ACCION DE GRUPO - Generalidades / ACCION DE GRUPO - Jurisdiccin competente / ACCION DE GRUPO - Fuero de atraccin / FUERO DE ATRACCION - Accin de grupo

La accin de grupo, consagrada en el artculo 88 de la Constitucin Poltica, puede ser interpuesta por un nmero plural de personas con el objeto de obtener la reparacin de los daos que se les han ocasionado a partir de una causa comn, y est reglamentada en los artculos 3, 46 a 67 y dems normas concordantes de la Ley 472 de 1998. Por disposicin del artculo 68 eiusdem, en los aspectos no regulados por dicha ley sern aplicables las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. En aplicacin de las mencionadas disposiciones se dar respuesta a los problemas jurdicos planteados en los recursos de apelacin. La Ley 472 de 1998, en su artculo 50, consagra las reglas que permiten determinar la jurisdiccin competente para conocer de las acciones de grupo. Luego, una accin de grupo dirigida contra un particular ser de competencia de la jurisdiccin ordinaria, mientras que la dirigida contra una entidad pblica o un particular que desempee funciones administrativas, lo ser de la Contencioso Administrativa. La regla anterior encuentra una excepcin en los eventos en que una accin se dirija, al mismo tiempo, en contra de una entidad pblica y de un particular. En tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en tanto que sta prevalece sobre la de la Jurisdiccin Ordinaria en virtud del fuero de atraccin. Nota de Relatora: Ver sentencia del 19 de mayo de 2005, Consejera Ponente: Dra. Mara Elena Giraldo Gmez, Exp. AG-0445 Consejo de Estado, Seccin Tercera. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogot D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil siete (2007) Referencia nmero: 25000-23-25-000-2005-02065-01(AG) Actor: MARIA PATROCINIO ALFONSO MORENO Y OTROS Demandado: DISTRITO CAPITAL Y OTROS

Referencia: ACCION DE GRUPO

Resuelve la Sala los recursos de apelacin interpuestos, respectivamente, por el Distrito Capital y por la Notara Sptima del Crculo de Bogot, quienes actan en calidad de demandados, contra el auto proferido el ocho de junio de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual declar no probadas las excepciones previas.

ANTECEDENTES

1.

La demanda

El primero de noviembre de 2005, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la accin de grupo, la seora Mara Patrocinio Alfonso Moreno y otros, demandaron a la Fundacin Empresa Privada Sin nimo de Lucro Compartir en adelante, Fundacin Compartir, al Distrito Capital Departamento Administrativo de Planeacin Distrital, a la Curadura Urbana No. 2 y a la Notara Sptima del Crculo de Bogot, con fundamento en los hechos que se sintetizan a continuacin:

1.1 Las personas que conforman el grupo demandante adquirieron, de la Fundacin Compartir, viviendas de inters social en la Agrupacin de Vivienda Compartir La Margarita, Etapa III. Una vez se entregaron las casas, se hizo evidente que stas no cumplan con las especificaciones tcnicas y urbansticas inicialmente ofrecidas, defectos que han llegado incluso a generar problemas de salubridad y seguridad.

1.2 Para separar las viviendas, los compradores consignaron sumas de $350,000 en cuentas bancarias de la Fundacin Compartir, los cuales seran abonados por la Fundacin a gastos de escrituracin. Sin embargo, dicho abono nunca se efectu, por lo cual los compradores se vieron en la obligacin de cubrir los gastos de escrituracin en la Notara Sptima del Crculo de Bogot. Hasta el momento de la presentacin de la demanda, se desconoca a qu se haban destinado los dineros en mencin.

1.3 Segn la revista La Gua, de febrero marzo de 2003, que publicit el proyecto de vivienda de inters social, la Fundacin Compartir ofreca a los compradores un subsidio de $4000,000 o casas con acabados. No obstante, ninguno de los dos beneficios fue entregado. Adicionalmente, las viviendas no cumplan con las caractersticas y descripciones que fueron publicitadas en varias revistas de finca raz.

1.4 La Fundacin Compartir no entreg la totalidad de parqueaderos ni de zonas peatonales y construy ms unidades de vivienda de las previstas en el proyecto. En consecuencia, las licencias de construccin y los planos de localizacin

general, no coinciden con la realidad de la urbanizacin, a pesar de haber sido expedidos y aprobados por la Curadura Urbana No. 2.

1.5 En el momento en que los demandantes fueron a firmar las escrituras en la Notara Sptima del Crculo de Bogot, les fue informado que stas podan ser retiradas entre 10 y 90 das despus en las oficinas de la Fundacin. Adicionalmente, se percataron de que el texto original de las escrituras haba sido modificado y que se haban alterado las caractersticas de las unidades de vivienda.

