FILOSOFIA DEL DERECHO Prof.

: Agustn Squella Martes 08/03 Filosofar es poner en tensin la inteligencia y pensar hacia el lmite (Millas)

La filosofa del derecho es tanto una actividad o una disciplina como una asignatura. Que sea una actividad quiere decir que se trata de algo que llevan a cabo de manera regular y constante una clase especial de personas: filsofos del derecho y profesores de filosofa del derecho, profesiones que pueden coincidir aunque no es necesario. Se trata de una actividad tan antigua como la filosofa general. Tratndose de la filosofa del derecho, esta es cultivada de tan antiguo como la filosofa general, aunque no se cultivare bajo el nombre de filosofa del derecho (Hegel fue el primero que utilizo el termino durante el s. XIX) Por su parte, la filosofa general tambin es una actividad que es llevada a cabo por filsofos y profesores de filosofa. En el mbito occidental surge en el s. V a.c. en Grecia, encarnndose en tres grandes figuras: Scrates, Platn y Aristteles. Pero tambin se encarn en filsofos anteriores a Scrates, a los cuales se les llama pre socrticos, dentro de los cuales existi un grupo de vital importancia que recibi el nombre de sofistas. Los sofistas sufrieron de un enorme desprestigio debido a que dijeron cosas incomodas para su tiempo (e incluso para nuestro tiempo) como, por ejemplo, en relacin al relativismo moral, que no es lo mismo que la indiferencia moral. Por otra parte, en el mbito de la filosofa general, cuando Aristteles se refiere a la equidad en su tica a Nicmaco, lo que est haciendo es filosofa del derecho que es vlida hasta hoy, aunque no haya dicho que estaba haciendo filosofa del derecho: la equidad es fuente del derecho y justicia del caso particular (lo mismo sucede cuando el autor hace referencia a la justicia).

Que sea una disciplina, un saber, quiere decir que se trata de un rea de conocimientos ms o menos delimitada, dotada de una relativa autonoma respecto de la filosofa general, concentrada nicamente en el derecho y cultivada por una clase especial de personas (los filsofos del derecho), que cuenta con una denominacin propia y suficientemente aceptada que es filosofa del derecho o filosofa jurdica, aunque a veces se presenta con otras denominaciones: por ejemplo, teora (general) del derecho, y que se desarrolla en centros acadmicos (departamentos) o en instituciones que renen a los expertos en este saber, por ejemplo, en Chile existe la Sociedad Chilena de Filosofa Social y Jurdica (que tambin existe a nivel internacional)

Que sea una asignatura quiere decir que es un curso o un ramo, una instancia curricular presente normalmente presente en los programas de pre grado de las facultades de derecho y en ocasiones en los estudios de post grado. El contacto con la filosofa del derecho como asignatura se puede encarar de diversas maneras como: - Historia del pensamiento ius filosfico, como una suerte de crnica de las ideas y propuestas de la filosofa del derecho a lo largo del tiempo.

Exposicin o crnica de solo una parte de la filosofa del derecho como actividad, como por ejemplo, concentrarse en cmo fue la filosofa del derecho en la antigedad, la edad media o el s. XVIII. Una determinada corriente del pensamiento del pensamiento ius filosfico, por ejemplo, la escuela histrica del derecho que surgi en Alemania en el s. XVIII a cargo de Savigny; o el positivismo jurdico. Un autor determinado, por ejemplo, dedicado a la teora pura del derecho de Kelsen; el pensamiento jurdico de Hart; la teora del derecho de Alexis. Un problema determinado bajo la visin de un autor, por ejemplo, la cuestin del concepto del derecho segn Hart; o la teora de la interpretacin del derecho en Kelsen; o la teora de la validez del derecho segn Ross; o la pretensin de correccin del derecho de Alexis. Nada de lo anterior, porque no hay acuerdo respecto de cules son los principales asuntos que debe tratar la filosofa del derecho, aunque por supuesto hay ciertos grados de acuerdo: la cuestin del concepto de derecho es un asunto de la filosofa del derecho. Junto con aclarar que es filosofa del derecho e inevitablemente realizar un esfuerzo aclaratorio de que es filosofa, un curso de filosofa del derecho puede consistir en determinados asuntos o cuestiones jurdicamente relevantes sobre los cuales reflexionar, o sea, trasladarlos a sede filosfica y conseguir saber ms y mejor acerca de ellos que lo que sabramos si es que no se cursara esta asignatura.

Martes 15/03

Textos Control de Lectura - 12 Abril - Salvemos los problemas, Daniel Ineraniti - El concepto y la naturaleza del derecho, Robert Alexis, p. 35 50 - Filosofa para personas inteligentes, Robert Scruto, p. 11 23 - Necesidad de la filosofa en un mundo globalizado, Fernando Sabater Segundo control 14 de Junio

Que es filosofa Es importante responder esta pregunta, porque esto nos facilitara posteriormente responder que es filosofa del derecho. Es a su vez una pregunta compleja porque simplemente lo es, aunque en este aspecto no estamos solos: los filsofos, quienes se dedican sistemticamente a la filosofa, tambin se hacen esta pregunta, y se la hacen desde el s. V a.c. en la antigua Grecia hasta nuestros das. Por ello, la cuestin de la pregunta que es filosofa constituye, han establecido los propios filsofos, se trata de una especie de metafilosofa, que es el esfuerzo intelectual no por hacer filosofa, sino por responder a la pregunta de que es filosofa. Otros autores han ilustrado esta distincin escribiendo filosofa con minscula para eludir a la disciplina, y Filosofa con mayscula para eludir a la metafilosofa. Respecto de la respuesta a la pregunta de que es filosofa, nos enfrentamos a otro problema que es que no hay similitud en las respuestas: al momento de compararlas, queda una incmoda sensacin de caos. Incluso frente a la pregunta ms acotada, de cul es el objeto de la filosofa, la verdad es que las respuestas siguen siendo muy heterogneas.

Frente a la pregunta de cul es el objeto, por ejemplo, Aristteles sostiene que el objeto de la filosofa es el ser; Kant responde que es el objeto de la filosofa es el objeto fenomnico; Comte, padre del Positivismo filosfico, dice que el objeto de la filosofa son los hechos cientficos; Dilthey dice que el objeto es la vida; Husserl dice que es la esencia pura de la conciencia; Heidegger tambin dice que el objeto de la filosofa es el ser, o sea, lo que se nos muestra en nuestra existencia temprea (por ello su principal libro es Ser y Tiempo). Por el momento, para entender al menos en algn grado que es filosofa, es necesario establecer sus elementos claves: filosofa es una actividad humana, intelectual, reflexiva y crtica, que realiza una clase especial de personas, los filsofos, cuyo inicio bajo ese nombre (filosofa) aconteci hace dos milenios en Grecia y cuyo origen se encuentra en el asombro, vinculada tambin desde antiguo a la idea de viaje, problemtica en cuanto a su objeto, mtodos y criterios de validacin de sus proposiciones, sustentada en el lenguaje y que a la vez contribuye a la clarificacin de este, especialmente en el caso de palabras que reputamos importantes, que da lugar a reacciones tan intensas como contrapuestas de parte de quienes no se dedican a ella, y que por ltimo, reconoce proximidad o parentesco con otras actividades humanas tales como el arte, y dentro del arte, especialmente con la literatura, aunque tambin con la ciencia, la religin y las ideologas polticas. Las palabras ms importantes de este concepto son: - Actividad: Algo que se lleva a cabo, una tarea que se hace. Humana: solo se hace por animales humanos, hombres y mujeres. El objetivo de realizar esta actividad es, en general, para saber del ser, del conocer y del actuar correcto (respuestas ms comunes). En menor medida, ms en solitario, se puede agregar para saber de los significados de palabras que consideramos importantes o bien para saber de nada ms de que tener algo a lo que aferrarnos para continuar viviendo: hacer filosofa como una va de escape, como una muleta. Intelectual: se trata de una actividad que se lleva a cabo valindonos de la razn, y por ello, es intelectual. Se lleva a cabo a travs del entendimiento, y por ello la filosofa se sita en lo que llamamos espritu, la zona intangible que acoge todo ser humano. En este sentido, la filosofa, como apunto Jorge Millas, puede ser entendida como una forma de poner en tensin la inteligencia (colocndola en un estado de alerta y vibracin) y pensar hacia el lmite de nuestras posibilidades. Tambin es intelectual porque es propio de la filosofa ofrecer razones en favor de sus proposiciones o asertos, a la vez de permanecer atentos a recibir y procesar las razones que sus interlocutores puedan dar. Finalmente, intelectual tambin puede significar que el trabajo filosfico, tanto en su mtodo como en su resultado, ha de estar sujeto a un control racional que permita que las razones que se dan, si no pueden tenerse siempre y necesariamente como verdaderas, permitan tenerlas a lo menos como plausibles, como atendibles. Reflexiva: primero, porque si la filosofa piensa las cosas lo hace detenidamente, sin precipitarse, sin satisfacerse con lo que las cosas muestran de s mismas a primera vista, es decir, no quedndose en las apariencias de las cosas, con lo que el sentido comn nos pueda brindar acerca de ellas. Jorge Millas sostuvo que la filosofa antagoniza con el sentido comn, desconfa del sentido comn (Scruton cree lo contrario: la filosofa se extrava cuando no se satisface con la superficie). En definitiva, no quedarse con las cosas, sino detenerse en las cosas. Segundo, es tambin reflexiva es cuanto la filosofa es razonamiento sobre el razonamiento (Alexis). En definitiva, la filosofa es reflexiva porque no se complace en lo obvio, antagonizando con el sentido comn.

Tercero, la filosofa es reflexiva en cuanto presupone el dialogo, es decir, el deliberado encuentro o confrontacin pacifica de puntos de vista opuestos, hasta que cuando el dialogo desaparece se produce el momento verdaderamente trgico de la filosofa, que es la desaparicin de la filosofa (Savater). Es un planteamiento que hay que tomrselo con alguna reserva en el plano poltico: no hay que asustarse cuando no se produce el dialogo, porque la democracia establece las formas de dirimir los desacuerdos (Waldron)

Martes 22/03 Crtica: significa que la filosofa no busca establecer dogmas, que no son otra cosa que verdades firmemente establecidas y seguras. Entendidos as, por tanto invariables, son propias de la teologa, y no de la filosofa. La filosofa sigue la huella, el rastro, de lo que llamamos verdades, lo cual queda puesto de relieve en lo que dijo Ortega y Gasset respecto de la filosofa: la extraa historia que a las verdades acontece. El plural verdades no es casual. A estas les acontece una historia, es decir, algo que trascurre y es necesario seguir (seguir la huella), y all donde hay historias hay cambios. El adjetivo extraa marca la imprevisibilidad de la historia que acontece a las verdades filosficas, lo que nos sumerge en la perplejidad. En consecuencia la filosofa general no tiene que ver con un cuerpo o conjunto de conocimientos fijos y establecidos de manera inmutable. De manera que acercarse a la filosofa conlleva un esfuerzo por acercarse, hacerse de los conocimientos de la filosofa. Entonces, la filosofa es un saber en marcha, que busca permanentemente y tambin se busca as misma. Entonces, la filosofa siempre est ms interesada en las respuestas que en las preguntas: sabe que las preguntas son muchas, que muchas de estas no tienen respuesta y que cuando es capaz de responder alguna de las preguntas que le son propias, estas respuestas que la filosofa ensaya, conducen a nuevas interrogantes. En este sentido, en el texto de Savater se establece: si hacemos de filosofa no es para salir de dudas, sino para entrar en ellas. El carcter crtico de la filosofa busca poner en duda los lugares comunes, las respuestas estereotipadas de la sociedad. Ya en los inicios de la filosofa, este carcter crtico se encarn en una figura emblemtica de la filosofa: Scrates (s. V a.c.) Este filsofo practic lo que se puede llamar literalmente una filosofa callejera, no en el sentido de la charlatanera. Lo que haca era pararse en las esquinas ms concurridas en la ciudad de Atenas para interpelar con preguntas filosficas a los transentes, en especial a aquellos que se presentaban ante los dems como sabios (sofos), como dueos del saber y del conocimiento; los interpelaba para mostrarles a quienes se presuman de sabios, a travs de insistentes y agudas preguntas, que estos no saban lo que crean saber, que saban menos de lo que crean saber o que respecto de lo que saban no estaban en condiciones de argumentarlo persuasivamente frente a los dems. El objetivo era que se hicieran conscientes de su ignorancia o la falta de actitudes comunicativas para trasmitir lo que saban, ya sea por medios orales o escritos, a los dems. Es relevante el ltimo punto respecto de las capacidades argumentativas. No saber argumentar a favor de lo que se sabe, en otras palabras, no saber decir lo que se sabe, es tanto como no saber. Pero, para qu hacerle ver esto a las personas? Scrates habra dicho que este era un buen punto de partida para llegar a saber lo que no se sabe, para aumentar el saber o adiestrarse en las tcnicas argumentativas. En otras palabras, saberse ignorante, saberse que sabemos menos o que no somos suficientemente diestros a la hora de argumentar, es la nica manera de encontrar un estmulo para salir del letargo y la auto complacencia, y ponernos en marcha de nuestra ignorancia, hacer lo que sea necesario para saber lo que no sabemos, para saber lo que parcialmente sabemos o mejorar en nuestras actitudes comunicativas. Lo de Scrates entonces era un mtodo, y no una agresin.

