ACCION DE GRUPO - Generalidades / ACCION DE GRUPO - Naturaleza reparatoria / ACCION DE GRUPO - Finalidad / ACCION DE GRUPO Requisitos de procedibilidad / ACCION

DE GRUPO - Condiciones uniformes frente a la causa comn del dao La accin de grupo, consagrada en el artculo 88 de la Constitucin Poltica, puede ser interpuesta por el nmero de personas sealadas en la ley, con el objeto de obtener la reparacin de los daos que han padecido todas ellas, y est reglamentada en los artculos 3, 46 a 67 y dems normas concordantes de la ley 472 de 1998. Se trata de una accin eminentemente reparatoria que propende por la economa procesal y la agilidad en la administracin de justicia, en los eventos en que los afectados renen condiciones especiales que los identifican como un grupo. Busca que un grupo de personas que ha padecido perjuicios individuales demande conjuntamente la indemnizacin correspondiente, siempre que renan condiciones uniformes respecto de la causa comn que origin dichos perjuicios y que el nmero de personas, miembros del grupo, no sea inferior a 20. El inciso primero de los artculos tercero y 46 de la ley 472 de 1992, exigen, como requisito de procedibilidad de la accin de grupo que se trate de un nmero plural o un conjunto de personas que renen condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales para dichas personas; la Corte Constitucional en la sentencia C-569 de 2004, que declar la inexequibilidad de la segunda parte del inciso citado. Nota de Relatora: Ver auto de cuatro de septiembre de 2003, radicacin: 25000 23 26 000 2001 00031 01, demandantes: Wilson Alfredo Rocha Mrquez y otros; auto del 15 de marzo de 2006, radicacin nmero: AG-250002325000200402582 01, actores: Hilda Rosa Ariza de Mendoza y otros; C- 569/04 de la Corte Constitucional ACCION DE GRUPO - Causa comn / CONDICIONES UNIFORMES FRENTE A LA CAUSA COMUN DEL DAO - Accin de grupo De la anterior informacin resulta evidente que el dao reclamado por los demandantes no deriva de una causa comn. La asignacin, autorizacin y pago de las horas extras para docentes y rectores del departamento del Cesar, en el ao de 2003, responda a las especiales y especficas circunstancias que cada uno de estos servidores tena en relacin con su asignacin acadmica, en el caso de los docentes, y, del establecimiento que tenan a cargo, en el caso de los rectores. Adems, para cada caso se daba una autorizacin diferente y por lo tanto la disponibilidad presupuestal correspondiente tambin lo era, pues sta dependa del nmero de horas asignadas a cada beneficiado. De ninguna manera podra considerarse como causa comn la norma general que regula una determinada situacin, como es el caso del decreto 688 de 2002, respecto del manejo de horas extras de servidores pblicos del sector educativo, dado que no sera otro el fundamento de los demandantes para afirmar que existe una causa comn en el dao que reclaman para ejercer la accin de grupo. En efecto, lo anterior explicara porqu, en algunos casos se acept el pago de horas extras y en otros se rechaz, pues en los primeros se cumplieron los requisitos de la norma citada y en los otros no, en los que, adems, ni siquiera se puede establecer el momento en el que aconteci el hecho daoso, ya fuera en la asignacin, autorizacin, incluyendo la disponibilidad presupuestal, o pago por dicho concepto, que son los supuestos que reglamenta la norma citada. No basta, entonces, dar la apariencia de que existen condiciones uniformes en el grupo para cumplir con el requisito de procedibilidad establecido en la ley. En el presente caso, esa apariencia, surge de la afirmacin segn la cual el grupo est conformado por los docentes y rectores del departamento del Cesar que reclaman

el pago de horas extras por el ao 2003, cuando es claro que cada situacin necesitaba de una resolucin individual.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ Bogot, D.C., veintisis (26) de octubre de dos mil seis (2006) Radicacin nmero: 20001-23-31-000-2005-00457-01(AG) Actor: ALBERTO RAFAEL POLO GAMERO Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: ACCION DE GRUPO

Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal del Cesar, en la que se declar improcedente la accin de grupo.

I.

ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el cuatro de marzo de 2005, actuando por medio de apoderado, el seor Alberto Rafael Polo Gamero y 23 personas ms, en ejercicio de la accin de grupo, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al departamento del Cesar por los perjuicios causados, a ellos y por lo menos 300 personas ms, por el no reconocimiento y pago de horas extras a los educadores oficiales del departamento,

correspondientes al ao de 2003; como consecuencia de la anterior declaracin, solicitaron que se condenara al pago de los dineros correspondientes a dicho concepto, ms el 10% de indexacin, que calcularon en la suma total de $300.000.000.oo (folio 54).

En respaldo de sus pretensiones sealaron que es obligacin de las entidades territoriales reconocer, en el sector educativo oficial, el derecho al pago de horas extras para docentes de tiempo completo y rectores de planteles educativos con ms de una jornada, de acuerdo con los artculos 3.4, 5 y 11 del

decreto 688 de 2002. En el ao 2003, los demandantes se encontraban incorporados a la planta de personal del departamento del Cesar, en instituciones educativas en las cuales laboraron horas extras, tal como lo certificaron los rectores y jefes de ncleo respectivos, las cuales no les fueron pagadas, pese a que la nacin haba girado los recursos correspondientes. El ente territorial, por medio del jefe de la oficina jurdica, neg la peticin que los afectados elevaron reclamando su derecho, argumentando que no se respetaron los procedimientos establecidos en cuanto a la autorizacin y reconocimiento de ese trabajo suplementario. En su criterio las razones anteriores configuraron una falsa motivacin, dado que se encontraba debidamente certificado el cumplimiento de las horas extras. Tan es as que, mediante conciliaciones prejudiciales, se ha venido realizando el pago a algunos docentes del departamento, por el perodo demandado, con respaldo en esas certificaciones, las mismas que fueron rechazadas en los dems casos (folios 52 a 54).

