituio da Repblica tem motivado no mbito do

direito disciplinar dos trabalhadores que desempenham funes pblicas um debate cujas coordenadas so particularmente importantes na abordagem das questes sob consulta. Importa, contudo, que se tenha presente que a relao do Direito Disciplinar com o Cdigo de Processo Penal substancialmente diversa da relao de subsidiariedade que liga o Direito das Contra-ordenaes ao Direito Processual Penal. Sobre as relaes entre esses dois ramos do Direito referiu-se no parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica n. 25/2009, de 8 de Outubro de 2009 43, o seguinte: De facto, tal como refere M. LEAL HENRIQUES, o Direito Disciplinar (...) no se esgota no Estatuto Disciplinar, sendo, pois, necessrio fazer uso muitas vezes de princpios, conceitos e regimes que o extravasam, seja por via de uma remisso expressa (como acontece com as questes concretas configuradas na norma em anlise), seja pela necessidade de

42 43

Dirio da Assembleia da Repblica, 2. Srie Nmero 71-RC, de 2 de Fevereiro de 1989, p. 2152. Publicado no Dirio da Repblica, 2. Srie de 17 de Novembro de 2009.

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preenchimento de lacunas (sempre que o texto-modelo no previna a situao que est em causa) 44. O direito disciplinar comporta remisses directas para as normas do Cdigo Penal e do Cdigo do Processo Penal, mas as lacunas so preenchidas de acordo com um modelo que deve seguir, por ordem de hierarquia, os seguintes parmetros: analogia dentro do sistema disciplinar; princpios gerais da actividade administrativa e normas de procedimento administrativo em geral (...) ; princpios e regras do direito processual penal (...); regras do direito processual civil (...) 45. No mesmo sentido se pronuncia, LUS VASCONCELOS DE ABREU, referindo que o procedimento disciplinar um procedimento administrativo especial, de natureza sancionatria 46 estando sujeito ao disposto no artigo 2., n.s 5 e 7, do Cdigo de Procedimento Administrativo, de acordo com os quais, os princpios gerais da actividade administrativa () so aplicveis a toda e qualquer actuao da Administrao Pblica e as disposies do presente Cdigo, aplicam-se supletivamente aos procedimentos especiais, desde que no envolvam diminuio das garantias dos particulares. luz daqueles princpios, de acordo com o referido autor, cumpre em primeiro lugar, no processo de integrao das lacunas, esgotado o recurso analogia dentro do prprio direito processual disciplinar, fazer apelo s normas e princpios do procedimento administrativo em geral 47. Deste modo, no legtimo o recurso directo s solues do Direito Processual Penal para o preenchimento das lacunas do direito disciplinar, impondo-se previamente o recurso analogia e aos princpios gerais e s normas do procedimento administrativo.

44 45 46

Procedimento Disciplinar, 5. Edio, Rei dos Livros, 2007, p. 111. M. LEAL HENRIQUES, Procedimento Disciplinar, pp. 112 e 113. Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Portugus Vigente: As Relaes com

o Processo Penal, 1993, Almedina, p. 84.

47

Idem.

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4.

Suscitou-se na Justia Administrativa a questo de saber se o arguido no processo

disciplinar, para alm do direito audio, tinha o direito a estar presente atravs do seu advogado na inquirio das testemunhas que tivesse indicado na defesa, e se a falta de notificao do advogado constitudo pelo arguido para poder estar presente inquirio das testemunhas constitua a nulidade insuprvel do n. 1 do artigo 42. do Estatuto Disciplinar. O Estatuto Disciplinar dos Funcionrios e Agentes da Administrao Central e Local, aprovado pelo Decreto-Lei n. 24/84, de 16 de Janeiro, consagrava no n. 1 do seu artigo 3 7. a natureza secreta do processo, at acusao, e referia, no n. 6 do mesmo artigo, que o arguido poderia constituir advogado em qualquer fase do processo, nos termos gerais do direito, o qual assistir, querendo ao interrogatrio do arguido. Por outro lado, o artigo 42. daquele diploma considerava insuprvel a nulidade resultante da falta audincia do arguido em artigos de acusao (...), bem como a que resulte de omisso de quaisquer diligncias essenciais para a descoberta da verdade. J em sede de processo disciplinar comum, resultava do artigo 55., n. 2, daquele diploma, que o instrutor dever ouvir o arguido, a requerimento deste e sempre que o entender conveniente at se ultimar a instruo, e poder tambm acare-lo com as testemunhas ou com os participantes, e do n. 3 do mesmo artigo, que durante a fase de instruo do processo poder o arguido requerer do instrutor que promova as diligncias para que tenha competncia e consideradas por aquele essenciais para apuramento da verdade. Deduzida a acusao, disciplinada nos artigos 57., 58. e 59. daquele diploma, podia o arguido apresentar a sua defesa, em que, nos termos do artigo 61., n. 3, daquele Estatuto, podia apresentar o rol de testemunhas e juntar documentos, requerendo tambm quaisquer diligncias que julgasse oportunas. A instruo da prova requerida pelo arguido em sede de defesa era disciplinada no artigo 64. daquele Estatuto, que era omisso sobre a possibilidade de presena do advogado do arguido na produo da mesma, nomeadamente na inquirio das testemunhas indicadas. Face divergncia de tomadas de posio por parte do Supremo Tribunal Administrativo sobre a mencionada questo, foi proferido em 17 de Outubro de 2006, pelo pleno da seco do Contencioso Administrativo daquele Tribunal, um acrdo, proferido no processo n. 0548/05 48, em que se decidiu que:

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ln http://www.dgsi.pt/.

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Tendo em ateno o disposto no artigo 32., n.s 3 e 10 e artigo 18. da Constituio, constitui omisso de formalidade essencial a uma defesa adequada, a falta de notificao do Advogado constitudo pelo arguido para poder estar presente inquirio de testemunhas arroladas na resposta, a qual integra a nulidade insuprvel prevista na segunda parte do n. 1 do artigo 42. do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n. 24/84, de 16 de Janeiro. Na fundamentao desse acrdo d-se notcia das diferentes posies assumidas por aquele Alto Tribunal sobre a mencionada questo, tendo-se referido que: Sem repetir a fundamentao dos acrdos citados, julgamos que a questo deve ser colocada efectivamente na compreenso da garantia de defesa do arguido, e no apenas no seu direito a intervir no processo de formao da vontade final (direito de participao na deciso final). O que o procedimento disciplinar tem de diferente dos demais procedimento administrativos o facto de visar a aplicao de uma pena disciplinar, ou seja, um constrangimento na pessoa do arguido, exigindo por isso muito mais cuidado na definio do direito de defesa e, integrante deste, na assistncia de advogado. tanto assim, que nos termos do art. 32., n. 3, da Constituio se inclui nas garantias do arguido em processo criminal o direito a ser assistido por defensor em todos os actos do processo. Est em causa sublinhou um dos acrdos citados aplicar uma sano, sim, mas atravs de um processo justo e com especiais garantias de defesa. Tambm indubitvel a aplicao ao processo disciplinar das garantias de defesa constitucionalmente consagradas aos arguidos em processo penal, por fora do art. 32., n. 10, da Constituio. Igualmente temos por certo que o direito a ser assistido por defensor em todos os actos do processo deve reputar-se essencial para a descoberta da verdade. Com efeito, como referia um dos acrdos citados, uma falsificao do direito de defesa no permitir que o arguido atravs do seu defensor esteja presente no interrogatrio das suas testemunhas. Tanto mais, sublinhava outro dos acrdos citados, que perante a prova produzida no procedimento que se averiguar (em primeira linha) a exactido dos respectivos pressupostos de facto. Ora, tratando-se de uma garantia de defesa dos direitos do arguido, a mesma directamente aplicvel por fora do art. 18. da CRP, sem necessitar de qualquer interveno do legislador ordinrio. Logo, sendo tal garantia directamente aplicvel ao procedimento disciplinar est localizado o preceito imperativo (art. 32., 5 e 10, ex vi art. 18. da
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Doutrina

Constituio) que impe a notificao do mandatrio da data da inquirio das testemunhas arroladas pela defesa. Desta feita, podemos concluir que a falta de notificao do mandatrio do arguido da data de inquirio das testemunhas arroladas pelo arguido configura uma violao das suas garantias de defesa e desse modo a omisso de diligncias essenciais para a descoberta da verdade a que se refere a 2. parte do art. 42., 1 do Estatuto Disciplinar. No contexto da linha de orientao jurisprudencial que teve vencimento neste acrdo so significativas as consideraes tecidas no acrdo de 11 de Fevereiro de 1999 49, invocado naquela deciso, do seguinte teor: Na verdade no dispondo o E.D. de norma prpria tornando imperativa a notificao do Advogado do arguido para, querendo, assistir inquirio das testemunhas arroladas pela defesa, apenas se estipulando no n. 7 do art. 61. que as diligncias para a inquirio de testemunhas no residentes no local onde corre o processo so sempre notificadas ao arguido, a obrigatoriedade de notificao, fora da situao contemplada no preceito acabado de transcrever, a existir ter de radicar noutra fonte normativa. Ora, em sede de garantias de audincia e defesa em processo disciplinar pode afirmarse desde logo, que o arguido tem direito a um processo justo, o que passa, designadamente, pela explicao de algumas regras e princpios da defesa constitucionalmente estabelecidos para o processo penal, como o caso, em especial do direito assistncia de um defensor e do princpio do contraditrio (cfr. n.s 3 e 5 do art. 32. da CRP). Vide neste sentido Gomes Canotilho e V. Moreira, in Constituio da Repblica Portuguesa, Anotada, 3 edio, a pg. 947. As garantias de defesa incluem, necessariamente, todos os direitos e instrumentos aptos a habilitar a arguida a defender a sua posio e a contrariar (?) a acusao 50. A este nvel o direito assistncia de defensor traduz-se, essencialmente, no direito ao apoio do seu defensor, designadamente, no mbito da prova testemunhal arrolada na resposta nota de culpa. (...)

49

Proferido no processo 38989, e publicado no Apndice do Dirio da Repblica, de 12 de Julho de 2002, No texto publicado no Dirio da Repblica refere-se continuar a acusao.

pp. 877 e ss.

50

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Trata-se, aqui, no fundo, da aplicao com as necessrias adaptaes de uma das regras atinentes com a constituio processual penal. Na verdade, cumpre no olvidar que o poder sancionador da Administrao se apresenta como uma manifestao especfica do jus puniendi do Estado, no se justificando, por isso, uma rejeio em bloco das aludidas regras. claro que, daqui no deve extrair-se a ilao contrria e que se traduziria na aplicao imediata no processo disciplinar de todos os princpios vigentes no direito processual penal. De qualquer maneira, tal como se assinala no Acrdo n. 59/95, do Plenrio do Tribunal constitucional, tem-se vindo a assistir a um progressivo alargamento das garantias do direito penal ao direito disciplinar (DR, 2. Srie, de 10/3/95). O contedo til do direito assistncia de Advogado em processo disciplinar passa, designadamente pela assistncia deste inquirio das testemunhas arroladas na resposta e s demais diligncias requeridas pela defesa ou realizadas nesta fase. certo que tal presena no obrigatria, porm, trata-se aqui de deciso que apenas ao arguido incumbe tomar, depois de atempadamente notificado o seu mandatrio, da data e hora designada para a realizao das ditas diligncias (...). O Supremo Tribunal Administrativo manteve esta linha de orientao no que se refere notificao do advogado defensor do co-arguido no processo disciplinar, no acrdo de 18 de Junho de 2008, proferido no processo n. 0145/08 51, de que foi extrado o seguinte sumrio: A falta de notificao do mandatrio do co-arguido para poder estar presente na inquirio de testemunhas de defesa de outro arguido configura a nulidade insuprvel prevista no art. 42., 1, parte final, do ED (Dec.-Lei 24/84, de 16 de Janeiro) em todos os casos em que as testemunhas tenham sido indicadas e ouvidas sobre os mesmos factos, ou sobre factos conexos a ambos imputados na acusao. O Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n. 24/84, de 16 de Janeiro, foi revogado pelo artigo 5. da Lei n. 58/2008, de 29 de Setembro, que aprovou o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funes Pblicas. Este Estatuto, no seu artigo 53., n. 7, relativo produo da prova oferecida pelo arguido no mbito do procedimento disciplinar, veio tomar posio expressa sobre esta questo, referindo que O advogado do arguido pode estar presente e intervir na inquirio das testemunhas.

51

In http://www.dgsi.pt/.

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Doutrina

5.

A interpretao em conformidade com a Constituio hoje um dos critrios

fundamentais ao nvel da determinao do contedo das normas jurdicas 52. Tal como refere KARL LARENZ, se uma interpretao, que no contradiz os princpios da Constituio, possvel segundo os demais critrios de interpretao, h-de preferir-se a qualquer outra em que a disposio viesse a ser inconstitucional. A disposio ento, nesta interpretao, vlida. Disto decorre, ento, que entre vrias interpretaes possveis segundo os demais critrios sempre obtm preferncia aquela que melhor concorde com os princpios da Constituio. Conformidade Constituio portanto, um critrio de interpretao 53. Embora a interpretao em conformidade com a Constituio tenha como limite o teor literal da norma e no possa ultrapassar os limites que resultam do sentido literal possvel e do contexto significativo da lei, no caso do artigo 50. do Regime Geral das Contraordenaes, decorrente do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, e do artigo 49. da Lei n. 50/2006, de 29 de Agosto, tal interpretao apenas implica uma dimenso normativa que no excluda pelo teor literal daqueles artigos, mas que o mesmo comporta. A interpretao em conformidade com a Constituio, segundo KARL ENGISCH, nos casos, e apenas nestes, em que o teor verbal no unvoco, e, portanto, especialmente naqueles em que de antemo se consente uma interpretao mais restritiva e uma interpretao mais extensiva, procura decidir-se a favor daquele sentido da letra que conduza compatibilidade da disposio legal interpretada com a Constituio e seus princpios 54. Ainda segundo aquele autor, a interpretao conforme Constituio, nos casos em que possvel, traduz-se afinal em que a referncia de sentido de cada norma ao ordenamento jurdico global, (...) chama a campo uma interpretao sistemtica, f-la correr em auxlio da pura interpretao gramatical, e ainda ela quem decide em ltimo termo pelo que o
52

Sobre o princpio da interpretao em conformidade com a Constituio, cfr JORGE MIRANDA,

Manual de Direito Constitucional, tomo II, 5. edio, Coimbra Editora, 2003, p. 295, citado no Parecer n. 26/2006, de 11 de Maio de 2006 (Dirio da Repblica, II srie, n. 152, de 8 de Agosto de 2006), e tambm GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. edio, p. 1310 e ss., bem como os Pareceres deste Conselho citados na nota 109 daquele parecer, nomeadamente, n.s 26/98, de 24 de Setembro de 1998 (Dirio da Repblica, II srie, n. 279, de 3 de Dezembro de 1998), e 112/2002, de 10 de Abril de 2003 (Dirio da Repblica, II srie, n. 261, de 11 de Novembro de 2003), e 22/07, de 23 de Outubro de 2008, indito.
53 54

Metodologia da Cincia do Direito, Fundao Calouste Gulbenkian, 2. Edio, 1989, p. 411. Introduo ao Pensamento Jurdico, 7. Edio, 1996, Fundao Calouste Gulbenkian, p. 147.

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que a h de particular o facto de aquela referncia ou conexidade de sentido render tributo simultaneamente elevada hierarquia e grande capacidade irradiante da Constituio 55. V. 1. O Direito das Contra-ordenaes disciplina uma actividade de natureza

sancionatria prosseguida pela Administrao, fazendo parte, tal como o Direito Penal e o Direito Disciplinar, do direito sancionatrio de natureza pblica. Embora fazendo parte do direito sancionatrio pblico e mantendo relaes profundas com o Direito Penal, o Direito das Contra-ordenaes no se confunde com aquele, quer na sua dimenso substantiva, quer na componente processual que integra. Ou seja, o processo das contra-ordenaes viabiliza a realizao daquele direito, disciplinando a sua aplicao no quadro da autonomia de cada um daqueles ramos do direito sancionatrio e da especificidade das respectivas solues processuais. O direito ao contraditrio, na dimenso de direito audio e defesa, uma componente estruturante dos procedimentos de natureza sancionatria e est presente, embora com manifestaes diversas, nos procedimentos relativos s diversas componentes daquele direito sancionatrio. A conformao do contraditrio em cada um daqueles procedimentos assume, assim, manifestaes diversas que se prendem com a estrutura dos diferentes procedimentos. Essa diversidade de conformaes no pode pr em causa o ncleo fundamental daqueles direitos que se situa no direito audio sobre a factualidade que constitui o objecto do processo, no direito de participar na conformao do caso, indicando meios de prova que possam pr em causa a factualidade que constitui aquele objecto e no direito a intervir activamente na conformao da deciso a proferir no processo, de que decorre o direito participao na produo da prova que lhe serve de suporte. Assim, ao nvel do processo penal, o princpio do contraditrio tem uma expresso na audincia de julgamento que no a mesma que ocorre na instruo, ou nas manifestaes que do mesmo princpio existem no inqurito. Na verdade, se a Constituio da Repblica, no seu artigo 32., n. 5, sujeita a audincia ele julgamento ao contraditrio, tendo o princpio ali expresso plena, j no mais a norma
55

Idem, pp. 147 e 148.

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constitucional remete para a lei ordinria a definio dos termos em que aquele princpio tem ali expresso. Importa, contudo, que se tenha presente que o contraditrio da audincia a base da deciso final a proferir no processo, enquanto o contraditrio no debate instrutrio e agora nos actos de instruo a base de uma deciso de natureza processual pronncia ou no pronncia. Para alm disso, importa igualmente ter presente que, no que se refere deciso que deriva da audincia de julgamento, o sistema jurdico exige um juzo de prova, enquanto relativamente ao despacho que pe termo instruo, se exige apenas uma dimenso indiciria da prova dos factos que a suportam, contentando-se a lei com a referncia a indcios suficientes 56. A verdade que o contraditrio pleno da audincia de julgamento penal se insere num processo de estrutura acusatria, em que a entidade competente para decidir alheia ao impulso processual e conformao do caso a decidir, e em que a prova que serve de base deciso ter de ser objecto de apreciao na audincia. 2. A expresso do contraditrio nas diferentes fases do processo penal em funo

dos objectivos dessas fases processuais impede que se possa transpor directamente para o processo das contra-ordenaes, a coberto da subsidiariedade entre o processo penal e aquele processo, qualquer uma das diferentes solues adaptadas. Na verdade, tal como j se disse, a fase administrativa do processo das contraordenaes no pode ser confundida com as fases preliminares do processo penal, nem o recurso de impugnao pode ser confundido com a audincia de julgamento do processo penal, embora integre uma audincia moldada sobre aquela. Por outro lado, a diferente conformao do contraditrio na instruo contraditria do Cdigo de Processo Penal de 1929 e das sucessivas redaces dos dispositivos relativos instruo no cdigo em vigor inviabiliza a importao desses dispositivos para a soluo das questes que so objecto da consulta. De facto, sendo o contraditrio um elemento estruturante do processo das contraordenaes, se a conformao do mesmo fosse feita a partir das diferentes solues do Cdigo de Processo Penal para a instruo contraditria ou para a instruo do cdigo em vigor,
56

Artigo 308., n.s 1 e 2, do Cdigo de Processo Penal.

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chegaramos a uma situao inadmissvel de haver ou no contraditrio no processo das contra-ordenaes em funo da evoluo do processo penal motivada em preocupaes que so alheias ao procedimento das contra-ordenaes. 3. a dificuldade de encontrar uma dimenso de contraditrio adequada para o

processo das contra-ordenaes a partir do processo penal que justifica a norma do n. 10 do artigo 32. da Constituio da Repblica. Ao afirmarem-se naquela norma os direitos de audincia e defesa como garantia dos cidados deu-se um contedo especfico e autnomo a estes direitos, desligando-os da concretizao de que so objccto nas diferentes fases do processo penal, que o legislador constitucional no ignorava, dada a relao de subsidiariedade que existe entre as duas formas de procedimento. Os direitos de audincia e de defesa no processo das contra-ordenaes passaram, assim, a ter um suporte constitucional prprio que ter de enquadrar a conformao concreta do procedimento respectivo que no se confunde com o processo criminal. A concretizao da norma constitucional ter de ocorrer no contexto do procedimento contra-ordenacional, numa dimenso adequada especificidade daquele procedimento, mas que salvaguarde o ncleo fundamental daqueles direitos e a determinao do contedo daquela norma constitucional ter de atender especificidade do processo das contraordenaes, tomando como ponto de referncia que a norma est direccionada para a dimenso administrativa do processo. Com efeito, embora o recurso de impugnao, globalmente considerado, seja uma forma de defesa, no processo das contra-ordenaes, aquele recurso tem suporte no artigo 20. da Constituio da Repblica, pelo que os direitos de audincia e de defesa previstos naquela norma do artigo 32. esto prioritariamente direccionados para a defesa dos direitos dos cidados susceptveis de leso pela deciso a proferir pela autoridade administrativa no processo. Os direitos audincia e de defesa consagrados naquela norma visam, deste modo, acautelar o cidado das decises da autoridade administrativa, pelo que em funo da lesividade de direitos implcita nessa deciso que os mencionados direitos devem ser entendidos. O apelo ao contraditrio tem aqui uma insero diversa daquela que ocorre nas diferentes fases do processo penal, embora vise tambm a mais completa apreciao do caso,
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j que s essa apreciao, no quadro de uma participao construtiva dos visados, compatvel com os princpios inerentes ao Estado de Direito. Na verdade, o processo das contra-ordenaes tem uma estrutura basicamente inquisitria, sendo a autoridade administrativa responsvel pelo impulso processual e pela deciso, que assenta em prova por esta recolhida, sob a forma escrita, e onde no se insere um debate oral e contraditrio anlogo a uma audincia de julgamento. O processo das contra-ordenaes ter que contar, deste modo, com a participao activa do arguido, nica forma de a anlise do caso e a deciso a proferir atingirem a dimenso objectiva e aprofundada compatvel com a equidade que est subjacente ao artigo 6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem 57. O reforo do contraditrio no processo derivado da mencionada norma do n. 10 do artigo 32. da Constituio da Repblica surge, assim, como forma de limitar a inquisitoriedade do processo, encontrando uma dimenso de equilbrio entre as intervenes dos diferentes sujeitos processuais (autoridade administrativa e arguido), que so apangio do processo equitativo exigido por aquela disposio da referida Conveno Europeia. Importa que se tenha presente que o processo das contra-ordenaes tem implcito um litgio entre a administrao e um cidado derivado do incumprimento de um qualquer comando de natureza administrativa e que incumbe administrao resolver esse litgio, pela via do sancionamento da infraco cometida. A sujeio das autoridades administrativas aos deveres de iseno e objectividade que caracterizam a interveno das autoridades judicirias no processo penal, por fora do disposto no n. 2 do artigo 41. do Regime Geral das Contra-ordenaes, s por si, no garante que o processo seja instrudo numa ptica de reconstituio da verdade histrica, com objectividade, integrando as componentes que podem elidir a responsabilidade do arguido ou diminu-la e, muito menos, que a deciso final a proferir seja expresso desses valores. A participao do arguido na realizao dos objectivos do processo h-de implicar no apenas o direito audio sobre a factualidade que constitui o seu objecto, mas tambm o direito a requerer a produo de meios de prova novos que na sua ptica tenham
57

O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou aquele artigo da Conveno aplicvel ao processo

das contra-ordenao, tal como o mesmo configurado no sistema jurdico alemo, nos acrdos Ozturk, A73 pp. 18-22, 51-56 e no acrdo Lutz, A123, pp. 2123, 50-55, cfr. IRENEU CABRAL BARRETO, A Conveno Europeia dos Direitos do Homem, Aequitas Editorial Notcias, 1995, p. 94, Nota 112.

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potencialidade para pr em causa aqueles factos e o direito a participar activamente na produo desses meios de prova. Essa participao implica no apenas o direito de assistncia por parte do arguido e do seu defensor produo dessa prova, mas tambm o direito a pedir esclarecimentos sobre os depoimentos prestados, bem como o direito a contrariar outros meios de prova j recolhidos no processo. VI. Em face do exposto, formulam-se as seguintes concluses: 1.: O artigo 32., n. 10, da Constituio da Repblica garante ao arguido no processo de contra-ordenao os direitos de audio e defesa, de forma directa e autnoma da conformao daqueles direitos nas diferentes fases do processo penal; 2.: Os direitos referidos na concluso anterior implicam a pronncia sobre a factualidade que constitui o objecto do processo, a exercer em conformidade com as solues adaptadas no procedimento contra-ordenacional, concretamente no artigo 50. do Regime Geral das Contra-ordenaes, decorrente do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, ou no artigo 49. da Lei n. 50/2006, de 29 de Agosto; 3.: Os direitos referidos na concluso 1. implicam, igualmente, o direito a requerer a produo de novos meios de prova que tenham potencialidade para pr em causa a factualidade que imputada ao arguido, bem como o direito anlise crtica dos meios de prova j existentes no processo; 4.: A participao referida na concluso 3. implica no apenas o direito de assistncia por parte do arguido e do seu defensor realizao daquelas diligncias de prova, mas tambm o direito a intervir activamente nas mesmas, nomeadamente, no caso de prova testemunhal, a pedir esclarecimentos sobre os depoimentos prestados; 5.: O artigo 50. do Regime Geral das Contra-ordenaes, decorrente do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, e o artigo 49. da Lei n. 50/2006, de 29 de Agosto, devem ser interpretados em conformidade com as concluses 3. e 4., por forma a salvaguardar a sua compatibilidade com o disposto no artigo 32., n. 10, da Constituio da Repblica.

