ADOO POR ASCENDENTE

Waldemar Zveiter
Ministro do Superior Tribunal de Justia
suMRIO: I ADoO. NOTA INTRODUTRIA IIFINALlDADE DO INSTITUTO
DA ADOO III-ADoO DE NETOS. LEGISLAO ANTERIOR AO
ECA IV ADMISSIBILIDADE, DOUTRINA E JURISPRUDNCIA V-
INADMISSIBILIDADE NA DOUTRINA VI- A VEDAO LEGAL E A
INTERPRETAO TELEOLGICA DO SISTEMA PARA ADMITIR A
ADOO PELO ASCENDENTE MEDIANTE O PRUDENTE ARBTRIO
DO JUIZ.
I-ADOO.
Nota Introdutria
Desde os primrdios, a adoo constitui-se em instituto utilizado
para assegurar continuidade do lar, caracterizando-se na situao de fato pela
qual se recebia em famlia um estranho, na qualidade de filho. O adjetivo es-
tranho significava algum no integrante da famlia de sangue.
Em seu estgio evolutivo, a adoo hoje instituto essencial-
mente assistencial. Visa dar proteo ao adotado, ajustando-o no lar de uma
nova famlia, adaptando-o a um outro ambiente domstico e igualizando-o em
tudo a um filho legtimo do adotante, com todas as implicaes humanas, le-
gais e sociais pertinentes. A adoo caracteriza-se atualmente como instituto
de solidariedade social, com singular contedo humano, impregnado que est
de altrusmo, de carinho e de apoiamento'.
No direito nacional, devido s excessivas exigncias previstas no
Cdigo Civil de 1916, seus dispositivos nunca tiveram grande aplicao. As
Leis de n.os 3133/57 e 4655/65 bem tentaram aproximar a realidade de fato
realidade de direito, modemizando-a com a criao da chamada legitimao
adotiva.
Com a edio do Cdigo de Menores, ento Lei nO 6697n9, am-
1ArnaldoMarmitt,Adoo, AideEditora,pg. 10.
InformativoJurdicodaBibliotecaMinistroOscarSaraiva,v.I I, D. I, p.1-98,JaDJJul.Im - I I
pliou-se o instituto atravs da adoo plena. A partir de 1990, com a publica-
o da Lei nO.8069, de 13 de julho, novo impulso se deu a fim de modemiz-Io
frente aos atuais conflitos vivenciados pela sociedade nacional.
O tema compe doutrina e jurisprudncia conflitantes, como no
poderia deixar de ser, por envolver sentimentos inatos espcie humana que
busca sempre o ideal do bem-comum, paz e harmonia social.
11 - FINALIDADE DO INSTITUTO DA ADOO
De ndole protetiva, a ado02 vem sendo ampliada progressiva-
mente, na medida das exigncias do mundo moderno. No incio, afirmavam os
comentaristas da lei, a finalidade do instituto era propiciar filhos aos que no
podiam t-los - interesse do adotante -, depois passou a ser uma maneira de
assistir no s menores, mas at adultos, por laos de parentesco ou afetivi-
dade, assegurando-lhes uma forma de subsistncia - interesse do adotado -,
atravs de penso ou outros meios
3
.
Com o passar do tempo, a sua primitiva finalidade, que era a de
dar um filho a quem a natureza o negara (interesse do adotante), evoluiu para
igualar o adotado, em tudo, ao filho legtimo, sem a exigncia de que os pais
naturais existam e possam ou no exercer o ptrio-poder (interesse do adota-
do).
No dizer de Arnold Marmitt
4
, agora a ratio essendi transmudou-
se para ser mais nobre e mais humana, sublime s vezes, com caractersticas
eminentemente assistenciais, objetivando sempre amparar o adotado com
liames afetivos e familiares, cercando-o de solidariedade humana e crist.
A nova regulamentao dada pelo Estatuto da Criana e do Ado-
lescente constitui-se conjunto de normas de ordem pblica, revogadora do
Cdigo de Menores e das disposies que tratam da matria no Cdigo Civil
com elas incompatveis.
