Teora del Estado y Gobernabilidad Democrtica

MDULO III
DEFENSA DE LA CONSTITUCIN

Contenido
INTRODUCCIN ..................................................................................................................................... 3 3. DEFENSA DE LA CONSTITUCIN ......................................................................................................... 4 3.1. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL ................................................................................................ 4 3.1.1 Orgenes y caractersticas .......................................................................................................... 4
3.1.1.1. Experiencia anglosajona .................................................................................................................... 5 3.1.1.2. Experiencia europea-continental ...................................................................................................... 9

3.1.2. Sistemas de control de constitucionalidad .............................................................................. 13

3.1.2.1. El sistema de control poltico .......................................................................................................... 13 3.1.2.2. El sistema de control jurisdiccional ................................................................................................. 14

3.1.3. El control de la constitucionalidad peruana: El papel del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial en el Per .............................................................................................................................. 17
3.1.3.1. El Tribunal Constitucional ................................................................................................................ 18 3.1.3.2. El Poder Judicial ............................................................................................................................... 19

3.2. LA ANORMALIDAD CONSTITUCIONAL ........................................................................................... 21 3.2.1. Definicin y caractersticas de la anormalidad constitucional ................................................ 21
3.2.1.1. La normalidad constitucional .......................................................................................................... 22 3.2.1.2. La anormalidad constitucional: El rgimen de excepcin ............................................................... 25

3.2.2. Los Estados de excepcin en la Constitucin peruana ............................................................ 30

3.2.2.1. El estado de emergencia ................................................................................................................. 31 3.2.2.2. El estado de sitio ............................................................................................................................. 32

3.2.3. Los estados de excepcin y los derechos humanos ................................................................. 33

3.2.3.1. Ncleo intangible de los derechos fundamentales ......................................................................... 34 3.2.3.2. Garantas judiciales ......................................................................................................................... 35

3.2.4. El rol de las Fuerzas Armadas en los Estados de excepcin .................................................... 36

3.2.4.1. El orden interno............................................................................................................................... 36

Introduccin
En esta unidad analizaremos los orgenes y las caractersticas de la jurisdiccin constitucional, luego revisamos los sistemas de control de la constitucionalidad dados en la historia, con la finalidad de analizar crticamente nuestro sistema actual. Tambin desarrollaremos la definicin y caractersticas de los supuestos de anormalidad constitucional, a fin de revisar nuestra regulacin en materia de estados de excepcin; a partir de ello analizaremos la situacin de los derechos humanos y el rol de las Fuerzas Armadas en tales situaciones excepcionales.

3. Defensa de la Constitucin
3.1. La jurisdiccin constitucional
Debemos sealar que la Constitucin establece instituciones como la justicia constitucional con el fin de controlar el poder, hacer respetar los derechos fundamentales y cuidar los derechos de las minoras. Si bien en un sistema democrtico la autoridad es elegida a travs del pueblo, esta puede ser susceptible de terminar cometiendo todo tipo de excesos contra sus adversarios o contra cualquier ciudadano, si es que ejerce el poder sin control. Por ello, las personas con poder, pblico o privado, deben estar siempre controladas, mediante la Constitucin y la Ley. 3.1.1 Orgenes y caractersticas Csar Landa refiere que el control del poder es base de la democracia constitucional contempornea. Existen diversas formas de tomar precauciones auxiliares:

Manteniendo el contenido esencial de la democracia moderna: evitar la tirana. Asegurando la divisin del poder. Protegiendo los derechos y libertades ciudadanas consagradas en la Constitucin, mediante la justicia constitucional.

Los orgenes de una jurisdiccin constitucional se han dado en latitudes, tiempos y pautas distintas; son dos las tradiciones jurdicas: la anglosajona, commonlaw, o la europea continental, Rechststaat 1. 3.1.1.1. Experiencia anglosajona 2 El origen del constitucionalismo contemporneo anglosajn se dio en dos espacios fundamentales: Inglaterra Se remonta al siglo XVII entre el gubernaculum y la jurisdiction; es decir, entre el despotismo de los monarcas y la libertad de los sbditos. En la praxis constitucional encontr soluciones transitorias en pactos y normas fundamentales, las mismas que fueron recogiendo la idea de la existencia de las leyes y derechos supremos fuera del alcance del rey e inclusive del Parlamento. Asimismo, se empez a gestar con el inicio del establecimiento de lmites al gobierno; cuando el clebre juez Edward Coke afirm que el derecho natural estaba por encima de las prerrogativas del rey; de esta manera fueron sentadas las bases de lo que posteriormente sera el control constitucional de las leyes por parte de los jueces. Si bien Coke no cre el control de constitucionalidad de las leyes, s insert elementos bsicos que le dieron a las colonias un slido sustento jurdico 3. En tal sentido, este derecho superior o commonlaw se transformara en los derechos naturales que postul Locke a finales de siglo XVII, los que fueron progresando en Inglaterra con la idea de la existencia de un

CAPELLETTI, Mauro. Comparative constitutional law, cases and materials.Californoa, TheBobbsMerrilCompany, 1979. pp. 1-18. 2 LANDA, Csar. Constitucionalismo democrtico y jurisdiccin constitucional. Materiales de enseanza de Derechos Constitucional 2, Lima, PUCP. pp. 416-424. 3 GARCA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal Constitucional (2.aed.). Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 1944, p. 27.

conjunto de derechos naturales de los hombres, que fueran superiores a las potestades del gobierno, y que luego se convergiran en un conjunto de derechos fundamentales, como la libertad personal y la propiedad, que seran inviolables por el gobierno. A travs del proceso de parlamentarizacin, Inglaterra aportara la doctrina constitucional del poder soberano del Parlamento, que progresivamente fue sustituyendo a la del monarca. De esta forma se enmarc el proceso constitucional y de democratizacin de la monarqua parlamentaria inglesa, poniendo lmites a los excesos del poder gobernante, y se afianz el sistema poltico ingles hasta nuestros das, segn el cual el Parlamento constituye la fuente poltica fundamental de donde emana la soberanas As, en Inglaterra, la oposicin poltica al gobierno no solo es un derecho, sino un deber; en virtud del cual, frente al gobierno electo por el pueblo, la oposicin tambin electa por el pueblo forma un gabinete en el Parlamento para controlar y fiscalizar al gobierno del rey. Sobre estos principios, en Inglaterra se hizo irrelevante contar con una Constitucin escrita, una corte constitucional o una declaracin de garantas de derechos bsicos, porque la hegemona parlamentaria se estableci como una regla fundamental de la Constitucin no escrita en este pas. A la vez, Inglaterra rechaz de modo terminante la revisin judicial de sus leyes, pues sera como poner al Poder Judicial por encima del Poder Legislativo. Sin embargo, esto no fue un obstculo para que se respete y asegure los derechos de los ciudadanos. Cabe sealar que con la incorporacin de Gran Bretaa a la Unin Europea, la ratificacin de la Convencin Europea de Derechos Humanos y el sometimiento a los tribunales europeos que de esos tratados se derivan, en ese pas se viene modificando progresivamente la pura
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doctrina de la soberana parlamentaria, para tutelar los derechos fundamentales de las personas ante los excesos del poder. Por lo cual, el Parlamento Britnico est discutiendo la necesidad de adoptar una Constitucin escrita a fin de facultar a los jueces a que hagan un control difuso de las leyes que la contradigan 4; esto, propio de la globalizacin y la integracin supranacional europea. Norteamrica Como lo sealamos, Inglaterra (cuna del commonlaw) se caracterizaba por desconocer la divisin de Poderes, e ignorar el control de la constitucionalidad; por eso sus colonias de Amrica llegaron a planteamientos contrapuestos: un modelo constitucional diferente al ingls. As, mientras que en Inglaterra se asent la doctrina de la supremaca absolutista del Parlamento, los colonos americanos rechazaron dicha doctrina y asumieron que la soberana del Parlamento era ilimitada. Ello como consecuencia de que el Parlamento britnico en el que no tenan representacin dictara leyes tributarias que los afectaron. Esa fue una de las razones fundamentales que desencaden la guerra delas colonias contra los ingleses y, como consecuencia, la independencia de los Estados Unidos en el ao 1776. Pese a la ruptura con Inglaterra, Estados Unidos adopt las instituciones constitucionales inglesas clsicas, aunque con una ptica moderna. Mantuvo el principio de que una ley ordinaria no poda violar el derecho comn superior, aun cuando esta fuese aprobada por los representantes de la voluntad popular, porque hay derechos naturales de los hombres que ni la propia soberana popular puede vulnerar.
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GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Un paso capital en el Derecho Constitucional britnico: El poder de los jueces de enjuiciar en abstracto y con alcance general las leyes del Parlamento por su contradiccin con el Derecho Comunitario. En Rie, vol. 21, n. 3. Madrid, CEC, 1994, pp. 721-743.