La interrogante que queda tiene relacin con la muerte de Scrates, quien fue condenado a muerte por una asamblea ciudadana por los cargos de corrupcin a los adolescentes y la no creencia de los dioses de la ciudad. Lo complejo es que frente a la posibilidad de escaparse, prefiri quedarse para cumplir con la condena: se bas en la mxima moral que dice que es mejor padecer una injusticia que infringirla a otro (relacionado con las enseanzas de Jess.) Adems, hay que sumar a esta idea las posibles consecuencias de nuestra deliberacin moral de la cual surge cada una de nuestras acciones. Filsofos: es una clase especial de personas que llevan a cabo la filosofa, lo cual es una obviedad. Vale la pena, sin embargo, detenerse un instante en este punto. Al decir que la filosofa es llevada a cabo por los filsofos, quedamos en posicin de poder examinar cmo es que la palabra filsofos surgi entre los griegos hace ms de dos mil quinientos aos. Entre los griegos de la antigedad clsica, se utilizaba la palabra sophos que, como primer uso o significado se remita a la figura de aquel personaje, por lo comn un hombre viejo, que en las cenas o banquetes tenia por cometido probar los alimentos antes que estos fueran servidos a los comensales, no solo para acreditar su calidad, sino tambin su buen estado, es decir, para advertir si estaban o no envenenados. La idea era que si estaban envenenados, era mejor que se perdiera la vida de un hombre viejo, y no uno joven. A partir de esta idea, se identifica a los filsofos con personas ancianas o viejas. En un segundo momento, la palabra se utiliz para referirse a todo aquel que estaba en posesin de un saber cualquiera y que estaba en posesin de un saber cualquiera y que tena actitudes para ensearles a los dems. Entonces, sophos era todo aquel que saba algo, y que lo saba tan bien, que junto con poseer actitudes pedaggicas, estaba en posicin de ensearlas a otros: entre ellos entonces se contemplaba tanto a un educador como a un zapatero. De manera que sophos no designaba a alguien que estaba en posesin de un saber especial, sino de un saber cualquiera. Un tercer uso se configura en el momento en que este trmino se utiliza para designar a aquel que estaba en posesin no de un saber cualquiera, sino de un saber importante o superior o eminente, y que estaba en situacin de poder ensear dicho saber a los dems. En este grupo se encontraban mdicos, astrnomos, etc. Se les reconoca entonces la actitud de poder intervenir en los asuntos pblicos, como interlocutores en los debates pblicos, e incluso para gobernar a los dems, con capacidad para el gobierno de sus semejantes.

Martes 29/03 Fue contra este sentido de la palabra, que por ejemplo, Herclito haba rechazado el uso del vocablo para s, hacindose llamar philosopho: philo es amor, amistad o gusto. Por lo tanto, lo que quiere significar es a alguien que siente amor, amistad o gusto por la sabidura, mas no necesariamente posesin de la filosofa como podra sugerir el vocablo sophos. Scrates y sus discpulos siguieron la misma idea. La acepcin de gusto del vocablo, en nuestro lenguaje coloquial, no significa establecer una relacin estrecha o intensa, o que nos comprometa muy fuertemente. Por lo mismo, en el caso del origen de la palabra se utiliza ms bien el uso de amor o amistad por la sabidura. Pero ciertamente, da igual: podemos reivindicar la palabra gusto por la sabidura. Esta reivindicacin la hizo Octavio Paz (En el fuego de cada da) cuando explica en su prlogo que la seleccin de los poemas simplemente se bas en el gusto; y se pregunta a su vez que es el gusto: se trata de un sabor y de un saber inconscientes, de una facultad esttica, de un brjula misteriosa y una veleta voluble, de un conocer que no pasa por la cabeza, semejante, ms no idntico al instinto. El gusto es un reconocimiento cuando encontramos en una persona o en un objeto algo que nos gusta,

nuestros sentidos se iluminan. Aquello que vemos u omos por ms novedoso que sea despierta en nuestra memoria un conjunto de sensaciones, cualidades e imgenes que creamos haber olvidado. El gusto es uno de los agentes de la reminiscencia, es un puente, comunica a los sentidos con la razn, al yo con el mundo exterior, al presente con el pasado.

Origen: como aquello que alude a la raz del filosofar, algo que est ms atrs del inicio, algo ms abstracto que el lugar donde se inici la filosofa, en definitiva, porque filosofamos. Se dice que en general por el asombro ante el hecho que hay el ser y no la nada, y como consecuencia no se puede evitar la pregunta de porque hay el ser y no la nada. El asombro como una pasin como esa agitacin efectiva que nos sobreviene cuando constatamos que hay la realidad y que ignoramos porque hay el ser y no la nada, y en consecuencia debemos ponernos en marcha a ver si podemos responder porque ay el ser y no la nada. Aunque la ciencia pueda determinar como ocurri el ser y no la nada (como se origin la vida), no puede responder porque hay ser y no la nada. Aristteles sostiene que es por el asombro que empezaron los hombres a filosofar y continan hoy filosofando. Platn agrego que el asombro, y no la mera curiosidad, es la razn principal del filsofo. El asombro nos hace quedarnos en las cosas para examinarlas con detenimiento hasta el lmite de nuestras posibilidades. El asombro no solo est en origen de la filosofa, como sostiene Heidegger, como el lavado de mano del cirujano precede a la operacin, sino que tambin el asombro es lo que acompaa, lo que sostiene a la filosofa, mientras esta se va haciendo a lo largo de la historia.

Clase especial de personas: algunos filsofos han dicho que todos los hombres y mujeres en definitiva son filsofos. Carl Popper sostiene que no es una actividad la filosofa solo para filsofos, sino una actividad que llevan todos los hombres y mujeres, aunque unos ms que otros, simplemente porque a todos los hombres y mujeres concierne e interesa cual es nuestra posicin en el universo, que sentido puede tener la vida humana sobre la tierra, que sentido puede tener la vida individual de cada persona, como es que tenemos para conocer la realidad y como es que tenemos la capacidad para hacer el bien y el mal segn lo escojamos. Popper sostiene que, adems, todo hombre y toda mujer es un filsofo porque todos podemos asumir, y de hecho lo hacemos, una actitud crtica frente a la vida y la muerte, y tambin, acerca de que todos compartimos ciertos problemas y cuestiones filosficas, aunque muchas veces no seamos conscientes de aquello, y que los filsofos las respondan desde meros prejuicios y teoras no muy bien reflexionadas, teoras que han absorbido desde la tradicin, del medio social, educacional, religioso, etc., en que crecieron. Ahora s, Popper esta contra la filosofa acadmica o profesional, contra la idea de que la filosfica es exclusiva de una elite intelectual, que se ocupa de asuntos abstractos, especulativos, sin conexin con la experiencia, irrelevantes para la vida practica y valindose de un lenguaje oscuro y crptico por parte de los que no forman parte del crculo cerrado sobre s mismo que formaran los filsofos. Por ello, Popper quiere abrir la filosofa a todos valindose de los argumentos anteriores. Este punto de vista es ratificado por Richard Rorty, aunque sostiene que se puede dar por sentado que existe una actividad humana que se llama filosofa, pero no es ni normal ni necesaria. Menos todava puede la filosofa candidatearse para ejercer el liderazgo de la cultura. Persigue el conocimiento, pero solo logra la opinin. Rorty dispara contra la idea de hacer de la filosofa un saber profesionalizado, restringindola a una disciplina puramente acadmica, meramente terica, misteriosa, obtusa y obsesionada consigo misma, que ha dejado ya de hablar de los problemas y necesidades de las personas y de las sociedades. Sin embargo, la filosofa tiene an un gran papel que cumplir: puede ser una actividad que colabore a mantener viva la conversacin, a mantener

vivo el dialogo entre quienes piensan de manera diferente de forma filosfica, religiosa o poltica. Entonces, la filosofa debe ser compaera del dialogo, pero no amo, ni siquiera directora del dialogo. Idea de viaje: esto da una idea de lo que se trata la filosofa, sobre que es hacer filosofa. Un testimonio de esto se cuenta, segn la historia de la filosofa, de la manera en que Creso saludaba a Soln dicindole viajero filosofante. Ms precisamente le deca: han llegado a nosotros muchas noticias tuyas tanto de tu sabidura como de tus viajes, y que movido por el gusto de saber han recorrido muchos pases para examinarlos. Aristteles deca de la filosofa que es un conocimiento que se busca, ya para buscar algo ay que moverse, desplazarse, viajar. En el s. XII, San Agustn llamo a los filsofos a buscar como los que an no han encontrado lo que buscan y a encontrar como encuentran los que saben que han de continuar buscando. La primera idea sostiene el buscar afanosamente y la segunda idea sostiene que no hay que cesar la bsqueda, porque habiendo encontrado algo, es necesario seguir viajando para seguir buscando. La filosofa como un viaje interminable. Xavier Zubiri, filsofo espaol, se refiere a la filosofa como un saber en marcha. Jose Ferrater Mora, tambin espaol, sostiene que la filosofa se va formando a s misma en el curso de su propia historia. Respecto del viaje, hay que diferenciarla de hacer turismo. En el libro El cielo protector de Bowles se hace esta distincin: mientras el turista se apresura por lo general a regresar a casa al cabo de meses o semanas, el viajero que no pertenece ms a un lugar que al siguiente, se desplaza con lentitud durante aos de un punto a otro de la tierra. Por ello, la filosofa ha sido comparada con la idea de viaje. Problemtica: en tres sentidos, a raz de la relacin entre filosofa y viaje. Ortega y Gasset sostiene que filosofar es embarcarse para lo desconocido, y Ortega justifica esta frase porque la filosofa es problemtica. Primero, porque no sabe o no tiene suficiente seguridad acerca de cul es su objeto o temas de los cuales debe ocuparse. Una muestra es que no hay suficiente acuerdo ni siquiera respecto de cules son las preguntas para lo cual se hace filosofa. Segundo, es problemtica en cuanto a su mtodo o mtodos, de los que debera valerse la filosofa para delimitar su objeto, para establecer cules son sus temas de inters, cules son las preguntas que deben responder. Tercero, es tambin problemtica en cuanto a sus resultados. Se enuncian proposiciones que se quieren patentar como verdaderas, ciertas, o a lo menos como plausibles, pero que muchas veces son contrapuestas unas con otras. Adems, no hay criterios compartidos para validar alguno o algunos resultados de la actividad filosfica, como para determinar cules son ms ciertos o mejores. Lenguaje: se sostiene en el lenguaje oral o escrito. Sin palabras no habra filosofa. Adems de esta obviedad, lo interesante es que algunos filsofos han sostenido que la filosofa no solo se sostiene a travs del lenguaje, sino que tiene por objeto el lenguaje, que sobre el lenguaje, que ella misma emplea, trabaja la filosofa. Para qu hacer objeto el lenguaje de la propia filosofa? Simplemente para clarificar el lenguaje, porque la filosofa a lo largo de su historia hasta hoy, al igual que la ciencia y el habla comn de las personas, utilizan con frecuencia palabras que reputamos muy importantes, que sin embargo quienes las emplean, no se detienen a aclarar suficientemente. El oficio del filsofo consistira en hacerse cargo de palabras importantes que han sido o son utilizadas por la filosofa (ser), por la ciencia (tiempo) o en el habla comn (alma), y clarificar que se quiere decir con esas palabras, cules son sus sentidos, pero no que son. A esta corriente se le conoce como positivismo lgico, y quienes pertenecieron a este movimiento fueron conocidos como el Crculo de Viena.

Cuando a Berling se le pregunto si no pensaba que se perda la importancia de la filosofa cuando esta solo trata de las palabras, este sostuvo que hay que tener claro que pensamos con palabras, y que al fin de cuentas el examen de las palabras es el examen del pensamiento.

Faltan ELEMENTOS REVISAR TEXTO Martes 05/04 Respecto del inicio y origen de la filosofa A propsito del inicio de la filosofa, que es algo que se puede situar espacio-temporalmente en la Grecia del s. V a.c., se mencion a los tres principales filsofos de ese momento: Scrates (470-399), Platn (427-347) y Aristteles (384-322). Estos son los grandes filsofos de la antigedad griega, involucrados con el inicio de la filosofa. Por lo mismo, se suele omitir o no dar suficiente importancia, a filsofos anteriores a estos tres, en especfico, anteriores a Scrates, los que se denominan presocrticos, entre los cuales sobresale Armenides (575-530). Entre los presocrticos resalta a su vez un grupo denominado como sofistas: Pretagoras (485-411), Jorgias , Antifonte e Hipias. Sofstica es un trmino que se utiliza para aludir al conjunto de las doctrinas, y ms exactamente, a la actitud intelectual que tuvieron los principales filsofos sofistas. Pero sofistica se utiliza para aludir a una filosofa que razonaba verbalmente, pero sin solidez ni seriedad, que no buscaba la verdad, sino tan solo convencer, valindose por lo comn de falacias, es decir, razonamientos o argumentos en apariencia verdaderos, dotados de una fuerte carga persuasiva, pero finalmente falsos. Esta segunda nocin se debe a los filsofos de la antigedad griega que hicieron mala prensa de los sofistas, particularmente Scrates, quien les reprocho que dedicndose a la enseanza de la retrica, del buen hablar y del buen argumentar, cobraran dinero por ello, lo que en la mentalidad puritana no tena cabida. Platn y Aristteles, tambin crticos de los sofistas, les reprocharon que no meditaron sobre la cuestin del ser, que era considerado el objeto y tema ms importante de la filosofa por los filsofos clsicos. Incluso a Jorgias se le atribuye un texto sobre el no ser, titulo provocativo para la poca. Lo que sostiene el autor es que nada es, y que si algo es, no se puede conocer, es incognoscible, no puede ser aprehendido por el hombre, o pudiendo serlo, no es posible explicarlo a los dems. Este planteamiento se opone a la idea aristotlica de que no solo es posible conocer, sino que el hombre por naturaleza est destinado a saber, y por lo mismo, Aristteles califico a la filosofa entre los modos de saber, que son las tantas maneras que tiene el hombre de estar instalado en la verdad de las cosas, y de hacer esa verdad patente o reconocible por los dems. Los modos de saber son la tcnica, la prudencia, la ciencia, el nous o episteme, y la filosofa. Protgoras (480-411) fue un destacado sofista, al cual se le adjudica la frase el hombre es la medida de todas las cosas. Esta frase se suele invocar hoy en funcin de la defensa del humanismo, de no perder de vista que son las personas las que interesan, como si este fuera lo mximo. La verdad, es que Protagoras no habra pretendido fijar el eslogan del humanismo, sino del relativismo: las cosas son como el hombre o como cada hombre las percibe. Lo que propiciaba escandalizo en su poca: postula una teora del conocimiento de carcter relativista, sosteniendo que el hombre no contara con elementos objetivos que le permitieran evaluar correctamente los datos de sus percepciones, y como no hay seguridad perfecta acerca de lo que no conocemos, es por lo que se producen las discrepancias entre los hombres en todo orden de asuntos, incluso

los ms importantes, los asuntos religiosos, porque los hombres no se ponen de acuerdo ni en la propia existencia de los dioses.