111 - ADOO DE NETOS
Legislao anterior ao ECA
s
At 1965 contvamos apenas com a adoo prevista nos artigos
368 a 378 do Cdigo Civil e legislao complementar. Permitia-se a adoo
mediante simples escritura pblica. Qualquer pessoa maior de 18 anos poderia
2 Idem
3 Paulo Lcio Nogueira - ECA Comentado
4 Ibidem
5 Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei n. 8.069, de 13.07.90
12 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v.lI, n. 1, p. 1-98, JanJJuL 1m
7.90
partir de 1990, com a publica-
I se deu a fim de modemiz-Io
jade nacional.
jncia conflitantes, como no
inatos espcie humana que
10nia social.
sendo ampliada progressiva-
lemo. No incio, afinnavam os
I propiciar filhos aos que no
,assou a ser uma maneira de
os de parentesco ou afetivi-
lcia - interesse do adotado -,
litiva finalidade, que era a de
se do adotante), evoluiu para
n a exigncia de que os pais
'io-poder (interesse do adota-
a ratio essendi transmudou-
s vezes, com caractersticas
re amparar o adotado com
iedade humana e crist.
statuto da Criana e do Ado-
jem pblica, revogadora do
n da matria no Cdigo Civil
adoo prevista nos artigos
lentar. Pem1itia-se a adoo
.oa maior de 18anos poderia
ser adotada, mesmo com filhos. Tal como era, no correspondia s necessida-
des sentidas por muitos por no integrar completamente o adotando na famlia
do adotado. Dava margem aos maiores abusos, dada a falta de fiscalizao
adequada.
A Lei nO. 4655/65, complementou as regras do Cdigo Civil com o
instituto da legitimao adotiva. Esta previa a possibilidade de se adotar me-
nores de sete anos, que se encontrassem em situao irregular, com todos os
direitos e deveres de filho legtimo, salvo o caso de sucesso hereditria. Era
de carter irrevogvel.
O Cdigo de Menores (Lei nO. 6697/79) veio desdobrar a adoo
em trs tipos.6 Foram mantidos ntegros os dispositivos Lei Civil relativos
adoo tradicional, nele regulamentada; ficou reservada a adoo simples ao
menor em situao irregular, que dependeria de autorizao judicial, e foi alte-
rada a denominao da legitimao adotiva, que passou a ser adoo plena.
Tivemos, pois, ento, trs modalidades de adoo:
a) A adoo do Cdigo Civil e legislao Complementar;
b) A adoo simples; 7
c) A adoo plena (arts. 29 a 37 e 107 a 109). 8
Tocante adoo de descendentes por ascendentes, o Cdigo
Civil no a vedava. Atendidos os pressupostos objetivos previstos, no se po-
deria negar a averbao da escritura pblica. Permitia-se que qualquer pessoa
maior de dezoito anos pudesse ser adotada, mesmo com filhos. Somente os
maiores de 30 anos poderiam adotar, ainda que casados, solteiros, desquita-
dos, mesmo que j tivessem filhos de sangue. No era proibida a adoo pelos
ascendentes e pelos irmos do adotando. Os casados, porm, depois de de-
corridos cinco anos a contar do casamento. O adotante deveria ser 16 anos
mais velho que o adotado e ningum poderia ser adotado por duas pessoas,
somente se fossem marido e mulher. O tutor ou curador, enquanto no desse
conta de sua administrao, no poderia adotar o pupilo ou o curatelado. No
se poderia adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante
legal. Pem1itia-se a adoo por escritura pblica, no se admitindo condio ou
tenno.
O sistema brasileiro no subordinava a validade da adoo
existncia do justo motivo, o que ocorre em numerosas legislaes que inclusi-
ve, condicionavam-na a uma convivncia prvia. Amparo e oportunidade de
integrao do adotado famlia e sociedade. Era precisamente a causa eco-
6 AntnioChaves,Adoo, DelRey, pg. 69.
7 Arts. 20; 27;28; 82; 83,m;96,I, 107a 109,daLei 6.657.
8 ReguladapelaLei nO 6.657,arts. 29, 37e 107-109.
liva,v.U,o.1,p.1-98,JaoJJul.1999
InformativoJurdicodaBibliotecaMinistroOscarSaraiva,v. U,n. 1,p.1-98,JanJJuL1999 - 13
nmica que, seno imediata, mas mediatamente, presidia a adoo os efeitos
de natureza patrimonial, produzidos pelo estado de filiao resultariam natural
e licitamente deste.
9
IV - ADMISSIBILIDADE, DOUTRINA E JURISPRUDNCIA
A doutrina anterior ao Estatuto da Criana e do Adolescente en-
tendia ser possvel a adoo de neto pelo av (arts. 368 e 378 do C. Civil).