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O auto de advertncia no regime processual das contra-ordenaes laborais e da Segurana Social algumas questes

Publicado no Pronturio de Direito do Trabalho, n. 90, Centro de Estudos Judicirios, Coimbra Editora, pp.173 a 186

Rodrigo Serra Loureno

O auto de advertncia previsto no Regime Processual das Contra-ordenaes Laborais e da Segurana Social aprovado pela Lei n. 107/2009, de 14 de Setembro 1, coloca vrias questes ao intrprete deste diploma, algumas das quais com uma incontornvel importncia prtica. Destaca-se, desde logo, a da legitimidade e dos requisitos da opo pelo seu levantamento em alternativa ao auto de notcia, acarretando consequncias bem menos gravosas para os arguidos que, em suma, se vm poupados ao rigor da sano estadual nestas ocasies, talvez perante o olhar de censura de concorrentes que no tiveram da mesma autoridade administrativa idntico tratamento. Como se pode decidir entre a funo pedaggica e a funo sancionadora da autoridade administrativa, em termos respeitadores da igualdade de todos perante a lei? Tambm inquietante a questo dos efeitos do auto de advertncia em futuro processo de contra-ordenao. Estar um arguido anteriormente advertido sempre em pior situao do que um que no o tenha sido, isto : trata-se a advertncia anterior de uma circunstncia a avaliar no quadro geral da conduta do arguido ou existe imposio legal de uma presuno de dolo? Por fim, refira-se a questo da recorribilidade do auto de advertncia. Trata-se de um acto neutro, insusceptvel, ao contrrio de uma coima ou sano acessria, de afectar a

O presente texto corresponde ao Relatrio apresentado em Setembro de 2011 na disciplina de Contra-

Ordenaes Laborais do curso de Estudos Avanados em Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade Catlica, regida pelo Prof. Dr. Lobo Moutinho, a quem se agradecem as sugestes e reparos efectuados.
1

Doravante o RPCOLSS.

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posio dos visados, ou existem efeitos, ainda que potenciais, que imponham o direito a ver apreciada por um tribunal a pertinncia da advertncia efectuada? So estas as trs questes analisadas nestas linhas, seguramente questes menores do direito das contra-ordenaes mas de alguma importncia para os que tm de defrontar-se com a aplicao prtica do RPCOLSS 2.

I.

A opo pelo auto de advertncias no processo de contra-ordenao laboral

a) Assento legal Na esteira da legislao anterior 3, o artigo 10. do RPCOLSS prev, no seu nmero 1, aI. d), ao elencar os procedimentos que o inspector do trabalho pode efectuar no exerccio da aco inspectiva, a opo entre o levantamento de autos de notcia e autos de advertncia, nos seguintes termos: d) Levantar autos de notcia e participaes, relativamente a infraces constatadas no exerccio das respectivas competncias, podendo ainda levantar autos de advertncia em caso de infraces classificadas como leves e das quais ainda no tenha resultado prejuzo grave para os trabalhadores, para a administrao do trabalho ou para a segurana social. Uma mesma infraco pode, assim, ter como consequncia um auto de notcia, visando o pagamento de uma coima, ou um mero auto de advertncia, sem aquela consequncia danosa para o visado, apenas por opo do inspector do trabalho. Esta opo tem forte e longa tradio na aco inspectiva laboral, constando igualmente do artigo 6. do Estatuto da Inspeco Geral do Trabalho, aprovado pelo DecretoLei n. 102/200, de 2 de Junho, e das Convenes da OIT com os n.s 81, de 1947, e 129, de 1969, relativas, respectivamente, Inspeco do Trabalho no Comrcio e Indstria e Inspeco do Trabalho na Agricultura, ambas ratificadas por Portugal 4. De um ponto de vista de ordenao laboral, compreende-se este regime: a promoo erga omnes do cumprimento pela legislao laboral, que constitui a principal misso da entidade com competncia
2

Optou-se por circunscrever a presente anlise incidncia do auto de advertncia nas contra-ordenaes

laborais, excluindo as suas implicaes nas contra-ordenaes da segurana social, pese embora tambm para estas esteja previsto o auto de advertncia, em termos em tudo anlogos.
3 4

No caso o artigo 632. do Cdigo do Trabalho na verso aprovada pela Lei n. 99/2003, de 27 de Agosto. Respectivamente atravs do Decreto 44 148, de 6 de Janeiro de 1962, e do Decreto-Lei n. 91/81, de 30 de

Abril.

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inspectiva (ACT), uma tarefa demasiado vasta, heterognea e mutvel para que a eficcia provenha de uma actuao preferencialmente repressiva. Como refere JOO SOARES RIBEIRO, a interveno coerciva, a autuao, e subsequente punio, s operativa e profcua quando h um cumprimento, se no generalizado, pelo menos significativo por parte dos destinatrios da norma. Ento, mas s ento, a aco coerciva ser importante, no apenas para induzir ao cumprimento por banda dos relapsos, como ainda para evitar, eventualmente, concorrncia desleal por parte dos incumpridores 5. Vale isto por dizer que a funo protectora da norma s actua eficazmente se circunscrita a uma reduo quantitativa 6, na expresso do Professor FIGUEIREDO DIAS. Assim, a funo pedaggica ou de informao e orientao , ou deveria ser, o territrio natural da aco inspectiva laboral, constituindo a sua primeira linha de interveno, reservando-se a funo sancionatria para uma interveno mais marcadamente subsidiria. por isso que o auto de advertncia surge naturalmente como instrumento da aco inspectiva laboral, privilegiando a interaco construtiva com as empresas sobre uma represso sem critrio. Porm, o campo de aplicao do auto de advertncia previsto no RPCOLSS , na prtica, extremamente exguo, j que a opo est reservada s infraces classificadas como contra-ordenaes leves e das quais no tenha ainda resultado prejuzo grave para os trabalhadores, para a administrao do trabalho e para a segurana social. Ficam assim desde logo excludas as contra-ordenaes graves e muito graves, o que, se quanto s ltimas no se contesta, j parece de questionvel critrio quanto s contra-ordenaes graves, atendendo prodigalidade com que o legislador usou desta categoria no catlogo de contra-ordenaes previstas no actual Cdigo do Trabalho. H quem, no entanto, parea defender que o poder do inspector laboral optar entre advertncias e outros procedimentos no est necessariamente submetido a este espartilho legal. o caso de MANUEL ROXO e LUS OLIVEIRA 7, que argumentam da seguinte forma: a regra referida, quando aplicada s contra-ordenaes laborais, no pode ser vista como susceptvel de limitar o poder atribudo ao inspector laboral de fazer advertncias ou dar

Discricionariedade no exerccio da aco inspectiva, Pronturio de Direito do Trabalho, 79-80-81, Jan.-Dez.

2008, Coimbra Editora, p. 269.

6 7

Direito Processual Penal Lies, policop., Coimbra, 1988. ROXO, Manuel M. OLIVEIRA, Luis C. O processo de contra-ordenao laboral e de segurana social,

Almedina, 2009, p. 40.

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conselhos em lugar de intentar ou recomendar quaisquer procedimentos imediatos, por trs ordens de razes. A primeira relaciona-se com a hierarquia das fontes de direito. As convenes da OIT tm a natureza de tratados internacionais abertos ratificao, vigorando na ordem jurdica interna enquanto vincularem internacionalmente o Estado Portugus (art. 8./2 da CRP). O direito internacional convencional recebido... possui valor supra legislativo, prevalecendo, em princpio, sobre o direito interno infraconstitucional anterior ou posterior que o contrarie. Em segundo lugar, a formulao dos preceitos referidos (arts. 13. e 17. da Conveno n. 81 e arts. 18. e 22. da Conveno n. 129), contrariamente a outros das mesmas convenes, no compreende a faculdade de reduo dos poderes de opo neles contemplados. Com efeito, trata-se de uma norma que no habilitativa de restries. Finalmente, e por consequncia, a prpria lei nacional (art. 10./1 RPCOLSS) enumera esses poderes ressalvando, explicitamente, o disposto em legislao especfica, o que parece atribuir ao preceito o carcter de mera convocao enunciativa de normas com sede legal prpria. O poder de opo do inspector laboral entre autuao de advertncia ou de notcia seria, assim, mais amplo do que o definido no artigo 10. do RPCOLSS, por fora das referidas convenes da OIT. No se acompanha esta posio, defendendo-se um diferente enquadramento da questo. Desde logo, o mbito das referidas Convenes da OIT no do foro contra-ordenacional: a Conveno n. 81 define as traves-mestras do estatuto da inspeco do trabalho no comrcio e indstria, do mesmo modo que a Conveno n. 129 o faz para o sistema de inspeco do trabalho na agricultura. Estes diplomas no se pronunciam especificamente sobre a natureza das medidas legislativas a adoptar pelos Estados contratantes, apenas as vinculando quanto aos objectivos definidos. Atente-se na redaco do artigo 17. da Conveno n. 81: Artigo 17. 1. As pessoas que violarem ou no observarem as disposies legais cuja execuo incumbe aos inspectores do trabalho ficaro sujeitas a procedimento legal imediato, sem prvia participao. No entanto, a legislao nacional poder prever excepes para os casos em que deva ser dado aviso prvio para que seja remediada uma situao ou que sejam tomadas medidas preventivas. 2. deixado ao critrio dos inspectores do trabalho fazer advertncias ou dar conselhos em lugar de intentar ou recomendar quaisquer procedimentos.
81

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Est expressamente prevista no n. 1 do artigo 17. a possibilidade de as legislaes nacionais preverem as situaes de dispensa de procedimento legal imediato, estabelecendo por seu turno o n. 2 que o juzo de oportunidade sobre as medidas a adoptar cabe aos inspectores do trabalho. A interpretao que se defende para esta norma de que os inspectores podem optar entre advertncias e quaisquer procedimentos, mas nos casos definidos pelas legislaes nacionais. o que parece decorrer do elemento literal da norma mas tambm do elemento sistemtico: o artigo 18. da Conveno estabelece que Sero previstas pela legislao nacional e efectivamente aplicadas sanes adequadas s violaes das disposies legais cuja aplicao est submetida fiscalizao dos inspectores do trabalho, e bem assim s obstrues feitas aos inspectores do trabalho no exerccio das suas funes. A Conveno no parece, salvo melhor opinio, ter querido atribuir aos inspectores do trabalho o poder de contrariar as excepes e sanes assim definidas tambm ao abrigo da Conveno, antes parecendo querer reservar aos inspectores, nas situaes definidas na legislao nacional, a competncia para o juzo de oportunidade entre advertncia e autuao, mas no para alm destas situaes. Assim, a circunstncia da opo entre autuao de advertncia ou de notcia ser limitada aos casos previstos no artigo 10.0 do RPCOLSS em nada violaria o n. 2 do artigo 17. da Conveno 81 da OIT, sendo expresso da faculdade concedida pelo n. 1 da mesma norma e pelo artigo 18. do mesmo diploma. este o quadro legal da opo pelo auto de advertncia no RPCOLSS, no balano entre a actividade informativa e pedaggica e a interveno propriamente repressiva 8, consagrando um espao de oportunidade na prossecuo dos fins deste ramo de direito contra-ordenacional. b) Enquadramento dogmtico A opo do inspector do trabalho por um auto de advertncia em detrimento de um auto de notcia consiste sem dvida num acto discricionrio de uma entidade administrativa. Ora, o RPCOLSS faz parte do regime das contra-ordenaes laborais, que direito sancionatrio pblico. Nas palavras do Professor LOBO MOUTINHO, "mesmo quando no existe uma total identificao de regimes como sucede em matria de culpa h, pelo
8

JOO SOARES RIBEIRO, ob. e loc. cit.

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menos, uma funda congruncia, que no permite de maneira nenhuma fundar uma contraposio estrutural e de regimes, entre contra-ordenao, por um lado, e crime, por outro 9. Embora no tenha sido assim planeado o direito de mera ordenao social portugus, pretendendo-se que tivesse uma autonomia dogmtica, sancionatria c processual, de progressiva consolidao 10, na realidade aquilo a que se tem assistido no nosso ordenamento jurdico a uma cada vez maior aproximao s componentes garantsticas do direito penal 11. Como sabido, o nosso sistema penal assenta no princpio da legalidade, segundo o qual o Ministrio Pblico dever proceder sempre que se verifiquem os pressupostos jurdicofactuais da incriminao e processuais da aco penal 12, e que traduz em dois deveres 13: o de investigar (abrir inqurito sempre que tenha notcia de crime) e, principalmente, o de acusar (deduzir acusao sempre que tenha indcios suficientes de que certa pessoa foi o autor do crime). Trata-se de um regime de vinculao absoluta lei, exceptuando-se os juzos de qualificao e subsuno prprios da interpretao jurdica, e que se ope ao princpio da oportunidade, segundo o qual a aco penal deve ou no ser exercida na medida de juzos de convenincia com os fins do direito penal feitos pelo titular da aco penal. Porm, trata-se de uma legalidade aberta 14 a algumas solues de oportunidade, enquanto permitam realizar melhor os fins do prprio direito penal 15.

Direito das contra-ordenaes: ensinar e investigar, Universidade Catlica Editora, 2008, p. 36. FIGUEIREDO DIAS, O movimento da descriminalizao e o ilcito de mera ordenao social, in Direito

10

Penal Econmico e Europeu Textos Doutrinrios, AA.VV., Coimbra Editora, 1998.

11

Como refere COSTA PINTO (O ilcito de mera ordenao social e a eroso do princpio da subsidiariedade

da interveno penal, in Direito Penal Econmico e Europeu Textos Doutrinrios, AA.VV., Coimbra Editora, 1998, p. 215) o legislador tem procurado equilibrar este agravamento sancionatrio com um incremento da componente de garantia do regime do ilcito de mera ordenao social, realizando para o efeito uma aproximao vincada aos institutos e solues do direito penal.
12 13

GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, vol. I, Verbo, 2000, p. 72. Assim PEDRO CAIERO, Legalidade e Oportunidade: a perseguio penal entre o mito da justia absoluta Expresso de COSTA ANDRADE, in Consenso e Oportunidade Jornadas de Direito Processual Penal o

e o fetiche da gesto eficiente do sistema Revista do Ministrio Pblico, n. 84, Out-Dez 2000, p. 31.
14

novo Cdigo de Processo Penal, 1988, p. 317.

15

Tambm se fala de uma discricionariedade vinculada no mbito da oportunidade, um poder de opo

de vias, solues e medidas admitidas na lei, com um reduto legalmente inultrapassvel assim CARLOS TEIXEIRA, Principio da Oportunidade, Almedina, 2000, p. 33.

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Existem no direito processual penal portugus algumas manifestaes de oportunidade 16, maioritariamente associadas ao consentimento do arguido, como a suspenso provisria do processo prevista no artigo 281. do Cdigo de Processo Penal 17. No h dvida de que a opo pelo auto de advertncia uma manifestao do princpio da oportunidade no RPCOLSS, privilegiando, nos apertados limites em que admitida, o juzo de convenincia do inspector do trabalho sobre a necessidade de levantar um auto de notcia conducente a uma coima, tendo em vista a misso que lhe foi atribuda, o que, como acima se exps, se considera vantajoso e prefervel a uma represso sem critrio. De resto, o que corresponde ao pensamento do Professor EDUARDO CORREIA, que defendia a maior incidncia do princpio da oportunidade na rea do ilcito de mera ordenao social, por poder traduzir-se num importante factor de eficcia 18. O agente dessa eficcia ser, assim, o inspector do trabalho, a quem, no mbito da sua discricionariedade tcnica, incumbir o juzo de oportunidade ou convenincia do levantamento do auto de advertncia. Segundo vem sendo reiteradamente afirmado pela jurisprudncia 19, este juzo tcnico no sindicvel pelos Tribunais, sendo assim o inspector do trabalho o seu nico dominus. c) Discricionariedade e arbtrio: a opo pelo auto de notcia No se andar longe da realidade ao dizer que o mundo das contra-ordenaes laborais um mundo de muitas e graves contra-ordenaes, quase parecendo no haver uma obrigao ou dever a cujo inadimplemento no corresponda um ilcito contra-ordenacional e grave... Bastar folhear, mesmo ao acaso, o Cdigo do Trabalho para comprovar isso mesmo,
16

Contra a sua admissibilidade se pronunciou o ento Conselheiro VITAL MOREIRA em voto de vencido ao

Ac. 7/87 do Tribunal Constitucional, que a admitiu, em que escreveu mesmo com isso fica irremediavelmente atingido o princpio da igualdade dos cidados (pois no difcil ver que uma tal soluo propicia formas de impunidade selectiva, de acordo com discriminaes sociais, culturais, se no mesmo polticas ou ideolgicas).
17

Considerando-as antes limites ao principio da legalidade, no quadro de um MP exclusivamente

subordinado ao interesse pblico que decorre da perseguio penal, e assim incompetente para privilegiar com as suas opes outras dimenses do interesse pblico, no que seria a verdadeira manifestao do princpio da oportunidade, PEDRO CAEIRO, ob. cit., p. 40 ss.
18 19

Apud COSTA PINTO, ob. cit., p. 265. Vejam-se o Ac. TRP de 18/06/2007, o Ac. TRL de 04/10/2006 e o Ac. TRE de 12/10/2004, todos disponveis

em www.dgsi.pt.

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tal a mirade de contra-ordenaes em que incorre quem se disponha, talvez incautamente 20, a empregar outrem ao seu servio. Perante tal fria tipificadora, por cuja imposio zela um corpo especializado de trabalhadores pblicos os inspectores do trabalho e num tempo que, manifestamente, convida mo pesada do Estado, por imperativos de avaliao individual dos trabalhadores pblicos (a produtividade medida em autos) e de tesouraria do errio pblico, nunca foi talvez to necessrio acautelar as garantias de defesa dos arguidos nestes processos. Ora, no correspondendo a opo do inspector do trabalho pelo auto de advertncia a um acto arbitrrio, mas a um dever de escolher a actuao mais adequada aos fins pblicos que tem por misso promover, importa saber se no se abre aqui, atendendo propalada impossibilidade de sindicncia judicial deste juzo, uma brecha na legalidade do procedimento contra-ordenacional laboral. Estando vedada a discusso, em sede de recurso da deciso que aplica a contraordenao, sobre a prpria opo pelo auto de notcia em lugar de auto de advertncia ainda que existindo, na prpria prtica da autoridade administrativa recorrida, abundante matria para argumentar ser incoerente ou mesmo persecutrio o concreto exerccio dessa discricionariedade tcnica no estaremos j no plano de uma deciso arbitrria, em lugar de uma deciso discricionria? certo que o direito processual penal portugus admite os espaos de poder que representam as manifestaes do princpio da oportunidade; porm, estes espaos no s fazem apelo, na generalidade dos casos, ao consentimento do arguido como requisito de possibilidade de recurso ao acto como so sempre susceptveis de controlo por outra entidade competente. Como lapidarmente refere o Professor GERMANO MARQUES DA SILVA 21, assim se entende a grande importncia que tem na estrutura do processo a possibilidade de controlo da actuao do MP para fiscalizao da legalidade da sua actuao no mesmo, controlo que, na nossa lei, se pode fazer por duas vias: hierrquica, uma; judicial, a outra 22.
20

Assim pois, quem pensa estar de p, veja que no caia com esta passagem da I Carta de S. Paulo aos

Corntios que abre, com muita propriedade, a colectnea de contra-ordenaes laborais da autoria do Dr. JOO BOTELHO Livraria Petrony, 2010.
21 22

Ob. e loc cit Importncia que o Professor FIGUEIREDO DIAS considera provir da natureza de corolrio do princpio da

legalidade que estes mecanismos de controle possuem ob. cit., p. 96.

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Como facilmente se compreende, o espao de discricionariedade tcnica do inspector do trabalho no um espao de arbtrio, mas um espao de realizao dos fins pblicos que lhe esto acometidos e justificam esse espao de poder. Como se refere no Acrdo da Relao de Lisboa de 04/10/2006 (apesar de ter concludo pela insindicabilidade da opo do inspector do trabalho), exige-se, pois, que o senhor inspector do trabalho proceda a uma ponderao no sentido de verificada a infraco em determinadas circunstncias e sabendo que a aco inspectiva, em qualquer das suas modalidades, tem sempre como objectivo o de assegurar o respeito pelos direitos dos trabalhadores e promover a melhoria das condies de trabalho, incluindo a segurana, higiene e sade no trabalho, saber qual dos procedimentos (levantamento de auto de advertncia ou de auto de notcia) melhor se adequa observncia das disposies legais ou convencionais de forma a atingir esses objectivos. No espao bem delimitado e protegido de um processo de recurso de contraordenao, pode fazer-se valer a adequao formal de uma deciso a determinados factos sem entrar em linha de conta com a prossecuo do interesse pblico globalmente empreendida pela autoridade administrativa. um fenmeno anlogo ao da disparidade de decises judiciais sobre as mesmas questes de direito, assente no princpio da suficincia do processo, de slida e pacfica tradio entre ns. Mas aqui que parece que a natureza do direito das contra-ordenaes provoca algo de peculiar: trata-se de direito aplicvel por uma entidade administrativa, mas que no , em rigor, direito administrativo 23. Contrariamente ao MP, as autoridades administrativas dotadas de competncia contra-ordenacional no caso, os inspectores do trabalho no esto exclusivamente vinculadas ao interesse pblico associado perseguio penal, representando tal vinculao uma garantia de legalidade. Pelo contrrio, elas perseguem outras manifestaes do interesse pblico, sendo a competncia contra-ordenacional apenas o instrumento dessa perseguio. Se assim, como parece inquestionvel, e a opo pelo auto de notcia se integra num processo sancionatrio pblico, ento entende-se que no pode simplesmente remeter-se esta opo entre actos mais ou menos lesivos para a discricionariedade tcnica insindicvel do

23

COSTA PINTO, ob. cit., p. 261.

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inspector do trabalho, uma vez que isso se traduziria numa diminuio das garantias de legalidade e de defesa do arguido, que no encontra paralelo na discricionariedade do MP 24. Sendo a opo pelo auto de notcia um acto da administrao que produz efeitos sobre os particulares, ento, ainda que inserido num processo de contra-ordenao, esse acto pode enfermar de vcios que lesem os particulares v. g. desvio de poder. Conceba-se um pequeno servio desconcentrado, em que um inspector do trabalho levanta, sem critrio atendvel 25, autos de advertncia e de notcia a empresas do mesmo sector, acabando por beneficiar umas sobre as outras 26 sem que seja permitido s entidades prejudicadas por essa conduta invocar esse vcio no processo de contra-ordenao, uma vez que a opo do inspector do trabalho integra o permetro da sua discricionariedade tcnica e insindicvel 27. No nos parece que tal situao seja admissvel no nosso ordenamento jurdico, desde logo luz das garantias constitucionais de recurso. Como referem GOMES CANOTILHO e VITAL MORElRA 28, a garantia constitucional do recurso impede a iseno contenciosa de certos actos, ou partes de actos, ou a excluso do conhecimento de certos vcios, de modo a conferir direito impugnao contenciosa de todos os actos em todos os aspectos juridicamente vinculados. Assim, entendemos que, embora apenas em circunstncias em que se consiga invocar vcios da opo do inspector do trabalho pelo auto de notcia que produzam efeitos lesivos do arguido, esta opo sindicvel por um tribunal, o que representa uma garantia da legalidade
24

Esta diferena motivou mesmo na doutrina relativa discricionariedade a distino entre a

discricionariedade administrativa, mais associada ao princpio da oportunidade ou pura, e a discricionariedade judiciria, mais associada ao princpio da legalidade e mitigada distino ultrapassada segundo CASTANHEIRA NEVES, O problema da discricionariedade, in Digesta, vol. 1., Coimbra Editora, 1995.
25

Esse critrio pode ser a fixao de objectivos de servio em termos de autos de notcia levantados,

deixando apenas, na prtica, a possibilidade de levantamento de algumas advertncias, assim reduzidas a uma espcie ameaada ... pode parecer algo extremo este exemplo, mas extrema tambm a falta de empresas em algumas regies do nosso pas, onde os servios de inspeco do trabalho tero, ainda assim, de agir e autuar conforme as directrizes recebidas.
26 27

Exemplo totalmente ficto, sem que se conhea qualquer situao semelhante. A Recomendao n. 1 da Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa, de 08/11/2007, atenta a este problema,

recomendava, pela mo da Procuradora Geral FRANCISCA VANDUNEM, a ponderao de recurso ao abrigo do artigo 73., n. 1, do Regime Geral das Contra-Ordenaes quando este permetro fosse invocado.
28

Constituio da Repblica Portuguesa anotada, Coimbra Editora, 1993.

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da actuao da autoridade administrativa e da sua iseno perante as entidades que tem de fiscalizar. II. Os efeitos do auto de advertncia no processo: presuno de culpa?

