FACULDADE DE DIREITO DO VALE DO RIO DOCE FADIVALE CURSO DE PS-GRADUAO LATO SENSU EM DIREITO PBLICO

A JUDICIALIZAO DA SADE

Helen Cristina Ribeiro Soares Ps-Graduao Direito Pblico

GOVERNADOR VALADARES MG FEVEREIRO - 2014

HELEN CRISTINA RIBEIRO SOARES

A JUDICIALIZAO DA SADE

Monografia apresentada ao Curso de PsGraduao Lato Sensu em Direito Pblico da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce FADIVALE, como requisito parcial e obrigatrio para obteno do ttulo de Especialista em Direito Pblico. Orientador:

GOVERNADOR VALADARES MG FEVEREIRO - 2014

HELEN CRISTINA RIBEIRO SOARES

Trabalho de Concluso de Curso submetido banca examinadora designada pelo coordenador do Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Pblico, da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce, como pr-requisito para obteno do ttulo de Especialista em Direito Pblico.

Aprovado em ___ de fevereiro de 2014 Por:

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Professor examinador 1

____________________________________
Professor examinador 2

____________________________________
Professor examinador 3

____________________________________
Coordenador do Curso de Ps-Graduao

Governador Valadares, ___ de _________ de ____.

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Aos meus familiares, pelo apoio incondicional.

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AGRADECIMENTOS

A todos os meus professores que contriburam para o meu crescimento pessoal e intelectual.

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RESUMO

A presente monografia tem por finalidade demonstrar a atuao judicial ante a efetividade das polticas pblicas, tema este, de extrema relevncia, no qual envolve a questo da independncia dos trs poderes da repblica, porm de imprescindvel convivncia harmnica entre si, com o objetivo de melhor desempenho e alcance do fim social, resguardados na Constituio ptria. Outrossim, verificou-se o equilbrio na aplicao entre os fundamentos reserva do possvel e o mnimo existencial, envolvidos na busca da positivao dos direitos sociais, destacando o direito sade. Por fim, ressaltamos ainda, ante a necessidade da preservao da dignidade da pessoa humana, a fundamental concretizao e materializao dos direitos sociais com intenso e responsvel envolvimento dos Poderes Legislativo, Executivo e em alguns casos o Judicirio, este na responsabilidade de dar efetivao s normas constitucionais no que tange a esses direitos.

Palavras-chave: Dignidade da Pessoa Humana - Direitos sociais Poder Judicirio Efetividade Sade Separao dos Poderes.

ABSTRACT

This monograph aims to demonstrate judicial action against the effectiveness of public policy, a topic of utmost importance, which involves the question of the independence of the three branches of government, but the essential harmonious coexistence with each other in order to best performance and reach of social order, enshrined in the Constitution homeland. Furthermore, there was a balance in the application of the grounds 'possible reserves' and 'existential minimum', positivization involved in the pursuit of social rights, especially the right to health. Finally, we emphasize, before the necessity of preserving human dignity, the achievement and realization of fundamental social rights with intense and responsible involvement of the Legislative, Executive and the Judiciary in some cases, this responsibility of giving effective rules constitutional with respect to such rights.

Keywords: Human Dignity - Social rights - Judiciary - Effectiveness - Health Separation of Powers.

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SUMRIO
1. 2. INTRODUO................................................................................................................ 7 A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO .................................................................... 8 2.1. 2.2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO POSITIVO ........................ 8 O CONTEXTO HISTRICO DO SURGIMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS .......... 11

2.3. A DELIMITAO, CLASSIFICAO E CONTROVRSIA DOS DIREITOS SOCIAIS .............................................................................................................................. 15 3. CONSTITUIO FEDERAL COMO FUNDAMENTO DO SISTEMA JURDICO DE SADE ................................................................................................................................ 19 3.1. DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ................................................................ 19 3.2. DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS SOBRE A SADE 20 4. O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS E OS LIMITES JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS ................................................................... 24 4.1. 4.2. 4.3. 5. 6. 7. A RESERVA DO POSSVEL ................................................................................. 24 O PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES ................................................. 26 O PRINCPIO SEPARAO DOS PODERES NA CONTEMPORANEIDADE ....... 28 O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS ATIVISMO JUDICIAL . 34 CONCLUSO ............................................................................................................... 37 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................. 39

1. INTRODUO

O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a atuao judicial ante o controle das polticas pblicas na rea da sade, sendo certo que normalmente tal matria concerne aos poderes Executivo e Legislativo. Logo, o estudo ser voltado justiciabilidade destes direitos sociais, seus desafios e perspectivas.

Outrossim, apresentar-se- os aspectos marcantes acerca da concretizao dos direitos sociais, principalmente mediante a atuao do Poder Judicirio, sendo certo que este, no raras s vezes assume papel fundamental de efetivao das normas constitucionais no que tange aos direitos sociais.

No entanto, ser demonstrado que os direitos sociais, ao lado dos direitos, liberdades e garantias, so direitos fundamentais do cidado, o que, por si s, revela que tal disciplina se refere ao dever do Estado em cumprir as disposies neste sentido.

E mais, ser apresentado ainda que o direito sade, previsto no artigo 196 da Constituio Federal de 1988, um direito essencial dos cidados e, como se no bastasse um dever do Estado coletivo e bem como objetivo.

Assim, a partir do estudo sistemtico da matria sero extradas as concluses a respeito da Judicializao da Sade, com enfoque em suas perspectivas e desafios. Conforme ser demonstrado a Jurisdio constitucional brasileira, ante o modelo atual de Estado democrtico de direito, possui um papel fundamental na efetivao desses Direitos sociais.

2. A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO

2.1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO POSITIVO

No que tange os diretos fundamentais, a sua histria

inicia-se a partir do

surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essncia e razo de ser residem justamente no reconhecimento e na proteo a dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem (SARLET, 2007, p. 43), pois de certa forma, a partir de uma viso histrica, a teoria dos direitos fundamentais surge antes mesmo da noo de Estado Direito.

H de se destacar que o surgimento dos direitos fundamentais est ligado a concepo jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII, pois estes direitos surgiram como direitos naturais bem como inalienveis dos seres humanos, sobre o aspecto de expresso de sua condio humana.

No entanto, evidencia-se que os direitos fundamentais nascem com a funo de delimitar a interveno daqueles que detinham o poder sobre os direitos individuais dos cidados, fazendo com que houvesse o reconhecimento por partes daqueles de uma existncia de direitos mnimos. Buscava-se, portanto, garantir um esfera de autonomia liberdade e segurana dos cidados face ao Estado e prosseguia-se esse objetivo atravs do Direito, ou seja, essencialmente atravs e a partir da existncia de uma Constituio e da subordinao de todos os poderes do Estado lei. (NOVAIS, 2004, p. 19)

Portanto, destaca-se que a teoria da personalidade jurdica do Estado ganhou prestgio nesse perodo, haja vista que para que as relaes entre Estado e indivduo pudessem constituir relaes jurdicas cumpria-se que o Estado fosse considerado como sujeito de direito, capaz de titular direitos e tambm obrigaes (BRANCO, 2002,

p. 108). Logo, tal teoria foi fundamental para que fosse possvel opor ao Estado os direitos fundamentais.