Fue as que se dio el emblemtico caso Marbury vs. Madison, en el que el juez Marshall consagr el principio jurdico de la supremaca constitucional. En el cual afirm 5:

La constitucin es una norma suprema, inmodificable por normas ordinarias, o su nivel es el de la una norma legal legislativa, y, como otras leyes, es modificable cuando la legislatura se complazca de alterarla. Si la primera parte de esta alternativa es verdad, entonces, una ley del legislativo contraria a la constitucin no es derecho; si la ltima parte es verdad, entonces las constituciones escritas son ensayos absurdos, de parte del pueblo, para limitar el poder en su propia naturaleza ilimitable.

Judicial review Por lo que, el control constitucional de las leyes lo que en la tradicin norteamericana se llama judicial review (revisin judicial) es la piedra angular del constitucionalismo americano; asimismo, afianza el valor normativo supremo de la Constitucin: la hace inmune a que las leyes ordinarias la violen, y que, incluso, se impliquen judicialmente en un caso concreto, al ser opuestas e inferiores a esta. De tal manera la Constitucin protege tambin a las minoras. Esto significa que el principio de la mayora democrtica solo es vlido en funcin de que sus decisiones legislativas estn conformes con las normas y valores de la Constitucin de los Estados Unidos. Los jueces y el Tribunal Supremo deben aplicar el judicial review, este ltimo resuelve en final instancia los casos y controversias constitucionales de forma definitiva y vinculante, lo cual significa que su decisin es de obligatorio cumplimiento para todos los jueces y cortes que deban pronunciarse sobre esa norma en un proceso judicial concreto. Por lo tanto, como lo seala Csar Landa, la justicia constitucional en los Estados Unidos ha logrado encontrar en el judicial review un instrumento fundamental; ha logrado limitar los poderes privados adems del gubernamental, alcanzando un importante desarrollo de la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales, sobre todo en la libertad de la opinin pblica y derecho de la privacidad.
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LOWELL, Jeffrey y Oliver, Dawn. The changing constitution.Oxford, Clarendon Press, 1985, p. 25.

3.1.1.2. Experiencia europea-continental 6 La justicia constitucional en los pases europeos basados en el rechtsstaat tuvo un desarrollo distinto que en el mundo anglosajn. La democracia constitucional europea se desarroll en la lucha por implantar sistemas liberales contra el rgimen monrquico absoluto, lo cual produjo como consecuencia el fortalecimiento del Parlamento como primer poder del Estado frente al Poder Ejecutivo monrquico. En ese contexto, no se hall en la Europa continental monrquica una tradicin judicial independiente, ni portavoz del derecho natural, que limitase los excesos del poder, como s sucedi en Estados Unidos, donde la justicia constitucional se origin como instrumento judicial de la proteccin de derechos individuales. En Europa, en cambio, la justicia constitucional fue creada con la necesidad de fortalecer la democracia contra los poderes absolutistas, en su transformacin del constitucionalismo del Estado liberal burgus europeo y la bsqueda de la proteccin eficaz de los valores constitucionales 7. Democracia representativa En efecto, en el siglo XIX, producto de la Revolucin Francesa, se institucionalizaron las monarquas constitucionales, a travs de su democracia representativa, que aseguraba un consenso democrtico solo a minoras en el poder (debido al prototipo de sufragio que estaba establecido en la democracia liberal, el cual era limitado para un grupo de personas). Si bien en esa poca los tericos liberalistas compartieron la idea de que el Congreso era la expresin mxima de poder democrtico, asentado en los principios de la separacin de poderes, la soberana de la representacin y el principio de legalidad, dados los lmites que presentaba la justicia, en los que
6 LANDA, Csar. Constitucionalismo democrtico y jurisdiccin constitucional. Materiales de enseanza de Derechos Constitucional 2. Lima, PUCP,pp. 425-433. 7 PREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y divisin de poderes. Madrid, Tecnos, 1988, pp. 34-52.

esta poda perderlo todo y la poltica ganar nada, se observ casos de ejercicios arbitrarios del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo contra las clases trabajadoras emergentes, como fruto del tipo de sufragio restringido. Es as que a finales del siglo XIX, con la oposicin social, las clases emergentes se integraron progresivamente al proceso poltico a travs del sufragio de los obreros industriales, de los obreros agrcolas y luego de las mujeres, hasta lograr el sufragio universal. De esa manera, la oposicin logr tener representatividad en el parlamento con ideologas socialistas y comunistas, lo que termin produciendo una crisis de la legitimidad constitucional del Estado liberal, y dando lugar a que se planteara bases alternativas del Estado social 8. Replanteo del pacto poltico En tal sentido, la transformacin sociopoltica abri un abismo entre la realidad poltica y la realidad jurdica, lo que exigira una necesidad de replanteo del pacto poltico, pero con una reformulacin jurdica, como pacto constitucional. En ese escenario poltico se dio inicio, en la praxis poltica, a la idea de Hans Kelsen sobre el control judicial de las leyes, a travs de un Tribunal Constitucional como la mxima expresin de la racionalizacin y la defensa del Estado de derecho contra los peligros dictatoriales de las nuevas y transitorias mayoras parlamentarias 9. Simultneamente, en la formacin de la justicia constitucional europea, se encuentra el debate sobre quin debera ser el guardin de la Constitucin. Kelsen acept indiscutiblemente la legitimidad del sistema democrtico establecido y postul a un rgano independiente, el Tribunal Constitucional, como la medida tcnica ms eficiente para garantizar la eficacia de la Constitucin, mediante la anulacin de las leyes inconstitucionales dictadas por los parlamentos, lo que provocara una defensa de los valores polticos que se admiten como evidentes, por medios y mecanismos jurdicos.
FORSTHOFF, Ernst. Concepto y esencia del Estado social de Derecho. En: El estado social. Madrid,CEC, 1986, pp. 71 y ss. 9 KELSEN, Hans. Lagaranta jurisdiccional de la Constitucin. En: RDP, XXXV, Ann 1928, Topos Verlag, Vaduz, 1982, pp. 197-257, 252253.
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Sin embargo, Schmitt cuestionaba que un organismo judicial, como el Tribunal Constitucional, fuera competente para dictaminar el contenido material de las leyes, debido a que su sujecin a la ley era una premisa de su independencia frente al poder poltico. En palabras de Schmitt:

Lo ms cmodo es concebir a la resolucin judicial de todas las cuestiones polticas como el ideal dentro de un Estado de derecho, olvidando que con la expansin de la Justicia a una materia que acaso no es ya justiciable solo traera consigo perjuicios para el Poder Judicial. La consecuencia no sera una judicializacin de la poltica, sino una politizacin de la justicia.

No obstante, las transformaciones sociales y polticas de comienzos del siglo XX crearon la necesidad de reformar al Estado liberal en un Estado de bienestar. Este proceso llev a una mejor racionalizacin del poder, que se expres jurdicamente en la Constitucin de Weimar de 1919, con la que se inaugur en Europa el Constitucionalismo social, que facult la intervencin del Estado en la vida econmica y social, e incorpor un conjunto de derechos sociales y econmicos en la Constitucin. Kelsen y Schmidt: constitucionalidad de las leyes Fue as que en el debate latente entre Kelsen y Schmitt, a fines de la dcada de1920, se plante que si el Tribunal Constitucional actuaba como un legislador negativo, significara que podra extenderse sus atribuciones, con lo cual se desvirtuara as el equilibrio entre poderes (con el Legislativo y el Ejecutivo). Sin embargo, la realidad histrica demostr que los tribunales judiciales de la Repblica de Weimar no estaban a la altura para tutelar las libertades, y menos an para disputarles a los legisladores la definicin del contenido material de los derechos fundamentales.
Schmidt 11

De esta manera, quedaron selladas las graves dudas sobre la capacidad de la justicia ordinaria para poder asumir la responsabilidad del control de la constitucionalidad de las leyes, lo cual llev a la imperiosa necesidad de contar con un organismo independiente del Poder Judicial para controlar la legislacin de los poderes polticos. Sin embargo, en la dcada de 1930 se estableci en Europa gobiernos totalitarios: Mussolini en Italia. Hitler en Alemania. El fascismo en Espaa, con Franco. Adems, ocurri la implantacin de gobiernos autoritarios, en diferentes formas, en los pases de Europa Central. Estos caudillos asumieron el poder y gobernaron a travs del terror del Estado, eliminando la oposicin poltica, implantando estados de emergencia, asumiendo facultades extraordinarias que los llevaron a detentar todo el poder; asimismo, subordinaron la Constitucin a su voluntad y eliminaron los valores bsicos del Estado de derecho, como la libertad, la igualdad, y la divisin y el control entre los poderes. Por esa razn, con la victoria de los gobiernos demcratas en la Segunda Guerra Mundial, apareci como ineludible que el control de la constitucionalidad de las leyes quedara en manos del Tribunal Constitucional, como plante Kelsen, y no en el poder del jefe de Estado, como plante Schmitt.

Al trmino de la Segunda Guerra Mundial, en casi todos los pases que salan de una etapa de dictadura y totalitarismo, fueron creadas constituciones que incorporaron Tribunales Constitucionales.

De tal manera fue el xito del constitucionalismo europeo de la posguerra que dio lugar a la expansin de los Tribunales Constitucionales en las diversas latitudes. Cabe advertir que este proceso de reproduccin de los Tribunales Constitucionales plante el problema original de la justicia constitucional concentrada, la cual colisiona, sobretodo, con el Parlamento, debido a que el activo desarrollo de la justicia constitucional desafa el clsico principio de la divisin de poderes, al no establecerse uniformemente los alcances y lmites de los tribunales constitucionales en el esquema constitucional clsico.
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Convergencia de la justicia constitucional Consecuentemente, se puede sealar que la justicia constitucional, en su versin europea continental llamada concentrada por estar centralizada en una corte o tribunal ha adoptado progresivamente una funcin en la que los tribunales recrean el derecho, acercndolo a la tradicin anglosajona del judicial

review.
Este proceso de convergencia tambin es perceptible en los Estados Unidos, donde se observa que el Tribunal Supremo ha concentrado para s la potestad de declarar en ltima instancia sobre la inaplicacin de una ley por una inconstitucionalidad. En ese sentido, la convergencia se ha producido gracias a la dinmica homogenizacin de estos sistemas constitucionales, que responden a las necesidades del moderno Estado democrtico de controlar los excesos de los viejos poderes pblicos y los nuevos poderes privados, mediante el examen constitucional de las normas legales y actos gubernamentales, incluso de los particulares, en aras de proteger los derechos de la oposicin y de las minoras. 3.1.2. Sistemas de control de constitucionalidad La doctrina constitucional ha establecido dos sistemas o modelos de control de constitucionalidad: el sistema de control poltico de constitucionalidad y el sistema de control jurisdiccional de constitucionalidad. Este ltimo sistema se identifica, a su vez, con dos sistemas: el sistema de control difuso, conocido tambin como modelo americano y el sistema de control concentrado o modelo europeo. 3.1.2.1. El sistema de control poltico 10 En este sistema, el control de la constitucionalidad est asignado a un rgano poltico; es decir, a un organismo esencialmente poltico, como el propio rgano Legislativo o una entidad especial constituida sobre la base de una designacin poltica, como por ejemplo, el Consejo Constitucional de Francia. Este sistema naci a partir de la oposicin antijudicialista; es decir, de la desconfianza del sistema poltico hacia la labor de los jueces, y de la excesiva confianza en la voluntad general, en un sistema que en la actualidad muy pocos pases lo tienen adoptado, tal es el caso de Cuba.
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RIVERA SANTIVAEZ. Jos. Supremaca Constitucional y Sistemas de Control. Madrid,pp. 30-35.

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Caractersticas del sistema de control poltico Segn Fernando Segado, las caractersticas del sistema de control poltico son: El rgano encargado del control de constitucionalidad tiene una composicin eminentemente poltica, resultado no solo de la eleccin parlamentaria, sino de la exigencia de una cualificacin tcnico-jurdica de los que acceden a esa funcin. El control que ejerce el rgano poltico es esencialmente de carcter preventivo, toda vez que el control de la constitucionalidad de una ley debe producirse antes de que la disposicin legal entre en vigencia. El control de constitucionalidad muchas veces tiene un carcter puramente consultivo, lo que implica que la decisin del organismo que ejerce el control no tiene efecto vinculante.