Corrente liberal sustentava essa posio para a qual, exceo dos filhos
legtimos que no poderiam ser adotados pelos pais, outro grau de parentesco
no impediria a adoo.
Numerosas foram as opinies favorveis na doutrina, tais as de
Munir Cury, que adere a de Paulo Lcio Nogueira; Aldo de Assis Dias10; Joo
Francisco Moreira Viegas
11
; Antnio Satrnio Femandes
12
; Planiol e Ripert
13
e
Massimo Bianca14.
A hiptese no era meramente terica. Noticiavam os jornais do
dia 26/9/1962 que, em So Paulo, um cidado, av de uma criana, pretendia
adot-Ia como filho, tendo para tanto tomado todos as medidas necessrias, e
numerosa jurisprudncia admitia essa possibilidade.
A ttulo de exemplo, podemos citar o acrdo da Sexta Cmara do
TJRJ, de 22/03/1993, na Ap. 3998, Relator, Desembargador Cludio Viana
(ADV 63.630), no qual decidiu-se que, sendo maior a adotanda, no se aplica,
nem analogicamente, o Estatuto da Criana e do Adolescente, e que o Cdigo
Civil, regulador da adoo, no veda seja adotante o av matemo.
t
t
Ainda a 8
3
Cmara, reg. em 12/4/1994, Ap. 2.861, Relator De-
sembargador Carpena Amorim, firmou entendimento no sentido de que, aten-
didos os pressupostos objetivos previstos na lei civil, no h como se negar a
averbao da escritura de adoo de pessoa maior pelo av no cartrio com-
petente, inaplicando-se, ao caso, o Estatuto da Criana e do Adolescente.
No TJSP, a 2
3
Cmara v.u. de 6/3/1975, Ap. 234.102, Relator De-
sembargador Dias Filho: perfeitamente possvel a adoo de neto pelos
avs" (RT 496/103). Analogamente, a 4
3
Cmara, em acrdo de 2/12/1969,
diante do silncio da lei considera "juridicamente possvel a adoo dos netos
pelos avs" (RJ 11/96). Ainda outro, de 26/2/1970, no que consignou-se:
9 Antonio Chaves, in Adoo, Del Rey, pg. 249.
\0 O Menor em face da Justia
11 Adoo de netos por avs OESP 23/06/1985
12 As trs formas de adoo OESP 18/02/1986
13 Planiol e Ripert - Trait Elementaire de Droit Civil, v. I, P 572.
14 Massimo Bianca - Dirito Civile, vol 2, pag 269no
14 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v.lI, n. I, p. 1-98, JanJJul. 1999
I
presidia a adoo os efeitos
de filiao resultariam natural

Criana e do Adolescente en-
(arts. 368 e 378 do C. Civil).
a qual, exceo dos filhos
lais, outro grau de parentesco
rveis na doutrina, tais as de
'a; Aldo de Assis Dias10; Joo
mandes12; Planiol e Ripert13 e
ica. Noticiavam os jornais do
IV de uma criana, pretendia
os as medidas necessrias, e
je.
acrdo da Sexta Cmara do
:!sembargador Cludio Viana
lOr a adotanda, no se aplica,
Adolescente, e que o Cdigo
e o av matemo.
994, Ap. 2.861, Relator De-
mto no sentido de que, aten-
no h como se negar a
ior pelo av no cartrio com-
iana e do Adolescente.
175, Ap. 234.102, Relator De-
vei a adoo de neto pelos
I, em acrdo de 2/12/1969,
possvel a adoo dos netos
70, no que consignou-se: "A
572.
adoo deve ser facilitada. Admite-se, pois que avs adotem neto" (RT
418/139 e RJ 12/54).
Reconhecendo que o tema propicia discusses, com opinies a
favor e contra, invocou o Relator, Desembargador Mdici Filho, a situao do-
lorosa das criancinhas nascidas de mes solteiras, seguindo o critrio que,
com exceo dos filhos legtimos, no podem ser adotadas pelos pais, qual-
quer outra situao de parentesco, nonmalmente, no deveria impedir a ado-
o. Invoca, ainda, a opinio de Planiol e Ripert; fazendo ver que, na prtica,
freqente a adoo por parte dos avs ou dos tios.
