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Crdits Photos CSC / Philippe Landreville - 11/2010

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21-23 juin 2010
Cour suprme du Canada Ottawa

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congrs de lAHJUCAF

Internalisation du droit, internalisation de la justice

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congrs de lAHJUCAF

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COURS JUDICIAIRES SUPRMES FRANCOPHONES

Internalisation du droit, internalisation de la justice

21-23 juin 2010

Cour suprme du Canada Ottawa

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SOMMAIRE
Dimanche 20 juin 2010 . . . . . . . . . . .6 Rception la Cour suprme du Canada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6 Lundi 21 juin 2010 . . . . . . . . . . . . . . .7 Ouverture et allocutions . . . . . . . . . . .7 Rapport introductif . . . . . . . . . . . . . . .14 ........................... Atelier I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22 Rapports juridictionnels entre les juridictions nationales et internationales . . . . . . . . . . . . . . . .22
Autorit juridictionnelle des cours internationales lgard des cours nationales : le cas de la Cour de Justice de lUEMOA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22 I. Les rapports horizontaux ou apparente horizontalit . . . . . . . . . . . . . .24 II. Les rapports verticaux ou vritable verticalit . . . . . . . . . . . . . . . . .26 Les mthodes de saisine des tribunaux internationaux . . . . . . . . . . . . . .29 I. Juridiction internationale pnale . . . . . . . . . .29 II. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .36 Leffet et lexcution des dcisions internationales . . . . . . . . . . . . . .37 I. La Cour pnale internationale (CPI), juge de la violation du droit humanitaire international . . . . . . . . . . . . . . . .38 II. Les procdures devant la Cour et l'approche du Bureau du Procureur . . . . . . . . . . . . . . . .41 III. Enqutes prliminaires, situations en cours et dcisions rendues . . . . . . . . . . . .44 IV. Cas particulier de lexcution par un tat non partie au Statut et la question des immunits . . . . . . . . . . . . .53 V. Les techniques et des stratgies du BdP destines garantir la mise en oeuvre de ces dcisions et limpact du travail de la CPI . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54 VI. Conclusion gnrale . . . . . . . . . . . . . . . .59

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Les rapports entre juridictions nationales et tribunaux arbitraux internationaux . . . . . . . . .59 I. Transformation des finalits de lintervention judiciaire . . . . . . . . . . . . . . .60 II. Linternationalisation du cadre juridique de lintervention judiciaire . . . . . . . . .62

........................... Atelier II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .66 Les rapports entre les cours nationales


. . . . . . . . . . . . .66

Les approches des systmes de droit international priv et les conventions internationales . . . . . . . . . . .66 I. Lobjet du Droit international priv . . . . . . . .66 II. Lapproche conflictuelle traditionnelle et sa critique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67 III. Les intrts gouvernementaux. Notion de vrai ou faux conflit . . . . . . . . . . . .71 IV. Rgles matrielles ou substantielles internationales uniformes principalement par voie de conventions internationales . . . . . .72 V. Les conventions internationales de droit international priv . . . . . . . . . . . . . .73 VI. La reconnaissance. Une approche limite. Lapproche de la reconnaissance des actes juridiques trangers . . . . . . . . . . . .73 VII. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74 Projections du juge national a lextrieur de sa juridiction saisine effet de jugements dans des situations transnationales le refus dagir du juge les dessaisissements volontaires ou la rgle de forum non conveniens lexemple de lIle Maurice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75 I. Projection du juge national a lextrieur de sa juridiction - saisine et effet de jugements dans des situations transnationales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76 II. Le refus dagir du juge, les dessaisissements volontaires (la rgle du forum nonconveniens) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82 III. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .86

La greffe juridique en droit compar . . . . . . . . .86 I. Lcole des anti-greffes . . . . . . . . . . . . . . . .88 II. Lcole des pro-greffes . . . . . . . . . . . . . . . .91 III. Lcole de la greffe prudente et parcimonieuse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 La rception des dcisions trangres . . . . . . . .95 I. Les raisons de la rception . . . . . . . . . . . . .96 II. Les modalits de la rception . . . . . . . . . . .99 III. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103