3.1.2.2. El sistema de control jurisdiccional Es aquel en el que la labor del control de constitucionalidad est encomendada a un organismo jurisdiccional; es decir, a un rgano que est dotado de jurisdiccin y competencia para ejercer el control a travs de procedimientos extraordinarios y especiales previstos en la ley. La doctrina del Derecho Constitucional distingue dos variantes en este sistema de control de la constitucionalidad, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente: El rgano jurisdiccional que cumple la labor del control. La va a travs de la cual se activa el control. La legitimidad activa. Los efectos de la decisin que adopta el rgano encargado del control.

Entonces, se puede identificar al sistema de control jurisdiccional difuso o modelo americano y al sistema de control jurisdiccional concentrado o modelo europeo. A continuacin veamos sus detalles: El sistema de control difuso o modelo americano Este sistema implica que todos los jueces tienen la potestad y obligacin legal de aplicar la Constitucin con preferencia a las leyes. Como argumenta Fernando Segado:

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Todos los jueces estn habilitados para inaplicar aquellas leyes que juzguen contrarias a la Constitucin.

Asimismo, Mauro Capella seala:

En este sistema se atribuye a todos los rganos judiciales de un ordenamiento jurdico, que lo ejerciten incidentalmente, con ocasin de la decisin de una causa de su competencia.

Caractersticas del control difuso Este sistema se caracteriza por ser incidental, especial y declarativo. Por ello, podemos identificar los siguientes rasgos: Todos los rganos judiciales ordinarios pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes cuando conocen y resuelven las controversias suscitadas ante ellos. La ley sospechosa de inconstitucionalidad no es susceptible de impugnacin directa, pues la presunta inconstitucionalidad solo puede hacerse valer como una cuestin incidental, esto quiere decir que la resolucin de inconstitucionalidad que se emita se aplicar estrictamente en el caso concreto. Las partes en litigio estn legitimadas para solicitar o promover el control; es decir, las partes del proceso en el cual se debe aplicar las normas supuestamente inconstitucionales. En este sistema, el juez no anula la ley, sino declara una nulidad preexistente, inaplicando la disposicin legal al caso que est conociendo, de manera que los efectos de su declaracin estn limitados al caso concreto.

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 Las partes en litigio estn legitimadas para solicitar o promover el control; es decir, las partes del proceso en el cual se debe aplicar las normas supuestamente inconstitucionales.

El sistema de control jurisdiccional concentrado o modelo europeo En este sistema, la labor de control de constitucionalidad est encomendada a un organismo jurisdiccional especializado. Segn Fernndez Segado: Este sistema se caracteriza por otorgar a un organismo jurisdiccional especializado, llmese Tribunal Constitucional, Corte Federal Constitucional o Tribunal de Garantas Constitucionales, el monopolio de las competencias para conocer la constitucionalidad de las leyes, adems de otras referidas a la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales.

Asimismo, Mauro Capelletti afirma: En el sistema de control concentrado, el poder de control se concentra en un nico rgano jurisdiccional.

Caractersticas del control concentrado Como bien se ha explicado anteriormente, el sistema de control se origin en la obra maestra de Kelsen, la cual se caracteriza por ser general, ya que la declaracin de inconstitucionalidad tiene efecto erga omnes, y es constitutiva porque la inconstitucionalidad declarada por el rgano encargado del control opera con efectos hacia el futuro. En consecuencia, se puede identificar las siguientes caractersticas: El control de constitucionalidad est encomendado a un rgano especializado, llmese Tribunal Constitucional, Corte Constitucional, Tribunal de Garantas Constitucionales, que tiene el

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monopolio de las competencias para conocer la constitucionalidad de las leyes. El procedimiento de control de constitucionalidad se inicia mediante el ejercicio de una accin de inconstitucionalidad, es decir, a travs de un procedimiento de impugna directa. Este sistema establece la legitimidad a determinados rganos para recurrir a la accin directa de inconstitucionalidad, estableciendo ciertas limitaciones; legitima tambin a las personas particulares, pero con determinadas restricciones. Los efectos de la resolucin que declara la inconstitucionalidad de la ley son de carcter general o erga omnes. Adems, la resolucin no declara solo la inaplicabilidad de la ley, sino que tiene el efecto derogatorio o abrogatorio, lo que constituye una forma de legislacin negativa. Rivera Santivaez concluye:

Si bien existen diferencias conceptuales entre uno y otro modelo, en la prctica, con el transcurrir del tiempo, se han ido consolidando los sistemas de control, lo que ha producido una convergencia de los modelos americano, o difuso, y europeo, al grado de que algunos pases latinoamericanos han adoptado sistemas de control constitucionales que combinan ambos modelos, dando lugar a que se los denomine modelos duales o mixtos.

Este es el caso de Per. 3.1.3. El control de la constitucionalidad peruana: El papel del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial en el Per Domingo Garca Belande resea que el Per tiene un submodelo de control de constitucionalidad dual o mixta. Esto significa que la frmula que ha adoptado el Per se basa en los dos modelos imperantes de control de constitucionalidad originarios: el norteamericano o difuso, encargado a todos los jueces; y el europeo o concentrado, encargado a un rgano especializado, ad hoc, que
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recibe la denominacin de tribunales o cortes constitucionales en la mayora de pases que han implantado este sistema. De este modo, coexisten los principales sistemas, y a ello se le suma la particularidad que se otorga en forma exclusiva al Poder Judicial: el control concentrado de las normas infralegales a travs del proceso de accin popular 11. 3.1.3.1. El Tribunal Constitucional12 El Tribunal Constitucionalidad es un rgano autnomo e independiente, pues no se encuentra sometido ni vinculado a otra institucin del Estado. No obstante, autonoma e independencia del rgano no quiere decir autarqua. Debemos tener claro que el Tribunal Constitucional es un poder constituido, creado por la Constitucin y, por tanto, solo sometido a ella y a su Ley Orgnica. La autonoma con la que cuenta es administrativa, jurisdiccional y reglamentaria, dentro de los lmites que la Constitucin ha establecido. El artculo n. 201 de la Constitucin del Per (1993) seala:

El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucionalidad.

Asimismo, el artculo n. 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional refiere que es el rgano de control, pero de la constitucionalidad. De lo previo, inferimos: En primer lugar, podemos inferir que el Tribunal Constitucional es la mxima instancia especializada en la justicia constitucional en el pas. Por ende, goza de una supremaca de carcter funcional, lo que no se debe confundir con la supremaca institucional.

CASTAEDA OTSU, Susana. Control judicial de la constitucionalidad. En: La Constitucin comentada. Lima, Gaceta Jurdica, 2005,p.475. 12 ALVA ORLANDINI, Javier. De las Garantas Constitucionales. En: La Constitucin comentada.Lima, Gaceta Jurdica, 2005,p. 1116.