Dispe o artigo 19., n. 4 do RPCOLSS que se o infractor agir com desrespeito das medidas recomendadas no auto de advertncia, a coima pode ser elevada at ao valor mnimo do grau que corresponda infraco praticada com dolo. Tendo em conta que a epgrafe desta norma o pagamento voluntrio da coima, h que questionar se a autoridade administrativa pode elevar o valor da coima se concluir dos elementos constantes do processo, designadamente a existncia de auto de advertncia, que o arguido agiu com dolo, ou se basta a existncia do auto de advertncia para se admitir aquela concluso, constituindo esta norma uma presuno legal de culpa. Um dos princpios fundamentais do nosso direito criminal o in dbio pro reo ou da presuno de inocncia, constitucionalmente consagrado no n. 2 do artigo 32. da CRP. De acordo com este princpio, so proibidas todas as presunes legais de culpa, tendo esta de ser provada contra o arguido. Como foi decidido no Acrdo n. 269/2003 do Tribunal Constitucional, a sua eficcia vale igualmente no direito contra-ordenacional, no obstante a sua qualificao de direito sancionatrio de natureza administrativa, quer porque tambm aqui se convoca o princpio da investigao e este solicitar, tambm, correspondentemente, a aplicao do princpio in dubio pro reo, quer porque o mesmo se inclui no direito subsidirio a aplicar no regime do ilcito de mera ordenao social a que se refere o artigo 32. do DL n. 433/82, de 27 de Outubro. Por outro lado, a responsabilidade pelo pagamento de coimas no depende necessariamente, no nosso direito contra-ordenacional laboral, da existncia de culpa: vejamse os artigos 285. do Cdigo do Trabalho, em que se prev a transmisso, para o adquirente de estabelecimento ou empresa, da responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prtica de contra-ordenao laboral pelo anterior titular, ou o artigo 551. do mesmo diploma, em que se prev a responsabilidade solidria do contratante pelo pagamento de coima aplicada pela prtica de contra-ordenao laboral pelo subcontratante. H aqui uma atenuao do princpio da culpa. Porm, embora possa lamentar-se a sua redaco, no parece que o artigo 19., n. 4, do RPCOLSS constitua uma presuno legal de culpa. Desde que interpretada no sentido
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primeiramente referido, esta norma limita-se a repetir o preceituado nos artigos 557. e 559. do Cdigo do Trabalho: que o desrespeito por auto de advertncia uma circunstncia a ser ponderada na aferio da existncia de dolo e na determinao da medida da coima 29. Espera-se que a ACT o venha a entender tambm assim, o que evitar certamente vrios recursos relativos constitucional idade da interpretao da norma. III. Meios de reaco contra o auto de advertncia: sua recorribilidade

O auto de advertncia um acto eventual do processo contra-ordenao laboral, de sentido aparentemente desagravante, sendo difcil conceber, prima facie, um interesse em recorrer do mesmo. A lei parece afast-lo: o artigo 32. do RPCOLSS estabelece que apenas a deciso aplicativa de coima susceptvel de impugnao judicial. Outros argumentos foram j avanados em suporte desta ideia: a advertncia, por si, no produz efeitos directos e imediatos na esfera jurdica do seu destinatrio, j que este fica na situao de optar por se acomodar ou no ao ditame que ela contenha. No beneficia de caractersticas prprias de executoriedade (art. 149. do CPA). Apesar das advertncias conterem um momento decisrio uma ponderao sobre a legalidade da factualidade constatada assumem um carcter acessrio, instrumental ou preparatrio relativamente ao auto de notcia que resulte da eventualidade de no acatamento e, por isso, nega-se-Ihe a incluso na categoria de acto administrativo. Assim sendo, no so susceptveis de recurso hierrquico ou contencioso (art. 120. do CPA) 30. Entende-se, porm, diversamente. Em matria de contra-ordenaes, geralmente pacfico que o critrio geral de recorribilidade dos actos deve retirar-se do artigo 55. 31, n. 2, parte final: se o acto colidir com direitos ou interesses das pessoas, recorrvel; caso contrrio, no o ser 32. , de resto, a interpretao mais coerente com o direito de recurso judicial a que acima se fez referncia 33: a garantia constitucional de recurso de todos os actos lesivos, em
29

Considerando que a norma estabelece uma presuno de culpa, mas ilidvel, JOO SOARES RIBEIRO, ROXO, Manuel M. OLIVEIRA, Luis C., ob. cit.. p. 41 ss. A citao refere-se ao Regime Geral das Contra-Ordenaes, aprovado pelo Decreto-Lei n. 433/82, de 27 COSTA PINTO, ob. cit., p. 260. Na p. 9

Contra-ordenaes laborais, 3. edio, Almedina, 2011, p. 50.

30 31

de Outubro.
32 33

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todos os processos juridicamente vinculados. Admitir que o artigo 32. do RPCOLSS derroga o referido artigo 55., n. 2, do Regime Geral das Contra-Ordenaes seria colocar aquela norma, desde logo, num caminho de inconstitucionalidade. No se consideram procedentes os referidos argumentos de falta de executoriedade do acto administrativo como impedimento ao recurso judicial autnomo. De facto, os actos prprios de processo de contra-ordenao no so meros actos administrativos, mas actos integradores deste processo, um processo sancionatrio pblico. no processo de contra-ordenao que ter de encontrar-se resposta s questes levantadas por esses actos, quando lesivos dos direitos dos administrados 34. A questo da recorribilidade directa do auto de advertncia prende-se, assim, somente com a susceptibilidade de colidir com direitos e interesses das pessoas. O auto de advertncia tem uma natureza peculiar, j que, mesmo que nenhuma aco se lhe siga da parte da ACT, fica na esfera do advertido como um sinal, um ferrete de presumida ilegalidade nas prticas laborais. Refira-se que o auto de advertncia no sujeito a especfico contraditrio prvio, pelo que os particulares ficam, nesta situao, completamente sujeitos discricionariedade tcnica dos inspectores do trabalho, sua interpretao da lei e sua leitura dos factos. Ora, esta situao pode acarretar danosas consequncias para os particulares, sem que estes possam chegar a fazer valer a sua posio. Trata-se de um acto oficial, de autoridade pblica competente, que notificado ao particular empregador enunciando ilegalidades presumidas ilegalidades, mas como ilegalidades referidas no auto e que pode produzir consequncias para este 35. Alguns exemplos de possveis situaes de consequncias geradas por autos de advertncia que legitimem o interesse em recorrer, para impedir que subsistam na ordem jurdica: em empresas sujeitas a um escrutnio contabilstico mais rigoroso 36, um auto de advertncia, mesmo sem progresso aparente para auto de notcia, pode determinar o

34

Como refere COSTA PINTO, uma soluo diferente criaria o risco de um bloqueio completo de actividade

sancionatria da administrao por cruzamento de regimes e garantias jurdicas ob. cit., p. 261.
35

A calnia como o carvo: quando no queima, suja, como dizia o Deputado Barbuda n A queda dum

anjo de Camilo Castelo Branco.

36

Por exemplo, sociedades cotadas em Bolsa ou sujeitas a anlise de Revisor Oficial de Contas.

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provisionamento de valores elevados, para fazer face ao eventual risco de pagamento de coimas e crditos conexos no futuro. Uma situao em que a empresa ter todo o interesse e tambm, julga-se, a legitimidade para recorrer desse auto, se considerar no ter o mesmo fundamento ou validade 37. J uma empresa em processo de negociao para a venda de estabelecimentos ou participaes sociais que tenha pendente um auto de advertncia relativo a incumprimento de legislao laboral pode ver seriamente afectado o seu Goodwill futuro, e prejudicada toda a negociao. Tratando-se de processo envolvendo entidades bancrias, essa referncia constaria certamente de relatrios de due dilligence, ficando acessvel a um nmero indeterminado de pessoas e entidades com potencial importncia no futuro da empresa, podendo significar a diferena entre a obteno ou no de crdito em boas condies no futuro. Em suma, a irrecorribilidade do auto de advertncia est, na nossa opinio, longe de poder considerar-se um dado adquirido, antes sendo de concluir pela soluo da sua recorribilidade, nos termos do artigo 55., n. 2, do Regime Geral das Contra-Ordenaes e da garantia constitucional de recurso prevista no artigo 268. da CRP, nas situaes em que se faa prova da sua lesividade.

37

Crditos laborais devidos e seus juros, se disso se tratar.

91

Doutrina

O dever de fundamentao da deciso administrativa condenatria em processo contraordenacional

Publicado na Revista do Centro de Estudos Judicirios, 2. semestre 2010, n. XIV, pp. 333 a 381

Vtor Sequinho dos Santos 1. O problema

O artigo 58. do Regime Geral das Contra-Ordenaes (RGCO) estabelece os requisitos formais da deciso condenatria proferida pela autoridade administrativa em processo contraordenacional. Apesar da sua aparente clareza, o n. 1 deste artigo tem sido objecto das interpretaes mais dspares por parte da jurisprudncia, assim dando, naturalmente, origem a decises muito diferentes entre si. Com efeito, encontramos, de um lado, jurisprudncia que, baseada numa interpretao minimalista daqueles requisitos, considera formalmente vlidas decises administrativas condenatrias que dificilmente alcanam um limiar mnimo de compreensibilidade pelos seus destinatrios; no extremo oposto, encontramos jurisprudncia que entende os requisitos formais prescritos pelo n. 1 do artigo 58. do RGCO de modo rigoroso, da resultando o reconhecimento, em alguns aspectos, de semelhanas com aqueles que os artigos 374. e 375., n. 1, do Cdigo de Processo Penal (CPP) exigem para a sentena penal. Tm sido convocados para esta discusso alguns argumentos que me parece deverem ser afastados. Analis-los-ei em seguida, no sem antes realar que alguns deles se sobrepem parcialmente, vindo, normalmente, invocados em conjunto. Concluda essa tarefa, ficar desbravado o caminho para a interpretao que considero correcta 2. Argumentos a afastar

2.1 A simplicidade formal do processo de contra-ordenao: Um argumento invocado por alguma jurisprudncia para sustentar a validadede actos processuais praticados na fase administrativa que no obedecem estritamente s normas do processo contra-ordenacional ou a validade do processado apesar da omisso de tais actos o
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de que o processo de contra-ordenao se caracterizaria pela simplicidade formal, tendente a assegurar a sua celeridade 1. Isto em consonncia com uma alegada menor dignidade do ilcito contra-ordenacional relativamente ao ilcito penal: estando em causa simples contraordenaes e a susceptibilidade de aplicao de meras coimas e sanes acessrias no privativas da liberdade, e no a prtica de crimes e a eventualidade da aplicao de penas, o processo de contra-ordenao obedeceria queles princpios de celeridade e simplicidade formal, princpios esses que deveriam ser considerados em sede de interpretao da lei. Este argumento deve ser rejeitado por vrias razes. A) A objeco fundamental ao argumento em anlise a de que o mesmo parece no distinguir devidamente as funes do legislador e do intrprete. Ainda que, com a autonomizao do Direito Contra-Ordenacional, o legislador pretendesse alcanar ganhos ao nvel da celeridade processual delineando um processo adequado consecuo desse desiderato, da no resultaria que as formalidades que a lei estabelece devessem ser entendidas, pelo intrprete, de forma minimalista, como por vezes vem sendo feito. O alegadamente pretendido menor formalismo e o, atravs dele, esperado acrscimo da celeridade processual, valeriam na estrita medida em que a lei assim dispusesse, no legitimando o intrprete a, por seu turno, aligeirar no que toca exigncia das formalidades efectivamente consagradas na lei. Repito, as normas do processo penal e do processo contraordenacional devem ser interpretadas em obedincia s mesmssimas regras da hermenutica jurdica. B) Carece de fundamento a dicotomia, em que assenta a argumentao exposta, entre um processo penal de alguma forma menos preocupado com a celeridade processual e um processo contra-ordenacional em que essa preocupao se faa sentir com maior acuidade. Quer o processo penal, em qualquer das suas formas, quer o processo contra-ordenacional, se querem to cleres quanto possvel, considerando a complexidade da matria em discusso. Tanto assim que, no processo penal, existem formas processuais diferenciadas, apenas devendo recorrer-se forma mais solene quando aquela que a anteceda segundo esse critrio no seja compatvel com a complexidade da causa. Como anteriormente salientei, a
1

Exemplos: Acrdo da Relao de Guimares de 24/09/2007 (processo n. 1403/07-1) e Acrdo da

Relaco de vora de 03/12/2009 (processo n. 2768/08.7 TBSTR.E1), disponveis, tal como os restantes que adiante forem referidos sem outra indicao, no endereo electrnico http://www.dgsi.pt/.

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interpretao e a aplicao das normas, quer do processo penal, quer o processo contraordenacional, esto sujeitas s mesmas regras e aos mesmos princpios, nomeadamente porque de celeridade que agora falamos ao da economia processual. Mais, quando comparado com as formas abreviada, sumria e sumarssima do processo penal, o processo contra-ordenacional que, no RGCO, s conhece uma forma processual, aspecto este eventualmente a corrigir no futuro s pode ser considerado como tendencialmente mais moroso 2. Portanto aquela dicotomia no passa de uma iluso. C) Mais, como observa JOS LOBO MOUTINHO, ao contrrio do que muitas vezes se supe, na legislao, como na doutrina que a inspirou, a eficincia no processamento das infraces em questo no desempenhou papel de relevo na consagrao do novo regime. No havia qualquer previso de que esse processamento fosse mais eficientemente levado a cabo pela Administrao Pblica, cuja impreparao para receber as competncias subtradas aos tribunais determinou mesmo uma hesitao de mais de 3 anos no movimento da sua efectiva entrada em vigor. Quando muito, as razes de ordem prtica ter-se-o limitado ao alvio dos tribunais penais 3. Confirma-se, pois, que aquela alegada dicotomia entre processo penal mais lento e processo contra-ordenacional visando uma maior celeridade no tem fundamento, sequer ao nvel das intenes do legislador quando criou o Direito Contra-Ordenacional. D) O argumento em anlise, que nunca teve sustentao, t-la-ia ainda menos depois da profunda reforma do Direito Contra-Ordenacional operada pelo Decreto-Lei n. 244/95, de 14 de Setembro, num sentido geral de garantia do cidado perante o poder sancionatrio da administrao, mediante uma maior aproximao s regras do direito e processo penal que, desde o incio, constituem direito subsidirio daquele 4. Mesmo FREDERICO COSTA PINTO, que sustenta que, Em matria processual a autonomia do ilcito de mera ordenao social era data de incio de vigncia do regime geral animada por uma forte confiana na simplicidade da tramitao processual, quer na fase organicamente administrativa, quer na fase de impugnao judicial das decises

Tendncia esta acentuada pela agilizao de alguns aspectos dos processos abreviado e sumrio operada Direito das Contra-Ordenaes Ensinar e Investigar, Universidade Catlica, 2008, p. 23. JOS LOBO MOUTINHO, obra citada, p. 25.

pela recente Lei n. 26/2010, de 30/08, que procedeu 19. alterao ao Cdigo de Processo Penal.
3 4

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condenatrias 5, reconhece que a evoluo posterior, caracterizada por mutaes importantes, foi no sentido do reforo das garantias do arguido, desde logo ao nvel constitucional 6, concluindo que a intensificao desta componente de garantia est a ser feita uma vez mais custa da autonomia e da eficcia do prprio Direito de Mera Ordenao Social 7. Dando agora a palavra jurisprudncia, cito as certeiras palavras do Acrdo da Relao de Coimbra de 06/01/2010 (processo n. 169/07.3TBPCVC1): no obstante a proclamada neutralidade tico-social do direito contra-ordenacional, certo que a prpria doutrina antev nas alteraes introduzidas no regime originrio das contra-ordenaes uma contrarevoluo contra-ordenacional. Fig. Dias in Direito Penal Parte Geral Tomo I, pg. 148. Coimbra Editora, 2004. O que quer significar que, apesar das diferenas dogmticas entre o direito penal e o direito contra-ordenacional, se esbatem os contornos de ambos os ramos do direito, designadamente do lado sancionatrio, impondo-se, pois, um maior rigor em certos aspectos basilares, nestes avultando os direitos de defesa. Neste contexto, insistir numa alegada simplicidade formal do processo contraordenacional, animada por uma especial preocupao de celeridade processual, no faz sentido. E) Analisando o problema sob uma perspectiva substantiva, aceita-se a menor gravidade do ilcito contra-ordenacional relativamente ao ilcito penal, com a natural diferenciao ao nvel da natureza das sanes aplicveis a um e outro 8, embora no possa esquecer-se, em contraponto, a grande proximidade material entre Direito Penal e Direito ContraOrdenacional, como salienta, com exaustiva fundamentao, JOS LOBO MOUTINHO, ao longo

O ilcito de mera ordenao social e a eroso do princpio da subsidiariedade da interveno penal, Revista

Portuguesa de Cincia Criminal, ano 7, fascculo 1, pp. 78-79.

6 7 8

Idem, p. 80. Idem, p. 87. Embora sejam cada vez mais gritantes as assimetrias existentes ao nvel das sanes pecunirias, pois, em

inmeros casos, os prprios limites mnimos das molduras previstas pelos tipos contra-ordenacionais so muitssimo mais elevados que a generalidade das penas de multa. Trata-se, muito provavelmente, de um efeito perverso da capacidade geradora de receitas pblicas que as coimas possuem, assim se sub-vertendo, porm, a prpria finalidade do Direito Contra-Ordenacional e suscitando problemas ao nvel da conformidade com o princpio constitucional da proporcionalidade sobre este ltimo aspecto, NUNO LUMBRALES, Sobre o Conceito Material de Contra-Ordenao, Universidade Catlica Editora, 2006, p. 222.

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da obra que venho citando 9, proximidade essa que no pode deixar de ter repercusso ao nvel processual. Contudo, a simples constatao daquela menor gravidade do ilcito contraordenacional face ao ilcito penal de nada serve em sede de interpretao das normas de processo contra-ordenacional. Insisto: Estas normas devem ser interpretadas em obedincia s mesmas regras que as do processo penal, no fazendo sentido interpretaes aligeiradas das formalidades que as primeiras prescrevem, seja na fase administrativa, seja na fase judicial. Uma ltima observao a este propsito. No sendo a ordem jurdica constituda apenas pelo Direito Penal e pelo Direito Contra-Ordenacional, se encetarmos o caminho da avaliao da importncia relativa dos interesses em jogo em cada ramo do direito para da extrair consequncias ao nvel da interpretao das normas respectivas, nomeadamente daquelas que prescrevem os requisitos formais das decises, teremos de o percorrer at ao fim. Isto , no poderemos, ento, quedar-nos pela comparao dos interesses em jogo no Direito Contra-Ordenacional e no Direito Penal para imediatamente concluirmos, como alguma jurisprudncia conclui, que, uma vez que, no primeiro, nunca est em causa a liberdade das pessoas 10, ao contrrio daquilo que acontece no segundo, as normas daquele, nomeadamente o artigo 58. do RGCO, tm de ser interpretadas de forma menos rgida que as deste ltimo, com resultados prticos ao nvel do grau de exigncia de fundamentao da deciso administrativa condenatria que redundam numa tolerncia inadmissvel relativamente a violaes flagrantes daquele preceito legal. Basta recordar que, nos ramos do direito substantivo cujo direito adjectivo o Direito Processual Civil, a liberdade individual tambm no est em causa. No obstante, nunca algum defendeu, que eu saiba, uma interpretao das normas deste ramo do direito que no fosse aquela que decorre das regras gerais da hermenutica jurdica, sem lugar, portanto, para interpretaes aligeiradas ou flexveis, nomeadamente dos requisitos formais das sentenas e despachos. F) Note-se, por ltimo, que a jurisprudncia, que em grande parte aceita a argumentao que venho procurando refutar, j se mostra geralmente inflexvel e bem em matria de cumprimento de requisitos formais a partir do momento em que o processo passa

Cfr., nomeadamente, pp. 36 a 41. E, mesmo assim, h que restringir o conceito de liberdade liberdade fsica, pois algumas das sanes

10

acessrias aplicveis no domnio do Direito Contra-Ordenacional so susceptveis de limitar, de forma muito sensvel, outras liberdades basta ler o artigo 21. do RGCO.

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fase judicial. Nesta fase, as exigncias de fundamentao que so feitas para a sentena 11 e at mesmo, em alguma jurisprudncia, para o prprio despacho que decide do caso nos termos previstos no artigo 64. do RGCO 12, no ficam aqum daquelas que o artigo 374. do CPP estabelece. Dir-se- que no h aqui qualquer incoerncia porque no pode deixar de ser assim, j que sentena proferida em processo de contra-ordenao aplicvel, por fora do n. 1 do artigo 41. do RGCO, o regime constante do artigo 374. do CPP. Porm, este argumento no colhe. Os preceitos do CPP so aplicveis ao processo contra-ordenacional com as necessrias adaptaes, como dispe o citado artigo 41., n. 1, do RGCO, pelo que estaria aberta a porta para interpretaes minimalistas das formalidades estabelecidas por este diploma legal para a fase judicial exactamente na mesma medida em que elas fossem legtimas no que toca s formalidades da fase administrativa. Por outras palavras, a admitir-se o acerto da tese de que o processo de contra-ordenao se caracteriza pela simplicidade formal motivada por uma especial preocupao de celeridade, com as implicaes anteriormente referidas em sede de interpretao da lei, no existiria fundamento para restringir o seu mbito de aplicao fase administrativa. 2.2 A natureza administrativa da fase em que a deciso prevista no artigo 58. do RGCO proferida: Outro argumento por vezes convocado em sede de apreciao do cumprimento das formalidades prescritas pelo artigo 58. do RGCO o de que a fase em que a deciso

11

Exemplos: Acrdo da Relao de vora de 09/11/2004 (processo n. 1688/04-3), Acrdo da Relao do

Porto de 22/10/2007 (processo n. 0741672) e Acrdo da Relao de Guimares de 06/03/2008 (processo n. 2688/07-2); idntico entendimento perfilhado na jurisdio administrativa, como demonstra, por exemplo, o Acrdo do Tribunal Central Administrativo do Sul de 10/11/2009 (processo n. 02678/08).
12

Acrdo da Relao de Lisboa de 13/12/2007 (processo n. 3734/2007-4), Acrdo da Relao de

Guimares de 24/01/2008 (processo n. 2419/07-1) e Acrdo da Relao de Lisboa de 21/04/2009 (processo n. 5354/2008-5); porm, no sentido de que o despacho previsto pelo artigo 64. do RGCO no est sujeito s formalidades e exigncias da sentena, Acrdo da Relao de vora de 17/03/2009 (processo n. 2371/08-1).

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condenatria da autoridade administrativa proferida possui natureza administrativa 13. Com esse fundamento defende-se, por vezes, um menor grau de exigncia no que toca quelas formalidades e, inclusivamente, considera-se admissvel a prolao da deciso prevista no artigo 58. do RGCO atravs de remisso para outra pea processual, nomeadamente o relatrio final do instrutor do processo na fase administrativa ou uma pea, normalmente denominada proposta de deciso, elaborada por um funcionrio da autoridade administrativa diverso daquele que possui competncia para a deciso ou que no integra o rgo colegial dotado desta competncia. A afirmao de que, na fase administrativa, o processo de contra-ordenao assume a natureza correspondente, ou seja, administrativa, dbia. Certamente no se pretende apenas dizer que aquela fase administrativa por contraposio fase judicial. Seria tautolgico. Porm, se se pretende afirmar que a fase administrativa do processo de contraordenao possui a mesma natureza do procedimento administrativo, tratar-se- de uma tomada de posio inaceitvel. H que afastar qualquer aproximao entre a fase administrativa do processo contra-ordenacional e o procedimento administrativo. A nica semelhana que entre uma e outro existe a de muitos rgos administrativos possurem competncia para praticarem actos em qualquer desses dois universos, ou seja, para actuarem como autoridades administrativas em processo contra-ordenacional e como rgos da Administrao Pblica como o n. 2 do artigo 2. do Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA) os define. Porm, as semelhanas param a. A actuao dos rgos da Administrao Pblica no mbito do processo contra-ordenacional no se integra na actividade administrativa, antes sendo materialmente jurisdicional 14. Tanto assim , que a actuao das autoridades administrativas no processo contra-ordenacional se rege, no pelo Cdigo do Procedimento Administrativo, mas pelo RGCO, e que o direito subsidirio o Direito Processual Penal, nos termos do n. 1 do artigo 41. deste ltimo diploma legal. A atribuio s
13

Invocam este argun1ento, embora para fins no coincidentes, o Acrdo da Relao do Porto de

30/11/2009 (processo n. 942/08.5 TTBCL.P1), o Acrdo da Relao de vora de 17/03/2009 (processo n. 2371/08-1) e o Acrdo da Relao de vora de 03/12/2009 (processo n. 2768/08.7 TBSTR.E1).
14

Leia-se, sobre esta matria, LUS GUILHERME CATARINO, Regulao e Superviso dos Mercados de

Instrumentos Financeiros Fundamento e Limites do Governo e Jurisdio das Autoridades Independentes, Edies Almedina, 2010, p. 669, NUNO LUMRRALES, ob. cit., pp. 197 e segs., e MANUEL FERREIRA ANTUNES, Reflexes sobre o Direito Contra-Ordenacional, SPB Editores, 1997, pp. 27 a 45, em especial pp. 41-42 e 45.

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autoridades administrativas, pelo n. 2 do mesmo artigo, dos mesmos direitos e deveres das entidades competentes para o processo criminal, sempre que o contrrio no resulte de outras disposies do RGCO, confirma a ideia de que a actuao das autoridades administrativas no processo contra-ordenacional possui natureza distinta daquela que leva a cabo em sede de procedimento administrativo 15. Conclui-se, assim, que o argumento em referncia assenta num erro, no lhe podendo, portanto, ser reconhecido qualquer valor para a problemtica que constitui objecto deste estudo. 2.3 A diferena conceptual entre a deciso condenatria da autoridade administrativa e a sentena Outro argumento, prximo do anterior, a que frequentemente se recorre, o de que a deciso condenatria da autoridade administrativa no carece de uma fundamentao com o rigor e a exigncia prescritos para a sentena penal pelo artigo 3374., n. 2, do CPP, porque uma deciso administrativa, que no se confunde com esta ltima 16. Procura-se, assim, justificar uma diversidade de regimes em matria de fundamentao das decises argumentando com o facto de estas possurem natureza diferente, o mesmo dizer, com base numa razo puramente conceptual: no sendo a deciso condenatria da autoridade administrativa uma sentena, no se lhe aplica o regime desta ltima e, mais do que isso ideia que est implcita neste tipo de argumentao , os requisitos em matria de fundamentao so forosamente diferentes. Isto , no se rejeita apenas a importao do regime da sentena; implicitamente, afirma-se a necessidade de os regimes prprios de uma e outra serem diversos ou, mais precisamente, porque de uma problema de interpretao que se trata, de esta ltima produzir resultados diferentes consoante tenha por objecto o artigo 58. do RGCO ou o artigo 374. do CPP.

15 16

Cfr. FREDERICO COSTA PINTO, ob. cit., pp. 80-82. Neste sentido: Acrdo da Relao de vora de 15/06/2004 (processo n. 378/04-1), Acrdo da Relao

de Lisboa de 17/11/2004 (processo n. 7424/2004-4), Acrdo da Relao de Lisboa de 17/05/2006 (processo n. 3362/2006-3), Acrdo da Relao de vora de 03/12/2009 (processo n. 2768/08.7TBSTR.E1) e Acrdo da Relao de Coimbra de 20/01/2010 (processo n. 514/09.7TBCBR.C1).