Principales postulados de los sofistas 1- Fueron ellos lo que tomaron conciencia de lo humano, de lo histrico, de lo cultural como algo distinto de lo natural, e introdujeron la distincin entre lo que es, o sea lo que ocurre por naturaleza (ej.: flujo de las mareas, movimientos de los astros), de lo que es por convencin, por acuerdo (ej.: el derecho, la moral). 2- Se caracterizaron por un cierto escepticismo religioso que los llevo a declararse agnsticos, quienes ignoran si existe o no Dios, debido a que es un asunto que sobrepasa la capacidad de la razn, aunque muchos se declararon ateos, quienes niegan la existencia de Dios. 3- Cierto escepticismo filosfico que los llevo a creer que lo que los filsofos pueden ofrecer como resultado de su actividad, no son autnticas verdades, sino opiniones o puntos de vista. 4- Defensa del relativismo cultural (hoy multiculturalismo), en el sentido de poner en duda la existencia de patrones absolutos de conducta vlidos para todo tiempo y lugar, al revs de lo que pensaba Aristteles, a lo que llamaba lo justo natural, lo que hoy podra llamarse derecho natural. 5- Convencionalismo moral que los llevo a la conviccin de que a diferencia de la naturaleza y sus leyes, la sociedad y sus normas son frutos de convenciones de acuerdos, lo cual si vale para la moral, con mayor razn vale para el derecho. Al sostener esto, fueron precursores de lo que se llama positivismo jurdico, tambin denostada y caricaturizada.

6- Vivo inters por la democracia como forma de gobierno, al contrario de lo que planteaba Aristteles que apoyaba el gobierno de los mejores (aristocracia). En especial por la democracia directa que practicaban los griegos, donde los ciudadanos eran muy pocos y muchos sectores sociales no podan intervenir (mujeres, esclavos, etc.), y adems no se practicaba mediante representantes. En relacin a la idea de la democracia, los sofistas se dedicaron a adiestrar sobre el razonamiento y argumentacin de manera persuasiva respecto de los asuntos pblicos. Lo ms caracterstico de los sofistas es el uso del mtodo dialectico mediante el cual se pronunciaban extensas argumentaciones, que tenan por fin evidenciar las incoherencias de la argumentacin del adversario; el mximo grado de habilidad del sofista consista en convencer a su auditorio de algo para demostrar inmediatamente lo contrario.

7- Predileccin por la funcin de ensear, especialmente enseara a razonar y argumentar, entendiendo la enseanza como una ocupacin, como un trabajo que debera ser remunerado, y no como crey Scrates como una obligacin moral.

Que es la filosofa para los filsofos Pregunta contestada en el libro Filosofa del Derecho de Squella a. b. c. d. Aristteles Kant Wiggestain Berlin

QUE ES FILOSOFA DEL DERECHO Se podra decir que es una filosofa regional y especializada como otras filosofas de que existen. Por ejemplo, la filosofa del arte, de la religin, de la ciencia, de la poltica, y la del derecho. Entonces, la filosofa del derecho se focaliza en un fenmeno determinado y perfectamente circunscrito de la sociedad que es el derecho. Esto hace que la filosofa del derecho, en principio, no tenga el mismo el carcter problemtico de la filosofa general, la cual no tiene suficiente seguridad respecto de su objeto, temas o asuntos de los que debe preocuparse, en la identificacin de las preguntas para las cuales se constituy la filosofa; a esta dificultad, se suma el problema de determinar los mtodos para ocuparse de su objeto, y adems, porque los resultados que conduce la actividad filosfica son mltiples, dispares y contradictorios, y no hay criterios para determinar cul de las respuestas es la ms plausible (triple problematicidad de la filosofa general). En el caso de la filosofa del derecho, hay seguridad acerca del objeto. Pero sin embargo, teniendo acotado el objeto, derecho no es una palabra univoca. Con el trmino derecho no se alude a una sola cosa, sino a cinco cosas o sentidos distintos.

Martes 19/04 En tanto derecho significa diversas cosas, entonces se abre la pregunta si la filosofa que trata del derecho en cul de los significados de la palabra derecho se fija. Los significados de la palabra derecho (1) Significados coloquiales y tcnicos Los primeros son los que se emplean comnmente, y los segundos son los que se emplean por los que se relacionan con el derecho en funcin de las profesiones, oficios o trabajos que desempean. Los significados coloquiales, que se emplean en el rea comn de personas que no se dedican a la filosofa, no tienen un solo significado. Primero, derecho aparece como opuesto a izquierdo. Segundo, se relaciona con una direccin a adoptar, por ejemplo, cuando se consulta una direccin en medio de la calle. Tercero, significa una posicin corporal a adoptar. Cuarto, se trata de una cualidad moral de las personas. Quinto, derecha designa un sector del pensamiento del sector poltico, opuesto a la izquierda (Derecha o izquierda de Bobbio). En los usos tcnicos de la palabra derecho resaltan cinco usos, y a propsito del primero, hay que hacer una distincin que podra llevar a seis usos tcnicos de la palabra derecho.

i.

Derecho es una palabra que designa un fenmeno que concierne a la conducta humana, y que se encuentra presente de manera ms evolucionada o menos evolucionada en toda forma de vida social del hombre. Derecho en este significado designa un cierto orden normativo y regulador de la conducta humana que es posible advertir en toda sociedad y que tiene algunas propiedades sobresalientes como orden regulador de la conducta humana entre las cuales sobresale la coercibilidad, es decir, la legitima posibilidad con que el derecho cuenta para hacer cumplir sus normas o aplicar las sanciones que estn prevn por medio del uso de la fuerza socialmente organizada. Si la coercibilidad es la principal caracterstica del derecho, est ausente de rdenes normativos que regulan la conducta humana: por ejemplo, el orden normativo moral, el orden normativo de uso social, el orden normativo religioso, etc. En ninguno de estos ordenes, las sanciones no son coercibles. Este uso tcnico conlleva lo que se conoce como derecho en sentido objetivo: se trata de cierto orden regulador de la conducta que tiene como caracterstica principal la coercibilidad, la cual es relevante porque, primero, no se concibe un derecho no coercible y, segundo, porque siendo una caracterstica inseparable del derecho, no se haya en ningn otro orden normativo. Ej.: las relaciones entre los trabajadores y los empleadores estn reguladas por el derecho del trabajo.

ii.

Derecho como la facultad o poder de que un sujeto de derecho est dotado frente a otro u otros sujetos derecho en razn de un acto jurdico o de una situacin jurdica determinada. En este sentido, se emplea como derecho en sentido subjetivo. Ej.: Juan tiene derecho a recibir la cosa por la cual pago segn el contrato de compraventa celebrado con Pedro.

iii.

Derecho como conjunto de prerrogativas fundamentales que adscriben sin excepcin a todo individuo de la especie humana por el solo hecho de ser tal y no en virtud de un acto o de una situacin especial que se pueda haber ejecutado o en al que pueda alguien ocasionalmente encontrarse. Hacer referencia a los derechos humanos o fundamentales. Ej.: todos tenemos derechos humanos; es un derecho fundamental que las personas puedan expresarse sin censura. Qu son los DD.HH? Es difcil definirlo. Los DD.HH. son algo nuevo y reciente, dado que fueron incorporados recin en el s. XVII en las Constituciones de las principales naciones. A partir de mediados del s. XX, estos derechos se incorporan al derecho internacional, a travs de declaraciones o tratados. Por lo que hay que sostener que los DD.HH no han estado siempre ah, sino que ha habido que luchar permanentemente por ellos para sostenerlos: son una feliz creacin humana, no fueron entregados por Dios ni estaban inscritos en la naturaleza de los seres humanos (DD.HH: invento o descubrimiento de Squella / Calera). Por otra parte, mientras ms generaciones

de derechos se sumen, ms confuso se vuelve el concepto de DD.HH., haciendo difcil englobar todos sus sentidos, expandiendo el concepto hasta la perdida de sus fronteras. Una posible definicin de DD.HH es conjunto de bienes, metas sociales, aspiraciones colectivas, genuinos derechos en sentido subjetivo y expectativas que es necesario que se cumplan a nivel de todo el planeta en su conjunto y sus sujetos son toda la colectividad, los que resultan inseparables de la idea de dignidad de la persona humana se les confiere el estatus especial de derechos fundamentales consagrndoselos como tales en captulos destacados de las constituciones de los estados democrticos, y en declaraciones, pactos y tratados internacionales que suscriben nmeros importantes de estados. Respecto de bienes, el derecho a la vida es un DD.HH. La vida es el bien fundamental, el bien de los bienes, sin el cual no se pueden desarrollar los dems derechos. Respecto de metas sociales, el derecho a tener una previsin oportuna y justa es un DD.HH. Respecto de aspiraciones colectivas, el derecho al trabajo es un DD.HH. Respecto de genuinos derechos en sentido subjetivo, el derecho a circular libremente por el territorio nacional. Respecto de expectativas, el derecho a la paz o el derecho al desarrollo es un DD.HH.

iv.

Derecho para aludir a un saber o conocimiento acerca del derecho en el primero de los significados tcnicos aludidos. Ej.: soy profesor de derecho; soy estudiante de derecho; esta es una facultad de derecho. Este uso pone de manifiesto una cuestin extraa. A saber, que una misma palabra se utiliza tanto para designar un objeto por conocer (primer sentido) como para aludir al saber acerca de ese objeto (cuarto sentido). En efecto, sobre el derecho respecto del primer significado tcnico, se constituy hace siglos, desde los antiguos romanos, y se ha desarrollado hasta hoy un saber o conocimiento del derecho en cuanto orden normativo de la costumbre normativo, al cual tambin se le llama derecho, lo que puede ser fuente de malos entendidos. No parece recomendable que una misma palabra designe un objeto por conocer y al saber o conocimiento acerca de ese objeto: el derecho estudia el derecho. Para evitar esta confusin, Hernndez Gil sostiene que al saber o conocimiento debera llamrsele Derechologa, y a su objeto de estudio Derecho, pero no es una postura generalizada. Entonces, al derecho como saber se le dan otros nombres: ciencia del Derecho y dogmtica jurdica. Esto evita el problema anterior, al sustituir la palabra derecho dejndola exclusivamente respecto del objeto, pero estas expresiones tienen otros problemas: lo problemtico de las palabra ciencia y dogmtica. Ser realmente una ciencia? Es discutible, a pesar de la acumulacin a travs de la historia del saber o conocimiento sobre el derecho. Tiene que ver con concepto de ciencia que se utilice, en cuanto sea amplio o restrictivo. Pero esto en verdad no tiene mucha importancia. Lo relevante es reconocer que se trata de un saber o conocimiento que existe, que es antiguo, que se ha desarrollado hasta niveles elevados de sofisticacin y que es importante. Cmo un saber se puede llamar dogmtica jurdica? La dogmtica es lo contrario a un saber cientfico, en cuanto a la utilizacin de dogmas como verdades seguras. Al contrario, la ciencia se basa en un modo de saber acerca de la realidad que no es ni puede ser dogmtica, porque no trabaja con verdades seguras, sino con verdades que se examinan y se van sustituyendo. Entonces, su justificacin se fundamenta en que el derecho como objeto es un dato objetivo que los juristas no pueden modificar segn sus preferencias.

A propsito de esto, se suele distinguir entre normas y proposiciones jurdicas. Las normas jurdicas compondran el derecho como orden normativo de la conducta humana, y por ello las normas jurdicas se encontraran en los textos normativos que conocemos. Estas son dictadas por quienes tienen competencia, a travs de ciertos procedimientos y con cierto contenido. Las proposiciones jurdicas son las que hacen los juristas acerca de las normas jurdicas que componen el derecho como orden normativo, para identificarlas como vlidas, para interpretarlas, para sistematizarlas concordndolas con otras normas, y para facilitar por los operadores jurdicos una mejor aplicacin de las mismas.

v.

Derecho para aludir a un conjunto de principios y normas anteriores y superiores a los ordenamientos jurdicos positivos dotados de realidad y vigencia histrica, las cuales normas y principios provendran segn algunos de Dios, segn otros de la naturaleza racional del hombre, segn unos terceros de la naturaleza de las cosas, y segn unos cuartos de las consensos morales socialmente dominante. Ej.: el aborto no debe despenalizarse porque es contrario al derecho natural. Quienes creen en la existencia del derecho natural, es decir, que hay otro derecho a dems del derecho positivo creado a travs de fuentes formales, se diferencian en cuanto al origen del derecho natural. Respecto de los consensos, estos siempre van cambiando y como son dominantes, siempre existen consensos de las minoras que pueden llegar a ser dominantes en funcin del paso del tiempo. Quien usan esta expresin del derecho, cualquiera sea su origen, se trata de un iusnaturalista o a quien sigue la doctrina del iusnaturalista, que afirma que adems del derecho positivo existe otro derecho, el derecho natural. En este sentido, el iusnaturalismo es una doctrina dualista, mientras que el positivismo es una doctrina monista. Dado lo anterior, la expresin de derecho positivo es redundante: si solo existe el derecho positivo, se debera hablar de derecho a secas. En cambio, para un iusnaturalista si tiene sentido hablar de derecho positivo, porque de esta forma se diferencia del derecho natural.

vi.