1.6 Las escrituras correspondientes a las fases 2 y 3 de la etapa III no contienen los coeficientes de copropiedad y mdulos de contribucin, tal como lo seala el artculo 5 de la Ley 675 de 2001.

1.7 La Fundacin Compartir no coloc valla de identificacin de la obra, no se hizo presente durante toda la ejecucin de la misma y no inform quin cumplira labores de interventora, con lo cual desconoci el artculo 27 del Decreto 1052 de 1958. Asimismo, las condiciones de la urbanizacin desconocen el artculo 388 del Decreto 190 de 2004.

Con fundamento en lo anterior, los demandantes plantearon como pretensiones las siguientes:

Declarar que las entidades y personas jurdicas demandadas son solidaria o individualmente responsables de los perjuicios materiales e inmateriales que fueron causados a los integrantes del grupo que conforma la parte demandante (...).

Condenar a las entidades y personas jurdicas demandadas, al pago de los perjuicios causados a los demandantes.

Condenar a las entidades y personas jurdicas demandadas a pagar, a los demandantes, el subsidio de $4000,000 ofrecido en la revista La Gua de febrero marzo de 2003.

Condenar a las entidades y personas jurdicas demandadas, al pago de las costas y agencias en derecho (folios 6 a 18, cuaderno principal).

En el escrito de correccin de la demanda, a fin de sustentar la legitimacin en la causa por pasiva respecto del Distrito Capital, la parte actora seal que ste omiti dar cumplimiento a su deber de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbansticas por parte de los curadores urbanos (consagrado en el numeral 6 del artculo 101 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artculo 9 de la Ley 810 de 2003):
Es claro que si el Distrito Capital de Bogot no hubiese omitido su deber de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbansticas por parte de la Curadura Urbana No. 2, otra hubiera sido la suerte de mis poderdantes, pues ciertamente no se habran configurado buena parte de los perjuicios que se reclaman en esta demanda (folios 201 y 202, cuaderno 1).

2.

Providencia recurrida

En auto del ocho de junio de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declar no probadas las excepciones previas de falta de jurisdiccin y caducidad de la accin, propuestas por el Distrito Capital y por la Notara Sptima del Crculo de Bogot, respectivamente.

En relacin con la excepcin de falta de jurisdiccin, el a-quo seal:

La Sala observa que la excepcin de falta de jurisdiccin o rompimiento o inexistencia del fuero de atraccin, como lo denomina el apoderado judicial de la entidad demandada, no es procedente, toda vez si bien la Fundacin Empresa Privada Compartir Fundacin Compartir, fue vinculada al proceso por los accionantes junto con entidades pblicas, sta Corporacin es competente para estudiar el fondo de la controversia suscitada, de conformidad a lo establecido en el artculo 50 de la Ley 472 de 1998, y el denominado fuero de atraccin de esta jurisdiccin. Al corregir la demanda el actor responsabiliza al Distrito Capital por la omisin en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones institucionales; por tanto, la accin no solamente est dirigida a resolver los defectos e irregularidades en la construccin, sino que tambin abarca el aspecto de la responsabilidad por omisin de una entidad pblica, lo que hace competente a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, toda vez que al no poderse fraccionar los hechos, el Tribunal debe conocer de todos en virtud del denominado fuero de atraccin (folio 424, cuaderno principal).

Respecto de la caducidad de la accin, manifest:

Los defectos denunciados en el libelo, no son eventos de ejecucin instantnea, sino de tracto sucesivo; deterioros y defectos que se van dando con el transcurso

del tiempo; igualmente, la Sala observa que los hechos a que se refiere la demanda acontecieron en los aos 2003 y 2004, por lo que al presentarse la demanda en el 2005, estaban en tiempo (folio 425, cuaderno principal).

3.

Recurso de apelacin

El 14 y 15 de junio de 2006, el Distrito Capital y la Notara Sptima del Crculo interpusieron, providencia. respectivamente, recursos de apelacin contra la anterior

El Distrito Capital argument que, la Alcalda Mayor de Bogot Departamento Administrativo de Planeacin Distrital, no interviene de manera alguna en la expedicin de licencias de urbanismo y construccin, por cuanto dichas funciones son propias de las Curaduras Urbanas. Asimismo, seal que no es su obligacin la custodia o interventora de las obras a que hacen alusin los demandantes, toda vez que la calidad y funcionalidad de las mismas es responsabilidad del constructor (folio 429, cuaderno principal).