Assim, o ponto culminante do constitucionalismo no sculo XX seria a relao entre democracia e constitucionalismo. Destaca-se ainda a questo do entendimento entre a soberania popular, entendida como fundamento de legitimidade do poder poltico-jurdico, e a Constituio, sendo esta compreendida como marco dos poderes pblicos.

A partir da viso formal, existe um consenso doutrinrio de que a legitimidade dos direitos individuais remonta Inglaterra do sculo XVIII, onde o Rei Joo SemTerra foi forado a reconhecer uma srie de direitos atravs da Magna Charta Libertatum. Embora tal documento tenha servido simplesmente para garantir aos nobres ingleses alguns privilgios feudais, separando, em princpio, a populao do acesso a esses direitos consagrados no pacto, serviu como ponto inicial para a criao de determinados direitos e liberdades civis clssicos, tal como o Habeas Corpus, o devido processo legal, garantia de propriedade. Porm, ao longo dos sculos surgiram outros documentos escritos e manifestaes que demonstraram a enorme necessidade de garantia dos direitos individuais e sua proteo frente ao Estado onde pode se citar as declaraes de direitos inglesas do sculo XVII, tais como a Petition of Rights de 1628, Habeas Corpus Act, de 1679 e o Bill of Rights de 1689. No entanto, conforme ressalta Jorge Miranda:
duas linhas de foras mais prximas no nicas, nem isoladas dirigidas formao ao triunfo generalizado do conceito moderno de direitos fundamentais so, porm a tradio inglesa de limitao do poder (da Magna Charta ao Act of Settlement)e a concepo jusracionalista projectada nas Revolues Americana e Francesa. (MIRANDA, 2000, p.21)

Apesar de haver uma pequena divergncia doutrinria neste ponto, divergncia esta referente ao fato de no ser possvel determinar, ao menos com segurana, qual das declaraes de direitos (francesa ou americana) foi a primeira a surgir, cite-se como a primeira precursora a Declarao de Direitos do povo da Virginia, de 1776, cuja

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edio marca transio dos direitos de liberdade legais ingleses para o direitos fundamentais constitucionais.

Com o surgimento da Revoluo Americana foi rompida a tradio inglesa, atravs da criao de uma Constituio escrita, que distinguia a Constituio e os demais direitos bem como demonstrava a pretenso de limitao jurdica das possibilidades de qualquer autoridade estatal o que negava a soberania.

Outro ponto no menos importante, no intuito de introduzir fundamentos de uma nova ordem social, a Frana produziu a Declarao dos Direitos do Homem e o do Cidado, de 1789, tudo em nome da Razo Universal, em que positivou solenemente que qualquer sociedade que no estivesse assegurada a garantia dos diretos fundamentais nem estabelecida a separao dos poderes no possui constituio.

Verifica-se que a ideia moderna de Constituio surge atravs das revolues demoliberais burguesas com o intuito de assegurar e garantir as conquistas e os direitos adquiridos pela burguesia e superao estrutura social e ao modo de produo do perodo feudal. Portanto, verifica-se que a Constituio uma instituio jurdico-poltica e histrica.

No Brasil, a nvel nacional desde a redemocratizao, ou seja, principalmente a partir da Constituio Federal de 1988, os mais importantes tratados internacionais de proteo dos direitos humanos foram ratificados pelo Estado, o que a de se destacar no mbito dos direitos sociais, a ratificao do Pacto Internacional Dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1992, e do protocolo de San Salvador , em matria de direitos econmicos, sociais e culturais de 1996. Assim a democracia tornou-se uma condio e numa garantia dos direitos fundamentais e em geral, da prpria liberdade do homem (ANDRADE, 2004, p.25). Os direitos fundamentais, ento sentido somente podem ser exercidos a fim de contribuir para manuteno ou melhoria do sistema democrtico.

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2.2. O CONTEXTO HISTRICO DO SURGIMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS

Para compreendermos o significado dos direitos fundamentais, devemos levar em considerao que na concepo dos direitos do homem
encontravam-se os interesses de classe da burguesia e nomeadamente o receio que o alargamento da titularidade plena dos direitos fundamentais, mormente os polticos s camadas populares pudesse pr em causa aquilo que direito supremo. (NOVAIS, 2004, p.24)

Hodiernamente, ante a perspectiva de socialidade, os direitos fundamentais, concebidos enquanto liberdades civis clssicas e destinados proteo dos indivduos frente ao estado devem ser interpretados, luz das novas concepes impostas pelo desenvolvimento da sociedade, j que os antigos limites impostos dentro do quadro de Estado liberal no mais se sustenta.

Destarte, os impactos da industrializao e graves problemas sociais e econmicos dela decorrentes acaram por geram durante o sculo XIX diversos movimentos reivindicatrios alcanando o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social. Tal fato, aliado a demais fatores levou unio gradativa dos direitos sociais ao ncleo dos direitos fundamentais do homem, que meramente no existia. Branco ensina que o formalismo legalista no deu conta das crises econmicas e sociais que surgiram no final do sculo XIX e se acentuaram no sculo XX. (BRANCO, 2002, p.20).

Para alguns autores, o substrato genrico indispensvel ao nascimento dos direitos sociais na cultura poltica e jurdica na sociedade foi na ideia de unio entre os homens de relaes baseadas no carinho no amor, na amizade e na cooperao entre eles.

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Importante ressaltar que na origem desses direitos destaca-se a dignidade humana, no de alguns, mas sim, de todos. A busca constante por direitos e situaes de garantia, juntamente com a evoluo da sociedade fez com que emanasse essa nova variedade de direitos, no mais limitados ao critrio individual, mas diretamente ligados a uma noo de sociedade consubstanciada no bem-estar coletivo.