2. La demanda fue admitida mediante auto del 28 de marzo de 2005 y notificada en debida forma; tambin se hizo la difusin del aviso correspondiente sobre el inicio del proceso (folios 56 a 59).

El departamento del Cesar seal que la accin de grupo no es procedente en el presente caso, dado que la pretensin principal no tiene carcter indemnizatorio sino que se trata de reclamaciones laborales individuales, por el ejercicio de la funcin docente, en las que se pretende la declaracin de nulidad de actos administrativos, que negaron a los rectores y docentes solicitantes el pago de horas extras, con fundamento en lo dispuesto en los decretos 688 de 2002 y 3621 de 2003. En estas normas se encuentra claramente determinado el proceso de asignacin, reconocimiento y pago de horas extras, sin que haya lugar a discrecionalidad alguna en su reconocimiento. Dijo no constarle que los demandantes hubieran trabajado, durante horas extras, en el perodo por el que se demanda, y, menos, que las mismas hayan sido asignadas de acuerdo con las exigencias establecidas en los decretos mencionados. Por ltimo, seal que no existan las condiciones uniformes respecto de la causa que supuestamente origin los perjuicios individuales que se reclaman, razn por la cual se ejerci indebidamente la accin de grupo, dado que los actos administrativos que negaron las solicitudes de reconocimiento y pago de horas extras son individuales y no de carcter general (folios 60 a 68).

3. Fracasada la conciliacin, el magistrado ponente, por medio de auto del 21 de julio de 2005, manifest: Tngase como prueba los documentos acompaados con la demanda y el cinco de agosto siguiente se dio traslado a las partes para alegar de conclusin y al Ministerio Pblico para presentar concepto; todos guardaron silencio (folio 78, 79, 81, 83, 84 y 85).

Si bien la falta de prctica de las pruebas en primera instancia configur la causal sexta de nulidad del artculo 140 del C.P.C., sta se encuentra saneada, de acuerdo con el numeral primero del artculo 144 del mismo estatuto, dado que, la parte actora no la aleg despus de ocurrida y ha seguido actuando en el proceso, como lo demuestra la interposicin de la apelacin contra la sentencia de primera instancia. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 12 de septiembre de 2005 declar improcedente la accin de grupo. El a quo expres que la accin de grupo es de naturaleza indemnizatoria y las pretensiones de la demanda no tienen ese carcter, pues se solicita el pago de acreencias laborales, como es el pago horas extras laboradas por docentes y rectores del departamento del Cesar durante el ao de 2003. Se trata de una contraprestacin a los servicios prestados por el servidor pblico (folio 90), por lo que la accin procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter laboral (folios 87 a 90).

III. RECURSO DE APELACIN:

La parte demandante interpuso y sustent recurso de apelacin contra la anterior providencia. Seal que la accin de grupo procede para la reclamacin de acreencias laborales. En dicha accin, cualquier actividad del Estado puede ser causante del dao, lo mismo que puede originarse en la violacin de cualquier tipo de derecho, pues solo es necesario que el grupo este conformado por 20 personas (folios 94 y 95); concluy:

No es de recibo, que se desconozca un dao causado cuando a un grupo de personas no se le cancela un dinero que se le adeuda y con el que cuentan, que le cost algn sacrifico ganrselo, pues no es fruto de una rifa sino del trabajo de una persona, por consiguiente se le perjudic; lo que

habra que determinar es en qu forma y porqu cuanta a cada uno de los afectados por el no pago de esos dineros (folio 94). 2. El recurso fue concedido el 27 de octubre del 2005 y admitido el 17 de marzo del 2006. En el traslado para alegar de conclusin y presentar concepto; las partes y el Ministerio Pblico guardaron silencio (folios 96, 103, 106 y 109).

IV. CONSIDERACIONES:

1. La accin de grupo, consagrada en el artculo 88 de la Constitucin Poltica, puede ser interpuesta por el nmero de personas sealadas en la ley, con el objeto de obtener la reparacin de los daos que han padecido todas ellas, y est reglamentada en los artculos 3, 46 a 67 y dems normas concordantes de la ley 472 de 1998. Se trata de una accin eminentemente reparatoria que propende por la economa procesal y la agilidad en la administracin de justicia, en los eventos en que los afectados renen condiciones especiales que los identifican como un grupo. Busca que un grupo de personas que ha padecido perjuicios individuales demande conjuntamente la indemnizacin correspondiente, siempre que renan condiciones uniformes respecto de la causa comn que origin dichos perjuicios y que el nmero de personas, miembros del grupo, no sea inferior a 20. Sobre el particular, la Sala, en auto del cuatro de septiembre de 2004, dijo:

Ahora bien, sobre lo expresado, se debe tener en cuenta que la accin de grupo puede ser presentada por un nmero de personas inferior a 20, e incluso por una sola, la cual representar a las dems que hayan sido afectadas individualmente por el hecho daoso, y ello sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia accin o haya otorgado poder (artculo 48 de la Ley 472); sin embargo, quien la formula debe proporcionar el nombre de los individuos que conforman el grupo o expresar los criterios que son necesarios para identificarlos y definir la existencia de aqul, y, adems, justificar la procedencia de la accin (artculo 52 de la Ley 472). Por esta razn, es claro que el demandante tiene la carga de demostrar los requisitos previstos en el artculo 46 de la Ley 472 y, entre ellos, que el grupo est integrado al menos por 20 personas que renen condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales. En el caso que hoy se decide, entonces, era carga del demandante demostrar que 20 personas tenan la calidad de propietarios de lotes de la Urbanizacin Rosa Blanca de la ciudad de Ubat... El juez competente, por otra parte, est obligado a valorar la procedencia de la accin en el auto admisorio (artculo 53 de la Ley 472, pargrafo). Debe entenderse, en consecuencia, que, en el presente caso, el Tribunal