El primer sentido de la palabra derecho requiere de una necesaria distincin. Hay que distinguir el derecho como un orden normativo y regulador de la conducta humana en general, del orden normativo y regulador de la conducta humana en particular. En sentido general, se dira que el derecho es coercible: se tiene la pretensin de estar hablando de que todo el derecho es coercible. En sentido particular, se dira el derecho chileno seala: se est hablando de lo que dice un derecho en particular, y de lo que sucede en dicho mbito particular. Entonces se puede hablar del derecho; que es el derecho (sentido general), o de un o ms derechos; que es derecho aqu y ahora (sentido particular). Esta distincin es importante, porque la primera forma de hablar del derecho es particular de la Filosofa del Derecho, mientras que la segunda forma de hablar de derecho es propia de la ciencia del derecho o la dogmtica jurdica. Es decir, la FD responde a la pregunta que es derecho (en general), mientras que la ciencia del derecho y la dogmtica responden a la pregunta que es derecho aqu y ahora (lo que enuncian concierne a un ordenamiento jurdico en particular). En este ltimo punto, los juristas o dogmticos del derecho trabajan con lo que se conoce como ramas del

derecho, que son los distintos ordenamientos jurdicos o sectores de regulacin jurdica que existen dentro del derecho. Entonces, hay tantas ciencias y tantas dogmticas segn cuantos sectores de regulacin jurdica existan dentro, por ejemplo, del actualmente vigente derecho chileno: no se estudia globalmente, sino en cuanto a sus sectores especficos (derecho penal, civil, tributario, etc., del derecho chileno en general).

Martes 26/04 Cuando la filosofa se hace preguntas, lo hace preferentemente respecto del primero de los sentidos, lo que no significa que no se haga pregunta del resto de los sentidos.

Origen de la expresin La expresin FD es muy reciente. Se acua recin a comienzos del s. XIX, y probablemente haya sigo HEGEL quien la haya utilizado por primera vez al ponerla como ttulo de uno de sus libros publicado en 1820, el cual es uno de los textos de filosofa ms criptica: Elementos de la FD. Luego otros autores lo continuaron utilizando. El francs LERMINIER (1831) titul su obra ms importante del mismo nombre. El ingls AUSTIN (1832), a una de sus obras que trata del objeto de la ciencia del derecho, le dio el subttulo de Filosofa del derecho positivo. Este autor es reconocido como el padre del Positivismo, teora monista del derecho que establece que el derecho es aquel que los hombres crean a travs de las fuentes formales, por lo que no existe el derecho natural. Esta es la primera de sus tesis. Una segunda tesis se basa en la frase: una cosa es la existencia del derecho, y otra cosa es su mrito o demerito, respecto de la separacin del derecho y la moral. El italiano ROSMINI (1841 y 1845) publico dos volmenes llamados FD. Lo nico que marca el examen del origen histrico de la expresin de la FD, es el comienzo del FD como disciplina filosfica, pero relativamente autnoma de la filosofa general.

La FD es una expresin que cubre un conjunto de investigaciones, o cometidos temticos bastante numerosos y heterogneos. A pesar de ser solo del derecho, esto no impide que se haya producido que bajo esta denominacin se traten asuntos mltiples y muy dismiles, hasta el punto de que BOBBIO establece que es tal la cantidad y heterogeneidad de temas y asuntos que son tratados bajo la denominacin de FD que lo nico que puede decir es que se tratara de investigaciones que se dedican a discutir problemas acerca del derecho que no son habitualmente enfrentados de manera expresa, directa, ni menos exhaustiva, por los juristas cuando estos hacen ciencia del derecho o dogmtica jurdica. El escandinavo ROSS, tambin positivista, establece que la FD en los pases de la Europa continental y con el nombre de iurisprudence en los pases de habla inglesa, no sera ms que la expresin que se emplea comnmente para cubrir un estudio general acerca del derecho y que en cuanto tales se diferencian de los estudios corrientes que se efectan en las facultades de derecho, que son destinados a exponer las normas jurdicas vigentes en una sociedad y en una poca determinada. A la vez, a la hora de ser acometidos, estos estudios generales lo son desde perspectivas filosficas distintas. BOBBIO profundiza un poco ms, y hablando de la polivalencia de la expresin de la FD (debera decirse multivocidad, es decir, de varios significados), se muestra en varias cosas: 1- Los estudios realizados en nombre de la FD son muchos, y a la vez son bastante heterogneos.

2- En el contenido heterogneo, y a veces bastante confuso, de las obras que se presentan como de historia de la FD. 3- La evidente diversidad de los contenidos de los programas de la asignatura de la FD. 4- Una de las ms prestigiosas publicaciones francesas del derecho en los aos 60s, Archivos de la FD, a inicio de la dcada de los 60s encuesto a los principales filsofos del derecho de la poca con la pregunta de que es la filosofa del derecho, reproduciendo las preguntas de todos los filsofos en un nmero especial. 5- Actualmente, la revista Docsa vuelve a comprobar lo mismo (multiplicidad y heterogeneidad temtica), al preguntar, primero, cul es su trayectoria como FD y en qu reas ha trabajado, y segundo, en qu reas espera trabajar.

BOBBIO, consciente de la polivalencia de la FD, busca establecer un cierto orden agrupndolos en cuatro grandes tems a la FD, es decir, maneras en que se nos presenta la FD: i. Como un conjunto de propuestas sistemticamente elaboradas acerca de la reforma de la sociedad, sobre la base de asumir declaradamente o no, algn determinado valor (libertad, orden, etc.) Es poco usual agrega SQUELLA, y BOBBIO sostiene que cuando un filsofo hace esto es filosofa poltica. Como anlisis y definicin de nociones generales que se consideran comunes a todos los ordenamientos jurdicos, y cuya clarificacin suele servir para delimitar el campo del derecho de otros campos prximos o afines con los cuales el derecho podra ser confundido, como por ejemplo, la moral y los usos sociales. Como ejemplo de nociones generales: ordenamiento jurdico, norma, deber, sancin, validez, eficacia, derecho subjetivo, derecho, etc. En verdad estas palabras no aparecen en el lenguaje del derecho, sino en el lenguaje de la ciencia del derecho: en las obras de los juristas acerca del derecho. BOBBIO advierte que la FD adopta otro nombre, que es la teora del derecho. Como estudio del derecho como fenmeno social comprendiendo investigaciones sobre el origen histrico del derecho, sobre fases de la evolucin del derecho, sobre relaciones del derecho y cambio social, etc., evento en el cual en verdad lo que hay por delante no es sociologa del derecho, sino simplemente sociologa. Como estudio sobre la ciencia jurdica, sobre si es o no posible un saber acerca del derecho que se pueda llamar ciencia jurdica, su estatus epistemolgico, cules son sus caractersticas o posibilidades y cules son sus lmites. Se habla entonces de metodologa jurdica o metodologa de la ciencia del derecho.

ii.

iii.

iv.

HASTA AQU LA SOLEMNE

Los filsofos del derecho, cuando ejercen la filosofa, y los profesores del derecho, cuando crean programas, pueden adoptar dos modalidades: i. ii. FD al modo de una FG aplicada Se la suele llamar filosofa jurdica desde arriba (desde la FG) FD con punto de partida en el derecho y en el conocimiento del derecho, y no en un sistema de FG determinada Se la suele llamar filosofa jurdica desde abajo (desde la ciencia del derecho)

BOBBIO establece que a la primera puede llamarse filosofa del derecho de filsofos y para filsofos, y a la segunda filosofa del derecho de juristas y para juristas.

La primera de las modalidades de hacer FD, asume con razn que hay un conjunto de sistemas o corrientes de FG (ej.: sistema de filosofa de Aristteles, Kant, Hegel, Tomas de Aquino, etc.), que encarnan en uno o ms filsofos sistemas filosficos que se caracterizan por dar alguna respuesta al problema del ser, del conocer o del actuar correcto (todo en general), de manera que resulta posible que el mismo autor de ese sistema o doctrina filosfica y otro autor distinto de l, aplique ese sistema de FG y el lenguaje en que se sustenta al derecho, concretamente, al problema del ser del derecho, al problema del conocimiento del derecho y al problema de la justicia como fin del derecho. Esta modalidad propicia que el papel de la FD, consistira en adoptar un determinado sistema de FG (de cualquier filsofo general importante), y pertrechados de los conocimientos que proporciona el sistema de FG adoptado, y de las categoras de anlisis que utilice, y del lenguaje del sistema de FG que empleo el autor, hacer FD. En otras palabras, bajar al encuentro del derecho, y preguntarse qu es el derecho, como es posible es el conocimiento del derecho y con qu limites, y que es la justicia entendida como fin del derecho. Esta modalidad es posible (es y sigue siendo empleada) y plausible (es razonable). Esta filosofa desde arriba puede ser cultivada por el propio autor del sistema de FG que se adopta o por un sujeto distinto. Por ejemplo, HEGEL no es un filsofo del derecho, sino un filsofo general, quien adopto su propio sistema para hacer filosofa del derecho (igual que KANT). La segunda modalidad trata a la filosofa que, partiendo del conocimiento que nos proporciona la ciencia del derecho, se eleva a sede filosfica para en esta acometer determinadas cuestiones relevantes en relacin al derecho, que no son resueltas por la ciencia del derecho o son dadas por supuestas por los juristas cuando hacen ciencia del derecho.

Martes 17/05 Qu es la FD segn autores relevante Autores que han contestado cosas distintas durante el s. XX. GIORGIO DEL VECCHIO Es un filsofo italiano del s. xx, muerto en 1973. Trata que es la FD en su libro titulado Filosofa del Derecho, donde hay un capitulo que trata el objeto o temas / asuntos / preguntas de los que se ocupa la FD en relacin con el derecho.

Del Vecchio se remite a la pregunta ms general de que es filosofa, infiriendo de esta pregunta la respuesta para la FD. Los principales postulados son: 1. El autor anticipa que la FD es una rama de la FG. Cul rama? La rama de la FG que concierne al derecho. Y plantea, que la filosofa es el estudio de lo universal, la FD que se ocupa del derecho, tiene que tomar a este tambin en sus aspectos universales. 2. Para determinar la posicin de la FD dentro del cuadro general de la filosofa, aclara de que trata la filosofa general: la filosofa es el estudio de los primeros principios del ser, del conocer y del actuar correcto. A la parte de la filosofa que estudia los principios relativos del ser y del conocer, la denomina filosofa teortica, y la que tiene relacin con el actuar correcto, la denomina filosofa prctica. La filosofa teortica se divide en ontologa, epistemologa y tica. Por su parte la filosofa prctica, se divide en filosofa moral y filosofa del derecho, segn si estudie los primeros principios del obrar humano a uno u otro de esos ordenes normativos. 3. Determinada esta posicin, traza la distincin entre FD y ciencia del derecho. El autor es consciente que en todo tiempo y lugar, que en todos los pueblos o sociedades, siempre es posible identificar un ordenamiento jurdico vigente, el cual ser ms o menos evolucionado segn el nivel de evolucin de la propia sociedad. La ciencia del derecho o dogmtica jurdica tiene como objeto de estudio los ordenamientos jurdicos particulares, es decir, todos aquellos que tienen realidad y vigencia histrica (espacial y temporalmente). Estos estudios los realiza parceladamente, segmentando el ordenamiento jurdico particular en sectores con relativa autonoma, lo que se llaman ramas del derecho. A su vez, la ciencia del derecho o la dogmtica jurdica se divide en tantas ciencias jurdicas segn cuantos sectores de regulacin jurdica o ramas del derecho existan al interior del ordenamiento jurdico particular (por esos se habla de una dogmtica civil, penal, constitucional, etc.) Por ello ninguna de las ciencias jurdicas particulares puede responder a la pregunta de que es el derecho en general: solo pueden responder a la pregunta de que es el derecho aqu y ahora, y ms especficamente, que es el derecho penal, civil o constitucional aqu y ahora. 4. La primera tarea o cometido de la FD es la de decirnos que es el derecho en universal, o sea, la cuestin del concepto universal del derecho. Es decir, que es el derecho en referencia a cualquier derecho que haya podido existir en el pasado, que exista o que pueda existir en el futuro. A esto lo denomina investigacin lgica. 5. Otra tarea de la FD es la investigacin fenomenolgica, la cual pretende identificar los factores generales y comunes que explican el origen del derecho en general, como tambin explicar los factores que marcan los compases del desarrollo histrico del derecho en general. Este ltimo punto es discutible. Es cierto que existen elementos morales, sociales, econmicos o polticos que explican el origen de un derecho determinado, de una institucin de un derecho determinado o de una norma de un determinado derecho. En otras palabras, estas fuentes materiales presentes en la sociedad, en dinmica y reciproca interaccin, influyen a la aparicin y en el desarrollo o cambio que experimenta un derecho determinado histricamente dado, o institucin jurdica, o una o ms normas aisladas al interior de un derecho dado. Pero a lo anterior se suman las fuentes formales, que son actos formales de creacin o produccin de normas u otros estndares jurdicos que protagonizan autoridades e instancias determinadas por la ley.

Lo relevante, es que son las fuentes materiales las que determinan que ciertos actos jurdicos se produzcan, o bien simple y llanamente establecen su contenido. Es decir, estn detrs de los actos de produccin de normas, o bien de sus modificaciones. Adems de estos factores, el autor establece que hay factores que se hallaran en el propio origen del derecho, de todo derecho, y factores que van marcando la evolucin de todo el derecho. Esto tiene relacin con la investigacin fenomenolgica del derecho. Por ejemplo, Ihering dice que el origen del derecho est en la lucha; Marx dice que el origen del derecho est en la posicin de un grupo dominante sobre un grupo dominado. 6. Tambin le atribuye una investigacin deontolgica, que procura evaluar el derecho en la base trazar un ideal de justicia en uso de la sola razn que permita fundamentar la validez del derecho positivo, o servir como modelo o medida para evaluar la mayor o menor justicia o injusticia de un derecho, institucin o norma aislada de un derecho determinado. Esta validez universal, permite o presentar el ideal de justicia como fundamento del derecho positivo, o usarlo como medida de mayor o menor justicia o injusticia.

7. Para Del Vecchio, la FD puede ser definida como la disciplina que define el derecho en su universalidad lgica (investigacin lgica), pesquisa los orgenes y caracteres generales de su desarrollo histrico (investigacin fenomenolgica) y lo valora segn un ideal de justicia trazado por la pura razn (investigacin deontolgica).