Logo, quando da mudana do Estado liberal para o social, houve uma mutao dos direitos fundamentais,
com a fundamentalizao dos direitos sociais, agora elevados categoria de direitos fundamentais; a reinterpretao dos direitos fundamentais luz de uma perspectiva social ou de socialidade; a generalizao da atribuio dos direitos polticos, como direito de voto e consolidao das regras da democracia poltica como indispensvel existncia do Estado de Direito; o surgimento de direitos atinentes certas categorias sociais (crianas, mulheres, minorias tnicas etc.) e dos chamados novos direitos (direitos do meio ambiente etc.). (NOVAIS, 2004, p. 33-34)

Porm, as caractersticas do Estado social apresentam-se mais diversificadas de que as do Estado liberal, pois os antagonismos ideolgicos, os desnveis de estgios de desenvolvimentos e as diferenas de culturas e de prticas sociais no s subjazem aos contrastes de tipos constitucionais como explicam realizaes e resultados variveis de pas para pas. (MIRANDA, 2000, p.23)

Assim, do ponto de vista do Estado social de Direito

(inconfundvel com outros tipos constitucionais de Estado do sculo XX) o dualismo imposto pela experincia: sejam quais forem as interpretaes ou subsunes conceituais, no pode negar-se a um e outros direitos a natureza de direitos fundamentais. (MIRANDA, 2000, p.23)

Neste sentido, torna-se cada vez mais visvel a necessidade de interveno do Estado na vida da sociedade, agora no apenas com garantia da segurana, propriedade e liberdade, mas com a exigncia de medidas de planejamento econmico e social construindo um sistema completo de prestaes sociais.

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Aps o sculo XIX, com a Revoluo Industrial, tambm comearam a surgir as primeiras conquistas dos movimentos sindicais em diversos pases, formando um conjunto de aspectos favorveis ao aparecimento dos direitos sociais em nvel constitucional no sculo XX, sendo as Constituies do Mxico 1917; Repblica Alem 1919; Brasil 1934. Sendo estas ainda, consideradas de baixa normatividade e eficcia duvidosa.

Os direitos sociais, agora j inseridos no ordenamento constitucional positivo, ocupando a esfera dos direitos fundamentais do homem, podem ser conceituados como prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais (SILVA, 2004, p. 285)

Tal assertiva aponta que estes direitos fundamentais nasceram entrelaados ao princpio da igualdade, no sentido material.

Assim, o nascimento dos direitos sociais se deu em funo do conhecimento de que liberdade sem igualdade no conduz a uma sociedade livre e pluralista, mas a uma oligarquia, vale dizer liberdade de alguns e no-liberdade de muitos. (PEREZ LUNO, 1993, p. 215)

Observa-se, pois, a evoluo dos direitos sociais que direciona sua ateno conferncia aos cidados dos direitos de participarem do bem-estar social, ligados diretamente ao princpio da igualdade e no mais para o cuidado da no interveno do Estado no mbito da liberdade individual. Destarte, o Estado almeja, por um lado, a estruturao e regulao da vida social a partir do impulso e da conformao estaduais, quer atravs de uma poltica econmica intervencionista, quer atravs da providncia das condies de existncia

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vital dos cidados, prestao de bens e servios e criao de infraestruturas materiais e ainda,
reconhece-se, e estimula-se a presso e o controle da sociedade sobre o Estado, visando a possibilidade de inflexo e apropriao social das decises polticas atravs da ao permanente e inconstitucionalizada dos partidos, grupos de interesse e organizaes sociais sobre os aparelhos do Estado. (NOVAIS, 2004, p. 31)

Nessa direo, os direitos sociais, que notadamente, acompanham a evoluo da sociedade, buscam assento no plano constitucional com novas perspectivas relacionadas segurana, diversidade e solidariedade.

Desta feita, a Constituio da Repblica de 1988, inaugurando uma nova ordem social, representou uma ruptura de modelo de direito e de Estado, a partir de uma perspectiva claramente dirigente e compromissria (veja-se, nesse sentido, a determinao constitucional da construo de um Estado social). (STRECK, 2006, p. 86)

Avergua-se, que as diversas espcies de direitos fundamentais foram sendo consolidadas conforme o poder dominante de cada classe social em variadas pocas. Assim, os direitos de 1 gerao/dimenso, surgidos poca da revoluo liberal tiveram a legitimao de direitos como a liberdade religiosa, direito de ir e vir, propriedade privada, liberdade de expresso, sendo estes considerados liberdades individuais.

J os direitos de 2 gerao/dimenso ou liberdades sociais, surgiram aps a revoluo industrial, evidenciando a ascenso do proletariado com reivindicaes de melhores condies de trabalho, sendo consagrados os direitos previdncia, salrio mnimo, frias, dentre outros. Por fim, os direitos direcionados proteo da coletividade em geral, quais sejam, direito ao meio ambiente, consumidor etc., surgiram no perodo ps-guerra, nascendo os direitos de 3 gerao/dimenso ou ainda direitos metaindividuais.

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2.3. A DELIMITAO, CLASSIFICAO E CONTROVRSIA DOS DIREITOS SOCIAIS

Existe uma multiplicidade de concepes acerca dos direitos fundamentais sociais, porm o objetivo do presente trabalho limita-se a uma explorao sistemtica dos direitos a uma contribuio material a ser promovida pelo Estado, na inteno de atender o mnimo das necessidades dos cidados, conservando o fundamento de sua dignidade, acolhendo assim, ao princpio da igualdade. O sentido objetivo dos direitos sociais nasce com um conjunto de normas atravs das quais o Estado leva a cabo sua funo equilibradora das desigualdades sociais (PEREZ LUNO, 1993, p. 183-184), assentando as relaes entre os cidados, gerando oportunidade e equilbrio a todos.

Assim, demonstra-se que os direitos sociais esto diretamente ligados ao princpio da igualdade material que
conectam-se ao propsito de atenuar desigualdades fticas de oportunidades objetivando o equilbrio de recursos na sociedade. Destarte, so direitos dependentes da existncia de uma dada situao econmica favorvel sua efetivao. Os direitos, aqui, se submetem ao natural condicionalmente de que no se pode conceder o que no se possui. (BRANCO, 2002, p.146)

Nesta direo, h um compromisso do Poder Pblico de oferecer sociedade em geral servios e prestaes pblicas bsicas concernentes as necessidades primrias de cada indivduo.

Porm, hodiernamente, h situado no Brasil e no mundo uma instabilidade jurdica no que diz respeito aos direitos fundamentais sociais, uma vez que a doutrina e jurisprudncia ptrias no esto pacificadas, sendo certo que desta forma surge

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diversas controvrsias, pois no resta ainda definido se tais direitos so deveres objetivos do Estado ou direitos subjetivos pblicos.
Neste sentido, surge um cenrio conflituoso e contraditrio, pois, enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado e, portanto, com o objetivo de limitar o poder os direitos sociais exigem, para sua realizao prtica, ou seja, para a passagem da declarao puramente verbal sua proteo efetiva, precisamente o contrrio, isto , a ampliao dos poderes do Estado. (BOBBIO, 1992, p. 72)

Assim, uma das grandes dificuldades em reputar os direitos sociais como direitos subjetivos pblicos reside em que os direitos subjectivos foram uma categoria criada pela dogmtica juspublicista para limitar a interveno do Estado, enquanto os direitos sociais so clusulas encaminhadas para impor e estabelecer os fins de sua actuao. (PEREZ, 1993, p. 186)

