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Doutrina/A Alegao de Domnio nas Possessrias /Clito Fornaciari Jnior

A Alegao de Domnio nas Possessrias

Clito Fornaciari Jnior Mestre em Direito. Advogado em So Paulo.

Julgado do TJSP retoma a discusso da exceo de domnio nos pleitos possessrios, que j se entendia superada com a redao dada ao art. 923 do CPC pela Lei 6.820, de 16 de setembro de 1980, e que, se alguma dvida ainda pudesse subsistir, efetivamente foi sepultada pelo que dispe o 2, do art. 1.210, do CC. O acrdo d notcia da alegao de domnio por parte de autores de interdito proibitrio, mas invoca, igualmente, a afirmao pelos mesmos de existncia de posse mansa e pacfica, dizendo ser h mais de cinqenta anos. Traz o julgado colao os dizeres da smula 487 do STF e conclui por negar a proteo possessria aos requerentes, por no ter condies de precisar "quem quem, ou por outra, qual dos litigantes molestou a posse do outro", pois se fazia de rigor a prova tcnica, cujo objetivo era a elucidao da questo do domnio (24 Cmara de Direito Privado, Apelao 1235398-9, rel. CARDOSO NETO, julgado em 28.02.2008). A deciso em tela, atrelando a demanda possessria (interdito proibitrio) ao problema de domnio, ignora a rigorosa separao entre o possessrio e o petitrio, que foi ainda mais aclarada diante da atual redao do 2, do art. 1.210, do CC, que reza que "no obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa", tendo, portanto, o condo de revogar - se revogado j no estivesse - o quanto era disposto pelo art. 505 do CC de 1916 (cf. SLVIO DE SALVO VENOSA, Direito Civil - Direitos Reais, Atlas, 4 edio, 2004, p. 151), notadamente na sua segunda parte, estampada depois de proclamar a mesma separao, na qual orienta no sentido de que "no se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente no pertencer o domnio". O tema polmico no Brasil, mas o entendimento acerca do mesmo sempre caminhou no sentido de afastar o uso da questo de domnio para definir a posse (separata esse debet possessio a proprietate), como d notcia CLUDIA APARECIDA CIMARDI (Proteo processual da posse, RT, 2 edio, 2007, n. 3.7, p. 181 e segs.), que enfatiza tanto a superao do art. 505 do CC pelo art. 923 do CPC, como a confirmao explcita dessa linha de raciocnio pelo 2, do art. 1.210, do CC em vigor. Sem dvida alguma, o quanto estava estabelecido no art. 505 soava como uma excrescncia ao prprio princpio que ele ditava na sua primeira parte, a ponto de haver se contraposto a essa previso a modificao do CPC, logo nos primeiros tempos de sua vigncia (Lei 6.820/80), suprimindo-se a sua parte final, que conduzia ao mesmo resultado do art. 505 do CC, ainda que por meio de regra em sentido afirmativo, dizendo, aps aparentemente renegar a questo de domnio, que "a posse ser julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domnio". Houve mesmo quem sustentasse que a supresso da parte final do art. 923 do CPC teria revigorado o art. 505 do CC, como o caso de ADROALDO FURTADO FABRCIO (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 3 edio, 1988, p. 407), posio que hoje, definitivamente, se v superada pela regra do CC, que baniu a questo de domnio totalmente do tema da possessria, tendo o condo de tambm tornar incompatvel com a norma atual o teor da smula 487 do STF, que proclamava devesse ser "deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for ela disputada". Acrdo da 14 Cmara de Direito Privado do TJSP bem entendeu a questo, proclamando que "no cabe qualquer discusso a respeito da titularidade dominial. Se de natureza possessria o pleito judicial, cumpre indagar apenas quem possuidor, para a este outorgar-se a proteo possessria. Protege-se pura e simplesmente a posse" (Apelao 1162309-7, rel. PEDRO ABLAS, julgado em 12.03.2008). certo que aqueles que, alm da condio de possuidores tambm so proprietrios, certamente se sentiro atrados para invocar o domnio, pela sua aparente maior robustez. Nada mau, desde que no fiquem restritos somente a ele, pois a possessria exige a alegao de posse, seja ela atual (molestada ou turbada) ou pretrita (esbulhada). Se o objetivo for alcanar a posse que no se tem, em que pese se tenha o domnio, a ao ter que ser de natureza petitria, quase sempre pela via ordinria. Caso, entretanto, se alegar posse e domnio e se formular pedido de natureza possessria, no haver vcio formal algum, no sendo o caso de trancar-se a via possessria para remeter a parte a outro feito, no qual tivesse lugar o debate desta ordem. A invocao do domnio, simultaneamente alegao de posse, deve ser entendida como um fato simples e no jurdico, no integrando a causa de pedir, sendo, portanto, insuscetvel de influenciar no resultado final do processo, bem como de desencadear atividade probatria, ainda que a propriedade venha a se transformar

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em questo controvertida, merc de defesa da parte contrria contrapondo-se titularidade do possuidor. A deciso comentada revela uma preocupao com a no-realizao de prova pericial, que seria, sem dvida alguma, imprescindvel, se a ao fosse petitria. No entanto, questo irrelevante, mesmo que controvertida, em se cuidando de ao possessria, at porque o art. 927 do CPC determina, como nus do autor, "provar a sua posse" (inciso I) e no o seu domnio. Presente esse nus, aos autores da ao era dado, sem conseqncias negativas, no realizar aquela prova, pois no se devem provar fatos irrelevantes (cf. MOACYR AMARAL SANTOS, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1 edio, n. 25, p. 43; ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1 edio, 2000, n. 16, p. 25), at para que no se desvie o processo de sua real perspectiva, afrontando seus limites. A falta de adequado tratamento tcnico do processo tem sacrificado a este enquanto seqncia de atos e tambm como cincia, porm tem comprometido igualmente o direito material e, por conseqncia, direitos dos contendores. No caso, a questo da propriedade, como diz SILVIO VENOSA, usada, com freqncia, pelo ru para tumultuar o feito e, assim, deve ser afastada por ser imprpria e incua (Direito Civil cit., p. 150). Se solerte mostrar-se o julgador, separando o relevante do irrelevante, para o que dever saber os limites da ao que se lhe apresenta, evitar o tumulto e, mais do que isso, no transformar a demanda em uma loteria, que s pode dar ganho a quem no tem razo, pois quem a tem necessita apenas de um processo pautado tambm pela sua regularidade formal.

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