La Notara Sptima de Bogot, por su parte, seal que la caducidad fue propuesta como excepcin de fondo y no como excepcin previa, por lo cual debi haber sido decidida en la sentencia, de forma que en el curso del proceso se contara con la oportunidad para demostrar que, efectivamente, las pretensiones fueron formuladas de manera extempornea. El apoderado agreg:
(...) al haberse resuelto de manera anticipada o prematura la excepcin de fondo de caducidad, se le ha impedido a mi mandante desplegar cualquier actividad probatorio en aras de demostrar la ocurrencia de la caducidad y de entrada ese Honorable Despacho ha sealado que dicho fenmeno no ocurri, pese a que por expreso mandato legal tal sealamiento ha debido hacerse en la sentencia, luego de examinar en su integridad el acervo probatorio. (...) los argumentos tenidos en cuenta por ese Honorable Tribunal para decir que en el presente proceso no se ha configurado la caducidad, no son atacadas con la presente impugnacin habida cuenta que no era el momento para resolver el tema, en consecuencia, el hecho de que dichas consideraciones no sean objeto de impugnacin no significa que el suscrito est de acuerdo con ellos, razn por la cual me reservo el derecho de impugnarlos, de ser necesario, pero cuando la excepcin se resuelva en el acto procesal que por mandato de la ley debe hacerse, esto es, en la sentencia (folio 435, cuaderno principal).

CONSIDERACIONES

La accin de grupo, consagrada en el artculo 88 de la Constitucin Poltica, puede ser interpuesta por un nmero plural de personas con el objeto de obtener la reparacin de los daos que se les han ocasionado a partir de una causa comn, y est reglamentada en los artculos 3, 46 a 67 y dems normas concordantes de la Ley 472 de 1998. Por disposicin del artculo 68 eiusdem, en los aspectos no regulados por dicha ley sern aplicables las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. En aplicacin de las mencionadas disposiciones se dar respuesta a los problemas jurdicos planteados en los recursos de apelacin.

1.

Jurisdiccin competente

La Ley 472 de 1998, en su artculo 50, consagra las reglas que permiten determinar la jurisdiccin competente para conocer de las acciones de grupo:
Artculo 50. Jurisdiccin. La jurisdiccin de lo contencioso administrativo conocer de los procesos que se susciten con ocasin del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades pblicas y de las personas privadas que desempeen funciones administrativas. La jurisdiccin ordinaria conocer de los dems procesos que se susciten con ocasin del ejercicio de las acciones de grupo. (resaltado fuera de texto)

Luego, una accin de grupo dirigida contra un particular ser de competencia de la jurisdiccin ordinaria, mientras que la dirigida contra una entidad pblica o un particular que desempee funciones administrativas, lo ser de la Contencioso Administrativa. La regla anterior encuentra una excepcin en los eventos en que una accin se dirija, al mismo tiempo, en contra de una entidad pblica y de un particular. En tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en tanto que sta prevalece sobre la de la Jurisdiccin Ordinaria en virtud del fuero de atraccin.

Al pronunciarse sobre la aplicacin de la teora del fuero de atraccin en el trmite de las acciones de grupo, esta Corporacin ha sealado:
(...) cuando un dao es atribuido a varias conductas, una privada y otra pblica, proveniente o de la misma persona o de varias personas pblicas o privadas, esta jurisdiccin puede asumir el juzgamiento de ambas conductas pese a que en principio la primera sera justiciable ante la jurisdiccin ordinaria, porque al

acumularse a otra sobre la cual s existe competencia, atrae, por su naturaleza, el conocimiento de aquella (art. 21 Cdigo de Procedimiento Civil). 1

En el presente caso, la accin de grupo se dirigi contra la Fundacin Compartir, el Distrito Capital, la Curadura Urbana No. 2 y la Notara Sptima del Crculo de Bogot. Del texto de la demanda y del escrito de correccin de la misma, es claro que los hechos que originaron los presuntos daos cuya indemnizacin se reclama, podran ser eventualmente atribuibles no slo a la persona jurdica de derecho privado demandada (Fundacin Compartir), sino tambin a la entidad pblica (Distrito Capital) y/o a las personas de derecho privada que desempean funciones administrativas, tambin demandadas (Curadura Urbana No. 2 y Notara Sptima del Crculo de Bogot).

Se cumple as, con el supuesto contenido en el artculo 50 de la Ley 472 de 1998 segn el cual, es la jurisdiccin de lo contencioso administrativo la competente para conocer de las acciones de grupo interpuestas con ocasin de la actividad de las entidades pblicas y de las personas privadas que desempeen funciones administrativas.