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Independentemente da questo da interpretao que deva ser dada ao artigo 58. do RGCO e da sua maior ou menor aproximao ao regime que o n. 2 do artigo 374. do CPP prescreve para a sentena penal problemtica que adiante abordarei , importa, agora, afastar o argumento acima enunciado. Desde logo, o mesmo argumento parte de uma falsa questo. Ningum alguma vez pretendeu que eu saiba que a deciso prevista no artigo 58. do RGCO fosse uma sentena, ou transform-la numa sentena. Nomeadamente, no podem ser interpretadas como confundindo de alguma forma a deciso prevista no artigo 58. do RGCO com uma sentena afirmaes, que encontramos em alguma jurisprudncia, como a deciso condenatria em matria contra-ordenacional, apresentando alguma homologia com a sentena condenatria em processo penal, tem uma estrutura semelhante a esta ltima, se bem que mais concisa, por menos exigente devido sua menor incidncia na liberdade das pessoas 17, ou embora de forma menos intensa, o contedo da deciso sancionatria da autoridade administrativa no processo de contra-ordenao aproxima-se da matriz da deciso condenatria em processo penal 18, ou dada a natureza (sancionatria) do processo por contra-ordenao, os fundamentos da deciso que aplica uma coima (ou outra sano prevista na lei para uma contra-ordenao) aproximam-na da deciso condenatria, mais do que da deciso da Administrao que contenha um acto administrativo 19, ou ainda por isso, a fundamentao da deciso em processo de contra-ordenao deve participar das exigncias da fundamentao de uma deciso penal na especificao dos factos, na enunciao das provas que os suportam e na indicao precisa das normas violadas 20. Trata-se aqui, apenas, de realar semelhanas e da retirar consequncias em sede de interpretao do artigo 58. do RGCO, no de afirmar que a deciso prevista neste preceito legal seja uma sentena, se transforme numa sentena ou deva valer como sentena. Semelhanas aquelas que, acrescento, existem efectivamente e no podem deixar de ter as consequncias apontadas. Depois, ningum duvida de que os requisitos formais da deciso condenatria da autoridade administrativa so os previstos no artigo 58. do RGCO e no os do artigo 374. do
17

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 21/12/2006 (processo n. 06P3201) e Acrdo do Supremo

Tribunal de Justia de 06/11/2008 (processo n. 08P2804).

18 19

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 29/01/2007 (processo n. 06P3202). ldem. Com idntica formulao, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 10/01/2007 (processo n.

06P2829).
20

Idem.

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CPP. Para tanto, no necessrio realar que aquela deciso no uma sentena. coisa por demais bvia. A hipottica importao, via n. 1 do artigo 41. do RGCO e nos termos neste prescritos, do regime do artigo 374. do CPP para o mbito da deciso administrativa condenatria, baseada numa imaginria tentativa de equiparao conceptual desta ltima sentena, outra falsa questo. O problema reside exclusivamente na interpretao do artigo 58. do RGCO, mais precisamente no contedo das exigncias formais que o mesmo estabelece. Ora, para a resoluo desta questo, que, repito, a nica que est em causa, a invocao da diversidade conceptual entre deciso de uma autoridade administrativa e sentena incua. E incua precisamente porque a ideia que este argumento tem implcita a de os regimes prprios de uma e outra decises serem necessariamente diferentes errada. Desde logo, o legislador tem total liberdade para estabelecer regimes idnticos no que toca aos requisitos formais das decises administrativas condenatrias e das sentenas; depois, se tiver sido essa a opo do legislador ou na medida em que o tenha sido , no existe qualquer obstculo jurdico, lgico ou outro a que o intrprete conclua como tiver de concluir, sem excluir a hiptese de, apesar da sua diferente natureza, a deciso administrativa condenatria e a sentena estarem sujeitas aos mesmos requisitos formais ou, ao menos, terem alguns requisitos formais comuns. Ou seja, a interpretao do artigo 58. do RGCO h-de fazer-se com base, alm naturalmente da sua letra, noutros argumentos, de natureza substancial, nomeadamente ponderando dos interesses em jogo, e, se para tanto houver fundamento vlido, pode ter um resultado muito prximo do contedo do n. 2 do artigo 374. do CPP no obstante no se estar perante uma sentena. Repito: da diversidade de natureza entre a deciso administrativa condenatria e a sentena no resulta necessariamente uma diversidade de regimes em todos os aspectos, ou sequer em alguns, como o argumento que venho refutando pressupe. 2.4 A dependncia da eficcia da deciso condenatria proferida pela autoridade administrativa da concordncia do condenado: Na mesma linha de argumentao referida em 2.3, poderia pretender-se diminuir a deciso condenatria proferida pela autoridade administrativa afirmando-se que essa deciso s se torna eficaz se obtiver a concordncia do condenado, concordncia essa manifestada

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atravs da no impugnao judicial da mesma deciso 21. Atravs dessa desvalorizao da deciso administrativa condenatria, afinal meramente precria, poderia tentar-se fundamentar uma interpretao minimalista dos requisitos formais prescritos pelo artigo 58. do RGCO. Porm, tambm este caminho no leva a parte alguma. Como bem nota JOS LOUBO MOUTINHO, a deciso administrativa condenatria no mais provisria do que qualquer sentena judicial recorrvel: tal como ela, e sem qualquer interveno de um tribunal, tornarse- definitiva e (judicialmente) exequvel se no for judicialmente impugnada 22. A deciso administrativa condenatria no deixa, portanto, de ser uma verdadeira deciso, apesar de impugnvel, da mesma forma que, ainda no processo contra-ordenacional, o so a sentena ou o despacho previsto no artigo 64. do RGCO proferidos pelo tribunal de primeira instncia que sejam recorrveis. 2.5 O art. 58. do RGCO contm um regime jurdico sem lacunas que legitimem a aplicao subsidiria do artigo 374. do CPP ao abrigo do artigo 41., n. 1, daquele diploma: O artigo 58. do RCCO contm um regime jurdico sem lacunas que legitimem a aplicao subsidiria do artigo 374. do CPP ao abrigo do artigo 41., n. 1, daquele diploma: Uma das maiores dificuldades do processo contra-ordenacional cifra-se em saber quando devem aplicar-se normas processuais penais, devidamente adaptadas, nos termos do n. 1 do artigo 41. do RGCO. Este problema assume especial delicadeza quando se trate de matria a que o RGCO dedique uma ou mais normas, deixando, todavia, espaos em branco que, no processo penal, sejam objecto de regulao. Saber se a lei deixou aqueles espaos por regular a contar com a aplicao subsidiria do processo penal ou se, ao invs, aquela falta de previso tem em vista precisamente a no aplicao de um regime correspondente ao do processo penal, tarefa normalmente difcil 23. Contudo, esse problema no existe no domnio de que agora cuidamos.
21 22 23

Sobre esta doutrina, leia-se a obra de JOS LOBO MOUTINHO que venho citando, p. 39. Idem, pp. 39-40. Leia-se FREDERICO COSTA PINTO, obra citada, pp. 17-18, centrando embora a sua ateno na vertente

substantiva.

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No h dvidas de que o artigo 58. do RGCO contm um regime jurdico sem lacunas que legitimem a aplicao subsidiria do artigo 374. do CPP ao abrigo do artigo 41., n. 1, daquele diploma 24. O problema no reside na existncia, ou no, de lacunas no artigo 58. do RGCO, mas sim na interpretao das exigncias formais por este preceito prescritas. Por outras palavras, estamos perante um problema de interpretao do artigo 58. do RGCO e no de verificao, neste ltimo, de espaos em branco que legitimem o recurso a normas processuais penais. E, como bvio, para a resoluo deste problema, o argumento que venho analisando irrelevante. 2.6 Se for judicialmente impugnada, a deciso condenatria da autoridade administrativa converte-se em acusao: Um dos argumentos mais frequentemente convocados para a problemtica que constitui objecto deste estudo o de que, se for impugnada judicialmente, a deciso administrativa condenatria se transforma numa acusao por efeito do disposto no n. 1 do artigo 62. do RGCO. Com este fundamento se afirma que, em sede de verificao do cumprimento dos requisitos formais dessa deciso na fase judicial do processo contraordenacional, no h razo para se exigir um rigor na fundamentao como se de uma deciso propriamente dita o paralelo geralmente feito com a sentena penal se tratasse. Uma das normas mais importantes do processo de contra-ordenao o aludido n. 1 do artigo 62. do RGCO, que regula os actos que determinam a transio do processo da fase administrativa para a fase judicial. F-lo nos seguintes termos: Recebido o recurso, e no prazo de cinco dias, deve a autoridade administrativa enviar os autos ao Ministrio Pblico, que os tornar presentes ao juiz, valendo este acto como acusao. Esta norma suscita vrias questes, interessando-nos agora aquela que acima se referiu, ou seja, a de saber se por efeito, seja da interposio do recurso, seja da remessa dos autos ao tribunal por parte do Ministrio Pblico, ocorre uma converso ou transformao da deciso condenatria da autoridade administrativa numa acusao.
24

Neste aspecto, estou plenamente de acordo com o Acrdo da Relao do Porto de 04/06/2008

(processo n. 0842856) quando afirma, no seu texto, que se os requisitos da deciso administrativa condenatria esto enunciados no artigo 58., no h lacuna pelo que no h que chamar colao, nesta matria, os requisitos do artigo 374. do CPP.

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Vrias vozes, na doutrina e na jurisprudncia, tm defendido a ocorrncia dessa converso ou transformao. Assim, segundo ANTNIO BEA PEREIRA, (...) se o arguido interpuser recurso da deciso condenatria, esta, nos termos do artigo 62., n. 1, converter-se- em acusao; j () se no for interposto recurso da deciso condenatria, esta no chega a assumir a natureza de acusao 25. Embora sem se deter sobre esta questo, tambm JOS LOBO MOUTINHO, aps salientar que a impugnao judicial uma fase que resulta da mistura de elementos de uma impugnao com os de um julgamento penal em primeira instncia, afirma que a deciso condenatria impugnada se converte em acusao, nos termos do artigo 62., n. 1, do RGCO 26. Na jurisprudncia, aceitam esta tese, entre outros, o Acrdo da Relao de vora de 15/06/2004 (processo n. 378/04-1), o Acrdo da Relao de Lisboa de 17/05/2006 (processo n. 3362/2006-3), o Acrdo da Relao de Lisboa de 02/04/2008 (processo n. 10045/20074) 27, o Acrdo da Relao do Porto de 30/11/2009 (processo n. 942/08.5 TTBCL.P1) 28 e o Acrdo da Relao de Coimbra de 20/01/2010 (processo n. 514/09.7 TBCBR.C1). Embora sem se afirmar que a impugnao judicial da deciso administrativa condenatria transforma esta ltima numa acusao, chegou-se, no Acrdo da Relao do

25 26 27

Regime Geral das Contra-Ordenaes e Coimas Anotado, 8. edio, anotao 2 ao artigo 58.. Ob. cit., p. 38. Este acrdo apresenta uma nuance ao nvel da terminologia ao afirmar que Impugnada a deciso da

autoridade administrativa, os autos so enviados ao Miinistrio Pblico, que os tornar presentes ao juiz, valendo esse acto como acusao (art. 62., n. 1) sublinhado nosso deixando a deciso administrativa de subsistir. Deixando a deciso admiinistrativa de subsistir, repito. No se afirma. como mais habitual na doutrina e na jurisprudncia que perfilham esta orientao, que a deciso se transforma ou converte, mas sim que deixa de subsistir. No obstante, no me parece que esta diferena formal encerre alguma diferena substancial. Se bem interpreto o acrdo em questo, pretende dizer-se que a deciso administrativa deixa de existir como tal, passando a ser porque no desaparece propriamente, como bvio uma acusao. Por isso se continua, no pargrafo seguinte, afirn1ando-se que Estamos, pois, perante uma acusao cujos termos posteriores esto, na referida lei, estruturados de forma paralela ao processo comum criminal ().
28

Tambm este acrdo apresenta uma nuance ao nvel da sua fundamentao, ao afirmar que todo o

contedo anterior do processo, includa, por isso, tambm a deciso, igualmente a de facto, equivale a acusao.

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Porto de 17/05/2004 (processo n. 0346102), a uma soluo na mesma linha daqueles que aceitam expressamente tal transformao: A remessa dos autos de contra-ordenao ao tribunal equivale acusao e, por isso, qualquer omisso ocorrida no auto de notcia ou na deciso administrativa irrelevante, se os elementos constarem de outras peas do processo. Porm, a tese da converso ou transformao da deciso condenatria da autoridade administrativa numa acusao de afastar. Em momento algum do processo contra-ordenacional se verifica tal converso ou transformao. Saliento, em primeiro lugar, que, ainda que a lei expressamente previsse tal fenmeno, este seria conceptualmente difcil de entender, dada a extrema artificialidade de uma tal construo. Transformar uma pea processual em que uma entidade para o efeito competente toma uma deciso, isto , julga provados certos factos, d a estes um determinado enquadramento jurdico e aplica uma ou mais sanes, deciso essa que, se no for impugnada, se torna definitiva e constitui ttulo executivo, numa outra pea processual que, por natureza, meramente interlocutria, logo nada decide e apenas considera suficientemente indiciados certos factos, d a estes um determinado enquadramento jurdico e requer a submisso do acusado a julgamento, contrrio natureza das coisas. Claro que, a ser essa a soluo clara e inequvoca imposta pelo legislador, teria de ser aceite, atendendo fonte. Todavia, no isso que resulta dos termos do artigo 62., n. 1, do RGCO. A se dispe que o Ministrio Pblico tornar os autos presentes ao juiz, valendo este acto como acusao. No se prev qualquer alterao da natureza jurdica da deciso impugnada, que continua a ser uma verdadeira deciso. Aquilo a que o preceito atribui o valor de acusao remessa dos autos ao tribunal pelo Ministrio Pblico, o que completamente diferente 29. Com isso e novamente saliento, sem necessidade de transformar a deciso administrativa seja no que for , o preceito determina a aplicao dos dois efeitos fundamentais da deduo de acusao em processo penal: submisso do caso apreciao de um tribunal e fixao do objecto do processo 30.
29

Tambm este acrdo apresenta uma nuance ao nvel da sua fundamentao, ao afirmar que todo o

contedo anterior do processo, includa, por isso, tambm a deciso, igualmente a de facto, equivale a acusao.
30

JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, 1. volume (reimpresso), Coimbra Editora, 1984,

pp. 143 a 145.

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Doutrina

Este ltimo fica delimitado pelo teor da deciso impugnada, sem prejuzo, como bvio e tambm acontece no processo penal, de o arguido, no exerccio do seu direito de defesa, alegar os factos, suscitar as questes e desenvolver a actividade probatria que considerar pertinentes. E tambm sem prejuzo da possibilidade de alterao dos factos, substancial ou no substancial, ou da qualificao jurdica constante da deciso impugnada, nos termos dos artigos 358. e 359. do CPP, ex vi artigo 41., n. 1, do RGCO. A tese da transformao ou converso da deciso administrativa condenatria em acusao por efeito da sua impugnao judicial depara-se ainda, pelo menos, com dois outros problemas: A) Se a deciso administrativa condenatria se transformasse numa verdadeira acusao, o Ministrio Pblico, para a sustentar em juzo, como seu dever, teria de apresentar prova de todos os factos dela constantes, ainda que no tivessem sido postos em causa pelo recorrente. Perante uma simples acusao, todos os factos desta constantes teriam de ser provados em juzo 31. Ora, alm de se traduzir em desperdcio processual e contrariar o mais elementar bom-senso, uma tal soluo inviabilizaria, ao menos na generalidade dos casos, a deciso da causa atravs de despacho nos termos do artigo 64. do RGCO. Como seria possvel decidir do caso, ou seja, proferir uma deciso sobre o mrito da causa, se, por mero efeito da interposio de recurso, todos os factos constantes da deciso administrativa condenatria passavam a carecer de ser provados em juzo? Quando muito, poderia admitir-se a deciso por mero despacho quando a prova fosse exclusivamente documental, ficando, porm, de fora a esmagadora maioria dos casos, em que pelo menos alguns factos so sustentados exclusivamente ou tambm por prova testemunhal.

31

No me parece inteiramente claro o Acrdo da Relao de Lisboa de 02/04/2008 (processo n.

10045/2007-4) quando afirma que O julgamento do recurso interposto da deciso administrativa julgamento efectuado em 1. instncia conforme o qualifica o art. 65.-A- e onde se ter de produzir toda a prova admitida tendo em conta todos os factos constantes quer da acusao, quer da defesa, em igualdade de circunstncias. Lendo apenas este trecho, fica-se com a ideia de que defende a consequncia que procuro refutar no texto. Contudo, devidamente contextualizado e se bem interpreto o acrdo, aquilo que se pretende concluir, alis com inteira razo, apenas que o facto de o acoimado no usar o direito de se defender perante a autoridade administrativa, pronunciando-se sobre a contra-ordenao e a sano aplicada, no preclude o direito de o fazer no recurso que interpuser da deciso daquela autoridade, invocando, a, factos em sua defesa.

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No se pretenda que a soluo que acabo de refutar a que decorre do n. 1 do artigo 72. do RGCO, que dispe que compete ao Ministrio Pblico promover a prova de todos os factos que considere relevantes para a deciso. Trata-se de questo logicamente posterior quela que venho analisando, que a de saber quais dos factos relevantes para a deciso carecem de prova na fase judicial do processo contra-ordenacional. Resolvida essa questo, ento sim, aplica-se aquela norma, que atribui ao Ministrio Pblico competncia para promover a prova dos factos que dela caream. Por outro lado, uma eventual tentativa de resolver o problema enunciado ficcionandose uma confisso, total ou parcial, dos factos pelo condenado, por efeito da sua no impugnao no requerimento de interposio do recurso, para o efeito de circunscrever o objecto da matria em discusso neste ltimo, seria inventar um cominatrio no previsto na lei e incompatvel com a natureza do processo contra-ordenacional pelas mesmas razes por que o seria com a do processo penal. B) Na hiptese de o recorrente retirar o recurso nos termos do artigo 71. do RGCO, em que que ficamos? Verifica-se uma nova transformao da pea que o recorrente impugnou, que de deciso condenatria se transformou em acusao e de acusao se reconverte em deciso condenatria? Nada disto faz sentido, nem necessrio para fornecer um enquadramento dogmtico adequado aos actos processuais envolvidos sem artifcios conceptuais. Assim se conclui que, ainda que o processo contra-ordenacional transite para a fase judicial, a deciso administrativa condenatria no se transforma em coisa diversa, nomeadamente numa acusao. Sendo assim, o argumento que venho analisando cai pela base. 2.7 A impugnao judicial da deciso administrativa condenatria d origem a um julgamento da causa em primeira instncia: Outro argumento por vezes convocado para a nossa problemtica o seguinte: uma vez que, atravs da impugnao judicial da deciso administrativa condenatria, o arguido tem a possibilidade de suscitar a discusso de toda a matria constante daquela deciso, assim dando origem a um verdadeiro julgamento em primeira instncia, qualquer insuficincia daquela deciso em matria de fundamentao, seja de facto, seja de Direito, perde relevncia por efeito daquela impugnao; o tribunal de primeira instncia conhecer de todos os factos
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relevantes, dar-lhes- o enquadramento que considerar correcto e decidir o caso, com observncia de todas as formalidades da fase judicial; dessa forma, as garantias de defesa do arguido ficaro, em qualquer caso, salvaguardadas 32. Esta tese inaceitvel, pois menoriza injustificadamente a fase administrativa do processo de contra-ordenao, podendo mesmo considerar-se, creio que sem exagero, destrutiva daquela fase. No fundo, relega a fase administrativa para a categoria de mero pressuposto processual daquilo que verdadeiramente interessaria, que seria a fase judicial. Vislumbra-se aqui, eventualmente, algum egocentrismo judicial, no sentido de que o processo de contra-ordenao s comearia a srio no momento em que desse entrada num tribunal, perspectiva esta que, todavia, alm de no encontrar suporte no RGCO, no tem, na prtica, razo de ser. Cobrindo actualmente o Direito Contra-Ordenacional matrias to distintas quanto tecnicamente complexas como prticas violadoras da concorrncia, infraces contra os mercados mobilirios, infraces contra o ambiente, infraces urbansticas, etc., etc., pretender-se subalternizar, de alguma forma, a fase em que o dominus do processo , ao menos partida, a entidade tecnicamente (e s tecnicamente, sublinho) melhor apetrechada para investigar, instruir e, tantas vezes, h que reconhec-lo decidir, qualquer concepo da fase administrativa como uma fase menor do processo contra-ordenacional acaba por assentar numa viso desfocada da realidade. Por outro lado, no foi seguramente isso que o legislador de 1979 e de 1982 pretendeu com a criao do Direito Contra-Ordenacional. Muito pelo contrrio, a tese que venho refutando redundaria em frustrar completamente o programa poltico-criminal que esteve por detrs daquela criao, em especial o objectivo de aliviar os tribunais comuns da carga de processos que tinham por objecto infraces que entretanto perderam natureza penal. A atribuio da competncia para a instruo e julgamento das contra-ordenaes a uma autoridade administrativa, assim aliviando os tribunais de inmeras infraces consideradas de menor gravidade comparativamente com aquelas que se entendeu conservar no mbito do Direito Penal, constituiu, porventura, a principal razo da autonomizao de um Direito das Contra-Ordenaes, seguramente mais importante que qualquer purificao do Direito Penal, objectivo algo abstracto e cujo posterior cumprimento , porventura, duvidoso. Uma tolerncia generalizada dos tribunais com faltas de rigor no cumprimento da lei por banda das autoridades administrativas acabaria por ter como efeito prtico, entre outros, a banalizao
32

Cfr. o Acrdo da Relao de vora de 27/05/2008 (processo n. 883/08-1).

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daquelas ms prticas e, por arrastamento, o aumento do afluxo, aos tribunais, dos processos que deles se pretendeu retirar, por via da impugnao judicial das decises administrativas condenatrias. Chega-se mesma concluso atravs da simples leitura e interpretao do RGCO. Percorrendo este diploma legal, no se encontra fundamento para considerar a fase administrativa menos importante que a fase judicial. Mais, recorde-se que a fase administrativa a nica fase necessria do processo de contra-ordenao, tendo a fase judicial carcter eventual. Admitir que a impugnao judicial da deciso condenatria da autoridade administrativa sana as violaes da lei por esta ltima cometidas durante a fase em que foi dominus do processo seria passar um cheque em branco quela autoridade para fazer tbua rasa das garantias dos particulares, para cumprir a lei se e na estrita medida em que quisesse. E seria, alm do mais, ignorar o Assento n. 1/2003 33, acrescente-se. Centrando a anlise especificamente na deciso administrativa condenatria, se a simples possibilidade de impugnao judicial desta ltima retirasse relevncia a qualquer deficincia de que padecesse, acabaramos por ter de admitir que a mesma deciso poderia enfermar de todos os vcios, por muito graves que fossem. Por exemplo, poderia omitir factos (porventura todos) que preenchessem o tipo contra-ordenacional por que o arguido fosse condenado, ou a indicao dos meios de prova tidos em conta pela autoridade administrativa, ou qualquer fundamentao jurdica, por mnima que fosse. Salta vista que no este o sistema do RGCO, pelo que o argumento em questo tambm de afastar. 3. Razo de ser do dever da fundamentao da deciso administrativa condenatria

3.1 Colocao do problema: Em medida cuja extenso e intensidade esto em discusso, a deciso administrativa condenatria deve ser fundamentada, como expressamente dispe o artigo 58. do RGCO. Da certeza da necessidade de fundamentao decorre a da existncia de razes para tanto. Por seu turno, da identificao e esclarecimento dessas razes poder resultar e, desde j adianto, resulta efectivamente uma melhor compreenso das regras que elas determinaram.
33

Publicado no Dirio da Repblica, I Srie-A, de 25/01/2003.

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esse o caminho que percorrerei em seguida: identificao das razes que tero levado o legislador a consagrar o dever de fundamentao da deciso administrativa condenatria para, a essa luz, procurar determinar o exacto contedo dos requisitos formais prescritos no artigo 58. do RGCO. A deciso administrativa condenatria constitui uma verdadeira deciso, que d como provados e no apenas como suficientemente indicados 34 determinados factos que constituram objecto do processo na fase administrativa deste, procede ao enquadramento jurdico desses factos e conclui pela aplicao de uma ou mais sanes. Se no for judicialmente impugnada, tal deciso torna-se definitiva e constitu ttulo executivo (artigo 89. do RGCO). , assim, patente a sua similitude, quer com a sentena, quer com o despacho que decide do caso nos termos do artigo 64. do RGCO 35, similitude essa que justifica a convocao, para a anlise a que procedo, das finalidades da fundamentao da sentena, com vista a verificar se e em que medida so essas mesmas finalidades que esto na base da exigncia de fundamentao da deciso administrativa condenatria. 3.2 Finalidade da exigncia de fundamentao da sentena Por se tratar de matria relativamente consensual, apenas procederei a um breve enunciado das finalidades da exigncia (quer constitucional, quer legal) de fundamentao da sentena. Essas finalidades podem esquematizar-se da seguinte forma: 3.2.1 Auto-controlo da autoridade decisora

A obrigatoriedade de fundamentao da sentena visa, em primeiro lugar, impor autoridade decisora a ponderao dos motivos de facto e de direito da sua deciso. Fundamentar uma deciso no apenas indicar as razes por que se tomou determinada deciso, com vista a comunic-las a terceiros.

34

Sobre o conceito de indcios suficientes, tenha-se presente o disposto no artigo 283., nmeros 1 e 2, do

CPP.
35

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 06/11/2008 (processo n. 08P2804).

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Antes dessa funo de comunicao, fundamentar obrigar a prpria entidade que decide a testar a bondade da deciso que pretende tomar atravs da sua sustentao em argumentos vlidos. Nas palavras de GERMANO MARQUES DA SILVA 36, a fundamentao ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua deciso, actuando por isso como meio de autocontrolo. 3.2.2 Permitir, aos restantes sujeitos processuais e ao tribunal superior, o perfeito

conhecimento das razes da deciso: atravs da fundamentao que o tribunal comunica aos restantes sujeitos processuais as razes pelas quais tomou uma determinada deciso, porque que decidiu daquela maneira e no de outra. Assim viabiliza o convencimento da bondade da deciso por parte daqueles sujeitos processuais ou, caso esse convencimento no ocorra, permite o recurso com perfeito conhecimento das razes daquela. Assim permite igualmente, nesta ltima hiptese, colocar o tribunal de recurso em posio de exprimir, em termos mais seguros, um juzo concordante ou divergente 37. 3.2.3 Convencimento da comunidade acerca da sua correco e justia:

Recorro agora s palavras MARQUES FERREIRA 38: extraprocessualmente, a fundamentao deve assegurar pelo contedo, um respeito efectivo pelo princpio da legalidade na sentena e a prpria independncia e imparcialidade dos juzes uma vez que os destinatrios da deciso no so apenas os sujeitos processuais mas a prpria sociedade. Por esta via, a fundamentao acaba por ser uma fonte de transparncia e de legitimao do poder judicial 39.

36 37 38

Curso de Processo Penal, III, 1994, p. 290. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 304/88. Meios de prova, in Jornadas de Direito Processual Penal O Novo Cdigo de Processo Penal, Coimbra, Cfr. SRGIO POAS, Da sentena penal fundamentao de facto, in Julgar, n. 3, p. 23.