O cumprimento dos direitos sociais a prestaes acarreta o favoritismo de algumas fraes da sociedade e estas opes polticas exigem um procedimento democrtico para serem escolhidas tudo a apontar o Parlamento como a sede precpua dessas decises e, em segundo lugar, a Administrao. (BRANCO, 2002, p. 147)

Para o autor Gregrio Martnez, o ponto de partida dos direitos fundamentais sociais deve ser a desigualdade na distribuio das riquezas e da propriedade, que impede que muitas pessoas possam satisfazer por si mesmas suas necessidades bsicas. Trata-se apenas de tratar desigualmente os desiguais, por que os titulares dos direitos sociais, econmicos e culturais s devem ser aquelas pessoas que necessitam de apoio, e no quem no necessita. (MARTNEZ, 1998, p. 31 -32)

Porm, a Constituio Brasileira de 1988, antagonicamente, seguindo uma direo abrangente ressaltou nos artigos 6 e 7 uma extensa relao dos direitos sociais, econmicos e culturais abarcando toda sociedade, com caractersticas da universalidade e gratuidade, originais dos direitos fundamentais.

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Desta maneira, alguns posicionamentos diversos tambm surgiram sustentando que a titularidade dos direitos sociais no poderia estender toda populao, mas apenas, os desfavorecidos e discriminados. Todavia, a Carta Magna abrangeu seu contedo quanto a universalidade e gratuidade no que concerne tais direitos, que passaram a ser conferidos a todos, desviando-se, ao menos em tese, da pretenso de atingir uma igualdade efetiva entre as pessoas. (LEAL, Roger).

No que tange a gratuidade, considera-se que esta deveria ser progressiva, de maneira a amparar os mais desfavorecidos, e sucessivamente possuir um custo crescente para aqueles mais favorecidos financeiramente que podem arcar com a prestao dos servios pblicos essenciais.

Tais direitos compelem ao Estado o

dever de agir, quer seja para proteo dos bens jurdicos protegidos pelos direitos fundamentais contra a actividade (excepcionalmente, a omisso) de terceiros, quer seja para promover ou garantir as condies materiais ou jurdicas de gozo efectivo desses bens jurdicos fundamentais. (ANDRADE, 2004, p. 179)

As prestaes positivas tm um custo social, quer consistam em prestaes materiais, em face da escassez de recursos econmicos, quer consistam em prestaes jurdicas em face dos limites do poder estadual nas sociedades democrticas (livres e pluralistas). (ANDRADE, 2004, p. 185) Segundo o autor, para se tornarem direitos subjetivos certos necessitam de uma
atuao legislativa que defina o seu contedo concreto, fazendo opes polticas num quadro de propriedades a que obrigam a escassez dos recursos, o carter limitado da interveno do Estado na vida social e, em geral, a abertura caracterstica do prprio princpio democrtico (ANDRADE, 2004, p. 388)

Em resumo, as determinaes relacionadas aos direitos fundamentais sociais possuem normas jurdicas as quais so submetidas impostas positivamente ao

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legislador a realizao dos direitos consagrados na Constituio, sob pena de inconstitucionalidade por omisso. (ANDRADE, 2004, p. 399)

A Suprema Corte sustentou o posicionamento de que constitui ofensa Constituio Federal a omisso do Estado em efetivar o gozo dos direitos fundamentais por meio dos poderes competentes Executivo e Legislativo: A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-769 Rel. Min. Celso de Mello.) Entretanto, hoje se faz necessrio desviar do exclusivismo do Estado no desenvolvimento de atividades que conduzam efetivao de direitos econmicos, sociais e culturais, pois a Constituio pressupe ou faz apelo colaborao de entidades da sociedade civil, de entidades privadas ou afins conferindo

responsabilidades sociedade de forma geral. (MIRANDA, 2000, p. 389)

Neste sentido, resta demonstrado que os direitos sociais a prestaes no se direcionam apenas a proteo da liberdade e igualdade abstrata, mas encontram -se intimamente vinculados s tarefas de melhoria, distribuio e redistribuio dos recursos existentes bem como criao de bens essenciais no disponveis para todos os que deles necessitam. (SARLET, 2007, p. 300)

Assim, verifica-se ento que a direo para o cumprimento dos direitos sociais passa antes de tudo pela avaliao, no caso especfico, da situao factual de quem clama por determinada prestao social e, depois de averiguada o efetivo estado de necessidade daquele que postula bem como a incontestvel omisso inconstitucional do Estado na garantia do direito social em questo, em sentido diametralmente oposto

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a dignidade humana, poder-se- impor ao Estado o guarnecer a prestao material do bem jurdico tutelado.

3. CONSTITUIO FEDERAL COMO FUNDAMENTO DO SISTEMA JURDICO DE SADE

3.1. DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

A Constituio Federal evidencia a essncia do sistema jurdico brasileiro, haja vista que leis infraconstitucionais, componentes do ordenamento ptrio, no podem derrog-la, tampouco alter-la, o que de certo nisto que se baseia sua supremacia.

Destaca-se que, a Carta Magna possui unidade hierrquico-normativa, ou seja, todos os princpios e normas nela abarcados possuem igual validade, eis que o princpio da uniformidade constitucional uma ordenana da adequao do sistema jurdico.

As disposies constitucionais direcionam o sistema, porm os princpios transparecem com maior destaque as concepes diretivas bsicas de todo ordenamento jurdico. Segundo o autor Celso Antnio Bandeira de Mello princpio
, por definio mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. (MELLO, 2003 p.12)

Em consequncia, as disposies relacionadas sade, pertencentes ao ordenamento jurdico encontram amparo nos princpios jurdicos fundamentais da Constituio de 88, direcionando a proteo sade no Brasil.

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Os princpios compreendidos nos artigos 1 e 3 da Carta Magna fundamentam a proteo jurdica da sade e designam a possibilidade do legislador constituinte em sustentar os regulamentos do Estado e do sistema jurdico.

Desta maneira, os fundamentos, quais sejam, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, sociedade mais justa e solidria, e o fim da pobreza e das desigualdades sociais e regionais, bem como a promoo do bem de todos, so princpios determinantes para proteo constitucional da sade.

3.2. DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS SOBRE A SADE

A partir do final do sculo XIX comearam a ser implantadas no Brasil as primeiras polticas pblicas mais efetivas no mbito da sade, com adeso ao modelo campanhista marcado pelo uso de fora policial e imposio das autoridades.

Neste perodo, ainda no existiam aes pblicas curativas, sendo que estas ficavam por conta dos servios privados e do auxlio da sociedade atravs de obras caridade.

Nos anos 30 foram institudas as primeiras aes no que concerne a estruturao bsica do sistema pblico de sade que tiveram incio com as atuaes curativas. Eis que foi criado o Ministrio da Educao e da Sade Pblica, ocasio em que tambm foi criado o Instituto de Previdncia (IAPs), nos quais dispunham de aes pblicas curativas.