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En segundo lugar, podemos advertir que, como consecuencia derivada del hecho de haber atribuido al Tribunal la condicin de rgano de control de la constitucionalidad, este es el supremo interprete de la Constitucin, aunque la Constitucin no lo exprese as. Sin embargo, que sea el intrprete supremo de la Constitucin no quiere decir que sea el nico rgano autorizado para interpretar a la Constitucin. Simplemente denota que la interpretacin que realice de la norma suprema ser vinculante erga omnes; es decir, con efecto para todos. Por ltimo, el Tribunal Constitucional ha sido calificado como rgano de control de la Constitucin, pues se le ha confiado la tarea propia de un poder correctivo, en la medida en que puede dejar sin efecto o anular las decisiones de los rganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, as como las decisiones de los dems rganos constitucionales, como el Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de la Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones.

3.1.3.2. El Poder Judicial El artculo n. 138 de nuestra actual Constitucin establece en su segundo prrafo que:

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Asimismo, la Ley Orgnica del Poder Judicial dispone en el artculo n. 14 que las sentencias emitidas por los jueces, en las que se haya preferido una disposicin constitucional, deben ser elevadas a consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Por ello, como consecuencia del control, la norma se aplica para el caso concreto, sin afectar su vigencia. A la par, agrega que, si se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio, aunque no se requiere la elevacin a consulta.

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Igualmente, en el primer prrafo del artculo n. 6 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, se desarrolla los alcances del control judicial de constitucionalidad llamado tambin control difuso 13, el cual contiene el siguiente enunciado: Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia, y no sea posible obtener una interpretacin conforme con la Constitucin.

Susana Castaeda 14 postula:

El control judicial de constitucionalidad de las leyes es un poderoso instrumento de control del ejercicio del poder del Estado que debe ser usado con ms frecuencia por los jueces del Poder Judicial. Para ello se debe tener muy en cuenta la supremaca de la Constitucin, principio Finalmente, refiere: fundamental de nuestro ordenamiento jurdico, y otros criterios de interpretacin que permitan su efectividad.

Que no solo las sentencias sean objeto de este control, sino tambin los actos que ponen fin al proceso, los que generan los efectos de cosa juzgada conforme al artculo n. 139, inciso 13 de nuestra Constitucin, as como los que afectan derechos humanos. La Corte Suprema a travs de sus salas especializadas respectivas debe fijar los criterios jurisprudenciales que permitan a todos los jueces ejercer este poderdeber asignado por la Constitucin, a fin de contribuir a la consolidacin de un Estado democrtico de derecho que todos aspiramos.

Al respecto, ver: ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional (1.aed.). Lima, Gaceta Jurdica. 2004. 14 CASTAEDA OTSU, Susana. Control judicial de la constitucionalidad. En: La Constitucin comentada. Lima, Gaceta Jurdica, 2005,pp. 383-384.
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3.2. La anormalidad constitucional

3.2.1. Definicin y caractersticas de la anormalidad constitucional El artculo n. 137 de la Constitucin Poltica seala:

El Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de l, y dando cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente, los estados de excepcin que en este artculo se contemplan (sic) ().

Asimismo, los tratados internacionales de derechos humanos, de los que el Per es parte, recogen la posibilidad de que justamente un Estado adopte la decisin de declarar determinadas zonas en situacin de excepcin. De acuerdo con lo

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dispuesto en el artculo n. 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ello proceder: En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte ().

Y segn el artculo n. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ello ser posible solo:

En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin.

En ese sentido, a partir de las normas sealadas, nuestro ordenamiento jurdico regula los estados de excepcin o lo que la doctrina denomina como las situaciones de anormalidad constitucional. Sin embargo, ya que la regulacin de estos estados o situaciones no es muy clara, es importante que consideremos, a partir de lo sealado por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, qu debemos entender por anormalidad constitucional, y cules son los efectos constitucionales que generan su adopcin. Para ello, debemos partir por definir normalidad constitucional. 3.2.1.1. La normalidad constitucional El concepto de normalidad constitucional se sustenta necesariamente en el desarrollo de la relacin Estado-ciudadana con sujecin a pautas jurdicas previamente establecidas y de alcance general. Implica el desenvolvimiento de la actividad del Estado dentro del marco de competencias delimitadas con precisin por la Constitucin y dems normas derivadas; implica adems que
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los ciudadanos desplieguen sus actividades ordinarias con el goce efectivo de los derechos a que dicha normatividad, en sentido lato, les reconoce. Como precisa Manuel Garca Pelayo 15: Toda normatividad supone una normalidad; no hay normas aplicables a un caos. La posibilidad de la vigencia del Derecho est condicionada por una situacin social estable, es decir, por una situacin en la que se dan los supuestos sobre los que edific la normatividad jurdica en cuestin.

Asimismo, Carlos Blancas Bustamante, Marcial Rubio Correa y Csar Landa 16 subrayan que la normatividad jurdica que regula la constitucin, vida y accin del Estado supone una situacin de normalidad y equilibrio poltico, social y econmico, tanto en el mbito nacional como internacional. Ahora bien, cuando dicha situacin de regularidad plenaria desaparece o se ve alterada como consecuencia de factores perturbadores de diversa ndole, al Estado se le hace difcil e incluso hasta imposible actuar con arreglo a sus normas ordinarias, las que se revelan ineficaces para afrontar una situacin imprevista que puede poner en serio peligro la existencia misma del cuerpo poltico, la plenitud del ejercicio del poder o el goce duradero de los derechos constitucionales. La alteracin de la normalidad La situacin extraordinaria se configura por la alteracin del normal desenvolvimiento del aparato estatal y/o de las actividades ciudadanas,su gravedad hace imprescindible la adopcin de medidas excepcionales. Si bien puede predeterminarse su naturaleza y sus consecuencias polticas, sociales o econmicas, no puede precisarse cundo se desarrollar. Dentro de ese singular e inusual contexto, el Estado hace frente a la perturbacin ocasionada por dicho clima de anormalidad, empleando, para tal efecto, recursos excepcionales para conjurar y eliminar, rpida y eficazmente, los factores de alteracin. As, la aplicacin (con la anuencia de la Constitucin) de alguna de las modalidades del rgimen de excepcin y, por ende, de la asignacin de un conjunto de competencias extraordinarias a favor del rgano Ejecutivo obedece a la necesidad de solucionar o conjurar una serie

15 16

GARCA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid. Revista de Occidente, 1984. VV. AA.Derecho Constitucional General. Lima. Fondo Editorial PUCP, 1992.

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de circunstancias anormales, lo cual acarrea la supresin, limitacin o restriccin transitoria de ciertos derechos ciudadanos. En ese sentido, scar Alzaga 17 anota que la supresin, limitacin o restriccin de los derechos ciudadanos tiene como objeto la salvaguarda futura de la plenitud del ejercicio del poder poltico y de los intereses ciudadanos. Por tal motivo, la doctrina y el derecho constitucional comparado admiten que la vida institucional no es siempre uniforme, permanentemente lineal ni absolutamente previsora del acontecer coexistencial en una comunidad poltica; por el contrario, ante los avatares de la historia, la sensatez acredita la necesidad de que el Estado est premunido de los instrumentos necesarios para afrontar aquellas situaciones extraordinarias que impiden el cumplimiento de los fines de la sociedad estatal, y que amenacen su perdurabilidad como tal. Respuestas de los Estados a la alteracin de la normalidad Ahora bien, debemos sealar que los Estados constitucionales han tenido que enfrentarse a circunstancias excepcionales o extraordinarias de manera constante en el transcurso de su historia. Respecto a ello, las respuestas de los Estados han sido clasificadas en tres grupos: Las de aquellos pases que no prevn expresamente la proteccin excepcional o extraordinaria del Estado. A la crisis se responde como se tiene que responder, despus el Parlamento provee. Es la tcnica inglesa de las indemnitybillys o leyes de exoneracin de responsabilidad. Este fue inicialmente el modelo de Derecho de Excepcin en todos los Estados constitucionales. Las de aquellos pases que prevn expresamente la proteccin excepcional o extraordinaria del Estado, pero lo hacen a travs de una

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ALZAGA, scar. La Constitucin Espaola de 1979. Madrid, Ediciones del Foro, 1978.