1991, p. 230.
39

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3.3 Finalidade da exigncia de fundamentao da deciso administrativa condenatria: A questo fundamental que se coloca a de saber se e em que medida as finalidades apontadas em 3.2 fazem sentido no que concerne deciso prevista pelo artigo 58. do RGCO. Mais uma vez na sequncia daquilo que referi em 2.3 friso que no est em discusso qualquer equiparao desta ltima deciso a uma sentena. So peas processuais de natureza diversa, proferidas por entidades tambm diversas. Aquilo que vier a concluir-se atravs da indagao subsequente em momento algum constituir importao de regras da sentena para o regime da deciso administrativa condenatria. A haver identidade em algum ponto, a mesma resultar do reconhecimento da existncia de princpios comuns que, concluir-se- ento, no so exclusivos da sentena, ao contrrio daquilo que, de forma indemonstrada, por vezes parece pressupor-se. 3.3.1 Auto-controlo da autoridade decisora

Como vimos, a primeira finalidade apontada fundamentao da sentena a imposio, autoridade decisora, da ponderao dos motivos de facto e de direito da sua deciso. No vejo razo para afastar esta finalidade quando se trate da deciso prevista no artigo 58. do RGCO. Se a obrigao de fundamentao proporciona, ao juiz, ganhos ao nvel da ponderao e, por essa via, da probabilidade de acerto da sua deciso, no h razo para privar o rgo administrativo competente para a prolao da deciso prevista no artigo 58. do RGCO de ganhos idnticos. Vistas as coisas sob a perspectiva que realmente interessa, que a da garantia do arguido de que qualquer deciso que lhe imponha uma ou mais sanes seja devidamente ponderada luz do Direito, venha ela de onde vier e seja em que fase processual for, no h razo para circunscrever o mbito dessa garantia s decises judiciais quando, por razes que no so difceis de adivinhar, ela posta em risco com uma intensidade muito maior pelas decises das autoridades administrativas. Suponho que seja evidente que as decises judiciais so muito menos susceptveis de serem influenciadas por factores perversos que as decises administrativas em processo contra-ordenacional, como sejam a parcialidade do rgo decisor note-se que a por alguns reclamada, alis justamente, estrutura acusatria da fase

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administrativa, permanece uma miragem 40

41

, ou a frequente subordinao hierrquica

desse mesmo rgo e consequente vinculao a orientaes superiores baseadas em critrios que de jurdico nada tm, ou ainda deixei o principal para o fim o interesse em obter receitas atravs da imposio de coimas, sendo certo que a prpria lei a abrir as portas a esta reprovvel prtica em vez de, como seria a todos os ttulos desejvel, a vedar absolutamente 42 43.

40

Sobre esta problemtica, RAUL SOARES DA VEIGA, Legalidade e oportunidade no Direito Sancionatrio

das Autoridades Reguladoras, in Direito Sancionatrio das Autoridades Reguladoras, em especial pp. 147, 148, 153, 154, 165, 166 e 170, e, com referncia ao processo administrativo sancionatrio espanhol, NUNO LUMBRALES, ob. cit., p. 208. Na jurisprudncia, leia-se o Acrdo da Relao do Porto de 11/03/2009 (processo n. 0843225).
41

O mais que se conseguiu em recentes diplomas legais de Direito Contra-Ordenacional foi a tmida

consagrao de um impedimento na fase administrativa. Assim, o n. 1 do artigo 48. da Lei-Quadro das Contra-Ordenaes Ambientais (Lei n. 50/2006, de 29 de Agosto, alterada pela Lei n. 89/2009, de 31 de Agosto, esta ltima rectificada pela Declarao de Rectificao n. 70/2009, publicada no Dirio da Repblica, 1. srie, de 1 de Outubro de 2009), dispe que o autuante ou participante no pode exercer funes instrutrias no mesmo processo. tambm o caso do artigo 16. da Lei n. 107/2009, de 14 de Setembro (aprova o regime processual aplicvel s contra-ordenaes laborais e de segurana social), que estabelece regime idntico. No se pode, porm, sem uma grande dose de irrealismo, pensar que este impedimento resolva o essencial do problema, j que, em princpio, autuante e instrutor fazem parte da mesma autoridade administrativa.
42

Exemplos: Lei n. 99/2009, de 4 de Setembro (aprova o regime quadro das contra-ordenaes do sector

das comunicaes), cujo artigo 33. atribui 40% do produto das coimas e sanes pecunirias compulsrias aplicadas autoridade administrativa, o ICP ANACOM; Lei-Quadro das Contra-Ordenaes Ambientais, anteriormente referenciada, cujo artigo 73., n. 1, atribui 25% do produto das coimas autoridade que as aplique e 15% entidade autuante; Decreto-Lei n. 274/2007, de 30 de julho, cujo artigo 10., n. 2, alnea e), estabelece que constitui receita prpria da Autoridade de Segurana Alimentar e Econmica (ASAE) o produto das coimas cobradas em processos de contra-ordenao.
43

Insiste neste problema, com inteira razo, RAUL SOARES DA VEIGA, ob. cit., pp. 148, 165, 166 e 170. J em

1997, MANUEL FERREIRA ANTUNES, ob. cit., p. 22, chamava a ateno para a ressonncia econmica do ilcito contra-ordenacional a evoluo posterior, que trouxe, em vrias reas, os 'enxames de contraordenaes a que este autor aludia no mesmo ponto da referida obra, tantas vezes punveis com coimas de montantes astronmicos e sanes acessrias no menos implacveis, demonstrou que as suas palavras foram, em grande medida, premonitrias.

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3.3.2

Permitir, aos restantes sujeitos processuais e ao tribunal competente para o conhecimento do recurso, o perfeito conhecimento das razes da deciso:

O mesmo se diga relativamente finalidade de permitir, ao arguido, o perfeito conhecimento das razes de facto e de direito da deciso. Parece-me uma evidncia o direito do arguido que seja condenado pela autoridade administrativa a conhecer, com preciso, os fundamentos dessa condenao. Tambm neste ponto no existe razo para circunscrever aquele direito s decises judiciais, quando as garantias de imparcialidade e de justia destas ltimas at so, pelas razes acima referidas, muito superiores s das decises das autoridades administrativas. O mnimo que uma deciso administrativa condenatria deve fazer fornecer uma explicao pessoa que condena sobre as razes dessa condenao, em vez de se basear exclusivamente num argumento de autoridade. Como se afirma no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 10/01/2007 (processo n. 06P2829), a fundamentao da deciso deve exercer, tambm aqui, uma funo de legitimao interna, para permitir aos interessados conhecer, mais do que reconstituir, os motivos da deciso e o procedimento lgico que determinou a deciso em vista da formulao pelos interessados de um juzo de oportunidade e a viabilidade e os motivos para uma eventual impugnao (...). Numa formulao prxima, decidiu o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 29/01/2007 (processo n. 06P3202) que a fundamentao da deciso constitui um pressuposto essencial para verificao, simultaneamente, da pertinncia e adequao do processo argumentativo e racional que esteve na base da deciso, e uma garantia fundamental dos respectivos destinatrios. A falta de fundamentao, de facto ou de direito, da deciso condenatria da autoridade administrativa, poder, nomeadamente, prejudicar o direito ao recurso, contendendo assim com o direito de defesa do arguido, constitucionalmente garantido (artigo 32., n. 10, da Constituio). Mais uma vez recorro s certeiras palavras do Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 29/01/2007 (processo n. 06P3202): a indicao precisa e discriminada dos elementos indicados na norma do art. 58. , n. 1, do RGCC constitui elemento fundamental para garantia do direito de defesa do arguido, que s poder ser efectivo com o adequado conhecimento dos factos imputados, das normas que integrem e das consequncias sancionatrias que determinem. Do texto do mesmo acrdo respigo a seguinte passagem: a funo dos elementos da deciso no procedimento por contraordenao consiste, tal como na sentena penal, em permitir, tanto a apreenso externa dos
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Doutrina

fundamentos, como possibilitar, intraprocessualmente, o controlo da deciso por via de recurso. Sublinho: a razo de ser da obrigao de fundamentao da deciso administrativa condenatria no se esgota neste segundo aspecto, ou seja, na garantia do direito ao recurso, como parece depreender-se da afirmao, recorrente na doutrina e na jurisprudncia, de que os requisitos previstos neste artigo (58. do RGCO) para a deciso condenatria do processo contra-ordenacional visam assegurar ao arguido a possibilidade de exerccio efectivo dos seus direitos de defesa, que s poder existir com um conhecimento perfeito dos factos que lhe so imputados, das normas legais em que se enquadram e condies em que pode impugnar judicialmente aquela deciso 44, donde se extrai a consequncia de que as exigncias aqui feitas devero considerar-se satisfeitas quando as indicaes contidas na deciso sejam suficientes para permitir ao arguido o exerccio desses direitos 45. A garantia de um efectivo direito ao recurso , sem dvida, uma das finalidades daquela obrigao de fundamentao, mas no a nica. 3.3.3 Convencimento da comunidade acerca da sua correco e justia:

Tambm esta finalidade no poder deixar de estar presente quando se discute a necessidade de fundamentao da deciso administrativa condenatria. Se a obrigao de fundamentao da sentena se justifica, tambm, pela necessidade de transparncia do exerccio do poder judicial, no vejo como possa defender-se que tal exigncia de transparncia no se faa sentir quando est em causa a deciso administrativa condenatria. Relembro aquilo que afirmei em 3.3.1: estando a deciso administrativa condenatria infinitamente mais exposta a factores perversos, ali mencionados, que a sentena, as exigncias de transparncia so, no tocante primeira, muitssimo maiores, a exigir, portanto, uma fundamentao adequada, uma fundamentao digna desse nome. Recorro novamente s palavras do acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 10/01/2007 (processo n. 06P2829), a fundamentao da deciso deve exercer, tambm aqui, uma funo de legitimao (...) externa, para possibilitar o controlo, por quem nisso tiver interesse,
44

MANUEL SIMAS SANTOS e JORGE LOPES DE SOUSA, Contra-0rdenaes Anotaes ao Regime Geral,

Vislis Editores, 3. edio, anotao 2 ao artigo 58.. Na jurisprudncia, Acrdo da Relao de Guimares de 24/09/2007 (processo n. 1403/07-1).
45

MANUEL SIMAS SANTOS e JORGE LOPES DE SOUSA, obra e local citados.

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sobre as razes da deciso. A correco e a justia das decises condenatrias proferidas pelas autoridades administrativas em processo contra-ordenacional assunto que diz tanto respeito comunidade quanto a correco e a justia das decises judiciais. 3.4 Concluso So, pois, semelhantes as razes que justificam o dever de fundamentao, quer da deciso administrativa condenatria, quer da sentena. claro que da no resulta, sem mais, que a extenso e a intensidade do dever de fundamentao sejam idnticas numa e noutra decises,
dadas as bvias diferenas entre, de um lado, o n. 1 do artigo 58. do RGCO, e, do outro, os

artigos 374. e 375., n. 1, do CPP. Com a determinao das finalidades do dever de fundamentao da deciso administrativa condenatria, apenas pretendi encontrar um elemento que me parece ser da maior importncia para a correcta interpretao dos requisitos
previstos pelo n. 1 do artigo 58. do RGCO, tal como frisei em 3 .1.

4.

O artigo 58., n. 1, do RGCO

Atento o tema deste estudo, interessam-nos, fundamentalmente, as alneas b) e c) do n. 1 do artigo 58. do RGCO. Antes de mais, importa recordar que o juzo que est na base da deciso administrativa condenatria assenta num critrio de prova, no de mera indiciao suficiente. Esta deciso no uma acusao, nem posteriormente se transforma em acusao, como procurei demonstrar em 2.6, antes sendo e se mantendo, em qualquer caso, uma verdadeira deciso, que julga provados certos factos e, em funo deles, aplica o Direito, impondo uma ou mais sanes. aspecto que deve ser tido em conta na interpretao do artigo 58. do RGCO, em especial na determinao do sentido das alneas b) e c) do seu n. 1. 4.1 Descrio dos factos imputados: Sobre o que seja a descrio dos factos imputados, a jurisprudncia no tem seguido uma orientao uniforme. Encontramos, de um lado, diversos acrdos em que foi entendido, alis com formulaes muito semelhantes entre si, que a descrio dos factos imputados na deciso administrativa condenatria no tem de ser feita com o mesmo rigor que numa sentena,
117

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tendo-se em vista, ora a forma como a descrio de cada facto feita, ora a completude dessa mesma descrio. Sobre a argumentao em que essa jurisprudncia assenta e as razes que me levam a discordar dela, remeto para o que escrevi em 2.3. Encontramos, em contraponto, jurisprudncia que considera que preciso descrever o facto, dizendo em que consistiu, designadamente que actos concretos que consubstanciam a prtica da infraco 46, que uma imputao de factos tem de ser precisa e no genrica, concreta e no conclusiva, recortando com nitidez os factos que so relevantes para caracterizarem o comportamento contra-ordenacional, incluindo as circunstncias de tempo e de lugar 47, que se impe, "quer entidade administrativa, quer ao tribunal a quo, (...) a precisa delimitao legal da situao de facto apresentada 48, e que elementos essenciais da fundamentao de uma deciso sancionatria a um tempo base e pressuposto de toda a fundamentao e da possibilidade de controlo da prpria deciso so os factos que forem considerados provados e que constituem a base imprescindvel aplicao das normas chamadas a intervir 49. Em consonncia com esta orientao, decidiu-se 50 que o auto de notcia de que apenas consta que o arguido realizou uma manobra de ultrapassagem em local de que a sua realizao resultou perigo para o trnsito no mesmo sentido e no sentido oposto um auto que no descreve os factos constitutivos da infraco e as circunstncias em que esta foi cometida (...), sendo nula a deciso da autoridade administrativa que em tal auto de notcia se fundou 51. A minha adeso segunda corrente, que exige rigor na descrio dos factos imputados pela deciso administrativa condenatria, decorre daquilo que afirmei em 2.3. A interpretao do artigo 58., n. 1, alnea b), do RGCO, nem sequer deveria suscitar qualquer dvida ou hesitao no segmento agora em anlise, pois fala em descrio dos factos imputados, como
46 47

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 21/12/2006 (processo n. 06P3201). Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 06/11/2008 (processo n. 08P2804). Com formulao

idntica, Acrdo da Relao do Porto de 24/02/2010 (processo n. 10798/08.2TBMAL.P1).

48

Acrdo da Relao de Coimbra de 06/01/2010 (processo n. 169/07.3TBPCV.C1), que apreciou uma

interessante situao de sucesso de leis no tempo.

49 50 51

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 29/01/2007 (processo n. 06P3202). Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 16/10/2002 (processo n. 02P2534). Insere-se tambm nesta linha de exigncia de rigor na descrio dos factos pela deciso administrativa

condenatria o Acrdo da Relao do Porto de 09/11/2009 (processo n. 686/08.8TTOAZ.P1).

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o n. 2 do artigo 374. do CPP fala em enumerao dos factos provados 52 e o n. 2 do artigo 659. do Cdigo de Processo Civil (CPC), que estabelece os requisitos formais da sentena cvel, fala em discriminar os factos que considera provados. Dizer-se que o artigo 58. do RGCO no define qual o mbito ou rigor da fundamentao que nele se impe para, a partir da, encontrar caminho livre para, com base em argumentos como aqueles que referi ao longo do ponto 2 deste estudo, concluir que no necessria uma fundamentao com o rigor e a exigncia requeridos pelo artigo 374., n. 2, do CPP, no correcto. Tambm o n. 2 do artigo 374. do CPP e o n. 2 do artigo 659. do CPC no definem qual o mbito ou rigor da fundamentao que neles se impe, tal qual o artigo 58. do RGCO. Nem isso necessrio. Mais, nem sequer consigo imaginar qual pudesse ser a formulao dessa hipottica norma sobre o rigor exigvel no cumprimento dos requisitos formais exigidos por uma outra para uma determinada pea processual, nomeadamente em matria de descrio dos factos. Em suma, no h fundamento para atribuir descrio dos factos imputados da primeira parte da alnea b) do n. 1 do artigo 58. do RGCO um sentido diverso daquele que pacificamente atribudo enumerao dos factos provados do n. 2 do artigo 374. do CPP ou expresso discriminar os factos que considera provados constante do n. 2 do artigo 659. do CPC. O sentido o mesmo e todas estas normas so para cumprir com rigor pelos seus destinatrios. Cumprida a tarefa de demonstrar que o conceito de descrio dos factos unvoco, trate-se de uma deciso administrativa condenatria, de uma sentena penal, de uma sentena cvel ou de uma sentena contra-ordenacional, seguir-se-ia, logicamente, a de definir facto. Trata-se, porm, de tarefa ociosa, pois tema abundantemente tratado noutros lugares. Consabidamente, factos so acontecimentos da vida real, no o sendo concluses, juzos de valor, conceitos jurdicos ou meras reprodues de frmulas legais, seja em processo penal ou civil, seja em processo contra-ordenacional e, neste ltimo, seja na deciso administrativa condenatria ou na sentena do tribunal de primeira instncia. Como acima referi, no h fundamento para considerar que o conceito de facto constante do artigo 58., n. 1, alnea b), do RGCO, apresenta qualquer especificidade. O mesmo se diga relativamente necessidade de a descrio dos factos imputados na deciso administrativa condenatria ser completa, na mesma medida em que tal exigvel em
52

Tambm alude aos no provados, mas disso tratarei adiante.

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qualquer deciso condenatria, seja ela de que natureza for. Tambm neste aspecto inexiste fundamento para uma menor exigncia no cumprimento dos requisitos formais expressamente previstos na lei apenas porque se trata de deciso proferida por autoridades administrativas, como se estas beneficiassem de algum privilgio de cumprimento facultativo da lei processual. Os requisitos formais que o artigo 58. do RGCO estabelece tm de ser cumpridos exactamente com o mesmo rigor que exigido aos juzes no cumprimento dos requisitos que os cdigos de processo impem para as sentenas ou despachos. O direito processual para ser cumprido por todos, no gozando a Administrao Pblica de qualquer privilgio neste domnio. Reforo, alis, a ideia da necessidade de completude na descrio dos factos imputados na deciso administrativa sugerindo que se imagine o absurdo que seria considerar vlida uma deciso condenatria que tivesse como fundamento uma descrio factual que no contivesse, sequer, todos os factos que integram o tipo contra-ordenacional. Por onde ficariam, numa hiptese dessas, as acima referidas finalidades da fundamentao das decises? Apesar de a impugnao judicial da deciso do artigo 58. do RGCO dar origem a um julgamento em primeira instncia 53, no sendo, por isso, um recurso em sentido estrito, indispensvel que aquela deciso seja devidamente fundamentada de facto, desde logo para que seja idnea para cumprir uma das suas funes primordiais na fase judicial delimitar o objecto do processo. Uma fundamentao de facto deficiente poder, inclusivamente, inviabilizar a salvaguarda do ne bis in idem, como bem salienta o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 06/11/2008 (processo n. 08P2804).

53

Argumento este utilizado pelo Acrdo da Relao de vora de 27/05/2008 (processo n. 883/08-1) para

concluir que a omisso parcial, na deciso administrativa, de factos constitutivos da contra-ordenao no constitui, sem mais, uma nulidade dessa deciso. Entendeu-se neste aresto que, j que o juiz que julga em 1. instncia a impugnao judicial da autoridade administrativa que aplicou a coima no est absolutamente vinculado aos factos que constam do texto dessa deciso, competindo-lhe determinar o mbito da prova a produzir e, oficiosamente ou sob promoo do Ministrio Pblico, valorar todos os factos que se enquadrem no mbito do objecto do processo e que forem relevantes para a deciso da causa, isto , que se revistam de interesse para a caracterizao da contra-ordenao e das suas circunstncias juridicamente relevantes (cf. arts. 72. do RGCO e 340. n. 1 do CPP), aquela omisso parcial no gera necessariamente a nulidade da deciso administrativa. Resulta do texto, nomeadamente daquilo que referi em 2.7, a minha total discordncia relativamente a esta tese.

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Aquilo que acabo de afirmar vlido, quer para os factos que integram o tipo objectivo, quer para aqueles que integram o tipo subjectivo 54. Todos e cada um deles so necessrios para fundamentar a condenao, entenda-se, para que a fundamentao cumpra as finalidades que acima foram apontadas. Sem a descrio de todos aqueles factos na deciso administrativa condenatria, afirmar-se que esta ltima est fundamentada de facto contrrio prpria natureza das coisas. No a circunstncia de os factos subjectivos apenas poderem ser, normalmente, objecto de prova indirecta, que dispensa a sua descrio na deciso administrativa condenatria, nos termos gerais. Como explica SRGIO POAS, a especificidade da prova destes factos no altera a natureza das coisas (como se sabe, os factos internos, v. g. relativos inteno criminosa, na normalidade das situaes, no resultam provados atravs de prova directa, mas de prova indiciria. da prova de factos materiais e objectivos (factos indicirios) que no fazendo parte dos concretos factos integradores do tipo de ilcito que o tribunal, por inferncia, no respeito das regras da lgica e da experincia comum, dar ou no como provados os factos integradores do tipo subjectivo de ilcito) 55. Este autor tem em vista a fundamentao da sentena penal, mas no h fundamento para entendimento diferente quando se trate de fundamentar de facto a deciso prevista pelo artigo 58. do RGCO. Insisto neste aspecto, digamos, bsico, porque alguma jurisprudncia at nele adapta uma atitude injustificadamente tolerante para com a violao da lei pelas autoridades administrativas. Felizmente, muita outra jurisprudncia tem trilhado caminho diverso 56. Deparamos, em seguida, com a questo de saber se a deciso administrativa deve especificar os factos no provados. Se se fizer uma interpretao meramente literal do artigo 58., n. 1, alnea a), do RGCO, a questo enunciada resolve-se de maneira muito simples: basta a indicao dos factos provados, que o preceito designa por factos imputados. Se a norma no exige a especificao dos factos no provados, no h fundamento para considerar obrigatria tal especificao. Nomeadamente, no h razo para aplicar subsidiariamente, ex vi artigo 41.,

54 55 56

Cfr. Acrdo da Relao de vora de 08/06/2004 (processo n. 1194/04-3). Obra citada, p. 27. Por exemplo, o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 21/12/2006 (processo n. 06P3201) e o

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 06/11/2008 (processo n. 08P2804).

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n. 1, do RGCO, o regime do n. 2 do artigo 374. do CPP, que impe a enumerao dos factos provados e no provados, pois no est demonstrada a necessidade dessa aplicao. Todavia, o problema enunciado no se resolve de forma to simplista. Como afirmei em 2.5, o artigo 58. do RGCO contm um regime jurdico sem lacunas que legitimem a aplicao subsidiria do artigo 374. do CPP ao abrigo do artigo 41., n. 1, daquele diploma. Portanto, no por a que a necessidade de especificao dos factos no provados na deciso administrativa condenatria poder encontrar sustentao. J a ponderao das implicaes do direito de defesa do arguido na fase administrativa impe a reviso da concluso a que conduz a interpretao exclusivamente literal do artigo 58., n. 1, alnea a), do RGCO. O artigo 50. do RGCO, sob a epgrafe direito de audio e defesa do arguido, contm outra das normas fundamentais do processo contra-ordenacional. Estabelece este artigo que no permitida a aplicao de uma coima ou de uma sano acessria sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razovel, se pronunciar sobre a contra-ordenao que lhe imputada e sobre a sano ou sanes em que incorre. Este direito de audio e defesa goza, inclusivamente, de garantia ao nvel constitucional artigo 32., n. 10, da Constituio. No esta a sede prpria para dissertar acerca do contedo do direito de defesa do arguido. Aquilo que directamente nos interessa neste momento pacfico. Em geral, o direito de defesa implica, antes de mais, a obrigatoriedade ao menos como regra de dar ao arguido a oportunidade de se pronunciar sobre o objecto do processo ou, sendo o caso, sobre o objecto de um incidente tendente prolao de deciso que pessoalmente o afecte. Mas implica mais do que essa simples possibilidade de pronncia. Para ter um contedo substancial, efectivo, implica a obrigatoriedade de a deciso que vier a ser tomada se pronunciar sobre os factos e as questes jurdicas suscitadas pelo arguido, julgando os primeiros como provados ou no provados e as segundas como procedentes ou improcedentes, sempre com fundamentao adequada. E fundamentao adequada aquela que permita ao arguido saber por que razo os factos por si alegados foram julgados provados ou no provados e as razes de direito por si suscitadas foram ou no acolhidas pela autoridade decisora. Sem isso, o direito de defesa seria uma mera formalidade sem contedo substancial 57.
57

Salienta este contedo substancial do direito de defesa em processo contra-ordenacional o Acrdo da

Relao do Porto de 04/07/2007 (processo n. 0711709), nos seguintes termos: Nos processos de contra-

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Sendo assim, o direito de defesa do arguido que impe, em certas hipteses, que a deciso administrativa contenha uma descrio completa dos factos que a autoridade administrativa considera no provados. Tais hipteses so aquelas em que pelo menos um dos factos julgados no provados foi alegado pelo arguido e este foi condenado. Se o arguido alega factos novos, factos diversos daqueles que a autoridade administrativa lhe imputa no momento em que cumpre o disposto no artigo 50. do RGCO, no compaginvel com um entendimento substancial do direito de defesa que, no momento em que profere deciso condenatria, aquela autoridade se limite a descrever os factos que considera provados sem, da mesma forma, descrever aqueles que considera como no provados, ao menos para assegurar que os ponderou. , alis, sem qualquer dificuldade que a jurisprudncia aceita esta soluo quando se trata da fundamentao de uma sentena, ainda que em processo contra-ordenacional. Como acertadamente se afirma no Acrdo da Relao de Guimares de 06/03/2008 (processo n. 2688/07-2), da impugnao do arguido, necessrio que se insiram os factos pertinentes que se tiverem por no provados, de forma a que se perceba a verso da sua defesa, pois s assim se poder perceber a coerncia dos factos provados e dos no provados ou detectar eventuais contradies. No caso concreto, fcil de ver que da deciso no resulta um conjunto de factos estruturados que faam perceber as razes pelas quais o arguido foi condenado, nem se alcana como que foi desatendida a sua defesa, isto , no se entende o julgamento do caso em apreo. Realo: sem a descrio dos factos alegados pela defesa que foram julgados no provados, no se alcana como foi desatendida essa mesma defesa. O direito de defesa surge como fundamento da exigncia de discriminao dos factos invocados pelo arguido que foram julgados no provados. Ora, sendo indiscutvel a consagrao, desde logo por exigncia constitucional, do direito de defesa logo na fase administrativa do processo contraordenacional, no vejo como possa fugir-se concluso de que quando, nesta fase, o arguido invoca factos que a autoridade administrativa considera no provados, esta ter de os discriminar na deciso administrativa condenatria.
ordenao assegurado ao arguido o direito de audincia e defesa, nos termos do art. 50. do DL 433/82, no se limitando esse direito possibilidade de o arguido ser ouvido, mas abrangendo tambm o direito de intervir no processo, apresentando provas e requerendo diligncias. Tendo sido preteridas diligncias requeridas pelo arguido (audio de testemunhas arroladas), com o fundamento de que no iriam trazer declaraes significativas que alterassem o sentido presente do procedimento, a deciso da autoridade administrativa nula.