Contudo, tais prestaes pblicas estavam limitadas a classe de trabalhadores ligados ao respectivo Instituto. A sade pblica no era universalizada em sua

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dimenso curativa, restringindo-se a beneficiar aos trabalhadores que contribuam para os institutos de previdncia. (BARROSO, 2013, p. 8)

Mais frente, no perodo militar, os referidos Institutos foram unidos com a constituio do INPS - Instituto Nacional de Previdncia Social - sendo que, associados ao INPS, foram criados os servios de Assistncia Mdica e Domiciliar de Urgncia e a Superintendncia dos Servios de Reabilitao da Previdncia Social.

Neste perodo, a prestao do servio pblico na rea da sade contemplava uma minoria da sociedade brasileira, uma vez que a maioria no integralizava o mercado formal de trabalho.

Diante desta crtica realidade foram acentuados os debates em torno da problemtica sade pblica, tendo seu marco crucial na Assembleia Constituinte, na qual se deu origem ao Sistema nico de Sade SUS.

A prestao de servios pblicos relacionados sade passou a ser um direito de todos os brasileiros, trabalhadores ou no, conforme previso no artigo 196 da Constituio Federal de 1988. Sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas pblicas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso igualitrio s aes e servios para a promoo, proteo e recuperao. (VADE MECUM, 2012, p. 64-65)

A Constituio Federal atribuiu aos entes federados competncia para legislar sobre proteo e defesa da sade. Neste sentido, cabe Unio o estabelecimento das normas gerais, quanto aos Estados, suplementar a legislao federal e aos Municpios legislar sobre assuntos de interesse local.

No que tange formulao e execuo de polticas pblicas relacionadas sade, a Lei Maior instituiu competncia comum Unio, Estados e Municpios.

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Sendo assim, resta clara a necessidade de colaborao entre os entes federados, porm
a atribuio de tal competncia comum no significa que o propsito da Constituio seja a superposio entre a atuao dos entes federados, como se todos detivessem competncia irrestrita em relao a todas as questes. Isso inevitavelmente acarretaria a insuficincia na prestao dos servios de sade, com a mobilizao de recursos federais, estaduais e municipais para realizar as mesmas tarefas. (BARROSO, 2013, p. 8)

Em 1990 houve a regulamentao do Sistema nico de Sade atravs da instituio da Lei 8.080, na qual resta previsto um conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, na Administrao direta e indireta, sendo que a iniciativa privada tambm poder participar em carter complementar.

A Lei Orgnica da Sade fundamenta sua orientao nos princpios da universalidade, subsidiariedade e da municipalidade, sendo que o primeiro assegura a todos os cidados o alcance s aes e servios disponveis na rea da sade.

A diviso de competncias da Constituio Federal e da Lei 8.080, no que concerne sade, regula-se pela caracterizao da municipalizao e da

subsidiariedade.

Insta salientar, a efetivao de polticas pblicas da sade concentra-se nos municpios, no papel de ente local, porm, diante da ausncia daqueles, cabe a Unio e os Estados suplement-los. Eis que ocorre o princpio da descentralizao administrativa.

Ressalta-se ainda que as atividades em torno da sade pblica abrangem aes como atendimento materno-infantil, prestao de servios de saneamento bsico, preveno epidemiolgica, medicina preventiva, todos com previso na Constituio Federal, uma vez que

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o atendimento preventivo em geral, da gestante e da criana em particular, bem como as aes preventivas de epidemias, so medidas de sade pblica de necessidade e impactos coletivos, capazes de realizar a melhor relao custo- benefcio na matria, pois preservam as condies de sade do paciente evitando despesas maiores no futuro com aes de sade reparadoras. (BARCELLOS, 2002, p. 179)

Neste sentido percebe-se que o funcionalismo da sade pblica no est concentrado apenas em um poder ou em uma ao poltica pblica, mas em um conjunto de aes positivas envolvendo vrias atividades preventivas e repressivas, bem como, atuaes dos poderes Legislativo, Executivo e em casos excepcionais, o Judicirio.

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4. O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS E OS LIMITES JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

4.1. A RESERVA DO POSSVEL

Hodiernamente vrios estudos e pesquisas tm se desenvolvido em torno da doutrina majoritria alem, qual seja a reserva do possvel, na qual existe o entendimento de que da manuteno dos direitos subjetivos ao alcance da ao material de prestaes pblicas pelo Estado h um condicionamento de disponibilidade dos respectivos recursos.

Concomitantemente, a disposio quanto s prestaes positivas se submetem a discricionariedade das autoridades pblicas, atravs de composio de oramentos pblicos. Segundo o entendimento alemo, as prestaes materiais esto sujeitas reserva do possvel relacionando de maneira racional a prestao estatal e a real necessidade do indivduo.

Neste sentido,
a circunstncia de se tratar de condies mnimas, estritamente associadas dignidade da pessoa humana, implica uma maior vinculao constitucional do legislador democrtico, cumprindo a ideia da reserva do possvel, mesmo em termos financeiros, que s tem verdadeiramente sentido no que exceda esse mnimo. (ANDRADE, 2004, p.21)

De certo que os direitos e garantias individuais integram direitos positivos, sendo necessrio para sua concretizao um complexo de aes positivas por parte do Estado, na qual requer investimentos materiais, desprendimento de recursos financeiros e apoio especializado.

Verifica-se que para o alcance da concretizao dos direitos econmicos, sociais e culturais faz-se necessrio a disponibilidade econmica e financeira ligada

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diretamente ao Estado, sendo que, constatada a insuficincia de recursos materiais do ente estatal, no h que se falar em exigncia da imediata efetivao da prestao positiva.

Tal condicionamento material dos direitos sociais, faz deles, direitos sob a reserva do possvel
pelo que o correspectivo dever jusfundamental que impede sobre o Estado no , como nos direitos de liberdade, o de garantia da inviolabilidade e possibilidades jurdicas de concretizao de um espao de autodeterminao individual, mas antes o de, tanto quanto possvel, promover as condies ptimas de efectivao da prestao estadual em questo e preservar os nveis de realizao j atingidos. (NOVAIS, 2004, p. 294)

Contudo, as restries atribudas pela falta de recursos financeiros e materiais do Estado no podem exaurir o contedo do direito social sade, essencialmente quando inerente dignidade da pessoa humana. Destarte, resta afirmado que o postulado s tem sentido caso a prestao postulada ultrapasse os limites desse mnimo.