En este orden de ideas, estima la Sala que, como bien lo decidi el a-quo, es esta jurisdiccin la competente para conocer de la presente accin de grupo, por lo cual el auto apelado ser confirmado, en relacin con este primer asunto.

Ahora bien, en relacin con el argumento expuesto por el Distrito Capital en el recurso de apelacin, debe la Sala sealar que, el hecho de que la Alcalda Mayor de Bogot no intervenga de manera alguna en la expedicin de licencias de urbanismo y construccin (por cuanto dichas funciones son, a su juicio, propias de las Curaduras Urbanas), y que no sea su obligacin custodiar y vigilar las obras a que hacen alusin los demandantes, son asuntos que debern ser probados a lo largo del proceso, en la medida en que son sus argumentos de defensa. Para este momento procesal, la posicin puesta de presente por el Distrito Capital no tiene la virtualidad de modificar el hecho de que sea esta la jurisdiccin competente para conocer de la presente accin.

Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 19 de mayo de 2005, Consejera Ponente: Dra. Mara Elena Giraldo Gmez, Exp. AG-0445

2.

Excepcin de caducidad de la accin

La Notara Sptima del Crculo de Bogot expres su inconformidad frente al auto apelado, expresando que la caducidad fue propuesta como excepcin de fondo y no como excepcin previa, por lo cual debi haber sido decidida en la sentencia. En relacin con este argumento, estima la Sala pertinente retomar un pronunciamiento proferido en anterior oportunidad, segn el cual:
Pese a que la excepcin de caducidad fue propuesta como excepcin previa, en el trmite de primera instancia, y resuelta en esa oportunidad por el a quo, la Sala estima que es del caso retomar el tema, no solo porque la demandada reiter su solicitud y los argumentos que la apoyan sino, adems, porque lo ocurrido en el incidente de excepciones no es bice para un nuevo pronunciamiento, como pasa a verse (resaltado fuera de texto). 1. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que es deber del juez volver a considerar y decidir sobre una excepcin que ha sido negada como previa, cuando ella afecta la existencia misma del proceso; as lo manifest en sentencia del 26 de octubre de 2000:
Las excepciones procesales que el artculo 97 del Cdigo de Procedimiento Civil, califica como previas en consideracin a su examen preliminar, adems de estar taxativamente determinadas por la ley, tienen como finalidad controlar la existencia jurdica y la validez formal del proceso, depurndolo cuando sea el caso de defectos o impedimentos que atentan contra la eficacia misma del instrumento. De ah que, por va de principio general, ellas tengan como objetivo salvaguardar los presupuestos procesales, para disponer los saneamientos correspondientes cuando haya lugar, o provocar el aborto del proceso, terminndolo formalmente, cuando las deficiencias no se superan y siguen gravitando en l. De conformidad con el artculo 99 del Cdigo de Procedimiento Civil, numeral 7, se declarar terminado el proceso, cuando prospera alguna de las excepciones previstas en los numerales 1, 3, 4, 5, 6, 10 e inciso final del artculo 97, sobre la totalidad de las pretensiones o de las partes, en los dems eventos se adoptan los correctivos o medidas de saneamiento procedentes, conforme lo disponen los ordinales 8 a 12 del artculo 99, y el proceso sigue su curso, como igual sucede, como apenas resulta lgico, cuando como en el caso ocurri, se declaran no probadas las excepciones previas propuestas por el demandado, entre otras cosas, fincadas en la indebida representacin del demandante, falta de competencia y pleito pendiente (fl. 41-2). Desde luego que si las excepciones previas fracasan y el proceso contina su trmite, nada obsta para el reexamen de la cuestin con ocasin de la sentencia, porque la providencia que resuelve negativamente las excepciones previas carece de fuerza vinculante con respecto a la sentencia que habr de resolver el litigio, por cuanto el juez no puede soslayar el deber de examinar oficiosamente las condiciones de existencia y validez formal del proceso, es decir, los presupuestos procesales, que, como qued expuesto, son los que en principio se procuran controlar con las excepciones procesales en comentario 2 (resaltado fuera de texto).

La anterior consideracin, tiene mayor fundamento cuando se trata de las llamadas excepciones mixtas, entre las cuales se encuentra la de caducidad; as lo ha manifestado la doctrina:

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia de 26 de octubre de 2000, expediente 5462, demandante: Rosa Anglica Martnez de Nio.