no poda admitir la demanda sino cuando tuviera claridad respecto del cumplimiento del requisito mencionado y de los dems previstos en el mencionado artculo 46... Debe agregarse que, por constituir la exigencia anotada uno de los requisitos de procedencia de la accin de grupo y con el fin de cumplir con la carga que le impone el pargrafo del artculo 53 de la Ley 472, el juez de conocimiento podra, inclusive, ordenar la prctica de las pruebas conducentes para establecer su cumplimiento, antes de la admisin de la demanda. Lo expresado no se opone, en absoluto, a la previsin contenida en el artculo 55 de la Ley 472. La integracin al grupo solicitada por uno de sus miembros no demandantes, antes de la apertura a pruebas, o el acogimiento a la sentencia por parte quien no concurri al proceso, dentro de los 20 das siguientes a la publicacin de aqulla, constituyen simplemente mecanismos para buscar, respecto de todos los afectados, o del mayor nmero posible de ellos, su presencia en el proceso, en el primer caso, y la reparacin del perjuicio, en el segundo. Pero la claridad sobre la conformacin del grupo por un nmero mnimo de veinte (20) personas debe existir al momento de la admisin de la demanda. Por razones similares, el cumplimiento del requisito anotado no se opone a la posibilidad que, conforme al artculo 56 de la ley, tiene cualquier miembro del grupo de manifestar su deseo de ser excluido del mismo, dentro de los cinco das siguientes al vencimiento del trmino de traslado de la demanda, con el fin de no ser vinculado por el acuerdo de conciliacin o la sentencia. A ello no obsta el hecho de que, al momento de admitir la demanda, el juez deba tener certeza sobre la procedencia de la accin formulada y, concretamente, en cuanto ahora interesa, sobre la existencia de un grupo conformado al menos por 20 personas que renen condiciones uniformes respecto de una misma causa que les origin perjuicios individuales. Si no se entendieran las normas mencionadas en los anteriores trminos, resultara inane la intencin del legislador de proteger a grupos particularmente relevantes, por su nmero y por las condiciones de uniformidad exigidas en la ley, de acuerdo con el artculo 88 de la Constitucin Poltica, mediante el otorgamiento a quienes lo conforman de una accin especial, con un trmite expedito. En efecto, su objetivo se cumplir siempre que se permita su ejercicio a un grupo que rena los requisitos exigidos, al margen de que no todos sus miembros estn interesados en formularla o de que algunos soliciten su exclusin, y aun de que no resulten prsperas las pretensiones de todos los demandantes, o las de ninguno de ellos 1.

El inciso primero de los artculos tercero y 46 de la ley 472 de 1992, exigen, como requisito de procedibilidad de la accin de grupo que se trate de un nmero plural o un conjunto de personas que renen condiciones uniformes respecto de
1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, auto de cuatro de septiembre de 2003, radicacin: 25000 23 26 000 2001 00031 01, demandantes: Wilson Alfredo Rocha Mrquez y otros.

una misma causa que origin perjuicios individuales para dichas personas; la Corte Constitucional en la sentencia C-569 de 2004, que declar la

inexequibilidad de la segunda parte del inciso citado, seal sobre dicho requisito lo siguiente:

Para la Corte, la satisfaccin de las condiciones uniformes respecto de la relacin causal entre el hecho o los hechos dainos, no puede ser interpretada nicamente desde el punto de vista fctico. Una valoracin del fenmeno de la responsabilidad por afectacin a intereses de grupo orientada por este criterio hara imposible la construccin de la relacin de identidad entre los diversos hechos dainos que tienen aptitud para generar un dao comn al inters del grupo. El caso de la afectacin de los derechos de los consumidores es ilustrativo: un empresario inunda el mercado con un producto defectuoso (principal hecho daino) que solamente causar dao cuando dicho producto sea efectivamente adquirido por los consumidores (hecho daino secundario: mltiples compraventas diferidas en el tiempo) y que tendr la capacidad para generar diversos daos en situaciones diferentes (consecuencias del uso particular del producto defectuoso). Entre los diversos daos que se pueden causar con el hecho daino de la fabricacin defectuosa (sumado al de la adquisicin y uso posterior), pueden existir diversos nexos de causalidad, que, a pesar de que comparten un elemento comn, podran ser considerados como hechos distintos, y algunos podran concluir que las condiciones no son uniformes frente a la causa que origin el dao. Por ello, una exigencia de uniformidad estricta desde el punto de vista fctico, que confundiera la idea de causa jurdica comn con la existencia de un solo hecho que ocasiona el perjuicio, hara fracasar la proteccin del inters de grupo por la va del resarcimiento de los perjuicios individuales sufridos por sus miembros, pues una tal uniformidad es excepcional, desde una perspectiva puramente fctica. Por lo anterior, la Corte considera que la valoracin de la relacin de causalidad debe ser definida en trminos jurdicos y atendiendo la naturaleza de los intereses protegidos y a la concepcin solidarista de la Carta. En el ejemplo presentado, una valoracin semejante estara constituida por la evidencia de la omisin en los deberes en el proceso de produccin, la afectacin del principio de confianza de los consumidores, la realizacin de diferentes daos y el fundamento del deber de reparar los daos a partir de la verificacin de una relacin de imputacin de estos ltimos al sujeto que omiti el deber. As las cosas, sera indiferente, para efectos de establecer la uniformidad en la relacin de causalidad, por ejemplo, determinar la medida del principio de confianza de cada uno de los consumidores o, precisar la oportunidad de la compraventa, e incluso, determinar la medida de los perjuicios sufridos por cada uno de los consumidores, si slo fue la imposibilidad de utilizar el producto, o si dicho defecto gener otro tipo de perjuicios. Y sera contrario al propsito constitucional excluir la accin de grupo en estos casos, con el argumento de que no existen condiciones comunes respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales para dichas personas, por cuanto existe una multiplicidad de ventas del producto defectuoso. Las condiciones uniformes se predican, a pesar de la multiplicidad de ventas individuales, por la situacin uniforme de los compradores frente a la elaboracin y distribucin del producto defectuoso que les ocasion el dao especfico.