Neste direcionamento, para que o ente estatal possa argumentar sob a negativa da prestao material quanto efetivao de um direito social sob a justificativa da reserva do possvel, resta necessrio demonstrar que possui motivos fticos razoveis para deixar de cumprir, concretamente, a norma assecuratria de prestaes positivas. Assim, demonstrada ponderabilidade dessas razes, no poderia o Judicirio se substituir ao Administrador. (GUSTAVO, 1999, p. 110)

Ressalta-se que as limitaes impostas pela reserva do possvel ao processo de concretizao dos direitos fundamentais sociais, com grandes custos, traduzem -se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas de reclamadas. (STF ADPF 45/DF.Rel. Min. Celso de Melo DJ 04.05.2004. p. 12) Por fim, notrio que a

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limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gasta-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-seo estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. (BARCELLOS, 2002, p. 245-246)

4.2. O PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES

As primeiras teorias a respeito da separao dos poderes tiveram suas origens atravs do filsofo Aristteles, em sua obra Poltica, na qual abrigava a concepo de que o poder poltico nas mos de uma s pessoa, sujeito a todas as possveis desordens e afeies da mente humana era prejudicial, distinguindo as funes do Estado em deliberante, executiva e judiciria. (STF ADPF 3.367-1/DF Rel. Min. Cezar Peloso DJ 17.03.2006 p. 14)

Posteriormente, surge a notvel obra de Montesquieu, O esprito das leis, na qual consagrada a teoria da separao dos poderes.

No entanto, o fundamento da separao dos poderes, compreendida como teoria tcnico-organizadora, (distino entre as funes estaduais e distribuio de cada uma delas rgos diferentes, em nome, sobretudo da liberdade individual), surgiu modernamente com expresso na vida poltica no sculo XVII na Inglaterra. A realidade inglesa foi descrita atravs das obras de Locke e Montesquieu, na qual relatavam a evoluo das instituies inglesas. A ideia moderna de separao dos

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poderes confundiu-se com o fundamento da constituio mista, surgindo, desta forma, a teoria dos checks and balances, bem definida na Constituio dos Estados Unidos da Amrica. J a Revoluo Francesa utilizou a teoria de Montesquieu vinculando-a com a mxima da soberania popular regulamentada por Rousseau, na qual a separao dos poderes foi base fundamental do Estado de Direito Liberal e do constitucionalismo clssico.

Neste sentido, a separao do exerccio dos poderes do Estado intensificou-se na Era moderna, especialmente na Inglaterra, no pice da evoluo poltica at a difuso do Bill of Rights em 1689.

Assim, Locke, na Inglaterra, instituiu a primeira construo sistemtica da teoria da separao de poderes, decompondo-os em Legislativo, Executivo e Federativo. Ao Poder Legislativo, caberia a elaborao de leis que regulamentariam o uso da fora na comunidade civil. Ao Executivo, competiria a aplicao das leis aos membros da sociedade, e por fim, ao terceiro poder, caberia a atuao no relacionamento com outros Estados. O Poder Judicirio, ainda no era considerado um poder desvinculado dos demais.
Mesmo antes da instituio da obra clssica de Montesquieu, as teorizaes no que tange a separao dos poderes j apresentavam seus primeiros sinais, quando perceberam que necessria era a diviso do poder poltico, uma vez que este, concentrado em mos nicas inclina-se a desvios, qual foi mais tarde sintetizada na mxima de Lord Acton, todo poder corrompe, e tinham em vista ideal poltico muito claro: evitar, em nome da preservao da liberdade, os excessos, abusos e inconvenientes do poder ilimitado; a arbitrariedade estatal, enfim. (STF ADPF 3.367-1/DF Rel. Min. Cezar Peloso DJ 17.03.2006 p. 14.)

Desta premissa, extrai-se ento que, a fim de preservar a liberdade dos cidados, o poder no poderia se concentrar nas mos de uma nica pessoa, e sim ser distribudo entre pessoas distintas. De encontro arbitrariedade que leva o poder

incondicionado, foi instituda a tripartio dos poderes nas funes pblicas como meio de refrear o poder, garantindo assim, a liberdade individual.

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A elaborao clssica da separao dos poderes teve cunho poltico, no intuito de combater o absolutismo monrquico francs, defendendo assim, o liberalismo. Assim, seu principal objetivo era opor-se ao poder absoluto e no propriamente repartir/distribuir as funes pblicas do Estado.

Essas convices foram essenciais no direcionamento das teorias no plano de contenes e compensaes, representados nos checks and balances, revelando uma adequada resposta poltica no que concerne a necessidade de existncia de recursos no manejo recproco entre os poderes para que nenhum deles ultrapassasse seu limite institucional.

Neste seguimento, as Constituies ocidentais comearam absorver tal direcionamento poltico, sendo recepcionado j na Declarao dos Direitos da Virgnia em 1776 e em 1789, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, sendo este o ponto crucial para sua transformao em doutrina da teoria constitucional.

Sendo assim, necessrio se faz adequar a separao dos poderes aos tempos atuais, pois sua permanncia na qualidade de princpio, depender da sua adequao, enquanto prtica, s exigncias da sociedade aberta dos formadores, intrpretes e realizadores da constituio. (COELHO, ANO, p. 99)

4.3. O PRINCPIO SEPARAO DOS PODERES NA CONTEMPORANEIDADE

Seguindo a evoluo de tais concepes, a Constituio de 1988 desenvolveu sua estruturao institucional com independncia entre os Poderes, garantindo autonomia no exerccio das funes tpicas, assegurando autossuficincia financeira, administrativa e orgnica. No obstante, existem outras concesses de mtua cooperao e integrao, cujas finalidades so equilbrio entre os rgos e garantia da liberdade. Trata-se do Princpio dos Freios e Contrapesos.

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Assim, a integrao conjunta no controle do exerccio dos Poderes e o desempenho excepcional de papeis uns dos outros, so denominados de funes atpicas. Sendo estas demonstradas, por exemplo, atravs veto presidencial art. 66 1 e art. 84, inc. V; controle de constitucionalidade das leis art. 102, I, letra a, e 103; medidas provisrias art.62; o Conselho da Repblica art. 89 etc.

A separao dos poderes prescreve um fundamento de organizao poltica. Esta premissa estabelece que esses poderes podem propor suas funes de maneira totalmente diversa e isolada no Estado, cada um desempenhando seu papel de forma independente, e que razovel designar fronteiras. Contudo, a realidade dos fatos so outras, pois o Estado exerce funes bsicas como criao e aplicao do direito, sendo estas infra e supraordenadas. Assim, no razovel designar limites isolando tolamente funes entre si, j que a diferenciao entre criao e aplicao do direito, implcito aos princpios complementares do Poder Legislativo e Executivo no sentido mais abrangente tem apenas um carter relativo, a grande maioria dos atos do Estado, sendo, ao mesmo tempo, atos criadores e aplicadores de Direito. E impossvel atribuir a criao de Direito a um rgo e a sua aplicao a outro, de modo to exclusivo que nenhum rgo venha a cumprir simultaneamente ambas as funes. (SEPRA, 20002, p. 109)

O fundamento da separao dos poderes estabelece uma garantia instrumental contra a centralizao de poderes, de modo a preservar a liberdade dos indivduos na sociedade frente ao Estado. Neste sentido, embora, ele tenha se transformado em um princpio de fundamental importncia para organizao do Estado moderno, no pode ser considerado um valor em si mesmo, pois, sua formulao derivou da percepo histrica de que o poder concentrado, sem controle, tende sempre a ser exercido de forma abusiva, arbitrria ou caprichosa, em detrimento daqueles que lhe so subordinados. (BARCELLOS, 2002, p. 215)

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Neste sentido, percebe-se que as Constituies atuais regularizam o funcionamento apropriado das instituies, objetivando a adequada limitao do exerccio do poder do Estado.