HANS KELSEN Vivi entre 1881 y 1973. En la Revista de la FD (dcada de los 60s), Kelsen respondi a la pregunta de que es la FD. La respuesta que dio puede ser explicada de la siguiente forma: 1. Responde de forma explcita. 2. Defiende los fueros de la FD como de la Teora General del Derecho, como formas de saber que trabajan con el derecho. Ambas tienen su razn de ser. 3. La FD busca responder sobre cuales normas el derecho debera adoptar o establecer. La materia propia de la FD es, entonces, el problema de la justicia, porque solo a partir de una idea de lo justo, de una concepcin de la justicia, es posible inferir que normas el derecho debe adoptar o establecer. Como la justicia es un imperativo de orden tico o moral, la FD constituye una rama de la filosofa moral (se hermana parcialmente con Del Vecchio). Por el contrario, la TGD tiene como objetivo el derecho tal cual es, es decir, el derecho puesto o creados por actos de voluntad humana, es decir, el derecho positivo tanto nacional como internacional. Y su objetivo es doble respecto de su objeto: develar la estructura del derecho positivo (pirmide de Kelsen) y fijar las nociones fundamentales para su conocimiento. 4. Autocalifica su obra como TGD, y no como FD; y se autocalifica a s mismo como un terico del derecho, y no un filsofo del derecho. Esto porque se ocupa del derecho positivo, del derecho que es, y no del derecho que debera ser, y esto lo hace para poner en evidencia su estructura y fijar las nociones para su conocimiento (doble finalidad) Que es justicia de Kelsen.

5. Si el objeto de la TGD es el derecho positivo, el que es y no el que debera ser, el creado por voluntad humana, no podra confundirse la TGD con la ciencia del derecho o dogmtica jurdica? Claro que podran confundirse porque tiene el mismo objeto de estudio. Pero hay diferencias: - La diferencia no est en el objeto, sino en que la TGD examina el derecho en general, y la ciencia del derecho o dogmtica jurdica examinan el derecho en particular. La diferencia est en la perspectiva. - Tambin se diferencian en el propsito cognoscitivo de cada disciplina. Lo que aspira a conocer la TGD es la estructura del derecho y las nociones fundamentales para el conocimiento del mismo. En cambio la dogmtica jurdica aspira a algo menor, porque limitando su visin a un derecho histricamente dado, incluso a las ramas del derecho, pretende localizar o identificar las normas y dems estndares que componen un derecho dado, o una parte o rama de un derecho dado; interpretar esas normas y otros estndares ya localizados para otorgarles sentidos y alcances; concordar las normas y estndares ya identificadas e interpretadas; y reconstituir conceptualmente el material normativo del ordenamiento. Todo lo anterior para difundirlas o darlas a conocer, y as contribuir a la aplicacin por aquellos que tiene que aplicar normas y otros estndares (principalmente jueces, pero tambin legisladores y funcionarios de la administracin).

ALF ROSS Jurista escandinavo, contemporneo de Kelsen, con quien discuti el concepto de validez y el cuasi positivismo de Kelsen, derivado de que segn Ross la teora pura del derecho de Kelsen tendra un halito de iusnaturalista, al colocar como fundamento ultimo del derecho algo que esta fuera del derecho: la norma bsica o fundamental. Como responde a la pregunta de qu es FD. Se remonta a la FG, y al modo de Del Vecchio, pero con otra conclusin, es de la FG de donde determina la FD en particular. La idea de la FG es muy tributaria de la idea del positivismos lgico respecto de la filosofa, o bien, del concepto de Winggestein sobre la filosofa. 1. Para Ross la filosofa no tiene un objeto distinto del que tienen las dems ciencias. Tampoco la filosofa es deduccin a partir de principios de la razn, a travs de la cual se revelara al filsofo una realidad de la ms alta nivel de la que ofrecen los sentidos y la experiencia. Tampoco constituye una ampliacin del campo de mira de la ciencia o de las ciencias, que permitira conocer o dar cuenta de los ltimos componentes de la realidad. En suma, no se trata de un conjunto de conocimientos, es mtodo que es el anlisis lgico de la ciencia y ms precisamente del lenguaje cientfico, es decir, del lenguaje que los cientficos emplean cuando llevan adelante esa actividad que denominamos ciencia. En el caso de la FD, tampoco cabe esperar de ella que nos pueda proporcionar un saber superior del derecho que el que proporciona la ciencia del derecho. Tambin, como la FG, es mtodo, anlisis lgico del lenguaje de la ciencia del derecho, es decir, del lenguaje que los juristas emplean cuando llevan a cabo la actividad de la ciencia jurdica o dogmtica jurdica. 2. La FD entendida de esta manera, paradjicamente no tiene por objeto al derecho, sino a la ciencia del derecho, concretamente al lenguaje de que la ciencia del derecho se vale para transmitir sus conocimientos acerca del derecho, es decir, la FD examina el aparato de conceptos de los que se vale la ciencia del derecho o dogmtica jurdica, procurando introducir claridad en tales conceptos, puesto que muchas veces los juristas los emplean sin detenerse suficientemente a aclarar cul es el significado de esos trminos, o dando por supuesto un determinado sentido o significado para ellos.

Ross determina que El objeto de la FD no es el derecho, ni parte o aspecto alguno de este, sino la ciencia del derecho la FD est a un piso ms arriba que la ciencia del derecho, la que a su vez est un piso ms arriba que el derecho. Entonces, la FD a lo que mira no es al derecho, sino a la ciencia del derecho, concretamente al lenguaje que los juristas emplean. 3. El lenguaje del derecho o jurdico (1 nivel) es el lenguaje de las normas o de los textos normativos, de los enunciados presentes en las leyes, tratados, contratos, etc. Es el lenguaje de quienes producen el derecho, de autoridades normativas en general, pero tambin de sujetos de derecho (ej.: contratos). El lenguaje jurdico de la ciencia del derecho (2 nivel) es el lenguaje que se encuentra en las obras de los juristas, y no en los textos normativos. Es un lenguaje jurdico de segundo nivel acerca del lenguaje jurdico de primer nivel. El lenguaje de la FD (3 nivel) es el empleado por los filsofos del derecho. Es de tercer nivel porque es acerca del lenguaje de la ciencia del derecho. Su objetivo es tratar el lenguaje de los trminos que utilizan los juristas del derecho, buscando clarificar sus diversos significados.

NORBERTO BOBBIO Filsofo italiano. 1. A la hora de responder que es FD, procede de la manera ms honesta, porque no especula ni trata de descubrir algo como la esencia del derecho, sino que confiesa que la mejor manera de determinar cul es el objeto de la FD es revisar a que materia ha dedicado en sus cursos de FD. 2. Establece que la FD consta de tres partes: - Teora del Derecho, cuyo problema fundamental es determinar el concepto del derecho, pero de otros conceptos jurdicos fundamentales. Teora de la Justicia, que trata de fijar el concepto de justicia, pero tambin de precisar cul es su concepcin de la justicia (distincin entre concepto y concepcin). En cuanto al concepto de justicia, Bobbio establece que se entiende por conjuntos de valores, bienes o intereses para cuya proteccin o incremento los hombres recurren a la tcnica de convivencia que se solemos llamar derecho. En cuanto a las concepciones de la justicia, son las opciones que los individuos hacemos respecto de esos valores, bienes o intereses en que consiste la justicia. Por ello, hay mltiples concepciones de la justicia.

Martes 24/05 Conclusiones 1. No hay acuerdo para determinar el objeto de la FD, como as ha quedado demostrado segn la opinin de los expertos. No hay acuerdo entre los acontecimientos relacionados con la filosofa jurdica, ni sobre las preguntas sobre las que se hace filosofa.

2. La FD, que fija su atencin en el derecho, puede hacerlo en cualquiera de los 5 significados tcnicos que se han explicado. Se puede hacer FD con uno, dos o ms significados tcnicos: como ONRCH, como derecho subjetivo, como un saber, como DD.HH., y como derecho natural. Sobre cada una de las cosas que se designan con la palabra derecho cuando se emplea tcnicamente, se puede dirigir la atencin hacia cualquiera de esos significados (a ms de una inclusive o todas).

3. Lo ms frecuente, es que la FD ponga su atencin en el significado tcnico del derecho como ONRCH. Pero con una advertencia: lo hace en general. Esto porque respecto del ONRCH en particular se ocupa la ciencia jurdica o la dogmtica jurdica (en este ltimo caso, se trata de un derecho particular histricamente dado o, en otras palabras, expresiones histricamente identificables.) Entonces, la FD es ms ambiciosa porque no le interesa algn derecho particular o actual, sino que se pregunta por el derecho en general, tratando de demostrar cuestiones que valgan para el derecho, y no solo para determinados derechos. Pero acaso el cuarto significado no se trata de la ciencia del derecho o dogmtica jurdica? Es decir, se puede hacer FD sobre la ciencia del derecho, y ya no como ONRCH. Pero cuando la FD se hace acerca de la ciencia del derecho o dogmtica jurdica, no es para sustituir a esta, sino para preguntarse acaso si la ciencia del derecho es posible, si puede reclamar para s el apelativo de ciencia, si reconoce o no algunos limites, y en definitiva, que caractersticas o propiedades tendra la ciencia del derecho, respecto de sus operaciones y funciones.

4. La FD (derecho) y la ciencia del derecho (un derecho), no son los nicos saberes acerca del derecho. Por ejemplo, existe la teora (general) del derecho, lo que concuerda con la respuesta de Kelsen respecto de cul es el objeto de la FD. Kelsen sostiene que la TGD trata del derecho que es, del derecho positivo, del derecho puesto o creado por actos de voluntad humana. Sucede, sin embargo, que la ciencia del derecho hace lo mismo. La diferencia est en la perspectiva: la TGD mira al derecho en general, como lo hace la FD; mientras que la ciencia del derecho o dogmtica jurdica mira al derecho en particular, como ordenamientos jurdicos dotados de realidad y vigencia histrica. Precisamente por ser general, la TGD se parece a la FD, y se confunde con ella. Kelsen sostiene que la diferencia es que la TGD se ocupa del derecho que es, develando su estructura y las nociones fundamentales para su conocimiento; mientras que la FD trata el derecho que debera ser. Con esto, Kelsen reduce la FD a una poltica jurdica. La TGD, a iniciativa de juristas como Kelsen y filsofos como Popper, surge en un momento histrico donde an se realizaba a una FD oscura, criptica y evanescente, una FD desde arriba (Bobbio), de filsofos y para filsofos, de carcter acadmico, que no serva para nada, sin arraigo en ninguna experiencia jurdica. Squella sostiene que la reaccin debera haber consistido en realizar otra FD, y no cambiarla por la nueva disciplina de la TGD. El origen de la TGD, entonces, es un cuanto horroroso por cuanto demuestra un temor por el termino filosofa. El derecho tambin tiene aspectos histricos, sociales, antropolgicos y psicolgicos, por lo que es evidente que existen otras disciplinas.

5. Cuando la FD se ocupa del derecho en general, como ORNCH, si quisiera precisarse ms, puede ser para tres propsitos distintos o conjuntos:

i. Para identificar las piezas del derecho. Como componentes, de lo que est hecho el derecho. Si uno fija la atencin en el derecho en general, siendo un conjunto de normas, es ms que esto: si las normas son una de las piezas o componente del derecho, pero hay otras con la misma importancia, como lo son los principios jurdicos. En todo derecho se advierte la presencia de normas, pero tambin de otros estndares distintos que pueden llamarse principios generales del derecho. Es ms, actualmente se agrega un tercer componente que son los derechos fundamentales. Se sostiene incluso, que existe un cuarto componente que es un estndar en relacin a los valores superiores del ordenamiento jurdico, aunque a veces no se les designa con este nombre (art. 1 de la Constitucin Espaola). El derecho, visto como ORNCH, no es un fenmeno esttico. Como todo lo que es producto del hombre, cambia en sus componentes. ii. Para comprender mejor los procesos de produccin, aplicacin e interpretacin de las piezas del derecho. De las normas, y los dems estndares jurdicos. iii. Para dar cuenta de lo que se llama razonamiento jurdico. Con referencia especial al razonamiento judicial que es un tipo de razonamiento jurdico.

6. Respecto de la ciencia del derecho o dogmtica jurdica, hay que hacer unas apreciaciones generales (revisar texto Segundo Control). Nombre o denominaciones de la ciencia del derecho (justificaciones y complicaciones) o Ciencia del derecho o Ciencia jurdica particular o Ciencias jurdicas particulares o Dogmtica jurdica Cada una de ellas tiene una determinada justificacin. La dificultad de las tres primeras es intentar justificar el uso de la palabra ciencia. Respecto de la dogmtica jurdica, este trmino se contrapone con la ciencia, la cual no est hecha de dogmas. La ciencia es dogmtica no en el sentido de la teologa, en cuanto trabaje con dogmas, si en otro sentido (texto). Distincin entre normas jurdicas y proposiciones jurdicas. Las normas son aquellas que aparecen en los textos normativos, en las leyes, en los contratos, en las sentencias judiciales, en los tratados, etc. Las proposiciones jurdicas aparecen en las obras de los juristas, en sus textos y en las lecciones que imparten, las cuales versan o recaen sobre las normas del derecho de que se trate. Se puede decir que el derecho es normativo en cuanto est compuesto por normas, pero habra que establecer que es preferentemente normativo, porque en la actualidad incluye otros estndares. La ciencia del derecho no es normativa, si se entiende con ello la produccin de normas (no tienen competencia). Entonces, solo es normativa en cuanto a que versa o recae sobre normas. Operaciones de la dogmtica jurdica (texto).

Su objeto es un ordenamiento jurdico en particular, y las operaciones, que son 6, se llevan a cabo con referencia a este ordenamiento. Funciones de la dogmtica jurdica (texto) Son 4 funciones, siendo la funcin ideolgica la menos esperada, en cuanto la dogmtica jurdica es ideolgica de distintas maneras. Teora general del derecho (texto) De qu trata, y como si es que se habla de ciencia del derecho, en un sentido mas amplio (estudio de un derecho en particular), la ciencia del derecho a partir de cierto nivel se transforma en TGD (a partir de cierto nivel)

CONCEPTO DE DERECHO Si bien no hay acuerdo respecto del objeto de la FD, de las preguntas, hay sin embargo un cierto grado importante de acuerdo de que la cuestin del concepto del derecho es una tarea de la FD. La FD busca responder que es el derecho en general. Para ello, se analizaran las respuestas a esta pregunta por parte de: AUSTIN (s. XIX), KELSEN, HART, DWORKIN y ALEXYS (todos s. XX).