Utilizando un ejemplo similar al de la Corte, la doctrina ha precisado el significado de las condiciones uniformes frente a la causa comn del dao:

Se refiere pues a la exigencia de un mismo tipo de situacin fctica (mismo tipo de contrato, mismo incumplimiento, mismo defecto, mismo tipo de dao) que, generando responsabilidad frente a varias vctimas, se pueda ventilar sin contradicciones en un mismo proceso, as se trate de demandados distintos, y aunque la culpa de cada uno de estos sea diferente (puede suceder que el mismo dao, de las mismas vctimas, sea imputable a una falla del servicio estatal y a un incumplimiento contractual de un particular). Exigir uniformidad en la culpa (o factor de atribucin), en el dao y en el nexo causal, es despojar a la acciones de grupo, de cualquier utilidad. Por tanto, pensamos que si se trata de daos derivados de los mismos hechos y con varios responsables cuya responsabilidad se enmarca en normas jurdicas distintas, no por ello habr que inadmitir la demanda. Aqu debe tenerse en cuenta que la causa jurdica de la responsabilidad es el hecho daoso y no la norma jurdica aplicable2. As por ejemplo, si hay un accidente areo en el que sufren daos todos los pasajeros, y la culpa es imputable al transportador contractual y al fabricante del avin, no por ello habr condiciones de responsabilidad diferentes que impidan una accin de grupo frente a dos responsables. El hecho, en el espacio y en el tiempo, es el mismo con dos coautores En cambio habr dao de naturaleza diversa, y por lo tanto no cabra la accin de grupo, si por ejemplo, unos consumidores alegan que el medicamento X les produjo una alergia, y otros alegan que el medicamento Z, les produjo migraas, s ambos productos adolecen de defectos diferentes, aunque sean elaborados por un mismo laboratorio. Pero en ese caso la accin no procedera a falta de una misma causa de los daos, lo que corrobora que en el fondo, esa causa comn es el verdadero factor de conexin que hace posible la accin de grupo3. En providencia reciente, la Sala ha examinado dicho requisito de la siguiente forma:

No es suficiente que se acredite que un grupo compuesto por ms de 20 personas se presentaron como demandantes en la accin de grupo; se requiere adems, que el perjuicio que ellas reclaman, tenga una causa comn. En el caso sub-lite, los demandantes hacen referencia a varios hechos, como generadores de los perjuicios que reclaman, entre los cuales se encuentran: la prohibicin, impuesta a los transportadores, de transitar por las principales vas de la ciudad de Bogot; la implementacin del sistema Transmilenio; la omisin por parte de la Alcalda Distrital de dar cumplimiento al Acuerdo 04 de 1999; la expedicin de las resoluciones 392 y 1388 de 2003 de la Alcalda de Bogot; la expedicin de los
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Tamayo Jaramillo Javier, De la Responsabilidad Civil, T I. n. 143 y ss. Javier Tamayo Jaramillo, Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil, Raisbeck, Lara, Rodrguez &Rueda (Baker & McKenzie), Bogot, 2001, p. 260 y 261.

decretos 114, 115, del 16 de abril de 2003 de la Secretara de Trnsito y Transporte y la omisin de indemnizar plena y previamente a los propietarios de vehculos de servicio pblico de transporte urbano de pasajeros de Bogot D.C. Con base en lo anterior, la Sala advierte que, si bien para los demandantes son varios los hechos que causaron los perjuicios que reclaman, esto no implica que los perjuicios sufridos por cada uno de los demandantes, tenga una causa diferente. Todos los hechos narrados, constituyen una pluralidad de causas que resultan comunes y por lo tanto uniformes, respecto de todos los miembros del grupo. En consecuencia, el segundo requisito de procedibilidad est cumplido4. 2. En el caso concreto, la Sala confirmar la sentencia apelada, pero por razones diferentes a las invocadas por el tribunal. Efectivamente, los docentes y rectores de instituciones educativas del Cesar reclaman del departamento el pago de horas extras correspondientes al ao 2003. El grupo de 24 demandantes no cumple con el requisito de procedibilidad exigido por el inciso primero de los artculos tercero y 46 de la ley 472 de 1998, en lo que tiene que ver con que el grupo de personas rena condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales a dichas personas.

La ausencia de la causa comn del dao no se deduce de los documentos aportados con la demanda, dado que obran tres respuestas del departamento a peticiones en las que se rechaza la solicitud de pago de horas extras para el ao citado y tres conciliaciones prejudiciales en las que el demandado acepta los pagos por ese concepto, para el mismo perodo.

En el caso de Adolfo Rafael Caamao Villalobos, rector de la Institucin Educativa San Isidro del municipio de Curuman se rechaz el pago de horas extras entre abril de 2002 y todo el 2003, porque no se cumplieron los requisitos establecidos en el artculo 11 del decreto 688 de 2002, en cuanto las condiciones del plantel donde laboraba no hacan necesario el trabajo suplementario y no exista autorizacin previa del gobernador o del secretario de educacin del departamento (folios 25 y 26). Respecto del docente Luis Alfredo Arvalo de la Institucin Educativa Rafael Salazar del municipio de Gamarra, respecto al pago de horas extras entre febrero y septiembre de 2003, se rechaz la peticin al no acreditar las condiciones previstas en el artculo tercero del decreto 688 de 2002,
4 Consejo de Esta, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, auto del 15 de marzo de 2006, radicacin nmero: AG-250002325000200402582 01, actores: Hilda Rosa Ariza de Mendoza y otros.

pues no se prob que el rector del plantel obtuvo la autorizacin previa y la disponibilidad presupuestal de la secretaria de educacin del departamento (folios 27 y 28). Lo mismo sucedi respecto del docente Alfonso Rafael Ochoa Machuca, en cuanto al pago de horas extras en el Colegio Nacionalizado de Educacin Media en el Municipio del Paso, para el perodo de febrero a septiembre del 2003 (folios 29 y 30).