Laction de lOrganisation internationale de la Francophonie dans le monde judiciaire . .126 I. Place centrale de la justice au sein des engagements francophones : principaux jalons de cette conscration . . . . .126 II. Atouts de laction de lOIF dans le monde judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . .127 III. Rpondre lambition des engagements : clairage sur les missions conduites dans les secteurs du droit et de la justice . . . .129 Lexprience de lAssociation Africaine des Hautes Juridictions Francophones dans la circulation entre les hautes Institutions judiciaires . . . . . . . . . . . . . . . . . .132 I. LAA-HJF, un outil dintgration juridique et judiciaire au service de ltat de droit en Afrique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132 II. La circulation ou linternationalisation du droit et de la justice par lAA-HJF . . . . . . .134 III. Des difficults et des perspectives . . . . . . .137 IV. Tableau synoptique des rencontres thmatiques de lAA-HJF depuis sa cration . .139 Droit francophone et droit continental. . . . . . . .141 I. Des droits introuvables ?. . . . . . . . . . . .141 II. Et pourtant ils existent . . . . . . . . . . . . . . .143 La rforme des systmes de scurit dans lespace francophone . . . . . . . . . . . . . .146 I. Dfinition du concept de reforme du systme de scurit . . . . . . . . .146 II. Contribution de lOIF la RSS . . . . . . . . .149 LInstitut national de la magistrature et la coopration internationale . . . . . . . . . . .156 I. La mission de lINM. . . . . . . . . . . . . . . . .156 II. Valeurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157 Prsentation du rapporteur gnral . . . . . . . . .159 Rapport de synthse . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160

........................... Atelier III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 La rception du droit international par les droits nationaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104
Mthodes dintgration du droit international en droits internes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 I. Linternationalisation croissante des principes directeurs : mthodes constitutionnelles dintgration . . . .105 II. Linternationalisation mesure de la pratique tatique : mthodes lgislatives de transposition .109 III. Lintgration complte : leffort judiciaire dapplication et dinterprtation du droit international . . . . . . . . . . . . . . . . .113 Lmergence du droit humanitaire et du droit pnal international . . . . . . . . . . . .115

Rception l'Ambassade de France . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123


Allocution de bienvenue . . . . . . . . . . . . . . . .123 Allocution prononce lambassade de France au Canada . . . . . . .125

........................... Mardi 22 juin 2010 . . . . . . . . . . . . .126 Atelier VI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .126 La coopration et les cours nationales . . . . . . . . . . .126

Allocutions de clture . . . . . . . . . . .171 Notes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174

Dimanche 20 juin 2010

Rception la Cour suprme du Canada


Mot de bienvenue La trs honorable Beverley McLachlin, juge en Chef du Canada Mesdames et messieurs, distingus invits, au nom de mes collgues de la Cour suprme du Canada et en mon nom personnel, je vous souhaite la bienvenue au Canada et dans notre grande maison. Jespre que vous nen resterez pas votre premire impression ! On dit quau Canada, il y a deux saisons, lhiver et les travaux. Nous avons choisi les travaux pour vous accueillir ce soir! Vous vous trouvez nanmoins dans ce joyau du patrimoine architectural canadien qui, depuis 1947, loge la Cour suprme. Cest le grand architecte montralais Ernest Cormier qui a conu cet difice jusque dans ses moindres dtails, du plancher aux plafonds, des meubles aux luminaires. Les deux seuls lments qui sont trangers la conception initiale se trouvent lextrieur de la Cour, de chaque ct de la faade quelque peu obstrue par les travaux. Les deux statues dont une petite exposition relate lhistoire ici mme - la Justice et la Vrit, ont t ajoutes en 1970. Il est difficile de croire que, malgr leur taille, ces statues ont t oublies de tous dans un entrept gouvernemental pendant plus de 40 ans. La Justice et la Vrit, caches et oublies pendant si longtemps, voil une riche mtaphore. Elle nous rappelle quotidiennement le rle des cours, dont la tche est de faire en sorte que Justice et Vrit soient chaque jour exposes au regard de tous les citoyens. Vous pourrez constater lors de la visite qui vous est offerte au cours de la soire que, tout en respectant le patrimoine, la Cour suprme a russi intgrer les technologies modernes dans sa