Martes 31/05 Austin Filosofo ingles del derecho (1790-1859) 1. El derecho son mandatos de un poder soberano habitualmente obedecido. Esta definicin obliga a aclarar los conceptos de mandatos, poder soberano y habitualmente obedecido.

2. Al igual que Kelsen, considero que una disciplina cualquiera, en este caso la FD o como el la llamo Jurisprudencia, tiene que determinar ante todo su objeto. En este caso, ese objeto no es otra cosa que el derecho positivo: derecho creado por actos de voluntad humana a travs de fuentes formales del derecho. Para Austin se trata del derecho impuesto por los superiores polticos a sus sbditos. Es relevante establecer el objeto, porque el derecho positivo se confunde a menudo con objetos o fenmenos con los que est relacionado, y con los cuales corre siempre el riesgo de confundirse. Estos fenmenos son las normas religiosas, pero sobre todo, las normas morales y las de trato social. Para Hart, Austin estableci las caractersticas distintivas del derecho positivo, liberndolo de esa manera de la permanente confusin del derecho positivo con los preceptos de la religin y la moral. De esta manera, Austin contribuyo no poco a disipar la neblina que desdibujaba las distinciones entre derecho, moral y religin.

3. Utilizo la palabra ley para lo que actualmente llamamos normas, y defini ley (como norma en general) como una regla destinada a guiar la conducta de un ser inteligente puesta por otro ser inteligente que tiene poder sobre l. Estas incluyen las leyes impuestas por Dios a los hombres (normas religiosas), y las que hombres imponen a otros hombres. Las primeras son las leyes de Dios o divinas, mientras que las segundas son las leyes humanas las cuales se dividen en: Las que superiores polticos establecen para sus sbditos, y este es el caso del derecho. Las que son puestas y reforzadas por la simple opinin, es decir, por las opiniones o sentimientos sustentados por un conjunto indeterminado de hombres en relacin a la conducta humana. Por ejemplo, la ley del honor o las leyes de la moda. Se incluyen las normas de la moral positiva o social (honor), como los usos o normas de trato social (moda). Entre estas leyes impuestas por la opinin, Austin incluyo tambin las normas consuetudinarias, e incluso las normas del derecho internacional (entre comillas). Respecto de las normas consuetudinarias de carcter jurdicas, Austin las considera costumbres pre jurdicas que solo adquieren carcter jurdico cuando fueren invocadas por los jueces como antecedentes de sus fallos.

Austin considero a las leyes (normas en general) como mandatos, entendiendo con ello la manifestacin de un deseo de alguien de que otro se comporte de determinada manera, pero con la peculiaridad de que aquel a quien se dirige el deseo est expuesto a un dao que le infringir quien expresa el deseo en caso de no cumplirlo. Se trata de un dao que Austin llamo indistintamente sancin y pena, aunque estableci que las penas en sentido estricto son solo una clase de sancin. Tambin reparo en que el derecho, excepcionalmente, se vale a veces de premios y recompensas para hacer que los sujetos se comportaran de ciertas maneras. Cmo se puede compatibilizar un concepto de derecho en base a mandatos bajo la amenaza de dao con la existencia de premios o recompensas? No se mostr dispuesto a considerar que los premios y las recompensas sean sanciones. Actualmente, se entiende que el derecho se vale de sanciones negativas (dao), pero tambin de sanciones positivas (premios y recompensas). Para Austin el considerar a los premios y recompensa dentro del mbito de las sanciones es librar una batalla contra el uso corriente del lenguaje. Sostuvo que los premios o recompensas son motivos para cumplir los deseos de otro, pero no se puede decir que obliguen o constrian a la obediencia. Lo que pasa, dice Austin, a propsito de lo que hoy llamamos sanciones positivas, es que cuando una ley ofrece un premio como incentivo para realizar una accin, lo que pasa realmente es que esta confiriendo un derecho, y no imponiendo una obligacin, a quien ejecuta la accin que se espera de reclamar el premio o recompensa.

4. Si las leyes en general son entendidas como mandatos, all donde hay un mandato, de cualquier tipo, lo que hay son tres componentes: Voluntad o deseo concebido por un ser racional en orden a que otro ser racional haga u omita una determinada conducta. Mal con que quien expresa esa voluntad o deseo amenaza a quien se dirige esa voluntad o deseo en el caso de que no cumpla con el deseo. Expresin o manifestacin del deseo por medio de la palabra u otros signos.

5. Respecto de las leyes humanas (mandatos), y dentro de estas con aquellas que superiores polticos imponen a sus sbditos, es que estamos en el campo del derecho. Por lo mismo, lo que hoy llamamos normas jurdicas son este tipo de mandatos: aquellos que proceden de superiores que obligan a inferiores, donde el trmino superioridad tiene relacin, no con la idea de excelencia o virtud, sino simplemente a la idea de poder (es superior porque tiene el poder). El poder que tiene el superior es el de imponer o infringir un dao a otro. Austin concluye que es superior quien puede obligar a otro a cumplir sus deseos, tanto como alcance su capacidad, mientras que la parte que est sujeta a la amenaza del dao, es por su parte, el inferior. As por ejemplo, un monarca es superior a los sbditos, y una asamblea legislativa o parlamento es superior a los jueces, lo que quiere decir que un monarca establece mandatos para los gobernados, y la asamblea establece leyes o mandatos para los jueces. El superior poltico que impone los mandatos jurdicos (leyes jurdicas) puede ser cualquiera, y el inferior no tiene ms que obedecer frente a la amenaza del malo dao, pero los gobernados o inferiores vistos de manera colectiva son tambin en cierta medida superiores al gobernante, porque los gobernados en alguna medida siempre controlan los abusos de poder en que pueda incurrir el superior poltico, el cual siempre tendr cierto cuidado de no provocar demasiada ira entre los gobernados, porque de lo contrario, se podra promover una resistencia activa al poder, se podra encender esa resistencia al poder que late en toda multitud (limite a la heteronoma del derecho). Tratndose de mandatos jurdicos, la superioridad se llama soberana: para que exista derecho debe existir una sociedad poltica independiente sujeta a un soberano. Todo derecho positivo es llevado adelante por un soberano, para los miembros de la sociedad poltica del caso, se trata de la autoridad suprema. La ley o leyes humanas de carcter jurdico, el derecho es establecido por un monarca o asamblea soberana para un grupo de personas que les deben obediencia, pero no debe tratarse de un soberano habitual o generalmente obedecido, es decir, debe recibir el poder soberano una obediencia habitual del grueso de la sociedad. Austin vio la importancia que la eficacia tiene para la existencia de todo derecho: que el obedecimiento general que se dispensa por los sujetos normativos a las prescripciones del derecho, o bien, la comn aplicacin de los rganos jurisdiccionales de las consecuencias negativas cuando los sujetos imperados no cumplan con los normas. Hart, a propsito de estos planteamientos de Austin, plantea que para este autor lo caracterstico del derecho es en definitiva: - Hallarse bajo un deber u obligacin que equivale a encontrarse sujeto a un mal en caso de desobediencia a la persona que manda. - La sancin, o sea, la individualizacin del mal que deber seguir en caso de que el mandato no se obedecido, y que en la mayora de los casos se har efectivo. - Un superior que puede ser una o ms personas que pueden obligar a otros a obedecer. - Una sociedad poltica independiente en la que haya un poder soberano habitualmente obedecido - Un soberano que no obedece a otro superior, pero que recibe la obediencia habitual del grueso de la sociedad.

6. Austin considero que la existencia del derecho o de una o ms normas jurdicas en particular, constituye una cosa, mientras que el mrito o demerito de esas normas constituye otra cosa. Segn Austin, como eslogan del positivismo jurdico, la existencia del derecho es una cosa, su mrito o demerito otra. Si una ley existe o no, es una cuestin distinta de si esa ley se ajusta o no a un determinado modelo o idea acerca de lo que ella debera ser. Una ley que realmente exista es una ley, aunque nos disguste o aunque sea disconforme con el criterio con que gobernamos nuestra aprobacin o desaprobacin.

En otras palabras, una cosa es la existencia del derecho y su pretensin de obligatoriedad respecto de los sujetos y rganos jurisdiccionales, y otra cosa es el mrito o demerito que pueda adjudicarse al derecho a partir de una cierta idea de lo que ese derecho o normas deberan ser. Por ello, es posible que existan como tales leyes, que obliguen de hecho a los sujetos normativos y los rganos jurisdiccionales, pero que nos disgusten porque contraran un determinado criterio moral o idea de la justicia que nos dicta como ese derecho o normas debera ser. Se trata de la distincin entre derecho y moral. En definitiva, certificar la existencia de un derecho o norma, no significa aprobarla.

7. Es consciente de que en todo derecho se pueden advertir la presencia de enunciados que estn en cuerpos normativos que no son mandatos. Estos enunciados que hacen excepcin al concepto de derecho de Austin, son de tres clases: i. Aquellos enunciados que aparecen excepcionalmente y que son puestos por el legislador para explicar el derecho positivo, o sea, para interpretarlo. Las normas interpretativas, aquellas que el legislador dicta para aclarar el sentido que debe darse a otros enunciados del derecho, en rigor, no son mandatos. ii. Aquellos enunciados que derogan normas, es decir, las normas derogatorias, que lo que hacen no es mandar, sino clausular la validez de otra norma, dejndola sin efecto total o parcialmente. iii. Aquellos enunciados que constituyen leyes imperfectas, que son aquellas normas que carecen de sanciones. Cuando una ley establece una conducta prohibida, pero no establece la sancin o dao correspondiente, no se trata de un mandato. Cuando esto sucede, se trata de una ley imperfecta que hay que tenerla como un consejo.

Kelsen Su concepto del derecho es similar al de Austin, aunque resulta ms sofisticado y prolijo. 1. El derecho es una tcnica social de carcter coactivo mediante la cual se imponen determinadas conductas que se consideran socialmente deseables, y se vedan comportamientos que por el contrario se estiman perjudiciales o dainas. Kelsen se preguntaba, qu tienen en comn el derecho de los antiguos babilnicos con el que rige actualmente en EE.UU., o al impuesto con el cacique desptico de una tribu con el de la constitucin sueca? Lo que hay en todos estos casos, es una tcnica social que lo que busca es que se observen determinadas conductas al interior de una sociedad por estimarlas deseables, y dejar de observar otras por perjudiciales, bajo la amenaza de sanciones coactivas.

2. Una teora del derecho tiene que determinar conceptualmente su objeto, pero para hacer esto, recomienda partir del uso del lenguaje, de manera de establecer si los fenmenos sociales designados por las palabras exhiben notas comunes suficientemente significativas como para servir al establecimiento de un concepto de derecho.

3. Si nos fijamos en los fenmenos sociales designados con palabras como advertimos notas comunes que son componentes o aspectos esenciales del derecho. Estn notas comunes son: El derecho es siempre un orden de la conducta humana, o sea, cada vez que decimos derecho, se advierte un cierto conjunto de normas (guas del comportamiento de las personas), normas cuya unidad est constituida porque la validez de las mismas se apoya siempre en otra norma del mismo ordenamiento, y en ultimo termino, porque la validez de las normas establecen su validez en una norma nica (bsica o fundamental), una norma no positiva sino presupuesta, una simple ficcin, pero que es sin embargo, vista desde la perspectiva del derecho internacional es una norma positiva. El derecho es un orden que regula conducta humana, no el comportamiento de animales no humanos o vegetales o de objetos inanimados, lo cual no excluye, que los ordenamientos jurdicos regulen conductas humanas en relacin con animales no humanos (ej.: delito de maltrato animal), en relacin con vegetales (ej.: prohibicin de cortar determinadas especies), en relacin con objetos inanimados (ej.: sancin a los delitos patrimoniales). Cuando el derecho hace esto, no est transformando a los animales en sujetos o titulares de derecho, sino en objetos de proteccin jurdica. El derecho es un orden coactivo, en cuanto no solo gua el comportamiento humano (prescribe como debe ser) bajo la amenaza de sanciones, sino que las sanciones son coactivas, o sea, pueden ser aplicadas en uso de la fuerza socialmente organizada. Es ms, el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza, vedando el uso de la fuerza entre los individuos, prohibiendo la fuerza fsica entre los sujetos normativos, convirtindola en un delito. Si el derecho provee paz, lo es solo en cuanto prohbe la fuerza entre las personas, pero no provee la paz absoluta porque se auto atribuye la fuerza monopolizndola. Los ordenamientos jurdicos contienen normas que proveen recompensas o premios, y no castigos para determinadas conductas. Por ejemplo, de ciertos ttulos y condecoraciones para determinadas personas cuando realizan determinadas conductas. En este caso, se trata de induccin de comportamientos socialmente beneficios bajo el ofrecimiento de recompensas. Kelsen no tiene inconveniente en llamarlas sanciones positivas o premiales, por lo que no es un problema ir contra el uso normal del termino sancin. Sostiene que estas sanciones positivas son excepcionales y de carcter subordinado, por lo que no impiden continuar considerando el derecho como un orden normativo de carcter coactivo: lo normal, es hacer uso de la fuerza para inducir determinados comportamientos. Lo que el derecho fuerza no son las conductas obligatorias, sino la aplicacin de la sancin que corresponde cuando una conducta obligatoria no fue observada por quien deba hacerlo. Salvo el caso del delito flagrante, el derecho usa la fuerza fsica para aplicar las sanciones frente al incumplimiento de las conductas debidas. Por lo dems, el derecho no siempre utiliza la fuerza para aplicar las sanciones frente al incumplimiento.