Las respuestas a estas solicitudes contrastan con las conciliaciones prejudiciales entre el departamento del Cesar y educadores del mismo ente territorial, por concepto de horas extras entre febrero y septiembre del 2003, como en el caso de Anglica Pacheco rectora del Centro Educativo San Miguel de Aguachica (folios 31 a 34), de Oscar Pallares Ropero, rector del Centro Educativo Jos Mara Campos Serrano del mismo municipio (folios 35 a 38), del docente Carlos Gutirrez Corzo del mismo centro educativo por 200 horas extras (folios 39 a 43) y de Lesbia Varela por el pago de 195 horas extras en el municipio de Codazzi, no se cita el plantel en el que laboraba la docente ni el perodo (folios 43 a 46).

A partir de los anteriores casos individuales es necesario preguntarse por qu el tratamiento es diferente, cuando el nominador es el mismo, los solicitantes son docentes y rectores del departamento del Cesar y lo que se encuentra en discusin son las horas extras correspondientes al ao 2003? La respuesta se encuentra establecida en el decreto 688 del 2002, derogado por el decreto 3621 de 2003, ambos expedidos por el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica; de acuerdo con los artculos tercero y once del decreto, la autorizacin de pago de horas extras corresponda a las circunstancias especficas del horario y carga laboral de cada docente y a la situacin, tambin concreta, de cada plantel en el caso de los rectores.

En efecto, el artculo tercero del decreto citado determinaba que la asignacin de horas extras a un docente de tiempo completo, la haca el rector de cada establecimiento educativo, cuando el aumento de la carga acadmica no poda ser asumido por otro, tambin de tiempo completo, dentro de su asignacin normal. Adems, se requera que el rector solicitara la autorizacin y la disponibilidad presupuestal correspondiente a la entidad territorial nominadora: Sin el cumplimiento de este requisito, el rector o director no puede asignar las horas extras. Solo se podan autorizar como mximo cinco horas extras en

jornada diurna y 10 en jornada nocturna, lo que implicaba que cada caso poda ser diferente.

As mismo, respecto de los rectores. que tuvieran ms de una jornada escolar en el plantel a su cargo, el artculo 11 estableca que la asignacin de horas extras se haca [a]tendiendo a las particularidades de la institucin educativa segn los niveles ofrecidos, el nmero de grupos y el nmero de alumnos atendidos mediante acto administrativo sustentado por cada autoridad territorial, previa disponibilidad presupuestal, se podan autorizar un mximo de 80 horas mensuales, aumentable hasta 100.

De la anterior informacin resulta evidente que el dao reclamado por los demandantes no deriva de una causa comn. La asignacin, autorizacin y pago de las horas extras para docentes y rectores del departamento del Cesar, en el ao de 2003, responda a las especiales y especficas circunstancias que cada uno de estos servidores tena en relacin con su asignacin acadmica, en el caso de los docentes, y, del establecimiento que tenan a cargo, en el caso de los rectores. Adems, para cada caso se daba una autorizacin diferente y por lo tanto la disponibilidad presupuestal correspondiente tambin lo era, pues sta dependa del nmero de horas asignadas a cada beneficiado.

De ninguna manera podra considerarse como causa comn la norma general que regula una determinada situacin, como es el caso del decreto 688 de 2002, respecto del manejo de horas extras de servidores pblicos del sector educativo, dado que no sera otro el fundamento de los demandantes para afirmar que existe una causa comn en el dao que reclaman para ejercer la accin de grupo.

En efecto, lo anterior explicara porqu, en algunos casos se acept el pago de horas extras y en otros se rechaz, pues en los primeros se cumplieron los requisitos de la norma citada y en los otros no, en los que, adems, ni siquiera se puede establecer el momento en el que aconteci el hecho daoso, ya fuera en la asignacin, autorizacin, incluyendo la disponibilidad presupuestal, o pago por dicho concepto, que son los supuestos que reglamenta la norma citada.

No basta, entonces, dar la apariencia de que existen condiciones uniformes en el grupo para cumplir con el requisito de procedibilidad establecido en la ley.

En el presente caso, esa apariencia, surge de la afirmacin segn la cual el grupo est conformado por los docentes y rectores del departamento del Cesar que reclaman el pago de horas extras por el ao 2003, cuando es claro que cada situacin necesitaba de una resolucin individual.

En todo caso, debe agregarse que en la demanda no se pidi la nulidad de los actos que negaron el pago de las horas extras solicitadas, por lo que la pretensin de pago por dicho concepto no habra podido prosperar.

Conforme a lo anterior, al no cumplirse con el requisito de procedibilidad exigido por el inciso primero de los artculos 3 y 46 de la ley 472 de 1998, se confirmar el fallo apelado.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFRMASE la sentencia del 12 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal del Cesar, en la que se declar improcedente la accin de grupo.