A 6
a
Cmara do TJGB, em acrdo de 6/9/1974, entendeu, por
maioria de votos, que embora incomum, nada impediria a adoo da neta pelo
av (RT 473/205). Naquela oportunidade, ressaltou o Relator, Desembargador
Wellington Pimentel, que, salvo algumas excees (como ocorre na Argentina,
na ento Checoslovquia e na Iugoslvia), segundo registra Gustavo Bossert,
as legislaes modernas no probem a adoo entre parentes, e, quanto
queles pases, a vedao limitada, apenas, adoo entre irmos.
No RE 89.457-8 GO, Relator Ministro Cordeiro Guerra, decidiu
unanimidade a 2
a
Tunma do STF, aos 17/11/1981 (RT 558/22): uAdoo sim-
ples, de neto, feita pelos avs, por escritura pblica, no nula. Recurso ex-
traordinrio no conhecido. "
Neste contexto no se pode olvidar as situaes em que av
adota neto, tio adota sobrinho, justamente com interesses econmicos, ou
seja, para lhes deixar uma penso, em virtude da assistncia que lhe foi dada
pelo parente, o que representa um ato de gratido, ou mesmo mera liberalida-
de. A jurisprudncia tem reconhecido essa possibilidade.
Em interessante acrdo de 29/06/85, o Conselho da Magistratura
do TJRJ analisou pedido de adoo plena, formulado por avs naturais, sendo
j falecidos os pais do adotado. Frisou-se, ali, a irrelevncia da existncia de
filhos pr-havidos, tios do adotado, aos quais este equiparar-se-ia, pela ausn-
cia de prejuzo, em virtude do fato de que, por morte dos adotantes, receberia
de igual fonma o adotado, por direito de representao, quinho idntico ao de
cada tio, em funo de sua orfandade paterna. Interpretao dos arts. 1.620,
1.621 e 1.623 do CC. Mesmo se admitindo fosse o adotado filho adulterino, por
fora do disposto no art. 51 da Lei do Divrcio, que alterou o art. 2 da Lei
883/49, recolheria ele quinho idntico aos dos filhos legtimos dos adotantes.
(RT611/171)
Finalmente, vale ressaltar ainda o julgamento do RE nO
85.457/GO, RTJ 100/683, STF), no qual o eminente Ministro Cordeiro Guerra
asseverou sobre a possibilidade de avs adotarem netos rfos ou desassisti-
dos pelos pais. Proferido antes da vigncia do ECA reputo-o, contudo, suma-
liva, v.ll, n. 1, p. 1-98, JanJJuJ. 1999
Informativo Juridico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 11, n. 1, p. 1-98, JanJJul. 1999 - 15
mente ilustrativo diante da conciliao que se h de fazer da regra vedativa da
adoo pelos ascendentes com o que dispe o exame de sua aplicao no
interesse da criana e do adolescente.
Os bices comumente levantados tais como o eventual prejuzo
na sucesso concorrendo o adotado com seus tios; a confuso que advm
como, verbi gratia, ser o "neto filho dos avs", "irmos dos tios" e da "prpria
me", ou a eventual fraude a beneficiar os adotantes com peclios e penses,
no devam servir de bice a esse instituto que objetiva essencialmente prote-
ger o interesse da criana e do adolescente.
v- INADMISSIBILIDADE NA DOUTRINA
O atual Estatuto da Criana e do Adolescente, no seu art. 42,
1, expressamente veda a adoo de descendentes pelos ascendentes.
Antnio Chaves, doutrina com veemncia ser a adoo do neto,
do bisneto ou do irmo do adotante, por este, to incongruente quanto a ado-
o do filho legtimo ou do reconhecido. A seu ver, no haveria sentido em um
av adotar o seu neto como seu filho, ensejando confuso familiar, j que seu
filho passaria a irmo do seu neto, ou o pai irmo do prprio filho, ou ainda o
filho cunhado da sua me, sem falar no marido mais velho que sua mulher 16
anos adotando-a como filha, ou vice-versa. Argumenta que consoante o bom
senso a que o direito no pode fugir, no seria necessrio que a lei escrita o
dissesse, com todas as letras, que adoes, como as enunciadas, no so
permitidas.
Sustenta-se a finalidade da nova legislao de vedar atos ilegti-
mos de fraude lei, como na hiptese de diversas qualidades de pessoas com
relaes com a Unio, Estado ou Municpio, autarquias, entidades paraesta-
tais, de economia mista e, ainda, sociedades annimas, que adotam netos
com o nico propsito de faz-los seus dependentes para fins de assistncia
mdico-hospitalar e, at, para percepo de penso que, na hiptese de mili-
tar, nunca mais cessar, nem pelo casamento, se a pessoa adotada for do
sexo feminino.