Numa concepo de constituio mais recente, Canotilho ressalta que o fundamento da separao dos poderes
transporta duas dimenses complementares: 1- a separao como diviso, controle e limite do poder dimenso negativa; 2- a separao como constitucionalizao, ordenao e organizao do poder do Estado tendente a decises funcionalmente eficazes e materialmente justas (dimenso positiva). O princpio da diviso como forma e meio de limite do poder (diviso de poderes e balano de poderes) assegura uma medida jurdica ao poder do Estado e, consequentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurdicosubjetiva dos indivduos e evitar a concentrao do poder. O princpio da separao na qualidade de princpio positivo assegura uma justa e adequada ordenao das funes do estado e, consequentemente intervm com esquema relacional de competncias, tarefa, funes e responsabilidades rgos constitucionais de soberania. Nesta perspectiva, separao ou diviso de poderes significa responsabilidade pelo exerccio de um poder. (CANOTILHO, 2002, p. 250)

Outrossim, o considervel que, num estado constitucional de direito no ser tanto saber se o que legislador, o governo ou o juiz fazem so atos legislativos, executivos ou jurisdicionais, mas se o que eles fazem pode ser feito e feito de forma legtima (CANOTILHO, 2002, p. 250)

Na preservao dos direitos sociais o magistrado no pode

limitar-se a decidir de maneira esttica o que agora legtimo ou ilegtimo, justo ou injusto; ao contrrio, constitui, frequentemente responsabilidade do juiz decidir se determinada atividade estatal, mesmo quando largamente discricional ou a inrcia, ou em geral dado comportamento dos rgos pblicos -, est alinhada com programas prescritos, frequentemente de maneira um tanto vaga, pela legislao social e pelos direitos sociais. (CAPELLETTI, 1989, p. 22)

Assim sendo, a ampliao da atividade jurisdicional significa uma restrio do campo de conformao ou no denominado ensejo de suposio do legislador. Entretanto, o aperfeioamento da atividade legislativa e o refinamento interpretativo do direito constitucional processual constituem as condies bsicas para assegurar a

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pretendida legitimao da jurisdio constitucional no contexto de uma teoria de Democracia. Diante ento, de uma perspectiva jurdico -funcional e em busca do necessrio controle, os tribunais devem ser extremamente cautelosos na aferio da legitimidade das decises do legislador democrtico. (HABERLE, 1997, p. 44 e 49)

Assim, se a atribuio judicial de administrao dos atos legislativos acometida aos juzes, que observam sua disciplina intelectual e moral, ento o reexame judicial no ser uma intimidao separao dos poderes e ao imprio da lei, mas sua proteo. Contudo, no h uma soluo plena diante dessa questo. Face aos poderes pblicos, o juiz constitucional deve manter uma presena ativa no funcionamento das instituies do Estado e praticar uma autodisciplina razovel: a nica maneira de ter firmemente as rdeas da justia e de proteger eficazmente os cidados. (MODERNE, 2001, p. 112)

A diferenciao entre a criao da norma e a execuo, minorada, como oposio entre a norma abstrata e a deciso concreta; ao mesmo tempo, o juiz assume o papel de garantidor da unidade e da eficincia do sistema jurdico atravs de uma atividade cada vez mais determinada de concretizao criativa da norma. (VARI, 2001, p. 169) Todavia, historicamente, o principio da diviso de poderes no se refletiu num equilbrio abstrato e neutral, vindo, sobretudo a resultar numa hegemonia do poder legislativo, entendido como poder supremo dentro do conjunto dos poderes do Estado. (NOVAIS, 2004, p. 25)

Neste sentido, no se pode destacar este princpio como dificuldade ou termo para interveno judicial no campo dos direitos sociais enquanto no adequarmos com os novos modelos do Estado social e democrtico de direito, resultado da evoluo da sociedade e da necessidade da garantia dos direitos fundamentais.

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A orientao contempornea, no que concerne o Estado Social, que a separao de poderes seja
essencialmente entendida como um processo de distribuio e integrao racionalizadas das vrias funes e rgos do Estado, de forma a limitar as possibilidades de exerccio arbitrrio do Poder e garantir, por outro lado, as condies da maior eficincia da atuao estatal, sem prejuzo, todavia, do respeito pelos direitos e liberdades fundamentais. (NOVAIS, 2004, p. 25)

Hodiernamente, o princpio de freios e contrapesos institui que o Judicirio, enquanto poder autnomo deve atuar at o ponto de seus limites dentro de sua competncia. Trata-se de que, onde o legislador ou administrador estiver deixando de cumprir seu papel institudo pela Constituio, dar-se- flexibilizao desses limites, o que poder permitir, consequentemente, uma ampliao no campo de atuao dos magistrados, de maneira a efetivar o papel de fiscalizador da Constituio e manter o equilbrio institucional.

Nesta direo, no h que se falar em Poder Judicirio intervencionista, porm, este poder, controlar a falta de qualidade das prestaes dos servios bsicos e exigir a implementao de polticas sociais eficientes, no podendo as decises da Administrao pbica se distanciar da programaticidade principiolgica da constituio. (KRELL, 2002, p. 95 e 97)

Destarte, percebe-se que o princpio da separao dos poderes conserva-se integralmente vlido e importante em sua essncia. A concentrao de poder ainda demostra perigo aos direitos individuais e, desta maneira, restringi-lo atravs da diviso de seu exerccio continua sendo necessrio.

Deste modo, o Poder Judicirio dotado de dispositivos especficos e garantias institucionais constitucionais com a finalidade de elucidar conflitos individuais ou coletivos inerentes questes judicirias, assim, no configura competncia do

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judicirio a apreciao de matrias relacionadas prestao de servios inerentes aos direitos sociais de natureza poltica.

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5. O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS ATIVISMO JUDICIAL Aps a delimitao traada no campo da atuao judicial na busca da efetividade dos direitos sociais, suscita o desafio de harmonizao entre a interveno judicial no controle da efetivao destes direitos e os fundamentos relacionados na seara de atuao dos outros poderes.