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Recorro agora s palavras de SRGIO POAS, tendo em vista a sentena proferida em processo penal: A questo da exigncia de enumerao dos factos provados e no provados no pode ser vista como uma mera formalidade formal. De facto, trata-se de uma garantia, designadamente para os sujeitos processuais, de que o tribunal, num processo equitativo, teve em ateno de igual modo, os factos, as provas e os argumentos da acusao e da defesa, e indagou e apreciou todos os factos da acusao e da defesa que podia e devia 58. Processo equitativo, sublinho. O processo de contra-ordenao, seja na fase administrativa, seja na fase judicial, porque adjectiva uma direito punitivo de carcter pblico, tem de ser equitativo, como reconheceu o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em diversos arestas, tendo sido pioneiro aquele que proferiu no clebre caso Oztrk c. Alemanha em 21/02/1984 59. Nem poderia deixar de ser assim, sob pena de se estar a escancarar a porta aos maiores abusos por parte do Estado atravs do desvio de matrias que teriam o seu lugar natural 60 no Direito Penal para o Direito Contra-Ordenacional com a finalidade de as subtrair, at, elementar garantia de um processo equitativo. No que tal perigo no subsista apesar de tudo, dado que a garantia de um processo equitativo no resolve todos os problemas neste domnio. Ainda assim, tal garantia, por aplicao ao processo contra-ordenacional do artigo 6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, assume, entre ns, enorme importncia, alis tanto maior quanto mais se progredir na teorizao das suas implicaes naquele processo, teorizao essa que, creio que sem exagero, de reputar como urgente 61. Por este conjunto de razes, parece-me foroso concluir que a deciso administrativa condenatria, quando no considerar provados factos alegados pela defesa, ter de os discriminar como tal, ter de enumerar esses factos como no provados.

58 59 60

Ob. cit., p. 35. Acessvel no endereo http:/ /www.echr.coe.int/echr/. Pese embora a relatividade que esta noo encerra, que nos remete para a primeira e radical questo do

Direito Contra-Ordenacional, que a da indagao da existncia de um critrio material de distino relativamente ao Direito Penal.
61

Leia-se, sobre esta problemtica, LUS MIGUEL CATARINO, ob. cit., pp. 576-577 e 650 a 657.

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4.2 Indicao das provas obtidas: A questo fundamental que nesta sede se suscita a de saber se, para satisfazer o requisito formal em causa, basta a simples indicao das provas em que se baseou a convico da autoridade administrativa sobre os factos objecto do processo, ou se, mais do que isso, necessrio o exame crtico da prova, isto , a descrio do processo racional e lgico que levou aquela autoridade a julgar provados aqueles factos. Se se fizer uma interpretao meramente literal do artigo 58., n. 1, alnea b), do RGCO, a questo enunciada resolve-se de maneira muito simples: basta a mera indicao dos meios de prova em que a autoridade administrativa fundou a sua convico sobre os factos relevantes para a deciso. A jurisprudncia largamente maioritria vai neste sentido 62. Porm, o problema no pode ser abordado de forma to superficial. Importa ter em considerao, quer a histria do preceito, quer, mais uma vez, o direito de defesa do arguido na fase administrativa. Se h captulo do direito processual portugus que sofreu uma profunda evoluo nas ltimas trs dcadas, foi o da fundamentao da deciso judicial sobre a matria de facto, quer essa deciso constitua uma pea processual autnoma, quer surja como parte da sentena. Por isso, tem interesse proceder a um brevssimo enquadramento histrico do artigo 58. do RGCO. A redaco originria do seu n. 1 era a seguinte: A deciso que aplica a coima deve conter: a) A identificao dos arguidos e dos eventuais comparticipantes; b) A descrio do facto imputado e das provas obtidas, bem como a indicao das normas segundo as quais se pune; c) A coima e as sanes acessrias. O Decreto-Lei n. 244/95, de 14/09, alterou-o, passando o seu n. 1 a ter a seguinte redaco, que se mantm: A deciso que aplica a coima ou as sanes acessrias deve conter: a) A identificao dos arguidos;
62

Cfr., nomeadamente, o Acrdo da Relao de Guimares de 24/09/2007 (processo n. 1403/07-1) e o

Acrdo da Relao do Porto de 04/06/2008 (processo n. 08428.56).

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b) A descrio dos factos imputados, com indicao das provas obtidas; c) A indicao das normas segundo as quais se pune e a fundamentao da deciso; d) A coima e as sanes acessrias. Vejamos o que entretanto se passou no Processo Penal, por ser com ele que o Processo Contra-Ordenacional mantm maior proximidade. Na sua verso originria, era a seguinte a redaco do n. 2 do artigo 374. do CPP de 1987: Ao relatrio segue-se a fundamentao, que consta da enumerao dos factos provados e no provados, bem como de uma exposio, tanto quanto possvel completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a deciso, com indicao das provas que serviram para formar a convico do tribunal Esta norma apenas foi alterada mais de uma dcada depois, pela Lei n. 59/98, de 25 de Agosto, passando a ter a seguinte redaco (realo a parte inovatria): Ao relatrio segue-se a fundamentao, que consta da enumerao dos factos provados e no provados, bem como de uma exposio tanto quanto possvel completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a deciso, com indicao e exame crtico das provas que serviram para formar a convico do tribunal. Como se v, a exigncia expressa de exame crtico das provas apenas surgiu no CPP em 1998. Ao tempo da entrada em vigor da sua actual redaco, o artigo 58. do RGCO no estabelecia, para a fundamentao da deciso administrativa condenatria, exigncias muito diferentes daquelas que ento vigoravam no processo penal para a sentena. A nica diferena era a falta de previso, entre os requisitos formais prescritos no artigo 58. do RGCO, da enumerao dos factos no provados. S em 1998 o legislador aumentou o grau de exigncia da fundamentao de facto da sentena penal deixando para trs, intocado, o regime da fundamentao da deciso administrativa condenatria. Com isto, no pretendo sustentar que a deciso administrativa condenatria tenha de conter sempre o exame crtico da prova, por interpretao extensiva do artigo 58., n. 1, alnea b), do RGCO, fundada num hipottico lapso do legislador ao quebrar, em 1998, o paralelismo de solues nesta matria. Fica-se sempre com a dvida sobre se se tratou efectivamente de um lapso ou, em vez disso, se foi uma opo consciente do legislador, dvida essa que tem de ser resolvida em harmonia com o disposto no n. 3 do artigo 9. do Cdigo Civil.

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Pretendo apenas demonstrar que, aqui como nos restantes requisitos formais da deciso condenatria da autoridade administrativa, inexiste qualquer impedimento de princpio a paralelismo com o regime ela sentena penal. At 1998, esse paralelismo existiu quanto a este aspecto. Quebrou-se em 1998, sendo claro que, na ausncia de lei expressa, insustentvel que a deciso condenatria da autoridade administrativa tenha de conter sempre o exame crtico da prova. Contudo, se outra razo existir para, em certas hipteses, exigir este exame naquela deciso, nenhum obstculo de princpio existe a tal similitude de regime com a sentena penal. Essa razo existe efectivamente. Consiste, semelhana daquilo que vimos acontecer com a obrigatoriedade, em certos casos, de descrio dos factos no provados na deciso administrativa, no direito ele defesa do arguido na fase administrativa. Como referi em 4.1, o direito de defesa implica, alm da possibilidade de o arguido dizer o que tiver por conveniente sobre o objecto do processo ou de incidente tendente prolao de deciso que pessoalmente o afecte, a obrigatoriedade ele a deciso que venha a ser tomada se pronunciar sobre as questes ele facto e de direito por ele suscitadas, julgando-as procedentes ou improcedentes. Ou seja, tambm o direito de defesa elo arguido que impe, em certas hipteses, que a deciso administrativa contenha o exame crtico ela prova. Suponhamos que o arguido, na sequncia do cumprimento do disposto no artigo 50. do RGCO pela autoridade administrativa, nega a prtica dos factos que lhe so imputados questionando a fora probatria dos elementos que sustentam essa imputao e/ou apresentando, ele prprio, meios de prova que, no seu entendimento, abalam aquela fora probatria. No compaginvel com um entendimento substancial do direito de defesa que, ao proferir deciso condenatria, a autoridade administrativa considere provados os factos que imputou ao arguido no momento processual previsto no artigo 50. do RGCO sem explicitar, em sede de fundamentao dessa deciso, as razes por que desatendeu a tese daquele e, na segunda das hipteses acima configuradas, desatendeu os novos meios de prova por ele oferecidos e continuou a considerar credveis os meios de prova em que sustentou aquela imputao. A autoridade administrativa no pode, na deciso condenatria, ignorar pura e simplesmente a defesa apresentada pelo arguido, fazendo de conta que ela no existe. No pode julgar provados os factos que imputou ao arguido no momento em que lhe deu o contraditrio indicando apenas os meios de prova que, no seu entendimento, sustentam

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estes ltimos, sem qualquer explicao sobre a razo por que no considerou credveis os argumentos e, sendo o caso, os meios de prova apresentados pela defesa 63. Infelizmente, situaes como as descritas so, na prtica, vulgarssimas. Mas no por isso que so admissveis, pois violam a Constituio (artigo 32., n. 10) e a lei (artigo 50. do RGCO). No fundo, apenas confirmam o receio, que existia na poca em que se discutiu a bondade da soluo de criar o Direito Contra-Ordenacional, de que a Administrao Pblica no estivesse altura da nova tarefa que era chamada a desempenhar. Em inmeros casos, a prtica tem demonstrado que no estava e continua a no estar, no s, nem tanto, por falta de meios, mas sobretudo por falta de conhecimento e, mesmo, de sensibilidade para entender as implicaes jurdicas da ideia de Estado de Direito Democrtico, nomeadamente os princpios fundamentais a que qualquer ramo de direito sancionatrio pblico deste ltimo no pode deixar de estar subordinado. Concluindo, em hipteses como aquelas que acima configurei, o direito de defesa impe que a deciso administrativa condenatria contenha o exame crtico da prova. A alnea b) do n. 1 do artigo 58. no o exige, certo, mas, como qualquer outra norma jurdica, tem de ser

63

Este corolrio do direito de defesa pacificamente admitido quando se trata da fundamentao da

sentena ou do despacho previsto no artigo 64. 0 do RGCO, proferidos na sequncia de impugnao judicial da deciso administrativa condenatria. Cito o seguinte trecho da fundamentao do Acrdo da Relao de Lisboa de 21/04/2009 (processo n. 5354/2008-.5), sendo os realces da minha autoria: () o efectivo cumprimento desta disposio (o artigo 64., n. 4, do RGCO), precisamente porque a deciso substancialmente uma sentena no pode deixar de estar tambm em conformidade com o respeito dos requisitos da sentena e designadamente os que impem a indicao e o exame crtico das provas que serviram para formar a convico do tribunal (art. 374., n. 2 CPP). S assim, alis, se poder ter como efectivamente cumprido o preceito constitucional atrs mencionado (o n. 10 do artigo 32. da Constituio) que determina que nos processos de contra-ordenao so assegurados ao arguido os direitos de audincia e de defesa. Ora, entre os direitos de defesa est, naturalmente, o de obter uma deciso fundamentada em todos os aspectos incluindo, portanto, os atinentes matria de facto e prova que a suporta. No posso estar mais de acordo no que concerne conexo que feita entre os direitos de audincia e defesa e a necessidade de indicao e exame crtico das provas que serviram para formar a convico do tribunal. Apenas no encontro razo vlida para a relutncia de boa parte da nossa jurisprudncia em admitir este mesmo corolrio do direito de defesa quando se trata da deciso administrativa condenatria, quando o mbito e a densidade daquele direito so exactamente os mesmos, quer na fase administrativa, quer na fase judicial do processo de contra-ordenao, como decorre, desde logo, do n. 10 do artigo 32. da Constituio.

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interpretada e aplicada em articulao com outras normas e/ou princpios jurdicos que sejam convocados pela situao concreta da vida a cuja regulao chamada. No caso, repito, essa articulao ter de ser feita com o direito de defesa. 4.3 Indicao das normas segundo as quais se pune e fundamentao da deciso: O que seja a indicao das normas segundo as quais se pune evidente. Apenas vale a pena deixar, a esse propsito, duas breves notas. A primeira a de que a referida indicao assume particular relevncia no processo contra-ordenacional porquanto a utilizao de normas punitivas em branco assume, porventura, a sua mxima expresso no Direito das Contra-Ordenaes. Trata-se de um fenmeno inevitvel dada, em especial, a natureza tcnica e muito mutvel de inmeras realidades reguladas por este ramo do Direito. fora de dvida que a deciso administrativa condenatria, tal qual a sentena ou o despacho proferidos na sequncia da sua impugnao judicial, ter de especificar todas as normas que aplicou e no apenas a norma ou as normas propriamente punitivas. A segunda nota a de que, em qualquer caso, a indicao das normas segundo as quais se pune tem de ser completa. Tambm aqui no h lugar para interpretaes aligeiradas ou flexveis do artigo 58. do RGCO, por todas as razes que venho indicando ao longo deste estudo e no irei agora repetir. Estabelece em seguida a alnea c) do n. 1 do artigo 58. do RGCO que a deciso administrativa condenatria deve conter a fundamentao da deciso. S pode tratar-se aqui da fundamentao de direito, pois da fundamentao de facto cuida a alnea anterior. No menos evidente que a mesma fundamentao mais do que a mera indicao das normas segundo as quais se pune, prevista na primeira parte do preceito, sob pena de se ter de concluir que a segunda parte deste intil. A fundamentao em causa consiste, antes de mais e semelhana da fundamentao de direito de qualquer pea processual que dela carea por imposio legal, numa exposio das razes por que se considera que os factos julgados provados preenchem a previso de uma ou mais normas jurdicas, no caso um tipo contra-ordenacional. Alm disso, porque estamos no domnio de um direito sancionatrio, tal fundamentao dever tambm consistir na explicitao das razes da opo pela sano que se aplica e da sua graduao.

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Novamente insisto que no faz sentido dizer-se, genericamente, que esta fundamentao pode ser menos profunda que a de uma sentena. No h razo para uma tal afirmao, como tentei demonstrar ao longo do ponto 2 deste estudo. A fundamentao de direito da deciso administrativa condenatria dever, em cada caso, cumprir as funes que constituem a sua razo de ser, tal qual qualquer outro acto decisrio que a lei imponha que seja fundamentado. Tal fundamentao poder ser extremamente simples e sinttica quando isso baste para cumprir as suas finalidades, como acontece, por exemplo, na generalidade das decises administrativas que condenam pela prtica das contra-ordenaes estradais mais comuns, mas tambm poder ter de ser muito longa e exaustiva, se a complexidade da causa o exigir. Encontramos excelentes exemplos deste segundo tipo de situaes em decises condenatrias proferidas pela Autoridade da Concorrncia ou pela Comisso do Mercado de Valores Mobilirios. Isto semelhana, alis, daquilo que acontece com a sentena penal, que tambm poder requerer uma fundamentao extraordinariamente longa e complicada ou, no outro extremo, muito simples, em funo das exigncias do caso concreto. Pense-se abissal diferena que existe entre um acrdo de centenas ou, mesmo, milhares de pginas proferido num processo complexo e uma sentena que condene o arguido pela prtica de um crime de conduo de veculo em estado de embriaguez, ainda que esta ltima seja proferida em processo comum. Ambas as peas so sentenas e, no obstante, so manifestamente diferentes as exigncias ao nvel da sua fundamentao, diferenas essas decorrentes, no de regimes diferenciados, mas das particularidades de cada caso concreto. Aqui, como na deciso administrativa condenatria, o critrio decisivo s pode ser o da adequao da fundamentao de cada deciso s exigncias do caso concreto considerando as finalidades dessa mesma fundamentao. Donde, como j resulta destes considerandos, em certos casos, a fundamentao jurdica de uma deciso administrativa condenatria no possa coincidir com a de uma sen tena penal, mas porque tem de a exceder. Tudo depende da deciso administrativa e da sentena penal que se tratar 64.
64

Tambm neste domnio encontramos alguma jurisprudncia que coloca a fasquia em nveis que me

parecem excessivamente baixos. Menciono, a ttulo de exemplo, o Acrdo da Relao de Lisboa de 16/05/2007 (processo n. 1771/2007-4), que apreciou a validade de uma deciso administrativa na qual, para fundamentar a coima concretamente aplicada, apenas se escreveu o seguinte () termos em que, considerando os critrios legais de determinao da medida da coima, nomeadamente a gravidade da

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4.4 Deciso por remisso: Como referi em 2.2, constitui prtica de muitas autoridades administrativas a prolao da deciso prevista no artigo 58. do RGCO atravs de remisso para outra pea processual, como o relatrio final do instrutor do processo na fase administrativa ou uma proposta de deciso elaborada por funcionrio diverso de quem possui competncia para a deciso. A deciso por remisso constitui prtica habitual no procedimento administrativo e chegou fase administrativa do processo de contra-ordenao atravs de contgio: muitas autoridades administrativas praticam actos nos processos de contra-ordenao de forma idntica quela como o fazem nos processos administrativos. H, porm, uma profunda diversidade de regimes legais que no levada na devida conta. O artigo 125., n. 1, do CPA permite expressamente a fundamentao do acto administrativo atravs de mera declarao de concordncia com os fundamentos de anteriores pareceres, informaes ou propostas, que constituiro neste caso parte integrante do respectivo acto. Este regime, alm de corresponder a uma longa prtica, faz sentido porque enquadrado no procedimento administrativo, que prev e regula expressa e detalhadamente a existncia, a natureza e os requisitos dos pareceres (artigos 98. e 99. do CPA), prevendo ainda o relatrio do instrutor do processo, com proposta de deciso (artigo 105. do CPA). Saliento a obrigatoriedade legal de fundamentao, quer dos pareceres (artigo 99., n. 1, do CPA), quer do relatrio do instrutor (citado artigo 105. do CPA). O regime previsto pelo RGCO para a fase administrativa do processo contraordenacional completamente diferente daquele que consta do CPA. Desde logo, o RGCO no prev quaisquer pareceres ou propostas de deciso. certo que no os probe, mas no menos certo que o facto de no os prever revela que se trata de peas estranhas ao processamento previsto na lei, sendo bom lembrar que estamos no domnio do Direito Processual, onde a regra no a de ser permitido tudo aquilo que no proibido, mas precisamente a contrria. A apario frequente de propostas de deciso elaboradas pelo instrutor do processo contra-ordenacional durante a fase
infraco, a culpa, a situao econmica do agente, o benefcio econmico retirado da prtica da contraordenao, ().Considerou o acrdo que esta deciso administrativa no absolutamente omissa quanto fundamentao da aplicao daquela coima concreta e que apenas a total ausncia de fundamentao da deciso que aplica uma coima (e no uma fundamentao menos completa), integra nulidade dessa deciso.

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Doutrina

administrativa tambm se deve a contgio mau, como acontece com a generalidade dos contgios do procedimento administrativo, a que muitas autoridades administrativas no cuidaram de ficar imunes. Em sintonia com aquilo que acabo de referir, o artigo 58. do RGCO, ao contrrio do artigo 125., n. 1, do CPA, no prev a possibilidade de deciso por remisso para outra pea processual. Tambm no probe essa forma de decidir, admito 65. Lembro, contudo, que tambm o artigo 374. do CPP no probe a sentena por remisso, ainda que limitada a um ou mais factos, e o entendimento da nossa jurisprudncia tem sido unnime e inflexvel no sentido de a sentena ter de ser auto-suficiente, no podendo a sua fundamentao ser feita, total ou parcialmente, atravs de remisso para outras peas processuais, sob pena de nulidade 66. Isto, sublinho, ainda que se trate de factos descritos com toda a clareza em documentos constantes do processo, como sejam relatrios sociais ou certificados do registo criminal, sendo estes ltimos, por vezes, extremamente longos, com dezenas de condenaes e implicando frequentemente a narrao dos factos deles resultantes na sentena o desperdcio de longas horas de trabalho, sobretudo quando se trate de processos com vrios arguidos com vasto passado criminal. Ou ainda que se trate de mera remisso, na sentena, em sede de enumerao dos factos provados ou no provados, para a descrio factual constante da acusao, do despacho de pronncia, de pedido de indemnizao civil ou de contestao. Ainda aqui, o artigo 374. do CPP no abre excepes tudo tem de constar da
65

Ausncia de proibio essa que utilizada como argumento por alguma jurisprudncia que admite a

possibilidade de a deciso prevista no artigo 58. do RGCO ser proferida por remisso para outra pea processual. Cfr., nomeadamente, o Acrdo da Relao de Guimares de 24/09/2007 (processo n. 1403/07-1).
66

Reportando-se prpria sentena proferida pelo tribunal de primeira instncia na sequncia de

impugnao judicial de deciso administrativa condenatria, assim decidiu, bem, o Acrdo da Relao de Guimares de 06/03/2008 (processo n. 2688/07-2), que salienta a razo de ser da inadmissibilidade da sentena por remisso nos seguintes termos: A remessa para todos os factos tpicos objectivos e subjectivos (respeitantes pessoa do arguido e ora recorrente) constantes da deciso do Gabinete de Contra-Ordenaes da Cmara Municipal, e bem assim a remessa para factos vertidos no articulado do recurso, no respeita a exigncia estabelecida no art. 374., n. 2, ou seja, a enumerao dos factos provados e no provados. O que o legislador pretende, semelhana com o que exige o art. 283., n. 3, al. b), que se especifiquem na deciso os factos que fundamentam a aplicao ao arguido de uma pena, no bastando alegar a sua reproduo a partir de outra pea processual, que pode conter uma mistura inconveniente de factos propriamente ditos e de conceitos ou afirmaes conclusivas.

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Doutrina

sentena. Quando o CPP permite a deciso por remisso, di-lo expressamente, como faz o seu artigo 307., n. 1, referente deciso instrutria 67. O mesmo acontece, alis, no mbito do prprio processo de contra-ordenao, embora fora do RGCO. O n. 4 do artigo 181. do Cdigo da Estrada dispe que, No tendo o arguido exercido o direito de defesa, a fundamentao a que se refere a alnea b) do n. 1 68 pode ser feita por simples remisso para o auto de notcia. Ou seja, no processo contra-ordenacional como no processo penal, para permitir a deciso por remisso (no caso, no para uma proposta de deciso, mas para o auto de notcia), a lei tem de o dizer expressamente. Sendo assim e no prevendo o artigo 58. do RGCO a possibilidade de deciso por remisso, a nica concluso possvel a de que esta ltima proibida, em termos idnticos queles que se verificam no ramo do direito processual que lhe subsidiariamente aplicvel nos termos do n. 1 do artigo 41. do mesmo diploma legal. Como afirmam MANUEL SIMAS SANTOS e JORGE LOPES DE SOUSA, Como resulta dos prprios termos da alnea b) do n. 1 deste artigo, necessrio incluir na deciso a descrio factual e a indicao das normas violadas e punitivas, no bastando uma mera remisso para qualquer outra pea processual, mesmo que se trate de auto de notcia 69 70. Se a autoridade administrativa proferir a deciso

67

Seguiu orientao diversa o Acrdo da Relao de Coimbra de 25/03/2010 (Colectnea de

Jurisprudncia, 2010, 2, 54), tendo em vista o despacho de reapreciao dos pressupostos de uma medida de coaco, no caso a obrigao de permanncia na habitao com vigilncia electrnica. Nele se entendeu que, em processo penal, permitida a fundamentao dos actos decisrios por remisso, sendo assim vlida a fundamentao de um despacho que procede reapreciao das medidas de coaco onde se aceite os fundamentos apontados no despacho que decretou inicialmente a medida e para onde se remete, assumindo-se, alm disso, que se reforam os indcios por virtude da acusao entretanto deduzida. Cita-se nesse acrdo PAULO PTNTO DE ALBUQUERQUE, autor que, no seu Comentrio do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 3. edio, anotao 2 ao artigo 97., escreveu que Mesmo os actos decisrios mais solenes e importantes podem remeter a respectiva fundamentao para promoo anterior. No inconstitucional a fundamentao de despacho judicial que aplica medida de coaco por remisso para despacho do Ministrio Pblico (acrdos do TC n. 189/99, e n. 396/2003, mas ver o acrdo do TC n. 147/2000). O julgador no deve, contudo, recorrer a este procedimento quando o despacho do MP no pondera os argumentos contrrios da defesa, sob pena de a deciso judicial no estar fundamentada.
68 69 70

A descrio sumria dos factos, das provas e das circunstncias relevantes para a deciso. Ob. cit., anotao 3 ao artigo 58.. No mesmo sentido se pronuncia ANTNIO BEA PEREIRA., ob. cit., anotao 3 ao artigo 58..