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clusula general, que constituye una especie de cheque en blanco a favor del destinatario de la misma. Las de aquellos pases que no solo prevn, sino que regulan expresamente la proteccin extraordinaria del Estado; es decir, tienen un Derecho Constitucional de Excepcin, junto al derecho constitucional de la normalidad.

3.2.1.2. La anormalidad constitucional: El rgimen de excepcin El rgimen de excepcin conceptualmente hace referencia a aquellas competencias de crisis que la Constitucin otorga al Estado con el carcter de extraordinarias, a efectos de que pueda afrontar hechos, sucesos o acontecimientos que, por su naturaleza, ponen en peligro el normal funcionamiento de los poderes pblicos o amenazan la continuidad de las instituciones estatales y los principios bsicos de convivencia en una comunidad poltica

Segn Bernardino Gonzles 18, dicho rgimen se traduce en competencias especiales que asume el jefe del Ejecutivo, para poner fin, por medios jurdicos, a la situacin de excepcin que se ha producido, o para precaverse de ella en el caso de que sea inminente. Esto implica una regulacin constitucional ad hoc destinada a enmarcar la anormalidad. El efecto inmediato de lo expuesto es el surgimiento de una concentracin de competencias o funciones.

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Cit. por RODRGUEZ, Adolfo.Consideraciones sobre el Estado y el Gobierno. Punto, 1991.

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Por su parte Maruja Delfino de Palacios 19 seala que, para otorgar legitimidad a las competencias de excepcin, existen dos condiciones: Que su otorgamiento se produzca cuando se acredite que el orden institucional y la seguridad del Estado se encuentran en severo peligro. En ese contexto, deben haberse presentado condiciones polticas, sociales, econmicas o de fuerza mayor provenientes de la naturaleza, que no pueden ser controladas a travs de los medios ordinarios con los que cuenta el Estado. Que la aplicacin de las medidas extraordinarias tenga carcter temporal; es decir, que no se extienda ms del tiempo estrictamente necesario para el restablecimiento de la normalidad constitucional y, por tanto, de la vigencia rediviva de la normalidad ordinaria del Estado.

Ahora bien, de acuerdo con Javier Prez Royo 20:

La finalidad del derecho de excepcin no puede ser otra que la que tiene la excepcin en el terreno de la lgica en general: la de confirmar la regla. Es decir, el derecho de excepcin no existe por s mismo y para s mismo, sino que existe porque hay determinadas circunstancias en las que no es posible la aplicacin del derecho normal.

Caractersticas del rgimen de excepcin A nivel doctrinario 21, el derecho constitucional de excepcin presenta las siguientes caractersticas: Debe distinguir de forma tajante y clara el derecho normal y el derecho de excepcin, de tal manera que todo el mundo sepa a qu atenerse. Ello quiere decir tambin que no debe incorporarse al derecho normal, de forma subrepticia, a los institutos propios de la proteccin extraordinaria del Estado, aunque sea de forma ligera. Deben estar claramente separada las siguientes competencias: la competencia para decidir en qu momento y lugar se empieza a aplicar el derecho de excepcin, y la competencia para aplicar real y

DELFINO DE PALACIOS, Maruja. El derecho de excepcin en Amrica Latina. Caracas, UC de Venezuela, F. de Derecho, Cuadernos de IEP, 1967. 20 PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2005,p.1040. 21 Ibdem, p. 1041.

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efectivamente las medidas previstas en el derecho de excepcin. La declaracin del estado de excepcin debe ser una operacin distinta orgnica y funcionalmente de la ejecucin del derecho de excepcin aplicable en dicho estado. La primera debe corresponder al Parlamento, la segunda al Gobierno. La declaracin parlamentaria del Estado de excepcin debe poder definir, dentro del marco general de derecho de excepcin, las condiciones concretas en las que el Gobierno vaya a disponer de poderes excepcionales. Debe establecer un principio de responsabilidad del Estado por los posibles perjuicios que la actuacin de los poderes pblicos podran ocasionar en la aplicacin de las medidas excepcionales.

Estas caractersticas, como ya lo hemos dicho, deben ser asumidas con la finalidad de volver a la normalidad. Para nuestro Tribunal Constitucional 22, las caractersticas del rgimen de excepcin son las siguientes:

Concentracin del poder con permisin constitucional en un solo detentador (normalmente el jefe del Ejecutivo), mediante la concesin de un conjunto de competencias extraordinarias, a efectos de que la accin estatal sea tan rpida y eficaz como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que afronta la comunidad poltica. Fruto de ello es el acrecentamiento de las atribuciones de las Fuerzas Armadas y de la Polica. Existencia o peligro inminente de una grave circunstancia de anormalidad, cuyo origen puede ser de naturaleza poltico-social, o se puede deber a situaciones de fuerza mayor o a crisis econmicas: casos de guerra exterior, guerra civil, revueltas, motines, revoluciones, cataclismos, maremotos, inflaciones, deflaciones, etc.

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Sentencia recada en el expediente n. 0017-2003-AI/TC, fj. 18.

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Imposibilidad de resolver las situaciones de anormalidad a travs del uso de los procedimientos legales ordinarios. Transitoriedad del rgimen de excepcin. Habitualmente, su duracin se encuentra prevista en la Constitucin o en las leyes derivadas de esta; o en su defecto, regir por el tiempo necesario para conjurar la situacin de anormalidad. La prolongacin indebida e inexcusable del rgimen de excepcin, adems de desvirtuar su razn de ser, vulnera la propia autoridad poltica, ya que, como seala Carlos Snchez Viamonte en La libertad y sus problemas,

Lo nico que hace tolerable la autoridad, ms all de su carcter representativo, es su carcter de servicio pblico y las limitaciones que impiden desnaturalizarla.

Determinacin espacial del rgimen de excepcin. La accin del Estado, premunida de competencias reforzadas, se focalizar en el lugar donde se producen las situaciones de anormalidad. Por eso se precisa que la medida tiene carcter nacional, regional, departamental o local. Restriccin transitoria de determinados derechos constitucionales. Aplicacin, con criterio de proporcionalidad y racionabilidad, de aquellas medidas que, se supone, permitirn el restablecimiento de la normalidad constitucional. Dichas medidas deben guardar relacin con las circunstancias existentes en el rgimen de excepcin. Finalidad consistente en defender la perdurabilidad y cabal funcionamiento de la organizacin poltico-jurdica. Control jurisdiccional expresado en la verificacin jurdica de la aplicacin de los principios de racionabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo o suspensivo de los derechos fundamentales de la persona, y en el cumplimiento del ter procedimental exigido por la Constitucin para establecer su declaracin; as como en el uso del control poltico parlamentario para que se cumplan los principios de rendicin de cuentas y de responsabilidad poltica.