4. Para Kelsen el derecho es un conjunto de normas coactivas, versus los mandatos de un poder soberano de Austin.

La palabra norma es ms amplia que la palabra mandato, y adems, establece que a veces las normas no son creadas por superiores polticos o poder soberano, por ejemplo, en el caso de las normas consuetudinarias, que son creadas por la propia sociedad, y las normas convencionales, creadas a travs de contratos y actos corporativos. 5. Kelsen se dio cuenta de la existencia de enunciados en los textos normativos que no son propiamente hablando normas (no imponen comportamientos debidos ni prohibidos bajo la amenaza de sanciones), a las cuales llamo normas jurdicas no independientes. Cules son estas clases, i. Aquellas que establecen un deber o prohibicin jurdica, pero no establecen la sancin para el caso de incumplimiento, sino que lo hace otra norma del mismo ordenamiento jurdico. Es no independiente porque solo puede tener sentido si se la conecta con aquella otra norma que si establece la sancin. ii. Aquellas normas permisivas positivamente. Las permisiones negativas son aquellas que establecen que una conducta est permitida simplemente porque no est prohibida. En cambio, las normas permisivas positivamente franquean una conducta que en general se encuentra prohibida. Son no independientes porque solo tiene pleno sentido en la medida a que se les conecte con la norma prohibitiva general, a cuya validez hace excepcin (ej.: virar con luz roja con precaucin). iii. Aquellas normas derogatorias, que no establecen deberes o guan comportamientos, sino que privan total o parcialmente a una norma anterior. Son no independientes porque su pleno sentido lo adquieren una vez que se conectan con las propias normas que derogan. iv. Aquellas normas que facultan a alguien para producir nuevas normas jurdicas, o para modificarlas, o para dejarlas sin efecto. Se trata de normas de competencia. Son no independientes porque su pleno sentido solo se percibe si se las pone en relacin con aquellas normas que permiten producir. v. Aquellas normas que interpretan otras normas del ordenamiento jurdico. Son las normas interpretativas que fijan el sentido de otras normas. Son no independientes porque tiene sentido cuando se relacionan con las correspondientes normas interpretadas. vi. Aquellas normas que definen meramente conceptos. Son no independientes porque solo tienen sentido si se las pone en relacin con la totalidad del ordenamiento jurdico para el cual definen esos conceptos.

Martes 07/06 Hart 1. El derecho es una unin de reglas primarias y secundarias. En este sentido, sigue a Kelsen en cuanto el derecho es una realidad normativa, un conjunto de normas; y a Austin, quien seala que el derecho es un conjunto de mandatos.

Pero Hart advirti las variedades de reglas que existen en el derecho (algo al respecto hicieron Austin Kelsen), y adems advirti que hay estndares distintos de las normas, aunque el mismo Hart reconoci no darles atencin suficiente a los principios como estndares distintos de las normas. Este dficit lo dejara expuesto a la crtica que hace posteriormente Dworkin. 2. Para Hart el derecho es algo que contiene principalmente reglas. La categora que se presenta en forma ms obvia para ser utilizada en una definicin del derecho es la familia general de las reglas de conducta.

3. En todo derecho es posible identificar variedades de normas, y Hart da cuenta de que si el derecho es una realidad normativa, se trata en verdad de una realidad normativa compleja y compuesta, porque adems de las reglas primarias (normas de obligacin o de deber), existen en todo derecho las reglas secundarias, que no son normas de obligacin o de deber, pero cumplen varios importantes papeles en los ordenamientos jurdicos modernos. Las reglas primarias son todas aquellas que establecen obligaciones o deberes bajo la amenaza de sanciones coercibles que es legtimo y posible aplicar en uso de la fuerza socialmente organizada. Una regla impone obligaciones cuando la exigencia general a favor de la conformidad con la norma es insistente, y la presin social ejercida sobre quienes se desvan o amenazan con desviarse es grande. Las normas primarias tambin tienen otras dos caractersticas: i. Se las reputa importantes para preservar la vida en sociedad (ej.: normas jurdicas que castigan el homicidio) ii. Se reconoce generalmente que la conducta exigida por ellas, aunque pueda beneficiar a otro, puede hallarse en conflicto con lo que la persona obligada por ellas tiene el deseo o el impulso de hacer. La sola presencia de estas reglas configura una forma primitiva o rudimentaria de derecho, puesto que en virtud de ellas se consigue solo una forma muy simple de control social. Para configurar entonces un derecho moderno o en plenitud, no bastan las reglas primarias, sino que hay que sumarles las reglas secundarias, las cuales tienen por finalidad corregir tres carencias que afectan a las reglas primarias: i. La falta de certeza. Las reglas primarias no tiene una marca comn identificatoria de maneras que no proveen rgano ni procedimientos explcitos para la declaracin de su existencia, ni para solucionar dudas acerca de cules son, ni para determinar el alcance que haya que conferrseles. ii. El carcter esttico. Las reglas primarias van producindose y sustituyndose unas a otras por procesos sociales lentos y difusos, principalmente a travs de la fuente formal de la costumbre jurdica. Estas costumbres pasan por tres etapas: primero son optativas, despus son habituales y finalmente obligatorias. iii. La ineficiencia de la presin social ejercida para hacerlas cumplir. A falta de rganos autorizados para ellos, no se puede determinar de manera concluyente ni menos definitiva cuando una regla primaria ha sido violada y que castigo debe aplicarse al sujeto infractor. Son aquellas que presente en todo ordenamiento jurdico tiene como propsito corregir los tres defectos de las reglas primarias. Cmo? i. La falta de certeza se salva mediante las reglas secundarias de reconocimiento (equivalente a la norma bsica de Kelsen) Esta es una pauta para la identificacin incontrovertible para las reglas primarias o de obligacin.

ii. El carcter esttico se enmienda por las reglas secundarias de cambio (normas de competencia) Son aquellas que facultan a un individuo o a un cuerpo de personas para introducir nuevas normas jurdicas, pero tambin para modificar, sustituir o derogar las existentes. iii. La ineficiencia en la presin social ejercida para hacerlas cumplir es corregida por reglas secundarias de adjudicacin. Son aquellas que facultan a alguien, los jueces, para determinar en forma revestida de autoridad si en una ocasin determinada se ha trasgredido o no una regla primaria, y cul es la sancin que debe aplicarse al infractor. Las reglas secundarias son acerca de las reglas primarias, porque corrigen los defectos de estas ltimas. Las primarias tratan de acciones o conductas que los sujetos imperados por el derecho deben o no deben emitir, mientras que las secundarias no establecen acciones o conductas, sino que se ocupan de las reglas primarias.

4. Atribuye una importancia decisiva a su concepcin del derecho como unin de reglas primarias y secundarias. Hart considera a esa unin como la medula de un sistema jurdico, como una herramienta muy poderosa para el anlisis de mucho de lo ha desconcertado tanto a los juristas como a los tericos de la poltica a la hora de decir que es el derecho. Es el centro del ordenamiento jurdico, y la forma ms provechosa de ver un sistema jurdico, como explicacin de muchos aspectos del derecho que nos interesa revelar. La concepcin de Hart es mucho mejor que Kelsen: identifica de mejor forma la variedad de normas que constituyen el derecho, mientras la concepcin de Kelsen es, aunque no errada, ms tosca.

5. Visin de la interpretacin judicial. Kelsen estableci que el derecho es preexistente a los casos que los jueces deben fallar, por lo que deben aplicarlo, e interpretar es un marco abierto a varias posibilidades de interpretaciones. Interpretar, sobre todo en los casos difciles, el juez no busca establecer el nico correcto sentido y alcance, si no los posibles sentidos y alcances del derecho interpretado. El juez fija, en uso de los mtodos de interpretacin, es fijar un marco de posibles sentidos y alcances que el derecho interpreta: dos o ms posibles interpretaciones que llevan a distintas decisiones. Entonces, el juez debe optar, elegir en el marco de posibles sentidos y alcances a lo que lo conduce su capacidad interpretativa. Cmo elegir? Elige en base a sus ideas polticas y morales (en sentido amplio). Hart est consciente de que hay vaguedad y ambigedad en la formulacin del derecho preexistente a los casos que los jueces conocen. Este derecho previo tiene una textura abierta, y en esta textura deben moverse los jueces, de manera que frente a los casos, muchas veces las leyes aplicables no permiten un nico resultado, una nica decisin por parte de los jueces, por lo que deben optar desde su discrecionalidad. Hart sostuvo que las normas jurdicas pueden tener un ncleo central de significado indiscutido, pero todas las reglas tienen una penumbra de incertidumbre donde el juez debe elegir entre distintas alternativas. Descontados los casos fciles y rutinarios, dice Hart, y entendiendo que lo que los jueces comnmente enfrentan son casos difciles, no hay ms que admitir que los jueces gozan de discrecin. Es necesario distinguir: i. Casos fciles so rutinarios Aquellos que llevados a ser resueltos en sede judicial admiten de una manera clara e inequvoca una solucin en alto grado, o totalmente, indisputada. En este caso, los jueces infieren desde el derecho pre existente la nica respuesta que el caso admite.

ii. Casos difciles. Aquellos en que los jueces no pueden derivar de manera inequvoca desde el derecho pre existente al caso una nica solucin indiscutida o indisputable. Las hiptesis de casos difciles son: - Cuando hay laguna en el derecho preexistente al caso. Se trata de una ausencia de regulacin jurdica, y el derecho previo al caso no entrega la solucin al caso. El juez debe fallar en virtud del principio de inexcusabilidad creando una solucin normativa (colmar la laguna). Cuando hay indeterminacin o vaguedad de las normas que componen el derecho pre existente el caso. Interpretado este derecho en atencin a sus mrgenes de vaguedad e indeterminacin, admiten ms de una interpretacin posible, que son igualmente admisibles y razonables, es decir, ms de una solucin plausible. Tienen que optar entre las decisiones posibles y plausibles. Cuando hay antinomias o conflictos normativos. Existen dos o ms normas que resuelven el caso de manera contradictoria. Para resolverlas se dispone de un conjunto de criterios: jerarqua, temporalidad y especialidad. Cuando el juez se aparta del precedente sobre la materia, es decir, apartndose de su propia forma invariable de fallar los casos anteriores similares. Es decir, fallar de forma distinta de como el propio juez haba fallado los casos anteriores similares (distinto es de adaptarse de los precedentes de los tribunales superiores). Cuando no habiendo ninguna de las alternativas anteriores, el juez advierte que si aplica el derecho pre existente al caso se van a producir inevitablemente consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes, que el legislador del derecho no previo ni pudo razonablemente prever, pero que si se encontrara en el lugar del juez, hara lo posible por evitarla.

iii. Casos trgicos Resulvase como se resuelvan por el juez, se ver afectado un derecho fundamental de alguien. Por ejemplo, cuando se presenta un recursos de proteccin en contra de huelguistas de hambre. Se protege el derecho a la vida y el derecho a la autodeterminacin, dependiendo si se acoge o no el recursos de proteccin.

Dworkin 1. Hace una crtica al positivismo jurdico, escogiendo como blanco de su crtica la teora jurdica de Hart.

2. Se trata efectivamente de un conjunto de normas, pero a condicin de que por normas se cubran dos tipos de estndares jurdicos: reglas (normas) y principios. En este sentido, Dworkin sostiene que los jueces aun en presencia de casos difciles podrn encontrar siempre una respuesta, e incluso podrn encontrar la nica respuesta que el caso admite, de manera que no es cierto que los jueces gocen de discrecionalidad: si la solucin del caso no la proveen las reglas, la proveern los principios. Este autor reivindica la cuestin del derecho como un asunto importante, y no equivale a los juegos para pasar el rato en las tardes de invierno. Todos quienes trabajan con el derecho, juristas, jueces, abogados,

legisladores, profesores de derecho, administradores del poder judicial, trabajan en un contexto dado, de manera que debe atribuirse una importancia al menos prctica a la cuestin del concepto de derecho. Dworkin si comparte la concepcin normativista de Hart, lo es bajo las condiciones de que las normas incluyen a las reglas jurdicas y a los principios, que pertenecen al derecho, pero que son distintas de las reglas y cumplen funciones distintas de las reglas. Incluso todos los operadores jurdicos sostienen los principios son estndares que formando parte del derecho, son distintos de las regla so normas jurdicas cumpliendo funciones diferentes de estas. Esta es la principal crtica a Hart, el hecho de no haber reconocido la existencia y atencin a los principios. En general, estos estndares se ubican de forma implcita. Adems de distinguir entre reglas y principios, al interior de los principios, distingue entre polticas y principios propiamente tales. Esta distincin es importante porque los legisladores pueden introducir en el derecho tanto polticas como principios. En cambio los jueces solo pueden aplicar principios, y no estn llamados a aplicar, ni menos a producir, polticas. Polticas Tipos de estndar presente en el derecho que propone un objetivo que ha de ser alcanzado, generalmente, una mejora en algn aspecto poltico, social o econmico de la comunidad. Por ejemplo, las polticas que buscan disminuir los accidentes de trnsito. Principios propiamente tales Aquellos estndares que han de ser observados no porque favorezcan o aseguren una situacin poltica, social o econmica deseable, sino porque constituyen una exigencia de la justicia, de la equidad o de alguna otra dimensin de la moralidad. Por ejemplo, ninguna persona puede beneficiarse de su propio dolo.

Las polticas son propias del legislador (y del Ejecutivo), los principios son propios de los jueces.

3. Distincin entre principios y reglas. Diferencias: Reglas Aplicables a la manera de todo o nada. Si los hechos que estipula una norma se dan en el hecho, la norma debe ser aplicada si esta valida. Pero si la norma no es vlida, hay que desecharla en su aplicacin por completo. Ej.: testamento debe ser firmado por tres testigos Principios Aplicables a la manera de ms o menos. Las consecuencias que siguen a los principios no lo son de manera automtica cuando se dan las condiciones para su aplicacin. Ej.: Nadie puede beneficiarse de su propio dolo. Quien ha causado la muerte de quien hereda, no podra entrar en el goce de los derechos hereditarios (Ricks vs Palmer, 1958, EE.UU.)

NO tienen una dimensin de peso o importancia Cuando dos reglas entran en conflicto, es preciso optar por una sola de ellas, desechando la otra. Solo una de ellas es vlida, y la manera de decidirlo es a travs de criterios legales.