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prevista no artigo 58. do RGCO por remisso, total ou parcial, para outras peas processuais, para outros elementos do processo, a mesma deciso ser nula. No se argumente, contra aquilo que acabei de afirmar, que a interpretao do artigo 58. do RGCO no sentido de permitir a prolao da deciso nele prevista por remisso para outra pea processual no inconstitucional. No o efectivamente, sem que isso signifique que seja a interpretao correcta do preceito. Por outras palavras, no se colocam problemas de constitucionalidade, nem em relao quela interpretao do artigo 58. do RGCO, nem em relao quela que considera inadmissvel a deciso por remisso. A opo por uma delas coloca-se noutro plano, que o da interpretao da lei ordinria. Neste plano, a soluo que dou questo aquela que acima referi. Vem a propsito uma referncia ao acrdo n. 339/2008 do Tribunal Constitucional 71. Nele estava em apreciao a alegada inconstitucionalidade orgnica do citado n. 4 do artigo 181. do Cdigo da Estrada, tendo a deciso sido no sentido da constitucionalidade. questo lateral relativamente quela que venho tratando. Todavia, da fundamentao do acrdo constam duas afirmaes que acabam por tocar no nosso tema, pelo que vale a pena traz-las aqui. So elas: Esta forma de fundamentao da deciso administrativa de aplicao duma coima, no plano restrito da matria de facto, continua a permitir que o acoimado tenha um conhecimento perfeito e completo dos factos e das provas que foram considerados para o condenar (...); e A fundamentao das decises efectuada por remisso para outras peas do processo uma tcnica que se tem vindo a introduzir nos mais diferentes regimes processuais e que visa evitar o desperdcio de tempo com a reproduo de textos que j constam do processo onde a deciso proferida, sem prejuzo do respeito pelo dever de fundamentao e da sua cognoscibilidade pelo interessado. Relativamente segunda das afirmaes transcritas, s posso manifestar concordncia. Contudo, importa ter sempre em conta que a simplificao processual em que o seu desejvel cumprimento se traduzir tarefa exclusiva do legislador. Repito, a deciso por remisso s admissvel nos casos expressamente previstos na lei, seja em Processo Contra-Ordenacional, seja em qualquer outro ramo do Direito Processual.

71

Publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, de 21/07/2008.

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Quanto primeira afirmao, trago-a aqui porque a argumentao em que assenta tem sido frequentemente utilizada para julgar admissvel a prolao da deciso prevista no artigo 58. do RGCO por remisso 72. Todavia, esta argumentao no procede. O critrio da cognoscibilidade do contedo da deciso para aferir da admissibilidade da adopo da forma remissiva no aceitvel face ao nosso direito positivo. Como acima afirmei, o nosso direito processual estabelece, em princpio, formas rgidas para os actos processuais que prev, no podendo as limitaes da decorrentes ser postas de lado pelo intrprete mediante a invocao de um critrio, como o referido, que no possui fundamento legal. Retomando um exemplo anterior, direi que tambm seria perfeitamente cognoscvel pelos seus destinatrios uma sentena penal que, na parte relativa aos antecedentes criminais, se limitasse a remeter para o certificado do registo criminal constante dos autos, ou que, na parte respeitante aos factos que constituem objecto do processo, discriminasse os provados e/ou os no provados atravs de remisso para outras peas processuais, corno a acusao, o despacho de pronncia, um pedido de indemnizao civil ou uma contestao; como seria cognoscvel uma sentena proferida em processo contraordenacional que, ao julgar o recurso improcedente, se limitasse a remeter, na parte relativa fundamentao, para a deciso administrativa recorrida. Ningum duvida suponho eu de que essa cognoscibilidade no suficiente para sustentar a validade de decises que, na realidade, no cumprem os requisitos formais das sentenas. Ora, no h fundamento para soluo diversa tratando-se da deciso prevista no artigo 58. do RCGO. No se recorra, nomeadamente, ao argumento de que esta ltima no uma sentena, argumento esse que procurei arredar em 2.3. Em momento algum afirmei que a deciso prevista no artigo 58. do RCGO uma sentena, ou defendi a aplicao, a essa deciso, dos requisitos formais da sentena. Aquilo que afirmo situa-se num plano diverso e resume-se assim: em processo contraordenacional, como em processo penal, os actos processuais devem obedecer s formas previstas na lei; o artigo 58. do RCGO, tal como o artigo 374. do CPP, no admite a deciso por remisso; logo, esta forma de proferir qualquer dessas duas decises legalmente inadmissvel.
72

Cfr. o Acrdo da Relao de Lisboa de 17/11/2004 (processo n. 7424/2004-4), o Acrdo da Relao de

Lisboa de 17/05/2006 (processo n. 3362/2006-3) e o Acrdo da Relao de Lisboa de 23/05/2006 (processo n. 1661/2006-5).

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Doutrina

s isto. Vou inclusivamente mais longe. Admitir a prolao da deciso prevista no artigo 58. do RCGO por remisso redunda num duplo erro. O primeiro o de aplicar subsidiariamente uma norma quando tudo indica que este preceito legal estabelece um regime completo, como referi em 2.5. O segundo o de, ainda por cima, o regime que indevidamente se aplica a ttulo subsidirio no ser, sequer, aquele que o n. 1 do artigo 41. do RGCO determina, mas o CPA, mais precisamente o seu artigo 125., n. 1. Finalmente, uma breve chamada de ateno para a necessidade de distinguir o problema da admissibilidade da prolao da deciso prevista no artigo 58. do RGCO atravs de remisso para outras peas processuais do da regularidade da notificao da mesma deciso quando, nesta, haja sido adaptado o mtodo da remisso. Por vezes, estes dois aspectos aparecem de alguma forma confundidos. Todavia, devem ser claramente separados, para no se inquinar a discusso do problema que realmente interessa, que o da admissibilidade de deciso por remisso. Para quem considere inadmissvel a prolao da deciso prevista no artigo 58. do RGCO por remisso, indiferente que essa deciso seja notificada com ou sem cpia da pea processual para a qual remete. Em qualquer dos casos, a deciso , em si mesma, nula. S para quem admita a deciso por remisso aquela distino tem interesse, pois apenas na hiptese de falta de notificao com cpia da pea processual para a qual aquela remete haver nulidade, nulidade essa que ser, como bvio, apenas da notificao e no da deciso em si mesma 73. 5. Valor jurdico da deciso administrativa que no cumpra os requisitos formais

decorrentes do artigo 58., n. 1, do RGCO Deixo apenas uma breve nota sobre as consequncias jurdicas da inobservncia dos requisitos formais previstos pelo n. 1 do artigo 58. do RGCO. Este diploma legal no contm qualquer norma que preveja tais consequncias, pelo que a questo se coloca em termos completamente diversos daqueles com que tivemos de lidar ao longo deste estudo.

73

Leia-se, a propsito, o Acrdo da Relao do Porto de 27/02/2002 (processo n. 0111558) e o Acrdo

da Relao de Lisboa de 08/07/2004 (processo n. 1714/2004-4).

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Doutrina

seguro que aquela inobservncia tem de ter consequncias. Na falta de norma do RGCO que as preveja, resta o recurso ao CPP, ex vi artigo 41., n. 1, daquele diploma. A pea do processo penal com que a deciso prevista pelo artigo 58. do RGCO mais se assemelha , sem sombra de dvida, a sentena. Remeto para tudo aquilo que afirmei anteriormente sobre o assunto. Logo, tem de se entender que subsidiariamente aplicvel, com as necessrias adaptaes, o regime das nulidades da sentena penal 74. Apesar da clareza com que esta soluo se me apresenta, no termino sem uma referncia posio de ANTNIO BEA PEREIRA. Segundo este Autor, no de aplicar subsidiariamente o disposto no artigo 379. do CPP (nulidades da sentena) porque, se o arguido interpuser recurso da deciso administrativa condenatria, esta, nos termos do artigo 62., n. 1, do RGCO, se converte cm acusao. Todavia, tambm no pode aplicar-se o disposto no n. 3 do artigo 283. do mesmo cdigo (nulidades da acusao) porque, se no for objecto de recurso, a deciso administrativa condenatria no se converte em acusao. Salienta o mesmo Autor que se estivssemos perante nulidades, ento o respectivo regime teria que ser um s; ele no poderia variar consoante fosse ou no interposto recurso da deciso condenatria da autoridade administrativa, e que h que considerar que o artigo 118., n. 1, do Cdigo de Processo Penal estabelece o princpio de que s so nulidades aquelas que como tal estiverem expressamente previstas. Perante esta equao, acaba por concluir que a deciso administrativa condenatria que no cumpra os requisitos formais previstos no n. 1 do artigo 58. do RGCO meramente irregular, nos termos do n. 2 do artigo 118. do CPP, com a consequente aplicao do regime previsto no artigo 123. do mesmo cdigo 75 76. Apenas excepciona do regime da irregularidade a hiptese da deciso por remisso: No caso de ser proferido apenas um despacho de
74

Nesse sentido se pronunciam MANUEL SIMAS SANTOS e JORCE LOPES DE SOUSA, obra citada, anotao 4

ao artigo 58., e, na jurisprudncia, decidiram, entre outros, o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 10/01/2007 (processo n. 06P2829), o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 29/01/2007 (processo n. 06P3202), o Acrdo da Relao de vora de 17/10/2006 (processo n. 2194/06-1), o Acrdo da Relao de vora de 03/12/2009 (processo n. 2768/08.7 TBSTR.E1), o Acrdo da Relao de Coimbra de 06/01/2010 (processo n. 169/07.3TBPCV.C1) ou o Acrdo da Relao do Porto de 24/02/2010 (processo n. 10798/08.2 TBMAI.P1).
75 76

Ob. cit., anotao 2 ao artigo 58.. Tambm no sentido da mera irregularidade da deciso administrativa condenatria que no cumpra os

requisitos formais previstos no n. 1 do artigo 58. do RGCO se tem pronunciado alguma jurisprudncia, como o Acrdo da Relao de vora de 15/06/2004 (processo n. 378/04-1).

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Doutrina

concordo, reportando-se a um parecer que o anteceda, estar-se- perante uma verdadeira inexistncia de deciso, visto que, nesse caso) se desrespeitou em absoluto os requisitos impostos por este artigo 58 77. Como procurei demonstrar em 2.6, a impugnao judicial da deciso administrativa condenatria no converte esta ltima em acusao. Logo, no existe o obstculo que ANTNIO BEA PEREIRA encontra para no aplicar subsidiariamente o regime da nulidade da sentena. Mais, os problemas suscitados pela tese da converso em sede de determinao do valor negativo da deciso administrativa condenatria, que aquele Autor identifica, so de tal ordem que, em vez de justificarem o imediato recurso ao n. 2 do artigo 118. do CPP e a consequente qualificao daquele valor negativo como mera irregularidade, deveriam, isso sim, levar a reequacionar a tese que lhe serve ele base. Por outras palavras, a ponderao da problemtica que agora analisamos acaba por constituir mais um argumento contra a tese da converso da deciso administrativa condenatria em acusao por efeito da sua impugnao judicial, pois contribui para pr a nu o artificialismo que a ela subjaz, artificialismo esse que acarreta, tambm nesta sede, resultados insatisfatrios.

77

ldem, anotao 3 ao artigo 58..

138

Doutrina

Doutrina Referenciada ANTNIO BEA PEREIRA, Regime Geral das Contra-Ordenaes e Coimas Anotado, Almedina, 8. edio. FREDERICO COSTA PINTO, O ilcito de mera ordenao social e a eroso do princpio da subsidiariedade da interveno penal, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 7, fascculo 1, pginas 7 e seguintes. GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, volume III, Editorial Verbo, 1994. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, 1. volume (reimpresso), Coimbra Editora, 1984. JOS LOBO MOUTINHO, Direito das Contra-Ordenaes Ensinar e Investigar, Universidade Catlica, 2008. LUS GUILHERME CATARINO, Regulao e Superviso dos Mercados de Instrumentos Financeiros Fundamento e Limites do Governo e Jurisdio das Autoridades Independentes, Almedina, 2010. MANUEL FERREIRA ANTUNES, Reflexes sobre o Direito Contra-Ordenacional, SPB Editores, 1997. MANUEL SIMAS SANTOS e JORGE LOPES DE SOUSA, Contra-Ordena6es Anotaes ao Regime Geral, Vislis Editores, 3. edio. MARQUES FERREIRA, Meios de prova, in Jornadas de Direito Processual Penal O Novo Cdigo de Processo Penal, Coimbra, 1991, pginas 219 e seguintes. NUNO LUMBRALES, Sobre o Conceito Material de Contra-Ordenao, Universidade Catlica Editora, 2006. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Catlica Editora, 3. edio. RAL SOARES DA VEIGA, Legalidade e oportunidade no Direito Sancionatrio das Autoridades Reguladoras, in Direito Sancionatrio das Autoridades Reguladoras, pginas 139 e seguintes. SRGIO POAS, Da sentena penal fundamentao de facto, in Julgar, n. 3, pginas 21 e seguintes.
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Doutrina

Jurisprudncia Referenciada Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Oztrk c. Alemanha, acrdo de 21/02/1984, Srie A n. 73

Tribunal Constitucional Acrdo n. 304/88 Acrdo n. 339/2008

Supremo Tribunal de Justia Assento n. 112003 Acrdo de 16/10/2002 (processo n. 02P2534) Acrdo de 21/12/2006 (processo n. 06P3201) Acrdo de 10/01/2007 (processo n. 06P2829) Acrdo de 29/01/2007 (processo n. 06P3202) Acrdo de 06/11/2008 (processo n. 08P2804)

Tribunal da Relao de Coimbra Acrdo de 06/01/2010 (processo n. 169/07.3TBPCV.C1) Acrdo de 20/01/2010 (processo n. 514/09.7 TBCBR.C1) Acrdo de 25/03/2010 (Coletnea de Jurisprudncia, 2010, 2, 54)

Tribunal da Relao de vora Acrdo de 08/06/2004 (processo n. 1194/04-3) Acrdo de 15/06/2004 (processo n. 378/04-1) Acrdo de 09/11/2004 (processo n. 1688/04-3) Acrdo de 17/10/2006 (processo n. 2194/06-1) Acrdo de 27/05/2008 (processo n. 883/08-1) Acrdo de 17/03/2009 (processo n. 23 71/08-1) Acrdo de 03/12/2009 (processo n. 2768/08.7 TBSTR.E1)

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Doutrina

Tribunal da Relao de Guimares Acrdo de 24/09/2007 (processo n. 1403/07-1) Acrdo de 24/01/2008 (processo n. 2419/07-1) Acrdo de 06/03/2008 (processo n. 2688/07-2)

Tribunal da Relao de Lisboa Acrdo de 08/07/2004 (processo n. 1714/2004-4) Acrdo de 17/11/2004 (processo n. 7424/2004-4) Acrdo de 17/05/2006 (processo n. 3362/2006-3) Acrdo de 16/05/2007 (processo n. 1771/2007-4) Acrdo de 13/12/2007 (processo n. 3734/2007-4) Acrdo de 02/04/2008 (processo n. 10045/2007-4) Acrdo de 21/04/2009 (processo n. 5354/2008-5)

Tribunal da Relao do Porto Acrdo de 27/02/2002 (processo n. 0111558) Acrdo de 17/05/2004 (processo n. 0346102) Acrdo de 20/12/2006 (processo n. 0616652) Acrdo de 04/07/2007 (processo n. 0711709) Acrdo de 22/10/2007 (processo n. 0741672) Acrdo de 04/06/2008 (processo n. 0842856) Acrdo de 11/03/2009 (processo n. 0843225) Acrdo de 09/11/2009 (processo n. 686/08.8TTOAZ.P1) Acrdo de 30/11/2009 (processo n. 942/08.5 TTBCL.P1) Acrdo de 24/02/2010 (processo n. 10798/08.2 TBMAI.P1)

Tribunal Central Administrativo do Sul Acrdo de 10/11/2009 (processo n. 02678/08)

141

IV Jurisprudncia

Acrdos do Supremo Tribunal de Justia

Assento n. 1/2003, de 16/10/2002, DR I-A, de 25/01/2003 Acrdo n. 5/2004, de 02/06/2004, DR I-A, de 21/06/2004 Acrdo n. 11/2005, de 3/11/2005, DR I-A, de 19/12/2005 Acrdo n. 1/2009, de 4/12/2008, DR I, de 16/01/2009 Acrdo n. 4/2011, de 13/01/2011, DR I, de 11/02/2011 Acrdo n. 5/2013, de 15/02/2013, DR I, de 15/02/2013

Jurisprudncia Acrdos do Supremo Tribunal de Justia Assento n. 1/2003, de 16/10/2002, DR I-A, de 25/01/2003 Acrdo n. 5/2004, de 02/06/2004, DR I-A, de 21/06/2004 Acrdo n. 11/2005, de 3/11/2005, DR I-A, de 19/12/2005 Acrdo n. 1/2009, de 4/12/2008, DR I, de 16/01/2009 Acrdo n. 4/2011, de 13/01/2011, DR I, de 11/02/2011 Acrdo n. 5/2013, de 15/02/2013, DR I, de 15/02/2013

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Acrdo do Tribunal Constitucional

Acrdo n. 490-A/2009, de 28/09/2009, DR II, de 07/12/2009

Jurisprudncia Acrdos do Tribunal Constitucional Acrdo n. 490-A/2009, de 28/09/2009, DR II, de 07/12/2009

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Acrdos do Tribunal da Relao de Lisboa

Acrdo de 4/10/2006 (Jos Feiteira), proc. n. 5113/2006 Acrdo de 10/01/2007 (Maria Joo Romba), proc. n. 8693/2006 Acrdo de 16/05/2007 (Hermnia Marques), proc. n. 1771/2007 Acrdo de 17/10/2007 (Ferreira Marques), proc. n. 5715/2007 Acrdo de 13/12/2007 (Ferreira Marques), proc. n. 3734/2007 Acrdo de 02/04/2008 (Natalino Bolas), proc. n. 10045/2007 Acrdo de 04/11/2009 (Leopoldo Soares), proc. n. 5560/06 Acrdo de 30/06/2010 (Leopoldo Soares), proc. n. 18/10 Acrdo de 03/11/2010 (Ferreira Marques), proc. n. 231/09 Acrdo de 02/02/2011 (Seara Paixo), proc. n. 177/10.7TTBRR-A.L1-4 Acrdo de 29/02/2011 (Maria Joo Romba), proc. n. 446/11.9TTFUN-A.L1-4 Acrdo de 08/02/2012 (Isabel Tapadinhas), proc. n. 272/11.5TTBRR-A.L1-4

Jurisprudncia Acrdos do Tribunal da Relao de Lisboa 1. TRL de 04/10/2006 (Jos Feiteira), proc. n. 5113/2006 I- O art. 19 n 1 do RGCOL, bem como a Lei n. 99/2003 de 27/08 que introduziu no nosso ordenamento jurdico o actual Cdigo do Trabalho, conferem ao Sr. Inspector do trabalho a faculdade de levantar auto de advertncia. Contudo, a atribuio de uma tal faculdade, no confere ao senhor inspector do trabalho um poder discricionrio no sentido de dispor de um livre arbtrio entre perseguir ou deixar de perseguir o infractor em termos contra-ordenacionais, apenas lhe confere discricionaridade entre poder optar pelo levantamento de um ou de outro dos referidos autos o que pressupe a prossecuo do objectivo que est subjacente mens legis e, ainda assim, condicionada verificao de determinados pressupostos.

Sumrio:

Texto integral http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/ 5dee6bba46d4f8f880257213004f26a1?OpenDocument

2. TRL de 10/01/2007 (Maria Joo Romba), proc. n. 8693/2006 Sumrio: I- A concretizao apenas na proposta de deciso, para a qual remete a deciso da IGT, de determinadas circunstncias, que mais no so do que um mero desenvolvimento (por via de um juzo de direito) do facto que constitui o elemento essencial do tipo da infraco que imputada ao arguido, em nada altera a contra-ordenao ou contraordenaes imputadas nem as respectivas sanes, no se mostrando violado o direito de audio e de defesa consignado no art. 50 do RGCO. II- Ainda que, porventura, seja de admitir a violao essa disposio legal, a nulidade em causa tem de considerar-se sanada quando o arguido, ao impugnar judicialmente a deciso da IGT, no se limita a invocar a nulidade por violao do art. 50 do RGCO, e tambm se pronuncia sobre o mrito da deciso recorrida.

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Jurisprudncia

Texto integral http://www.dgsi.pt/Jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/3 07b8f3250bd984e80257297003a979b?OpenDocument

3. TRL de 16/05/2007 (Hermnia Marques), proc. n. 1771/2007 Sumrio: IIIIIIO Inspector Regional do Trabalho tem competncia para decidir os processos de contraordenao. Apenas a total ausncia de fundamentao da deciso que aplica uma coima (e no uma fundamentao menos completa), integra nulidade dessa deciso. O art. 162 do Cdigo do Trabalho impe entidade patronal a elaborao de um registo prprio e autnomo do trabalho dirio e semanal de cada trabalhador, que no pode ser substitudo por outros registos, com outras finalidades, como sejam: mapas de horrio de trabalho, de frias, de trabalho suplementar, ou de comunicao de ausncias. Texto integral http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/ d16dbbcb55eeca44802572ed004d6577?OpenDocument&Highlight =0,Ac%C3%B3rd%C3%A3o,n%C2%BA,1771%2F2007-

4. TRL de 17/10/2007 (Ferreira Marques), proc. n. 5715/2007 Sumrio: ITem competncia para aplicao das coimas correspondentes s contra-ordenaes laborais o Inspector-Geral do Trabalho, o qual pode deleg-la nos Delegados e Subdelegados da Inspeco do Trabalho espalhados pelo pas. IIA deciso administrativa que expressamente remete e reproduz a proposta de deciso do instrutor da qual constam todos os requisitos do n. 1 do art. 58 do RGCO no ofende o direito de defesa do arguido, sendo um procedimento perfeitamente vlido. Quem praticar vrias contra-ordenaes punido, em cmulo jurdico, com uma nica coima. IIIO limite mximo da moldura legal dessa coima nica formado pela soma das coimas
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Jurisprudncia concretamente aplicadas a cada uma das infraces que integram o concurso, no podendo, contudo, exceder o dobro do limite mximo da contra-ordenao a que corresponder coima com um limite mais elevado. E o limite mnimo da coima nica constitudo pela coima concreta mais elevada. Texto integral http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/ 88d2ee336e56a0658025738a004ffd84?OpenDocument

5. TRL de 13/12/2007 (Ferreira Marques), proc. n. 3734/2007 Sumrio: IExiste uma contradio intrnseca entre os fundamentos invocados na sentena e a deciso nela tomada, quando a fundamentao aponta num sentido e a deciso nela tomada segue um caminho completamente oposto. IIO recurso interposto da deciso da autoridade administrativa s pode ser decidido por simples despacho, nos termos do art. 64, n.s 1 e 2 do RGCO, nos casos em que o juiz, depois de examinar o processo administrativo, a deciso impugnada e a alegao da impugnao, considere desnecessria a audincia de julgamento, por o processo j conter todos os elementos de facto necessrios para decidir. IIIHavendo insuficincias, no mbito da matria de facto que se impunha suprir para determinar a moldura abstracta da coima aplicvel e a medida concreta da coima (v.g. o grau de culpa, o volume de negcios, a situao econmica da arguida e o benefcio econmico que esta retirou da prtica da contra-ordenao), bem como para liquidar a quantia devida ao trabalhador a ttulo de indemnizao, o juiz no pode decidir o recurso interposto da deciso da autoridade administrativo por simples despacho. IVA lei impe ao juiz que indique as razes por que no considera provados os factos ou porque entende que no constituem uma contra-ordenao. Os objectivos de transparncia da actividade jurisdicional e de ponderao das decises judiciais que esto subjacentes exigncia da fundamentao destas no deixam de valer nos casos em que haja uma divergncia entre a posio assumida pelo tribunal e a subjacente deciso administrativa de condenao, pelo que se impe que qualquer divergncia seja sempre fundamentada.

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Jurisprudncia

Texto integral http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/6 80087e086bf9c9280257409005a6007?OpenDocument

6. TRL de 02/04/2008 (Natalino Bolas), proc. n. 10045/2007 Sumrio: IO julgamento do recurso interposto da deciso administrativa julgamento efectuado em 1. instncia conforme o qualifica o art. 65.-A e onde se ter de produzir toda a prova admitida tendo em conta todos os factos constantes quer da acusao, quer da defesa, em igualdade de circunstncias; IIO facto de o acoimado no usar o direito de se defender perante a autoridade administrativa, pronunciando-se sobre a contra-ordenao e a sano aplicada, no preclude o direito de o fazer no recurso que interpuser da deciso daquela autoridade, invocando, a, factos em sua defesa.

Texto integral http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/ e37a3011271a142580257433004c8ecb?OpenDocument

7. TRL de 04/11/2009 (Leopoldo Soares), proc. n. 5560/2006 Sumrio: IEm recurso de contra-ordenao um Sindicato constituido assistente no tem legitimidade nem interesse em agir na interposio de um recurso de deciso da 1 instncia que confirmou a condenao da entidade patronal pela prtica de determinada contra ordenao a ttulo negligente e no doloso como o primeiro pretende. IIQuer o jus puniendi quer o inerente jus procedendi so de natureza pblica, sendo que a posio do assistente no se mostra afrontada pela natureza da condenao ou pela medida concreta da pena aplicada ao arguido.

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Jurisprudncia

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8. TRL de 30/06/2010 (Leopoldo Soares), proc. n. 18/2010 Sumrio: IEm processo de contra ordenao laboral a nova lei que encurta o prazo de que o arguido dispunha para interpor recurso de impugnao, que constitui uma das formas do exerccio do seu direito de defesa , tem que ser encarada como agravando sensivelmente de forma evitvel a respectiva situao processual , pelo que cumpre aplicar a tal ttulo , nos termos do disposto no artigo 5 , n 2 al a) do CPP - aplicvel por fora do n 1 do artigo 41 do RGCO , para o qual remete tambm o disposto no artigo 60 da Lei n 107/2009, de 14/09 a Lei anterior. Texto integral http://www.gde.mj.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497e ec/7077bd79fa5a9c27802577ae0048fd08?OpenDocument

9. TRL de 03/11/2010 (Ferreira Marques), proc. n. 231/2009 Sumrio: IA responsabilidade solidria do contratante pelo pagamento da coima aplicada ao subcontratante, no pressupe a prtica de qualquer ilcito contra-ordenacional pelo contratante, nem pressupe a responsabilidade deste pela prtica do ilcito contraordenacional imputado ao subcontratante, com base na culpa deste ou com base em culpa presumida. IIPara que o contratante seja responsabilizado solidariamente pelo pagamento da coima aplicada ao subcontratante, basta que fique demonstrado nos autos que o subcontratante executou toda ou parte do contrato nas instalaes do contratante ou sob responsabilidade deste e que no decurso dessa execuo aquele tenha violado disposies a que corresponda uma infraco muito grave. IIIVerificando-se estes requisitos, o contratante s no responder solidariamente pelo pagamento da referida coima se demonstrar que tanto na altura da celebrao do contrato
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Jurisprudncia de subempreitada, como no decurso da sua execuo, agiu com a diligncia devida. IVSendo o contratante, o dono e o responsvel da obra e sendo o contrato de subempreitada executado nas suas instalaes e sob a sua responsabilidade, o mesmo est obrigado a exigir ao subcontratante tanto na data da celebrao do contrato de subempreitada, como no decurso da sua execuo, o cumprimento das normas legais aplicveis queles trabalhos, designadamente, as normas de segurana, higiene e sade no trabalho, bem como daquelas que obrigam a transferir para uma seguradora a responsabilidade civil pelos danos emergentes de acidente de trabalho. E se detectar a violao de alguma dessas normas, deve impedir a continuao dos trabalhos, enquanto o seu cumprimento no estiver assegurado. VSe no proceder desta forma, deve ser considerado solidariamente responsvel pelo pagamento da coima aplicada ao subcontratante pela prtica de alguma dessas infraces.