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Elementos de la doctrina de la situacin de anormalidad: resumen Por otro lado, el mismo Tribunal 23 precisa que los elementos necesarios de la doctrina de la situacin de anormalidad pueden ser resumidos en lo siguiente: La situacin de anormalidad. Se trata de una circunstancia fctica peligrosa o riesgosa que exige una respuesta inmediata por parte del Estado. Esta situacin anmala impone o demanda una solucin casi instantnea, bajo pena de producirse un grave dao que comprometa la estabilidad o supervivencia del Estado. El acto estatal necesario. Es la respuesta imprescindible, forzosa o inevitable, para enfrentar la situacin de anormalidad. En esta circunstancia, el Estado no acta siguiendo criterios de discrecionalidad, utilidad o conveniencia, sino que se moviliza en virtud de lo inevitable, imperioso o indefectible. La legalidad excepcional. Es decir, la existencia de un marco normativo derivado de una grave situacin de anormalidad, el cual vincula al acto estatal necesario con los valores y principios mismos del Estado de Derecho.

En dicho contexto, si bien las normas que consagran los derechos fundamentales de la persona son previstas para su goce pleno en situaciones de normalidad, durante los tiempos de desconcierto pueden convertirse en instrumentos para la destruccin del propio orden constitucional que los reconoce y asegura. Por ende, en va de excepcin, legislativamente es admisible la suspensin o limitacin de algunos de ellos, sin que ello signifique llegar al extremo de consagrar un estado de indefensin ciudadana y proscripcin de la actuacin del Estado con sujecin a reglas, principios y valores que justifican su existencia y finalidad.
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Sentencia recada en el expediente n. 0017-2003-AI/TC, fj. 19.

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Al respecto, mediante la absolucin de la Opinin Consultiva OC-8/87 (30 de enero de 1987), la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci la legalidad excepcional, en los trminos:

Estando suspendidas las garantas, algunos de los lmites legales de la actuacin del poder pblico pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni debe [...] entenderse que el gobierno est investido de poderes abstractos [...].

3.2.2. Los Estados de excepcin en la Constitucin peruana En nuestro pas, conforme con la Constitucin, los estados de excepcin son de dos tipos, para cada uno de ellos existen circunstancias habilitantes y consecuencias diferentes. As: Podr declararse estado de emergencia en el caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nacin. Podr declararse estado de sitio en el caso de invasin, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente de que se produzca.

En ambos casos, la determinacin de la existencia de la situacin excepcional corresponde al Poder Ejecutivo, con aprobacin del Consejo de Ministros. La prrroga del estado de sitio requiere aprobacin del Congreso; mas no la del estado de emergencia. Agrega el artculo n. 200 de la Constitucin:

Se puede cuestionar ante el Poder Judicial los actos efectuados por las autoridades pblicas en cumplimiento de las restricciones impuestas por el estado de emergencia o de sitio declarado.

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A nivel de doctrina, se suele identificar tres supuestos que habilitan a un Estado para adoptar medidas de excepcin: Primero, las perturbaciones del orden pblico. Segundo, la guerra. Por ltimo, las calamidades naturales.

Para algunos autores, incluso las graves crisis econmicas podran, eventualmente, justificar una declaratoria de estado de excepcin. 3.2.2.1. El estado de emergencia Segn el inciso 1 del artculo n. 137 de la Constitucin, los elementos que caracterizan el estado de emergencia son los siguientes: Puede decretarse en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nacin. El plazo del estado de emergencia declarado no puede exceder de 60 das, y su prrroga requiere la expedicin de un nuevo decreto. Por este motivo, no existe la prrroga automtica. Durante el estado de emergencia solo puede restringirse el ejercicio de cuatro derechos constitucionales: Libertad y seguridad personal. Inviolabilidad de domicilio. Libertad de trnsito. Libertad de reunin.

La Constitucin seala expresamente que en ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

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Las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, si as lo dispone el presidente de la Repblica. En tal sentido, esta no es una consecuencia necesaria de la declaratoria del estado de emergencia.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin Consultiva OC8/87, ha sido muy clara al sealar:

El estado de emergencia es un precepto concebido solo para situaciones excepcionales. Se aplica nicamente en caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte.

Asimismo, dicha Corte autoriza solamente la suspensin de ciertos derechos y libertades, y ello en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situacin. Finalmente, indica: Las disposiciones que se adopten, adems, no deben violar otras obligaciones internacionales del Estado parte, ni deben entraar discriminacin alguna fundada por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.

3.2.2.2. El estado de sitio Segn el inciso 2 del artculo n. 137 de la Constitucin, los elementos que caracterizan el estado de sitio son: Puede decretarse en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil, o de peligro inminente de que se produzcan. En tal sentido, el estado de sitio se decreta en las situaciones de mayor alteracin del orden interno, y como puede entenderse por la redaccin del inciso, est fundamentalmente vinculado con eventos armados de gran magnitud. En estos casos, de acuerdo con este inciso, la situacin de los derechos constitucionales sera inversa a su situacin en el estado de emergencia; es decir, aqu solo subsisten intocados los derechos que expresamente
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se mencionen en calidad de tales. Todos los dems podran ser restringidos o suspendidos. Sin embargo, esto es jurdicamente equivocado en funcin de lo indicado en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Per e integrados a nuestro ordenamiento jurdico constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin. En tal sentido, determinados derechos, como lo veremos ms adelante, no pueden ser suspendidos por algn motivo. El plazo de vigencia del estado de sitio es de 45 das. Menor que el de emergencia, porque es ms drstico. Asimismo, la prrroga no es atribucin exclusiva del Ejecutivo. Segn la parte final del inciso, se requiere la aprobacin del Congreso. En un estado de sitio se rene al Congreso de pleno derecho, est en sesiones o no, sea convocado a legislatura o no. El decreto correspondiente habilita la reunin del Congreso. La misin del Congreso en este aspecto especfico consistir en investigar, supervisar, determinar las irregularidades que se cometa en perjuicio ilegtimo de las personas, y perseguir a los responsables para su respectiva sancin.

3.2.3. Los estados de excepcin y los derechos humanos Uno de los temas que se debate an en la doctrina es el referido a los estados de excepcin, pues durante la vigencia del mencionado estado ocurre una suspensin del ejercicio de determinados derechos fundamentales o se presenta un escenario en el cual el ejercicio de ciertos derechos es materia de limitacin.