CPIESE, NOTIFQUESE, CMPLASE Y PUBLQUESE

MAURICIO FAJARDO GMEZ Presidente de la Sala

ALIER E. HERNNDEZ ENRIQUEZ

RUTH STELLA CORREA PALACIO

FREDY IBARRA MARTNEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

ACLARACION DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACCION DE GRUPO - Acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Accin de grupo Lo anterior no excluye al acto administrativo como causa del dao comn, pasible de indemnizacin a travs de la accin de grupo, siempre que a travs de sta no se solicite su nulidad. Por lo tanto, los daos antijurdicos derivados de un acto administrativo son resarcibles a travs de la accin de grupo, en los mismos eventos en los cuales lo son a travs de la accin de reparacin, esto es: (a) Cuando el dao se deriva de la aplicacin de un acto administrativo de carcter general que ha sido declarado nulo a travs de las acciones ordinarias y lo que se pretende es la reparacin de los daos causados con el mismo, porque en tal evento al desvirtuarse la presuncin de legalidad que amparaba el acto, los efectos negativos que el mismo haya producido durante su vigencia se tornan antijurdicos. (b) Cuando el acto es legal, pero rompe el equilibrio que debe existir entre todas las personas frente a las cargas pblicas, porque en tales eventos no se cuestiona la legalidad del acto administrativo sino los efectos que esa decisin legtima les caus a los demandantes. Nota de Relatora: Se reitera providencia de 15 de marzo de 2006

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ Bogot, D.C., veintisis (26) de octubre de dos mil seis (2006) Radicacin nmero: 20001-23-31-000-2005-00457-01(AG) Actor: ALBERTO RAFAEL POLO GAMERO Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: ACCION DE GRUPO

ACLARACION DE VOTO

Aunque comparto la decisin adoptada por la Sala en sentencia de 26 de octubre de 2006, de confirmar aquella proferida en primera instancia que declar improcedente la accin de grupo, con todo respeto y consideracin por la

mayora me permito aclarar voto en tanto de la motivacin se infiere la procedencia de esta accin para cuando el dao proviene de un acto administrativo, con la nica condicin de que en las pretensiones se demande su nulidad.

El a quo en la sentencia declar la improcedencia de la accin al concluir que la accin procedente era de nulidad y restablecimiento del derecho por tratarse de reclamacin de acreencias laborales, dado que las pretensiones estaban dirigidas a que se declarara al departamento del Cesar patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a un grupo de docentes oficiales por el no reconocimiento y pago de horas extras, correspondientes al ao 2003.

En la sentencia en relacin con la cual presento esta aclaracin, se confirm la improcedencia de la accin pero frente a la ausencia de causa comn generadora del dao, decisin con la que coincido, pero a rengln seguido, se seala: En todo caso, debe agregarse que en la demanda no se pidi la nulidad de los actos que negaron el pago de las horas extras solicitadas, por lo que la pretensin de pago por dicho concepto no habra podido prosperar.

En el considerando trascrito se afirma entonces la posibilidad de que a travs de la accin de grupo se formulen pretensiones de anulacin de actos administrativos, peticin que escapa a la finalidad que el legislador estableci para estas acciones.

Como sustento de mi aclaracin me permito reiterar los argumentos expuestos por la Sala en providencia de 15 de marzo de este ao, en la que con ponencia de quien suscribe esta aclaracin se recogi la tesis que permita la accin de grupo para cuando el dao proviniera de un acto administrativo ilegal, en los siguientes trminos:

3. De conformidad con lo dispuesto por los artculos 3 y 46 de la ley 472 de 1998, la accin de grupo es la interpuesta por un nmero plural o conjunto de personas que renen condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales para dichas personas. La accin de grupo se ejercer exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnizacin de los perjuicios.

Significa lo anterior que el fin, mvil o motivo de la accin de grupo est constituido por la posibilidad de obtener, a travs de un mismo proceso, la reparacin del dao antijurdico que ha sido causado a un nmero mnimo de 20 personas.

Por lo tanto, las pretensiones que legalmente se pueden formular en las acciones de grupo en contra del Estado, no pueden ser distintas a las de obtener la reparacin de los daos antijurdicos imputables al mismo, provenientes de actuaciones plasmadas en acciones u omisiones de las entidades pblicas, derivadas de una causa comn, que haya generado perjuicios individuales.

Queda por fuera del mbito de la accin de grupo la reparacin del dao proveniente del acto administrativo, para cuando la antijuridicidad del dao que de l provenga dependa directamente de la anulacin al acto, por cuanto escapa al fin, mvil o motivo de esta accin la revisin de legalidad de actos administrativos y su consecuente anulacin.

La sentencia tendr que ser congruente con esas pretensiones5, de modo que la armona, consonancia y concordancia de la misma se mirar en funcin de las pretensiones expresadas en el texto de la demanda y en las dems oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, pretensiones que, a su vez, estn limitadas por el fin, mvil o motivo de la accin interpuesta. A este propsito, resultan pertinentes las reflexiones del profesor Daniel Surez, cuando al hacer un estudio del contenido de las sentencias en la justicia administrativa, puso de relieve que:

...el contenido de la sentencia que pone fin al proceso contencioso administrativo, depende directamente del contenido de la accin
Artculo 305 del C. de P. C., reformado por el artculo 1 numeral 135 del decreto 2282 de 1989. Imperativo legal de la consonancia, que a juicio de Devis Echanda, est relacionado a la vez con el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CP), lo mismo que con el valor de la cosa juzgada. (DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Teora General del Proceso, Tomo I, Decimotercera edicin, Biblioteca Jurdica Dik, Medelln, 1994, p. 57.)
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ejercida, a travs de la cual se formulan especficas pretensiones a la jurisdiccin. Segn sea la accin ejercida, ser la pretensin que se puede formular y el contenido de la sentencia que pone fin al proceso6.

Una conclusin se impone: el juez de la accin de grupo no puede convertirse veladamente en el eficaz sucedneo de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, y pretender arrogarse competencias que slo a ella ataen a travs del conocimiento de las acciones tipificadas por el Cdigo Contencioso Administrativo.

4. La Sala recoge as el criterio jurisprudencial adoptado en providencias anteriores en las cuales admiti la procedencia de la accin de grupo para obtener la reparacin de los perjuicios derivados de actos administrativos, con fundamento en que la ley 472 de 1998 no limit el ejercicio de dicha accin para tales efectos. En sentencia de 17 de mayo de 2001, dijo la Sala:

El criterio anterior ser recogido por la Sala, por considerar que la accin de grupo no procede para perseguir la reparacin de perjuicios derivados de actos administrativos, porque esto implica resolver previamente sobre la legalidad del acto, para lo cual estn previstas las acciones ordinarias.