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10.TRL de 02/03/2011 (Seara Paixo), proc. n. 177/10.7TTBRR-A.L1-4 Sumrio: I- Verificando-se um conflito de negativo de competncia entre dois tribunais de trabalho para a apreciao de um recurso da deciso da autoridade administrativa que aplicou uma coima laboral, competente o tribunal em cuja rea de jurisdio foi verificada a infraco (art. 34 da Lei 107/2009 de 14/09 e 21 n. 2 do CPP, ex vi art. 60 da Lei 107/2009 de 14/09 e art. 41 n. 1 do RGCO).

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11.TRL de 29/02/2011 (Maria Joo Romba), proc. n. 446/11.9TTFUN-A.L1-4 Sumrio: I- Ainda que se entenda que a notificao da deciso condenatria deva ser feita
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Jurisprudncia (tambm) ao advogado, quando o arguido se encontre representado, essa notificao no dispensa de forma alguma a que tem de ser feita ao arguido, imposta pelo art. 8 n. 1, por s assim se assegurar devidamente as garantias de audincia e de defesa que resultam da norma constitucional nsita no art. 32 n. 10. II- No tendo a deciso da autoridade administrativa sido notificada, nem comunicada arguida, mas apenas ao respectivo mandatrio, o prazo de impugnao no comeou sequer a correr.

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12.TRL de 08/02/2012 (Isabel Tapadinhas), proc. n. 272/11.5TTBRR-A.L1-4 Sumrio: IVerificada a materialidade da infraco e conhecida a proibio legal, segundo as regras da experincia comum, podemos deduzir que aquela foi cometida com dolo ou, pelo menos, com negligncia. IINo mbito do recurso contra-ordenacional, o tribunal da Relao posiciona-se como o Supremo Tribunal de Justia se posiciona no processo penal, ou seja, funciona como tribunal de revista e apenas conhece da matria de direito, excepo feita para os casos em que para evitar que a deciso de direito se apoie em matria de facto claramente insuficiente, ou fundada em erro de apreciao ou assente em premissas contraditrias, oficiosamente, ou seja, por sua iniciativa, decida conhecer dos vcios referidos no art. 410., n 2 do Cd. Proc. Penal. IIIResultando do texto da deciso recorrida, conjugado com as regras da experincia comum, que o tribunal recorrido cometeu erro notrio na apreciao da prova ao no considerar verificado o nexo de imputao subjectiva, pelo menos, a ttulo negligente, dos factos objectivos provados actuao da arguida h que acrescentar matria de facto a verificao desse nexo.

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Jurisprudncia

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Acrdos do Tribunal da Relao do Porto

Acrdo de 20/11/2006 (Ferreira da Costa), proc. n. 0644660/2006 Acrdo de 18/06/2007 (Paula Leal de Carvalho), proc. n. 0741845/2007 Acrdo de 22/10/2007 (Paula Leal de Carvalho), proc. n. 0741672/2007 Acrdo de 03/03/2008 (Paula Leal de Carvalho), proc. n. 0745882/2007 Acrdo de 30/11/2009 (Ferreira da Costa), proc. n. 942/08.5TTBCL.P1 Acrdo de 22/02/2010 (Albertina Pereira), proc. n. 1500/07.7TTPRT.P1 Acrdo de 06/12/2010 (Ferreira da Costa), proc. n. 196/09.6T4AVR.P1 Acrdo de 31/01/2011 (Ferreira da Costa), proc. n. 309/10.5TTVNG.P1 Acrdo de 16/01/2012 (Ferreira da Costa), proc. n. 229/11.6TTBGC.P1

Jurisprudncia Acrdos do Tribunal da Relao do Porto 1. TRP de 20/11/2006 (Ferreira da Costa), proc. n. 064460/2006 ITendo a autoridade administrativa condenado a arguida a ttulo de negligncia, observando a respectiva moldura, ficou a mesma a saber, pelo menos a, que a imputao lhe era feita a esse ttulo. IINa actividade normal da arguida (entidade bancria), os actos praticados por cada um dos trabalhadores so actos dela, uma vez que se trata do desempenho da sua actividade corrente. Da que, se o trabalhador a quem foi distribuda a tarefa de proceder ao registo do trabalho suplementar, no a cumprir, no pratica um ilcito contra-ordenacional, mas apenas, se for caso disso, um ilcito disciplinar, pois agindo como mero elemento da organizao produtiva do empregador, este sempre o autor da contra-ordenao.

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2. TRP de 18/06/2007 (Paula Leal de Carvalho), proc. n. 0741845/2007 IO juzo de oportunidade ou convenincia do levantamento do auto de advertncia, a que se reporta o art. 632, n. 1 do C. Trabalho (em detrimento do auto de notcia), est subtrado possibilidade de posterior sindicncia judicial, no sendo legalmente exigvel IGT o seu prvio levantamento.

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Jurisprudncia

3. TRP de 22/10/2007 (Paula Leal de Carvalho), proc. n. 0741672/2007 IH insuficincia da matria de facto para a deciso da causa, quando a sentena recorrida d como provado o que o auto de notcia consigna, sem que no entanto d como provado ou no provado os concretos factos que dele constam.

Texto integral http://www.gde.mj.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5 bb/a048dde83fdd0b2f8025738d004fec99?OpenDocument

4. TRP de 03/03/2008 (Paula Leal de Carvalho), proc. n. 0745882/2007 INos termos do art. 8,1 do DL 433/82, de 27/10, s punvel o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligncia, sendo que nas contraordenaes laborais a negligncia sempre punvel art. 616 do CT IIA negligncia supe o poder/dever de o responsvel, embora no pretendendo cometer a infraco, actuar de modo diferente, de forma a impedir que a mesma se verifique. Assim, para que haja negligncia basta que o agente omita ou se demita do exerccio dos seus deveres/prerrogativas, designadamente de assegurar que o trabalho seja executado com observncia das necessrias condies de segurana e observncia do normativo legal que a isso se destina, cabendo-lhe adoptar as medidas adequadas ao cumprimento da lei. Texto integral http://www.gde.mj.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5 bb/01174edcf31b35fe8025740a003c0e64?OpenDocument

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Jurisprudncia 5. TRP de 30/11/2009 (Ferreira da Costa), proc. n. 942/08.5TTBCL.P1 IO Tribunal do Trabalho, mormente em sede de deciso da matria de facto, no se encontra vinculado pela deciso proferida anteriormente pela autoridade administrativa, pois todo o contedo anterior do processo, includa, por isso, tambm a deciso, igualmente a de facto, equivale a acusao.

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6. TRP de 22/02/2010 (Albertina Pereira), proc. n. 1500/07.7TTPRT.P1 INos termos do art. 624 do Cdigo do Trabalho, quando a violao da lei afectar uma pluralidade de trabalhadores individualmente considerados, o nmero de infraces corresponde ao nmero de trabalhadores concretamente afectados, nos termos e com os limites previstos em legislao especial. IIOs limites so os decorrentes das regras relativas ao concurso de infraces previstas no art. 19 do Dec. Lei 433/82, de 27/10 (RGCO), que determina o seguinte: 1. Quem tiver praticado vrias contra-ordenaes punido com uma coima cujo limite mximo resulta da soma das coimas concretamente aplicveis s infraces em concurso. 2. A coima aplicvel no pode exceder o dobro do limite mximo mais elevado das contraordenaes em concurso. 3. A coima a aplicar no pode ser inferior mais elevada das coimas concretamente aplicadas s vrias contra-ordenaes.

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Jurisprudncia 7. TRP de 06/12/2010 (Ferreira da Costa), proc. n. 196/09.6T4AVR.P1 I com a deciso do Tribunal do Trabalho que o estatuto da arguida se estabiliza, uma vez que a remessa dos autos da ACT ao Tribunal equivale a acusao, a qual pode ser retirada pelo Ministrio Pblico, podendo a ACT revogar a sua deciso at remessa dos autos a juzo, como se v do disposto nos Art.s 62. e 65.-A do RGCO, Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro e dos Art.s 36., n. 2, 37. e 41. do RPCOLSS, Lei n. 107/2009, de 14 de Setembro. IIAssim, para efeitos de admissibilidade de recurso para o Tribunal da Relao atende-se lei vigente data da deciso do Tribunal do Trabalho, mesmo que o montante da coima a considerar seja o aplicado pela ACT.

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8. TRP de 31/01/2011 (Ferreira da Costa), proc. n. 309/10.5TTVNG.P1 Sumrio: I- No regime actual das contra-ordenaes laborais, o efeito regra do recurso na impugnao judicial passou a ser o devolutivo, atento o disposto no Art. 35., n. 1 da Lei n. 107/2009, de 14 de Setembro. II- Da que no recurso para a Relao, por identidade, se no por maioria de razo, tal deve ser tambm o respectivo efeito, atento o disposto nos Art. 50., n. 4 e 35., n. 1 da mesma Lei.

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Jurisprudncia 9. TRP de 16/01/2012 (Ferreira da Costa), proc. n. 229/11.6TTBGC.P1

Sumrio: I- Mantendo embora em 20 dias o prazo de interposio do recurso [cfr. Art.s 59., n. 3 do RGCO e 33., n. 2 do RJPCOLSS], o RJPCOLSS inovou quando mandou aplicar contagem dos prazos para a prtica de atos processuais as regras previstas no processo penal, embora estabelea que no h suspenso da contagem dos prazos durante as frias judiciais, como dispe o seu Art. 6.. II- Assim, atualmente, so aplicveis em matria de contagem de prazos dos atos a praticar em processo contraordenacional as normas que diretamente regulam a matria em sede de processo penal, bem como as regras de processo civil para que aquelas remetam. III- A disciplina constante dos n.s 1 e 3 do Art. 8. do RJPCOLSS aplica-se apenas: a) s notificaes a efetuar ao arguido, b) Dos atos a previstos e c) Nos processos em que o arguido seja uma pessoa singular.

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Acrdos do Tribunal da Relao de Coimbra

Acrdo de 02/02/2006 (Antnio F. Martins), proc. n. 3782/05 Acrdo de 16/11/2006 (Goes Pinheiro), proc. n. 666/05.TTTMR.C1 Acrdo de 21/02/2008 (Azevedo Mendes), proc. n. 574/06.2TTTLRA.C1 Acrdo de 11/03/2010 (Felizardo Paiva), proc. n. 608/09.9TTTVIS.C1 Acrdo de 20/12/2011 (Felizardo Paiva), proc. n. 356/11.0T4AVR.C1 Acrdo de 26/04/2012 (Felizardo Paiva), proc. n. 162/11.1TTCTB.C1

Jurisprudncia Acrdos do Tribunal da Relao Coimbra 1. TRC de 02/02/2006 (Antnio F. Martins), proc. n. 3782/05 INos termos do art 64, ns 1 e 2, do RGCO, o juiz decide o recurso de contra-ordenao mediante audincia de julgamento ou atravs de simples despacho, neste caso quando no considere necessria a audincia de julgamento e o arguido ou o Ministrio Pblico no se oponham. IISe o Recorrente no declarar que se ope a que a deciso a proferir o seja por simples despacho e deixar decorrer o prazo de 10 dias para se manifestar nesse sentido, tal comportamento tem o mesmo efeito de no oposio. IIIIVEstabelece o art 179, n 1, da Lei n 35/2004, de 29/07, que em todos os locais de trabalho deve ser afixado, em lugar bem visvel, um mapa de horrio de trabalho. Deve entender-se que o legislador estabeleceu no art 179, n 1, da Lei 35/2204, aplicvel a todas as situaes, incluindo o pessoal afecto explorao de veculos automveis, que o mapa de horrio de trabalho, elaborado pelo empregador, de harmonia com as disposies legais e os instrumentos de regulamentao colectiva, deve ser afixado em lugar bem visvel e em todos os locais de trabalho. VNa vigncia do anterior regime do art 44 do D.L. 409/71, de 27/9, e atravs do despacho normativo n 22/87, de 4/03, foi estabelecido que esses locais eram o estabelecimento fixo que exera os poderes patronais de autoridade e de direco sobre o veculo e respectivos trabalhadores e em cada um dos veculos, devendo afixarse em cada um deles um exemplar do mapa do horrio de trabalho, entendimento esse que deve reputar-se em vigor.

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Jurisprudncia 2. TRC de 16/11/2006 (Goes Pinheiro), proc. n. 666/05.TTTMR.C1 ITendo a arguida, em processo de contra-ordenao laboral, apresentado resposta escrita em cumprimento do disposto no art 635 do C. Trabalho, onde nega a prtica da contra-ordenao, e tendo a arrolado testemunhas para serem ouvidas caso assim fosse necessrio, impe-se a audio dessas testemunhas pelo instrutor do processo. IIO conjunto de actos de investigao e de instruo realizados pela autoridade administrativa e que serviu de base acusao em processo contra-ordenacional, passa a equivaler fase que no processo penal se designa por inqurito e que tem por finalidade investigar a existncia de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem deciso sobre a acusao art 262, n 1, do CPP. IIIAssim, a omisso da inquirio de testemunhas arroladas pela arguida tem que ser entendida como redundando na insuficincia do inqurito, o que constitui uma nulidade, embora dependente de arguio, como dispe o art 120, n 2, do CPP (aplicvel ao caso, por fora do art 41, n 1, do RGCO). IVNo processo contra-ordenacional a referida nulidade deve ser arguida at audincia do recurso de impugnao judicial ou, na falta de audincia, at resposta notificao da deciso administrativa condenatria. VTal nulidade, porm, deve considerar-se como sanada se no recurso de impugnao judicial a arguida arrola as testemunhas cuja inquirio no teve lugar e se nessa fase processual o juiz procedeu dita inquirio art 121, n 1, al. c), do CPP. VINo aproveitando a arguida da faculdade do pagamento voluntrio da coima aplicada na fase administrativa do processo, pelo seu montante mnimo correspondente infraco praticada com negligncia art 636, ns 1 e 3, do C. trabalho -, nenhuma expectativa legtima pode manter de que a deciso final ou a sentena em fase de recurso v fixar essa coima no dito montante mnimo, pois que, nestas fases, a coima tem que ser graduada em obedincia aos critrios estabelecidos nos arts 622 do C. Trab. e 18 do RGCO. Texto integral http://www.gde.mj.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5 bb/517d46e3b40279d08025722f0039340d?OpenDocument

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Jurisprudncia

3. TRC de 21/02/2008 (Azevedo Mendes), proc. n. 574/06.2TTTLRA.C1 IIINo direito das contra-ordenaes o princpio do contraditrio e da audincia tem traduo no art 50 do RGCO. Constando da notificao da acusao feita ao arguido que, alm dos factos objectivos e das normas jurdicas violadas, a infraco imputada a ttulo de negligncia, fica assegurado o direito de audincia e de defesa do arguido. IIIIVVA expresso negligncia com o sentido de falta de cuidado- suficientemente clara no uso vulgar de cada cidado para que o arguido possa saber do que se trata. Do Assento do STJ n 1/2003, publicado no D.R. de 25/01/2003, no decorre a obrigatoriedade de especificao dos factos concretos em que se traduz a negligncia. Esse Assento considerou, no entanto, que mesmo verificando uma nulidade por falta desses tipo de elementos na acusao, a dita seria sanvel (nulidade sanvel), arguvel pelo interessado/notificado no prazo de 10 dias aps a notificao e perante a prpria administrao, ou judicialmente no caso de impugnao. VIMas, verificando-se a nulidade, apenas se a impugnao se limitar a argui-la o Tribunal dever invalidar a instruo administrativa, a partir da notificao incompleta, e tambm, por dela depender e a afectar, a subsequente deciso administrativa. VIISe o impugnante se prevalecer na impugnao judicial do direito preterido (abarcando, na sua defesa, os aspectos de facto ou de direito omissos na notificao mas presentes na deciso/acusao), a nulidade considerar-se- sanada art 121, n 1, al. c), do CPC.

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4. TRC de 11/03/2010 (Felizardo Paiva), proc. n. 608/09.9TTTVIS.C1 IA referncia a entidade competente usada na redaco do art 51 do RGCO (onde se prev a possibilidade de aplicao de uma admoestao) leva a que a admoestao possa ser aplicada quer na fase administrativa quer na fase judicial do processo de contra-ordenao laboral, ou seja, na fase de recurso judicial da deciso administrativa.
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Jurisprudncia IITambm o art 48 da actual Lei 107/09, de 14/09 preceitua que excepcionalmente, se a infraco consistir em contra-ordenao classificada como leve e a reduzida culpa do arguido o justifique, pode o juiz proferir uma admoestao. IIIIVO Dec. Lei n 237/07, de 19/06, no padece do vcio de inconstitucionalidade orgnica. O Dec. Lei n 237/07, de 19/06, procedeu transposio para a ordem jurdica interna da Directiva n 2002/15/CE de 11/03, relativa organizao do tempo de trabalho das pessoas (trabalhadores) que exeram actividades mveis de transporte rodovirio efectuado em territrio nacional e abrangidas pelo Regulamento (CE) n 3820/85, de 20/12, ou pelo Acordo Europeu Relativo ao Trabalho das Tripulaes dos Veculos que Efectuem Transportes Internacionais Rodovirios (AETR) aprovado, para ratificao, pelo Dec. Lei n 324/73, de 30/06. VA Directiva n 2002/15/CE apenas abrange os trabalhadores mveis que trabalham para uma empresa de transportes estabelecida num Estado-Membro e que participam em actividades mveis de transporte rodovirio abrangidas pelo Regulamento (CEE) n 3820/85 ou, quando aplicvel, pelo Acordo AETR. VIA Directiva 2002/15/CE ao referir-se apenas s actividades abrangidas pelo REG 3820/85, exclui do seu mbito a actividade de transporte rodovirio sujeita ao regime do REG 3821/85, de 20/12, pelo que o Dec. Lei n 237/07 apenas se aplica regulao dos tempos de trabalho das pessoas que exercem actividades mveis de transporte rodovirio ou afectos explorao de veculos automveis, dispensados da utilizao do aparelho de registo previsto no REG (CE) n 381/85. VIIPara condutores sujeitos utilizao do tarcgrafo, vigora o Regulamento (CE) n 561/2006, que estabelece regras em matria de tempos de conduo, pausas e perodos de repouso para os condutores envolvidos no transporte rodovirio de mercadorias e de passageiros. VIIIA partir do momento em que uma empresa de transportes rodovirios ficou dispensada da utilizao do tacgrafo, passou a estar sujeita ao regime aplicvel s actividades de transporte rodovirio no sujeitas ao aparelho de controlo, ou seja, ao regime que decorre do Dec. Lei n 237/07, de 19/06 e da Portaria 983/07, de 27/08.

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Jurisprudncia 5. TRC de 20/12/2011 (Felizardo Paiva), proc. n. 356/11.0T4AVR.C1 Sumrio: I- A norma do n 3 do art 551 do Cdigo do Trabalho de 2009 padece de inconstitucionalidade material, por violar o disposto no n 3 do art 30 da CRP, devendo, por esse motivo, ser recusada a sua aplicao.

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6. TRC de 26/04/2012 (Felizardo Paiva), proc. n. 162/11.1TTCTB.C1 Sumrio: I- Pese embora o n 2 do art 10 do D.L. n 273/07 refira que o empregador responsvel pelas infraces ao disposto no presente Dec. Lei, tal no dispensa a verificao de um juzo de imputao subjectiva quer a ttulo de dolo quer a ttulo de negligncia, sob pena de se estar a violar a constituio e a lei arts 30, n 3 e 8, n 1 do Dec. Lei n 433/82, de 27/10. II- A faculdade conferida pelo n 4 do art 39 do novo regime legal das contra-ordenaes laborais, aprovado pela Lei n 107/09, de 14/09 (permitindo ao julgador na elaborao da sentena basear-se em mera declarao de concordncia com a deciso condenatria da autoridade administrativa) apenas possvel quando dessa simples declarao resulte o cumprimento cabal do dever que sobre o julgador impende de fundamentar as suas decises quanto aos factos e quanto ao direito. III- A sentena penal ser nula, nos termos do disposto no art 379, n 1, al. c) do C. Proc. Penal, por omisso de pronncia, quando esteja em causa a apreciao de matria de facto que o arguido questionou na impugnao da deciso administrativa ou que tenha invocado em sua defesa e no julgamento havido no haja pronunciamento acerca dessa matria.

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Jurisprudncia

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Acrdos do Tribunal da Relao de vora

Acrdo de 22/04/2008 (Accio Proena), proc. n. 550/08

Acrdo de 04/05/2010 (Antnio Condesso), proc. n. 360/09.8TBPSR.E1 Acrdo de 18/10/2011 (Joo Lus Nunes), proc. n. 118/11.4TTEVR.E1 Acrdo de 20/03/2012 (Joo Nunes), proc. n. 38/11.2TTSTB.E1

Acrdo de 27/03/2012 (Joo Manuel Monteiro Amaro), proc. n.

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Jurisprudncia

Acrdos do Tribunal da Relao de vora 1. TRE de 22/04/2008 (Accio Proena), proc. n. 550/2008 Sumrio: I- O auto de notcia levantado, nas contraordenaes laborais, pelo inspector do trabalho quando no exerccio das suas funes verificar ou comprovar, pessoal e directamente, ainda que de forma no imediata, qualquer infraco s normas sujeitas fiscalizao da IGT (art 633, n 1 do CT). II- Atento o conceito que resulta dos arts 363, n 2 e 369, n 1 do Cd. Civil, o auto de notcia reveste as caractersticas de documento autntico, o que lhe confere a relevncia probatria a que alude o art 169 do CPP (que tem de considerar-se acolhido em processo contraordenacional ex vi art 41, n 1 do DL n 433/82 e tambm em processo contraordenacional laboral por fora do art 615 do CT). III- Assim, os factos materiais constantes do auto de notcia, como documento autntico que , consideram-se provados enquanto a autenticidade do documento ou a veracidade do seu contedo no forem fundadamente postas em causa.

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2. TRE de 04/05/2010 (Antnio Condesso), proc. n. 360/09.8TBPSR.E1 Sumrio: INo estabelecendo a Lei, expressa e claramente, a consequncia jurdica da omisso, pelo impugnante, do pagamento, em prazo, da taxa de justia, deve aplicar-se, em abono, o artigo 685.-D do Cdigo de Processo Civil. IIComo assim, a Seco de Processos deve notificar o impugnante para, em 10 dias, proceder ao pagamento omitido, acrescido de multa de igual montante, no inferior a 1 nem superior a 5 unidades de conta. IIIA sequente omisso do pagamento conduz ao no recebimento do instrumento de impugnao.
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Jurisprudncia

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3. TRE de 18/10/2011 (Joo Lus Nunes), proc. n. 118/11.4TTEVR.E1 Sumrio: I- O disposto no artigo 6. da Lei n. 107/2009, de 14 de Setembro, maxime quanto no suspenso dos prazos durante as frias judiciais, apenas se aplica aos actos processuais praticados nos processos de contra-ordenao na fase administrativa; II- Como tal, tendo a recorrente que praticar um acto na fase judicial, a contagem do respectivo prazo deve suspender-se nas frias judiciais em observncia ao que determina o artigo 144. do Cdigo de Processo Civil.

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4. TRE de 20/03/2012 (Joo Nunes), proc. n. 38/11.2TTSTB.E1 Sumrio: I- O prazo para a concluso da instruo na fase administrativa, previsto no artigo 24. da Lei n. 107/2009, de 14 de Setembro, meramente aceleratrio e disciplinar, no conduzindo a sua inobservncia nulidade ou caducidade do procedimento contraordenacional.

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Jurisprudncia

5. TRE de 27/03/2012 (Joo Manuel Monteiro Amaro), proc. n. 1167/11.8TBOLH.E1 Sumrio: INa vigncia do RCP no devida taxa de justia pela interposio de recurso para o tribunal da Relao da sentena que conheceu do recurso de impugnao judicial da deciso administrativa proferido em processo de contraordenao. IIMesmo em matria contraordenacional devem constar, da narrao acusatria, os factos relativos culpabilidade, devendo descrever-se o conhecimento (representao) e a vontade de realizao do facto material tpico (do tipo objetivo, isto , dos elementos objectivos, naturalsticos ou normativos, de uma infraco). IIIIn casu, no chega, na deciso da autoridade administrativa, descrever, resumidas as coisas, que a arguida agiu a ttulo de dolo. Era preciso dizer, especificando e concretizando, quem actuou, por forma consciente e voluntria, em clara violao dos seus deveres, praticando, desse modo, as infraes em anlise. Ora, na deciso da autoridade administrativa isso no foi feito, faltando, desde logo, factos que descrevam sequer quem era o responsvel, quem agiu em concreto. IVEsses factos deviam constar da deciso da autoridade administrativa (equivalente acusao) e, no constando, no podem ser levados sentena da primeira instncia (como o foram), sob pena de violao do princpio do acusatrio.

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Acrdos do Tribunal da Relao de Guimares

Acrdo de 27/09/2010 (Maria Augusta Fernandes), CJ, volume IV, pgs.

279 a 280 Acrdo de 06/11/2010 (Maria Jos Nogueira), CJ, volume V, pgs. 293 a 295

Ttulo: Contraordenaes Laborais Ano de Publicao: 2013 ISBN: 978-972-9122-51-4 Srie: Formao Inicial Edio: Centro de Estudos Judicirios Largo do Limoeiro 1149-048 Lisboa cej@mail.cej.mj.pt