Notrio que, mesmo diante do reconhecimento da necessria atuao do Poder Judicirio na eficcia dos direitos sociais, sempre no intuito de preservar ou resguardar o mnimo existencial como essncia do princpio da dignidade da pessoa humana surge grandes dificuldades na busca de recursos efetivos e positivos que confiram eficincia plena deciso judicial.

So crescentes os debates em volta da justiciabilidade dos direitos sociais ou das expectativas de aplicao prtica e positiva dos princpios garantidores desses direitos pelo Poder Judicirio, atravs de provocao da parte legtima.

Contudo, o marco essencial da legitimidade do controle jurisdicional de polticas pblicas se encontra em determinar como ele pode ser feito. A maioria dos doutrinadores, favorvel justiciabilidade dos direitos sociais, compem seus argumentos at o ponto de aplicao prtica da deciso do juiz, e ento rementem ponderao no caso concreto, associando-o a outras cincias empricas ou no. Alm do mais, necessrio se faz entender at que ponto pode atuar o Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas sem que haja interveno nos outros poderes.

sabido, no est previsto na competncia ordinria do Poder Judicirio a atribuio no que concerne a formulao e implementao de polticas pblicas, uma vez que tal seara compete aos Poderes Executivo e Legislativo.

As polticas pblicas aes conferidas Administrao Pblica no sentido de atribuir efetividade aos direitos consagrados pela Constituio, e no um controle das

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aes do Legislador.

Portanto, pode-se afirmar que, a poltica

como conjunto de normas e atos, unificada pela sua finalidade. Os atos, decises ou normas que a compem, tomados isoladamente, so de natureza heterognea e submetem-se a um regime jurdico que lhes prprio. O juzo de validade de uma poltica, seja empresarial ou governamental, no se confunde nunca com o juzo de validade das normas e dos atos que a compem. Uma lei, editada no quadro de determinada poltica pblica, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta ltima o seja. Inversamente, determinada poltica governamental, em razo da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada incompatvel com os objetivos constitucionais que vinculam a ao do Estado, sem que nenhum dos atos administrativos, ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais . (COMPARATO, 1997, p.19)

Na crescente busca da concretizao dos direitos sociais, por vezes, as decises do Poder Judicirio, acabam por refletir no cenrio socioeconmico da Administrao, razo pela qual, necessrio se faz o reconhecimento de que determinadas medidas so, por natureza e exigncia ftica, de alada do Legislador, em face de sua legitimao poltica, na medida em que resultaria de um amplo processo de discusso, assumindo, ao final, carter genrico e uniforme, na condio de lei em sentido material e formal. (SARLET, 2007, p. 336)

Contudo, manifesto que o Poder Judicirio exerce um importante papel na efetivao dos direitos sociais, quando a deciso do administrador, em sua discricionariedade, no alcana o fim que se espera.

Hodiernamente, a jurisprudncia brasileira vem tecendo conceitos em torno da discricionariedade da Administrao Pblica, admitindo o controle de mrito dos atos discricionrios. No que tange inconstitucionalidade por omisso, e ao adotar-se uma formulao mais elaborada, dominante na jurisprudncia e doutrina alems, h omisso legislativa sempre que o legislador no cumpre, ou cumpre insatisfatoriamente, o dever constitucional de concretizar imposies constitucionais concretas. (ANDRADE, 2004,

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p.395)

Derradeiro a matria da eficcia do direito, passamos anlise quanto ha razoabilidade na pretenso deduzida pelo cidado perante o Judicirio, ou seja, se o indivduo se mostra como parte legtima ou ainda, se o objeto pleiteado juridicamente possvel.

Neste sentido, a jurisprudncia constitucional alem firmou entendimento na direo de que

a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do razovel. (SARLET, 2007- p. 304)

Assim sendo, percebe-se que alm da observao quanto aos limites constitucionais no que tange interveno jurisdicional na implementao das polticas pblicas reserva do possvel, separao dos poderes etc. e ainda a efetividade dos direitos fundamentais sociais atravs da atuao dos magistrados forma de positivao, contedo mnimo, determinabilidade etc. necessrio se faz ainda que a pretenso deduzida pelo cidado seja no mnimo razovel, demonstrando realmente que no possui condies ou meios para atingir a prestao bsica por seus prprios meios.

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6. CONCLUSO

A recognio dos direitos sociais na Constituio Federal criou uma atmosfera propcia para que o Poder Judicirio passasse a atuar de maneira importante na implementao e promoo das polticas Pblicas. Num parmetro normativo constitudo pela imposio de limites atuao do Estado, em busca da proteo do indivduo, com a positivao dos direitos sociais, passa-se a exigir prestaes proporcionadas pelo Estado. A positivao estatal, ao ensejar a criao e efetivao de polticas pblicas, faz com que tais direitos adquiram roupagem coletiva.

A administrao individual dos direitos sociais no suficiente para o ajuste e satisfao das necessidades no que tange as aes estatais. Porm, as implicaes coletivas de tais direitos sociais requerem o reconhecimento dos problemas na operacionalizao e concretizao dos mesmos.

Assim, num cenrio de deficincia prestacional pblica, para que se atinja a necessria eficincia pblica, faz-se necessrio uma racionalidade quanto alocao dos recursos pblicos. Nesse sentido, ao ser atribudo ao Poder judicirio a direo de polticas sociais, torna-se imprescindvel a utilizao de critrios econmicos, alm da autoconteo.

Destarte, o Poder Judicirio possui legitimidade para atuao quanto aos controles de polticas pblicas, essencialmente quando conferir efetividade ao direito sade. Contudo, diante de impossibilidades reais de cumprimento, que por vezes fogem da rea de atuao do magistrado e ainda quando no se tratar de ofensa dignidade da pessoa humana. Este deve limitar-se declarao de inconstitucionalidade por omisso do legislador ou administrador.

A percepo do mnimo social deve ser considerada no apenas pelo judicirio na busca da garantia de aplicabilidade direta e eficcia imediata dos direitos sociais, mas tambm nas esferas do executivo e legislativo que devem direcionar suas aes

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no sentido de garantir o mnimo de prestaes garantidas constitucionalmente a atingir toda sociedade.

Por fim, considera-se que o direito sade, com previso constitucional, no pode ser considerado como um direito subjetivo individual. Ao contrrio, deve ser interpretado como um direito da coletividade ao acesso s prestaes bsicas neste contexto.

Desta forma, quando violado a essncia dos direitos sociais atingindo a dignidade da pessoa humana, o Judicirio estar legitimado para interferir e corrigir a atuao estatal. Assim, diante de adversidades na eficcia dos direitos sociais, precisamente do direito social sade, e ainda, nos limites da interveno jurisdicional na busca da efetividade de tais direitos, mostra-se evidente uma exigncia do Estado social na preservao da dignidade da sociedade.

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