En verdad, las excepciones mixtas de cosa juzgada, transaccin y caducidad tienen como consecuencia extinguir el proceso cuando se declaran probadas; por ello, el auto interlocutorio que esto hace es de los denominados autos interlocutorios con fuerza de sentencia; ms no hay norma alguna o interpretacin satisfactoria que permita dar a esa providencia el carcter de sentencia, como en ocasiones lo ha interpretado la Corte. Esta decisin hace trnsito a cosa juzgada, por manera que, si se inicia un proceso idntico, se puede oponer lo resuelto para desconocer las pretensiones del demandante. Sin embargo, y tal como se advirti cuando se declara no probada la excepcin, el nico efecto es el de ordenar la prosecucin del trmite, pero esto no impide que prosiga el debate y en la etapa probatoria del proceso se alleguen otras pruebas que acrediten inequvocamente la existencia de la excepcin y que sta se declare probada en la sentencia, en abierta contradiccin con lo definido tiempo atrs. Y es que no existe base alguna para afirmar, dentro de la actual redaccin legal, que el auto que resuelve desfavorablemente una excepcin mixta impida alegarla posteriormente, porque dar un alcance tan amplio a esa decisin sera contrario a derecho, pues puede presentarse el caso de un juez que, a pesar de haberla declarado no probada en el trmite de la excepcin mixta, la encuentre perfectamente estructurada al dictar sentencia. Supongmonos que se propone la excepcin mixta de cosa juzgada. Se adelanta el trmite y no se allega la prueba de la sentencia mediante la cual ya se resolvi el mismo asunto, bien porque el juez deba expedir copia no lo hizo o porque el negocio no se localiz oportunamente. Como es evidente, la decisin que se tome dentro del trmite de excepciones previas ser la de declarar no probada la causal. Empero, si en la etapa probatoria del proceso se recauda prueba idnea, podr el juez declarar el hecho exceptivo (...). Las excepciones mixtas han debido regularse en forma ms precisa, con el fin de que cumplan el objeto para el cual estn instituidas, cual es el de evitar el adelantamiento de procesos intiles, pues por su ndole, desde el primer momento resulta fcil probarlas. En conclusin, las excepciones mixtas se caracterizan por lo siguiente: 1. 2. 3. 4. 5. Son en esencia perentorias. Pueden proponerse y tramitarse como excepciones previas. El auto que las declara probadas tiene fuerza de sentencia, pone fin al proceso y permite posteriormente alegar la excepcin de cosa juzgada. El auto que las declara no probadas no impide que posteriormente se puedan estructurar y conocer en la sentencia. El juez las puede declarar probadas de oficio en la sentencia, por su naturaleza de perentorias; pero sino se alegan por el demandado como previas, solo las puede reconocer en la sentencia 3.

Tratndose de la caducidad de la accin es claro que es deber del juez declararla si la encuentra probada, dado que su ocurrencia da lugar a la extincin del derecho de accin; as lo ha expresado la Corte Constitucional:
Siempre se ha expresado que la caducidad es la extincin del derecho a la accin por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen una garanta para la seguridad jurdica y el inters general. Y es que la caducidad representa el lmite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de proteccin,
3

Hernn Fabio Lpez Blanco, Procedimiento civil, tomo I, Bogot, ediciones Dupr, 2005, p.566 a 569.

pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se ver expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenmeno indicado 4.

De acuerdo con lo dicho, el hecho de que se negara la excepcin de caducidad como previa, no inhibe de ninguna manera a la Sala para volver a examinar dicha excepcin en la presente instancia. Ms an, cuando no ha sido claro, durante el proceso, el momento a partir del cual se cuenta el trmino y existe una nueva prueba que permite determinar una fecha cierta para hacerlo.5

En el caso concreto, como bien lo manifest el recurrente, la excepcin de caducidad de la accin fue propuesta como excepcin de mrito, a pesar de lo cual fue decidida por el a-quo como excepcin previa.

Sin embargo, de conformidad con la tesis expuesta en la providencia anteriormente sealada, esta circunstancia no impedir que, a lo largo del proceso, el tema de la caducidad sea nuevamente estudiado por el juez, o que las partes puedan aportar oportuna y debidamente medios probatorios que permitan llegar a una eventual decisin de fondo diferente. En este orden de ideas, no encuentra la Sala fundamentos jurdicos suficientes para revocar el auto apelado.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera

RESUELVE

CONFRMASE el auto del ocho de junio de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se decidieron excepciones previas.

NOTIFQUESE Y CMPLASE

Corte Constitucional, sentencia C-115 de 1998, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. 5 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 16 de junio de 2005, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez.

MAURICIO FAJARDO GMEZ Presidenta de la Sala

ALIER E. HERNNDEZ ENRQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ENRIQUE GIL BOTERO