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Al respecto, es necesario precisar que la expresin suspensin o restriccin del ejercicio no significa la prdida temporal de la vigencia de un derecho o su desaparicin como equivocadamente algunos asumen. Para Prieto Sanchis 24, la teora constitucional no ha elaborado una teora general respecto a los derechos suspendidos durante un rgimen de excepcin. No obstante, existen algunas caractersticas comunes que podemos resumir del modo siguiente: Los derechos suspendidos no registran alteracin alguna frente a los sujetos privados. La suspensin de derechos presenta un carcter abstracto y requiere ulteriores actos de concreta privacin o limitacin, actos que siguen sometidos al principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. No desaparece la tutela jurisdiccional de los derechos. En tal sentido, para dicho autor, no existe duda que los derechos suspendidos durante el estado de emergencia no desaparecen.

3.2.3.1. Ncleo intangible de los derechos fundamentales Como ya lo hemos sealado anteriormente, de acuerdo con el artculo n. 137 de la Constitucin, los derechos susceptibles de ser afectados por la declaratoria de un estado de emergencia son la libertad y seguridad personal, el derecho de reunin, la libertad de trnsito y el derecho a la inviolabilidad de domicilio. Peor an, el inciso 2 del artculo n. 137 posibilitara que en la declaratoria de estado de sitio se permita restringir o suspender cualquier derecho fundamental.

PRIETO SANCHIS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid, Editorial Debate, 1990, p. 247.

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Sin embargo, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos recogen un conjunto de derechos que no son susceptibles de verse afectados por la declaratoria de un estado de excepcin. Aquel conjunto de derechos es considerado como el ncleo intangible o ncleo duro de los derechos fundamentales. Estos derechos son: El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica. El derecho a la vida. El derecho a la integridad personal. La prohibicin de la esclavitud y servidumbre. El principio de legalidad y retroactividad. La libertad de conciencia y de religin. La proteccin de la familia. El derecho al nombre. Los derechos del nio. El derecho a la nacionalidad y los derechos polticos. Las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.

3.2.3.2. Garantas judiciales Respecto a las garantas judiciales, debemos tener presente que el propio artculo n. 200 de la Constitucin indica que dentro de los derechos que no son susceptibles de verse afectados por la puesta en vigencia de un estado de excepcin se encuentra el derecho a un recurso sencillo, expeditivo y efectivo. Ms an, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus opiniones consultivas, ha establecido claramente que procesos constitucionales como el hbeas corpus o el amparo podran iniciarse a pesar de un escenario de excepcin. En conclusin En consideracin a lo expuesto, debemos concluir que ni el decreto de estado emergencia ni sobre todo el decreto de estado de sitio pueden comprender, bajo ningn punto de vista, la suspensin o restriccin de derechos que comprenden el ncleo duro de los derechos fundamentales, de acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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Adems, es importante tener en claro que la declaratoria de estados de excepcin solo autoriza a la autoridad competente a restringir algunos derechos en aquellos casos en los que se justifique dicha medida excepcional. Para ello es necesario aplicar los principios de racionabilidad y proporcionalidad. Veamos sus detalles: Mediante el principio de racionabilidad se verifica la relacin de causalidad que debe existir entre los motivos que fundamentan el estado de emergencia y la restriccin a los derechos constitucionales efectuada por la autoridad pblica. Mediante el principio de proporcionalidad se evala los medios utilizados por la autoridad que restringe derechos constitucionales en un estado de excepcin. En otras palabras, mediante el principiose evala si el medio para conseguir la finalidad pblica es idneo y eficaz, si es el menos restrictivo para el ejercicio de los derechos fundamentales, y si la restriccin se vincula directamente con la finalidad pblica que se pretende conseguir.

3.2.4. El rol de las Fuerzas Armadas en los Estados de excepcin Hemos querido desarrollar este punto a raz de que siempre se ha discutido sobre el rol que cumpliran las Fuerzas Armadas en los estados de excepcin. Al respecto, la actuacin de las Fuerzas Armadas es fundamentalmente orientada a proteger la soberana, independencia y la integridad territorial del Per. De all que, como lo seala Christian Donayre 25, cualquier otra funcin secundaria, si se quiere, no solo debe estar prevista en la ley, sino que se debe desarrollar solo cuando sea estrictamente necesaria. 3.2.4.1. El orden interno Ahora bien, en cuanto a los estados de excepcin, nuestra Constitucin ha previsto que el presidente de la Repblica, al declarar el estado de emergencia, pueda disponer la participacin de las Fuerzas Armadas a fin de proteger el orden interno.

DONAYRE, Christian. Los estados de excepcin. En: La Constitucin comentada(t. II). Lima, Editorial Gaceta Jurdica, 2006, p. 461.

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La nocin de orden interno es concurrente, complementaria y subsidiaria del orden pblico y de la defensa nacional. Consiste en aquella situacin de normalidad ciudadana que se acredita y mantiene en un Estado, en el desarrollo de las diversas actividades individuales y colectivas, sin que se produzca perturbaciones o conflictos. Adems, tal concepto hace referencia a la situacin de tranquilidad, sosiego y paz dentro del territorio nacional, la cual debe ser asegurada y preservada por el rgano administrador del Estado para que se cumpla o materialice el orden pblico y se afirme la defensa nacional. El Instituto de Altos Estudios Policiales 26 manifiesta: El orden interno permite que las autoridades ejerzan sus competencias y atribuciones, y las personas, sus derechos y libertades, garantizando la existencia, estabilidad y soberana del Estado, con la finalidad de asegurar la coexistencia pacfica en general y, consecuentemente, permitir el logro del fin supremo del Estado y la sociedad.

En tal sentido, el orden interno es sinnimo de orden policial, ya que a travs de su actividad se evita todo desorden, desbarajuste, trastorno, alteracin, revuelo, agitacin, lid pblica, disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o colectivamente los miembros de la ciudadana. Con ello se preserva la armona necesaria para alcanzar los fines que la sociedad persigue. Aspectos del orden interno De acuerdo con el Tribunal Constitucional 27, el orden interno comprende tres aspectos: La seguridad ciudadana (proteccin de la vida, integridad fsica y moral, patrimonio, etc.). La estabilidad de la organizacin poltica (resguardo de la tranquilidad, quietud y paz pblica, respeto de la autoridad pblica).

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El INAEP y el orden interno. En: Revista Orden Interno n. 1, 1994. Sentencia recada en el expediente n. 0017-2003-AI/TC, fj. 21 y ss.

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El resguardo de las instalaciones y servicios pblicos esenciales (edificaciones pblicas e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el agua, la energa elctrica, etc.).

Competencias de la Polica Nacional En tal sentido, la ejecucin de las labores propias del control del orden interno, en un estado de normalidad constitucional, es de competencia de la Polica Nacional del Per, segn dispone el artculo n. 166 de la Constitucin. Esta precisa la misma clusula constitucional:

Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el

cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

Participacin de las Fuerzas Armadas La participacin de las Fuerzas Armadas en los estados de excepcin tiene que ser meramente excepcional, y cuando resulte necesario, ms an si tenemos en cuenta que, en rigor, la competencia del orden interno le corresponde a la Polica Nacional. Finalmente, la Constitucin no hace referencia a la participacin de las Fuerzas Armadas en los estados de sitio; sin embargo, debido a la naturaleza de ellas, consideramos que su participacin est por dems descontada. Conviene destacar que en nuestro pas, hasta la fecha, no se ha declarado un estado de sitio.
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