La Constitucin previ la existencia de una serie de acciones que deben ser ejercidas, en consideracin al inters que se pretenda proteger. As, si lo que se pretende es la proteccin de derechos fundamentales, la accin de tutela resulta procedente cuando el mecanismo de defensa judicial ordinario no es eficaz para ese efecto (art. 86); si de lo que se trata es de obtener la efectividad de las leyes o actos administrativos, proceder la accin de cumplimiento (art. 87); en tanto que si lo que est en riesgo es un derecho colectivo, su proteccin podr obtenerse a travs del ejercicio de la accin popular (art. 88); si de lo que se trata es de obtener la reparacin de los daos ocasionados a un nmero plural de personas, cuando los daos tengan una causa

SUREZ HERNNDEZ, Daniel, La efectividad de las decisiones de la Justicia Administrativa, Cartagena de Indias, noviembre de 1997, conferencia publicada en las memorias del Encuentro del Consejo de Estado Francs y Colombiano.
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comn, deber interponerse la accin de grupo (art. 88); para el logro de los dems objetivos debern ejercerse las acciones que el legislador hubiera consagrado, en acatamiento a lo dispuesto en el artculo 89 de la Constitucin, que defiri a la ley la consagracin de los dems recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurdico y por la proteccin de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas. 5. No le es dable al juez de la accin de grupo resolver sobre las pretensiones indemnizatorias, cuando stas implican previamente resolver sobre la legalidad del acto administrativo, en razn del principio de legalidad que establece el lmite de las competencias relacionadas con cada accin. No debe perderse de vista que el juez, como todo servidor pblico, en cuanto hace a las atribuciones y facultades que le conciernen est sometido al principio de legalidad. Principio que forma parte del indeleble legado que la filosofa liberal le dej a las democracias modernas, y que por ende, constituye uno de los elementos esenciales de todo Estado de Derecho, que reconoce en la ley su mayor conquista contra la arbitrariedad, que en ocasiones seduce a quien ejerce cualquier faceta del poder pblico. Por lo dems, como ha advertido la jurisprudencia administrativa, la infraccin del principio de legalidad comporta en ltimas la violacin de la clusula constitucional de igualdad, en tanto este principio, en su acepcin formal o esttica equivale simplemente al cumplimiento de la ley (inciso primero del art. 13 C.P.), como que en estos eventos el operador jurdico al aplicar la ley -sin distingos- no hace nada distinto que realizar la igualdad. El respeto de la regla de justicia, vale decir, tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual, es desde este punto de vista, en palabras de Bobbio, lo mismo que el respeto a la legalidad.7

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, auto de 16 de marzo de

2005, Exp: 27.921, Actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y OTROS, Demandado: Instituto Nacional de Vas-Invias, Referencia: Contractual recurso ordinario de reposicin, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Es por que ello que, siguiendo muy de cerca la Declaracin Francesa de 1789, nuestro Cdigo Civil, tal y como lo ha sealado la jurisprudencia del Consejo de Estado, defini -en trminos roussonianos en el artculo 4 del C.C.- a la ley como declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitucin nacional, por lo que detrs del acatamiento estricto al derecho hay una clara justificacin poltica: el imperio de la ley y del principio democrtico del constitucionalismo liberal.8 Sujecin incondicional que, como advierte el profesor Larenz, cobija a todos los rganos, como que configura la pieza nuclear de todo Estado de Derecho.9

Idea poltica que nuestra Constitucin, con su marcado sino positivista, se encarg de reiterar en varias disposiciones: el prembulo10, el artculo 311, el artculo 612, el artculo 12113, el artculo 12214 y el artculo 12315. En tratndose del poder judicial, existe adems una preceptiva especial: el artculo 230 Constitucional, que ordena perentoriamente: [l]os jueces en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La redaccin inequvoca del texto releva a su intrprete de elaborar glosas explicativas del mismo.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Sentencia de noviembre 25 de 2004, Exp: 25560, Ref. Recurso de anulacin de laudo arbitral, Actor: Sociedad Centrimed Ltda., Demandado: Hospital Militar Central, C.P. German Rodrguez Villamizar.
8 9

LARENZ, Karl. Derecho justo, fundamentos de tica jurdica. Monografas Civitas, Madrid, Reimpresin, 1993, Pg. 165.

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El prembulo dispone que los fines del ordenamiento constitucional slo pueden lograrse dentro de unmarco jurdico democrtico, mandato vinculante segn la jurisprudencia constitucional. Corte Constitucional, Sentencia C 479 de 1992.

11 El artculo 3 de la C.P. seala que el poder pblico, emanado del pueblo, se ejerce en los trminos que la Constitucin establece

El artculo 6 de la C.P. establece [l]os particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
12 13 El artculo 121 de la C.P. ordena [n]inguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley.

El artculo 122 de la C.P. precepta: [n]o habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento
14 15 El artculo 123 de la C.P. determina que los servidores pblicos ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento

De modo que el ordenamiento jurdico nacional, deja en claro que entre nosotros las competencias deben ser expresas, lo cual excluye de entrada la posibilidad de hablar de competencias implcitas o de competencias por especialidad
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, que podran surgir del objeto o fin

mismo del rgano, o si se quiere de la aplicacin analgica de atribuciones, sobre la base del principio a majori ad minus (el que puede lo ms puede lo menos) propio de las relaciones entre los particulares, construidas a partir de un principio antinmico al de la funcin pblica: la autonoma de la voluntad.