Argumenta-se com o sentido da inconvenincia da admissibilidade
da adoo de descendentes por ascendentes, o que quebraria o sistema har-
mnico decorrente do parentesco natural, apoiado no fato da pr-existncia do
parentesco entre avs e netos, por laos de sangue.
Como pode se verificar, os fundamentos que aliceram o coman-
do legal, justificam, segundo tal doutrina, na incongruncia de se transformar
vnculo familiar preexistente e com caractersticas prprias em outro, que, seria
matriz de novos parentescos (problemtica genealgica e gentica).
16 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v.H, n. 1, p. 1-98, JanJJnL 1999
tia fazer da regra vedativa da
exame de sua aplicao no
lis como o eventual prejuzo
tios; a confuso que advm
rmos dos tios" e da "prpria
ltes com peclios e penses,
~ t i v essencialmente prote-
10Jescente, no seu art. 42,
!S pelos ascendentes.
9ncia ser a adoo do neto,
. incongruente quanto a ado-
, no haveria sentido em um
::onfuso familiar, j que seu
) do prprio filho, ou ainda o
ais velho que sua mulher 16
nenta que consoante o bom
ecessrio que a lei escrita o
no as enunciadas, no so
islao de vedar atos ilegiti-
qualidades de pessoas com
ilrquias, entidades paraesta-
lnimas, que adotam netos
Ites para fins de assistncia
o que, na hiptese de mili-
ie a pessoa adotada for do
venincia da admissibilidade
lue quebraria o sistema har-
no fato da pr-existncia do
~
tos que aliceram o coman-
19runcia de se transformar
>rprias em outro, que, seria
gica e gentica).
liva, v.lI, n. 1, p. 1-98, JanJJuL 1999
Embora pondervel e merecedora de todo o respeito pelo peso da
autoridade dos Tratadistas que sustentam tal doutrina, coloco-me ao lado dos
que, com idntica erudio sustentam possvel a Adoo do descendente vi-
sando o interesse do menor.
VI - A VEDAO LEGAL E A INTERPRETAO TELEOLGICA DO SIS-
TEMA PARA ADMITIR A ADOO PELO ASCENDENTE MEDIANTE O
PRUDENTE ARBTRIO DO JUIZ.
Nesse estado de coisas, no quer nos parecer tenha mesmo o novel
Estatuto da Criana, muito embora expressamente vedando a adoo de
descendentes por ascendente, liquidado com a possibilidade legal que se quer ver
reconhecida juridicamente.
Tal desiderato encontra apoio no art. 6, do mesmo Estatuto, na
interpretao teleolgica que o informa dentro do sistema.
No se pode vislumbrar inconcilivel a vedao imposta pela regra
do art. 42, , 1, com o texto do art. 6 da mesma lei.
Em carter excepcional, no prudente arbtrio do juiz, na interpreta-
o da lei levar-se-o em conta os fins sociais a que se destina, as exigncias
do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e, notadamente, a
condio da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Esse texto praticamente repete o art. 5 do Cdigo de Menores
quando determina prevalecer o direito do menor acima de qualquer outro. So
notrias as circunstncias de casos inmeros de pais biolgicos que desco-
nhecem por completo seus filhos deixando-os entregues aos cuidados dos
avs que passam a exercer com extremado amor e carinho as funes de
verdadeiros pais, afigurando-se profundamente injusto e mesmo injurdico em
face da norma do art. 6 negar-lhes o direito de adoo plena dos netos, quan-
do tanto se permite a estranhos.
Nem por isso deixaro os netos de serem netos. Adquirem com a
adoo tambm a condio legal de filhos de seus avs. A proclamada confu-
so genealgica que disso provm no se constitui bastante para impedi-Ia.
Assim, penso que a vedao contida no 1 do art. 42 do Esta-
tuto da Criana e do Adolescente h de ser mitigada e ceder ante o princpio
geral, excepcionando-a em cada caso frente as peculiaridades que apresen-
tam e mediante o prudente arbtrio dos juzes a ver prevalente o interesse e o
direito do menor, conciliando-se as legtimas pretenses dos ascendentes -
escoimados de quaisquer abusos - de adotarem seus netos.
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 11, n. 1, p.I-98, JanJJul.l999 - 17