TIENEN una dimensin de peso o importancias Cuando hay un conflicto entre principios, se le da prevalencia a uno de ellos, sin declarar invalido al otro. Se escoge un principio, porque es vlido para dicho caso, y no se desecha el otro principio. Es decir, el otro principio subsiste como vlido, aunque en ese

caso no fuese aplicado. Por ello, los principios jurdicos no son contradictorios, sino competitivos. NO carcter general Carcter general Los principios se enuncian sobre la base de utilizar trminos ms abstractos y generales de aquellos que se utilizan al momento de enunciar normas.

5. La existencia de principios repercute el en concepto del derecho. Tanto los principios como las reglas deben ser tomados en cuenta por quienes aplican el derecho. En tanto todo derecho incluye los estndares de los principios, siempre los jueces tienen solucin para sus casos. Si la solucin no la proporciona un caso, segn Dworkin, siempre habar a lo menos un principio para solucionar del caso de que se trata. Va incluso ms lejos: siempre es posible administrar una nica respuesta correcta. Esto presupone tres tesis incitas en la tesis dworkiana de la nica respuesta: Que la nica respuesta correcta es posible (tesis ontolgica). Que es posible detectar la nica respuesta correcta (tesis metodolgica). Que se puede saber con seguridad que la nica respuesta correcta ha sido encontrada (tesis epistemolgica).

Alexys Filsofo alemn. 1. Principalmente, aade como elemento del derecho a la pretensin de correccin (dimensin ideal del derecho), de manera que si algo rene todas las caractersticas del derecho, pero no tiene siquiera pretensin de correccin, no es derecho. Por ello se autocalifica como un autor no positivista.

Martes 14/06

2. Al igual que Dworkin reconoce que el debate de los derechos es importante y vvido, agregando que este debata se remonta en el tiempo a hace ms de dos milenios, aunque ha adquirido en nuestros tiempos un grado de sofisticacin hasta ahora desconocido. Definir el derecho tiene tanto importancia terica como prctica, porque sin un concepto de derecho (cuestin terica) no se podra determinar que rige como derecho en un lugar y tiempo dados, ni que dispone un derecho vigente frente a un caso concreto cualquiera (cuestin prctica).

3. El derecho es una realidad compleja, porque hyase el derecho compuesto de reglas y de principios que tienen carcter coercible, disponiendo adems de procedimientos institucionalizados para su produccin y aplicacin, que es menester que cuente con asentimiento, con algn grado de aceptacin por parte de los sujetos normativos y que eleva una pretensin de correccin. Este enunciado permite distinguir entre la dimensin real o fctica y dimensin ideal o critica.

La dimensin real o fctica est constituida por la fuerza y coercin, por la institucionalizacin de los procedimientos de creacin y aplicacin, y por el asentimiento o la aceptacin del mismo por parte de los sujetos normativos. La dimensin real o crtica est representada por la pretensin de correccin. 4. Hay dos propiedades esenciales para el derecho. Por un lado la coercin, y por el otro, sino la correccin o rectitud del derecho, a lo menos la pretensin de correccin o rectitud. Es decir, no se podra hablar de derecho frente a un orden de la conducta humana que no sea coercible y que eleve una pretensin de correccin. La coercin designa el hecho cumplido de haber aplicado la fuerza. Mientras la coercibilidad es la legtima posibilidad de hacer aplicacin de la fuerza en relacin con un sujeto normativo que haya infringido una norma u otro estndar normativo. De este modo, es impensable la posibilidad de un derecho incoercible.

5. La pretensin de correccin es un elemento nuevo como rasgo esencial del derecho. Esta pretensin de correccin constituye la dimensin real o critica del derecho, y esta idea est tomada de otro filsofo alemn del derecho anterior a Alexys: Radbruch. Radbruch sostiene que el derecho es voluntad de justicia, de manera que cuando las leyes desconocen conscientemente a la voluntad de justicia, concediendo o faltando por ejemplo, arbitrariamente a los derechos humanos, falta entonces a esas leyes la validez, no les debe el pueblo ninguna obediencia y deben encontrar los juristas para negarles el carcter jurdico. El autor reconoce que malas leyes pueden ser reconocidas como vlidas en nombre de la seguridad jurdica, pero pueden haber leyes con tal grado de injusticia y perjuicio que debe negrseles la validez, ms an, su carcter jurdico. Adems agrega que el derecho positivo asegurado por medio de la legislacin y poder tiene precedencia aun cuando su contenido es injusto y fracasa en su intento por beneficiar a la gente, a menos que el conflicto entre la ley y la justicia alcance un grado intolerable, entonces ya no se puede decir que esas leyes son vlidas. Quin determina esto? La pista que dan los autores, son los derechos humanos. Alexys destaca que la frmula de Radbruch no requiere la correlacin entre derecho y justicia. Por ello, normas de derecho que hayan sido expedidas apropiadamente y que sean socialmente eficaces, pueden ser derecho valido aun si se demuestran que son injustas. Solo cuando se traspasa el umbral de la justicia intolerable, pierden su validez. La injusticia extrema, en otras palabras, no es derecho. Cundo es extrema una injusticia? Cuando lo que pretende ser derecho viola los derechos fundamentales de un persona.

6. Todo ordenamiento jurdico debe tener no correccin, sino pretensin de correccin. No puede existir derecho sin pretensin de correccin, aunque si puede existir derecho incorrecto, salvo cuando esta resulte extrema.

7. Al igual que Dworkin distingue entre reglas y principios como constituyentes del sistema normativo. Los principios son mandatos de optimizacin porque si los principios ordenan algo, es que se realice algo en la mayor manera posible: pueden ser cumplidos en distintos grados. Adems, cuando hay conflicto entre principios, lo que se impone no es un ejercicio de descarte de un principio contra otro (lo que sucede con las normas), sino que se impone la ponderacin de los principios en conflicto. Este ejercicio de ponderacin inclinara la balanza a favor de uno de los principios, sin eliminar al principio que no se escoja del ordenamiento de que se trata. De esta forma el autor define al derecho como un sistema de normas que formula una pretensin de correccin, que consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitucin en general eficaz y

que no son extremadamente injustas, como as tambin en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con la Constitucin y que posean un mnimo de eficacia social, o de probabilidad de eficacia, y que no sean extremadamente injustas, y al que, por ltimo, pertenecen los principios y otros argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de aplicacin del derecho.

8. Estos otros argumentos normativos pueden ser los derechos humanos y los valores superiores del ordenamiento jurdico (por ejemplo, en la Constitucin espaola se identifican a la libertad, igualdad, pluralismo poltico como valores superiores). Estos mismos principios no nombrados de esa manera, constituiran otro (cuarto) estndar diferente.

Martes 21/06 RAZONAMIENTO JURIDICO Referirse al texto en la web del curso. Perspectiva esttica y dinmica El derecho puede analizarse desde estas perspectivas. Cuando se hace referencia a las normas, se hace referencia al derecho en reposo. Mientras que cuando se hace referencia a los procedimientos o procesos para la generacin de las normas jurdicas, se hace referencia al derecho en movimiento (proceso de produccin de normas). Los operadores jurdicos (abogados, jueces, legisladores, sujetos de derecho) al participar de la dinmica jurdica del derecho efectan una operacin de razonamiento, es decir, utilizan su razn para discurrir o reflexionar acerca de la actividad de produccin y aplicacin de normas. El razonamiento en trminos generales puede ser diferenciado en razonamiento terico y en razonamiento practico. El razonamiento terico es aquel que tiene por objeto utilizar la razn, o sea discurrir, con el propsito de establecer demostraciones. Son juicios tericos tpicos aquellos que describen la realidad, cuestiones que pueden demostrarse, o aquellos que se emiten por la ciencia del derecho. El razonamiento prctico en cambio consiste en discurrir o reflexionar con el objetivo de justificar una cierta accin o bien decisin. La praxis consiste en la conducta humana llevada a cabo en el hecho, es decir, la conducta humana. Es decir, se razona cuando se intenta justificar la accin realizada. En este sentido se puede hablar de correccin o incorreccin de la accin. Dentro del razonamiento para prctico existen distintos tipos de razonamiento: poltico, moral y jurdico. Es decir, el razonamiento jurdico es una clase de razonamiento practico, que tiene como objeto justificar una determina accin, pero se vincula, y es lo que lo distingue, al derecho vigente (valido y eficaz dentro de una sociedad determinada). En este sentido, hay que distinguir el razonamiento legal del jurdico. El razonamiento jurdico es una forma general de razonar de acuerdo al derecho vigente sin distincin de fuentes, mientras que el razonamiento legal consiste en discurrir, pero solo con referencia a una fuente especifica del derecho que es la ley.

El razonamiento jurdico tiene distintas sedes dependiendo del tipo de operador jurdico que este razonando. As por ejemplo, hay razonamiento jurdico desde la ciencia del derecho donde los operadores son los juristas; tambin en sede judicial, cuando lo hacen los jueces y los abogados; y tambin en sede legislativa. En estas sedes se razona jurdicamente, aunque de distintas maneras. En algunas sedes el razonamiento jurdico es de carcter terico mientras que en otras es de carcter prctico (pretensin). Los juristas del derecho pretenden que su reflexin acerca del derecho vigente tiene por objeto demostrar la verdad de ciertas proposiciones. En este sentido, el razonamiento jurdico efectuado por los juristas es ms bien un razonamiento de carcter o pretensin terica, porque intenta hacer demostraciones, mientras que en sede judicial o legislativa, el razonamiento jurdico tiene un carcter o pretensin prctica, porque se intenta justificar una determinada accin sobre la base del derecho vigente. Ambas clases de razonamiento se influyen recprocamente, esto porque los juicios tericos de la ciencia del derecho impactan en las decisiones judiciales, en las decisiones legislativas y en las peticiones que los abogados hacen ante los tribunales. En sentido inverso, los juicios valorativos o de carcter prctico que provienen de la prctica jurisdiccional o de las decisiones legislativas impactan o influyen en el quehacer de la ciencia del derecho, e influyen especialmente, porque las decisiones judiciales cuando adquieren cierta estabilidad pueden ser criticadas o bien consideradas como demostraciones por parte de la teora del derecho.

Distincin entre razonamiento jurdico y argumentacin jurdica El razonamiento jurdico no puede ser un razonamiento de carcter interno, sino que requiere publicidad, especialmente, tratndose del razonamiento judicial y legislativo. Cuando el razonamiento lleva implcita la necesidad de publicidad se convierte en argumentacin jurdica. De esta forma, en el caso del razonamiento jurdico, es posible un control por parte de la ciudadana respecto de las razones que se dan para fallar en uno u otro sentido (art. 8 de la Constitucin respecto de que son pblicos los actos de los organismos del Estado, as como tambin sus fundamentos). Es decir, existe la obligacin no solo de razonar, sino tambin de argumentar jurdicamente.

El razonamiento jurdico y el razonamiento moral tienen, uno respecto del otro, una autonoma, aunque claramente existen ciertas conexiones entre el razonamiento jurdico y el razonamiento moral, especialmente, desde la evolucin del Estado constitucional: cada vez ms, al momento de tomarse decisiones por parte del Estado, las decisiones se vinculen a ciertos principios o valores por mandato de la Constitucin, actuando muchas veces como limites o bien como elementos que hay que promover a travs de las decisiones del Estado. Esto significa que razonar acerca del derecho no es igual que razonar solo sobre derecho, porque dentro de la argumentacin jurdica siempre existen elementos de carcter moral. Es decir, cuando se razona acerca del derecho vigente, no solo se est razonando sobre normas jurdicas, sino que tambin sobre valores y principios, siempre y cuando sea el mismo derecho el que as lo ordene. El razonamiento jurdico se encuentra sujeto, lo que da cuenta de su autonoma respecto del moral, a ciertas restricciones particulares, las que son descritas por Paul Ricoeur: i. La discusin en torno a cuestiones jurdicas sucede dentro de un contexto institucional bien delimitado, es decir, los tribunales y las cortes. ii. Las cuestiones que se discuten son aquellas relativas al proceso especfico que se lleva ante ese tribunal, es decir, solo se pueden discutir aquellas cosas concernientes al proceso que se lleva adelante.

iii. Hay una distribucin desigual de los roles dentro de este contexto institucional, es decir, hay un juez que acta como el sujeto que resuelve el conflicto, y hay unas partes que se encuentran en una relacin de asimetra. iv. La deliberacin por parte del juez en el razonamiento judicial est sujeta a ciertas reglas procesales establecidas previamente. v. La deliberacin no puede ser indefinida, es decir, no se puede discurrir sin un trmino especialmente en sede judicial, porque la discusin debe terminar en una decisin. Los jueces deciden y siempre estn obligados a resolver, cuestin que es diferente a la tarea de los juristas, que pueden dejar de interesarse en ciertos temas. vi. La discusin termina no en un acuerdo entre las partes, sino en una decisin de autoridad. El razonamiento jurdico est sometido a ciertas restricciones (principalmente de carcter institucional), que autonomizan el razonamiento moral del jurdico, aunque hay ciertos puntos de conexin.

El modelo de jurisdiccin a que nos hemos acostumbrado desde la escuela de la exegesis explica al razonamiento judicial como una cuestin de carcter deductiva: norma, hecho y conclusin deducida de estas dos premisas anteriores, que es la decisin judicial. Sin embargo, la decisin judicial no tienen un carcter completamente deductivo, y esto porque hay muchos casos que no son fciles, sino que hay casos difciles y hay casos trgicos, en donde para tomar una decisin, se requiere sacrificar un bien jurdico por otro, lo que sucede especialmente en sede constitucional donde se necesita ponderar ciertos derechos o bienes, debiendo sacrificarse unos en contra de otros. En esta clase de casos, no hay deduccin, y entonces se requiere por parte del tribunal una justificacin de sus decisiones, es decir, una reflexin acerca de porque lo fallado o decidido es correcto. De modo que la argumentacin ya no vale por deducirse de las normas, sino porque se entrega un mejor argumento para lo decidido.