Ahora bien, los artculos 3 y 5 de la ley 472 de 1998 configuran incontestablemente una norma de competencia, esto es, una expresin del principio de legalidad que sirve de sustento positivo a las actuaciones de todo servidor pblico, prevn en su orden, en cuanto hace al objetivo del proceso que lo es exclusivamente el reconocimiento y pago de indemnizacin de perjuicios y en relacin con el contenido de la sentencia favorable nicamente la forma de calcular y realizar el pago de la indemnizacin.

Por lo que el juez no puede ampliar motu proprio, sin infraccin del principio de legalidad, esas competencias indemnizatorias al terreno de las declaraciones sobre la legalidad de los actos causantes de la vulneracin o amenaza de esos derechos, porque al hacerlo desbordara sus competencias desconociendo una norma procesal que, huelga decirlo, es de orden pblico y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento al tenor de lo dispuesto por el artculo 6 del C. de P. C.

La funcin jurisdiccional asignada al juez de la accin de grupo no es sustancialmente distinta a la que le corresponde como juez contencioso en las acciones ordinarias, en virtud de que el juez constitucional tambin, en nuestro Estado de Derecho17, est sometido al principio de legalidad,
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo, Fundacin de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurdica Dik, 1 edicin colombiana, Medelln, 1999, p. VIII-30. 17 La clusula Estado Social de Derecho no niega los rasgos distintivos clsicos de la clusula Estado de Derecho, sino que por el contrario participa de ellos. (GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo, Alianza Universidad, novena reimpresin, 1995, Madrid, p. 56).
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A este propsito acogemos sin reservas el siguiente planteamiento del profesor Garca de Enterra: El juez no es, como ya sabemos, un rgano ciego y automtico de aplicacin de las Leyes, pero tampoco puede ser

sumisin al imperio de la ley (art. 230 C.P.) que no puede eludirse, pues la tarea del fallador en materia de definicin de sus atribuciones o competencias es simplemente aplicativa o de cumplimiento18, tal y como lo manifest recientemente esta Seccin19.

7. En sntesis, como la contribucin por valorizacin para la obra Ampliacin, rectificacin y pavimentacin de la va Llanos de Cuiv- San Jos de la Montaa se estableci en un acto administrativo particular que goza de presuncin de legalidad, no puede afirmarse que de l se derive un dao antijurdico.

Para desvirtuar la legalidad del acto debe adelantarse la accin pertinente, sin que dicha declaracin pueda darse dentro de un proceso cuyo fin sea exclusivamente indemnizatorio, porque los fines, mviles o motivos de dichas acciones son diferentes.

As las cosas, se confirmar la providencia recurrida, pero no por caducidad sino por la improcedencia de la accin para cuestionar la legalidad del acto administrativo del cual pretenden derivar el dao aducido.

Lo anterior no excluye al acto administrativo como causa del dao comn, pasible de indemnizacin a travs de la accin de grupo, siempre que a travs de sta no se solicite su nulidad. Por lo tanto, los daos antijurdicos derivados de un acto administrativo son resarcibles a travs de la accin de grupo, en los mismos eventos en los cuales lo son a travs de la accin de reparacin, esto es:

el seor del Derecho en una sociedad libre e igualitaria. De nuevo el papel de la ley se revela central e insustituible en la sociedad democrtica, por ms que haya de convivir con la preeminencia de la Constitucin y de la Ley y de sus valores propios. Al sistema jurdico no le interesan nada las opiniones personales de quienes actan como jueces, sino slo su capacidad para expresar las normas que la sociedad se ha dado a s misma. (GARCA DE ENTERRA, Eduardo y MENNDEZ MENNDEZ, Aurelio, El derecho, la ley y el juez, dos estudios, Cuadernos Civitas, Madrid, primera edicin, 1997, p. 51) Cfr. HERNNDEZ MARN, Rafael. Interpretacin, subsuncin y aplicacin del Derecho. Marcial Pons, Madrid, 1999.
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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA, Sentencia de 24 de febrero de 2.005, Actor: Alberto Poveda Perdomo, Demandada: Empresas Pblicas de Neiva y Otros, Radicacin: 41001-23-31-000-2003-(AP-01470)-01, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(a) Cuando el dao se deriva de la aplicacin de un acto administrativo de carcter general que ha sido declarado nulo a travs de las acciones ordinarias y lo que se pretende es la reparacin de los daos causados con el mismo, porque en tal evento al desvirtuarse la presuncin de legalidad que amparaba el acto, los efectos negativos que el mismo haya producido durante su vigencia se tornan antijurdicos20.

(b) Cuando el acto es legal, pero rompe el equilibrio que debe existir entre todas las personas frente a las cargas pblicas, porque en tales eventos no se cuestiona la legalidad del acto administrativo sino los efectos que esa decisin legtima les caus a los demandantes21. En este sentido dejo presentada mi aclaracin de voto.

Fecha ut supra.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

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As, en providencia de 15 de mayo de 2003, exp: 23.205, dijo la Sala: El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su planteamiento, se caus con la aplicacin de la Ordenanza 044 de 1998, y su antijuridicidad se deriv de su declaracin de nulidad proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo decisin judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor sufri segn dice- el detrimento patrimonial que pretende se le repare, en otros trminos, habiendo operado la institucin de la cosa juzgada respecto de la ilegalidad del acto, l ha dejado de existir como objeto de cualquier accin que pretenda su nulidad, de manera que los daos causados por tal acto, debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuanta, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la accin de reparacin directa. En el mismo sentido, auto de auto de agosto 24 de1998. Expediente nmero 13.685.

Por ejemplo, en providencia de 15 de mayo de 2003, consider la Sala que era procedente la accin de reparacin directa intentada para obtener la reparacin de los perjuicios que les caus a los demandantes el acuerdo 007 del 28 de junio de 2000 Plan de Ordenamiento Territorial-, expedido por el concejo municipal de Pasto, que declar a la zona donde se ubica el terreno de su propiedad como de amenaza volcnica media y por lo tanto, los privaba de la utilizacin de la mayor parte del terreno.
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