salle daudience. Des camras actives par la voix servent notamment la tldiffusion des audiences depuis le dbut des annes 90. Plus rcemment, en 2008, des ordinateurs y ont t installs pour permettre aux neuf juges et aux avocats de consulter la version lectronique des mmoires des parties laudience. Nous sommes fiers de pouvoir prserver notre patrimoine tout en utilisant les outils que la technologie met notre disposition. Mais par del les installations physiques, il y a dabord et avant tout les personnes. Nous comptons parmi nous plusieurs invits de marque, et il serait trop long de les prsenter tous. Je me dois toutefois de souligner la prsence de personnalits canadiennes: le juge en chef du Qubec, lhonorable Michel Robert et le juge en chef du Nouveau-Brunswick, lhonorable Ernest Drapeau, le juge en chef de la Cour fdrale, lhonorable Allan Lutfy et lhonorable Gilles Ltourneau, juge la Cour dappel fdrale. Nous sommes galement trs honors par la prsence de lhonorable Kathleen Veil, ministre de la Justice du Qubec et de lhonorable Kelly Lamrock, Procureur gnral du Nouveau-Brunswick. Enfin, je suis trs heureuse de souligner la prsence de monsieur Ghaleb Ghanem, premier prsident de la Cour de cassation du Liban et prsident de lAHJUCAF. Cette soire na pas pour objectif de faire de long discours. Elle vise nous rassembler dans ce cadre symbolique pour nous permettre de fraterniser et de renouer des liens que les distances rendent moins tangibles. Merci dtre ici et bonne soire tous.

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Lundi 21 juin 2010

Ouverture et allocutions
Propos douverture La trs honorable Beverley McLachlin, juge en Chef du Canada Bonjour tous, Quel plaisir de vous retrouver tous runis ce matin en cette sance douverture du Troisime congrs de lAHJUCAF alors que vous abordez la premire longue journe de travail sur le thme choisi : internationalisation de la justice, internationalisation du droit. Comme le disait Madame Mireille DelmasMarty, titulaire de la chaire tudes juridiques comparatives et internationalisation du droit au Collge de France, dans sa Leon inaugurale : En dpit des apparences, il nest plus possible aujourdhui de mconnatre la superposition de normes, nationales, rgionales et mondiales, ni la surabondance dinstitutions et de juges, nationaux et internationaux, comptence largie . Je suis tout fait convaincue que, si les juges qui sigeaient il y a quelque trente ans revenaient aujourdhui, ils seraient probablement surpris de constater combien nos rgimes juridiques sinfluencent mutuellement. Ce nest donc pas un hasard si lAHJUCAF nous runit maintenant pour dbattre de ce sujet. Nous voulons essayer de trouver des rponses juridiques adaptes nos interrogations face la mondialisation et au rle respectif des tribunaux nationaux et des instances internationales de faon pouvoir rpondre au questionnement de nos concitoyens. Les donnes rassembles la suite des questionnaires prparatoires au congrs offrent un panorama des pratiques suivies par les cours de diffrents pays. La rflexion que nous allons mener pendant les deux jours qui viennent nous permettra de mieux cerner ce thme complexe et de comprendre lvo-

lution des pays de la francophonie qui, pour la plupart, ont des racines juridiques communes. Je voudrais ce matin souligner tout particulirement le travail extraordinaire de mon collgue lhonorable Louis LeBel, qui sest investi dans la prparation du congrs. Le thme dinternationalisation de la justice et du droit concorde bien avec son intrt pour les dbats juridiques et son ouverture sur le monde. On peut penser quavec votre aide tous, le juge LeBel vise remdier la situation dcrite par notre ancienne collgue la Cour suprme du Canada, la juge Bertha Wilson quand elle disait Ce qui reoit souvent une moindre attention dans le monde juridique, cest comment la mondialisation touche aussi la fonction des juges et des avocats, et comment le dveloppement des liens internationaux a un effet sur les dcisions judiciaires et les transforme, tout particulirement dans le cas des cours dappel de dernire instance travers le monde. Voici qui nous incite partager nos expriences au sein de lAHJUCAF, qui se veut lendroit privilgi o le dialogue des juges peut seffectuer en toute franchise afin damliorer terme lorganisation et le fonctionnement des cours suprmes et la qualit de leurs arrts. La solidarit au sein de lAHJUCAF prend toute sa dimension face la terrible catastrophe naturelle qui sest abattue sur lun de nos pays membres, Hati. Je tiens saluer ici la prsence de Matre Georges Mose, vice-prsident de la Cour de cassation hatienne. Cette institution et ses membres ont t profondment traumatiss. Nous voulons au sein de notre association participer la construction de lavenir avec Hati, au sein dune Francophonie solidaire. Permettez-moi donc, mesdames et messieurs les membres de lAssociation des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage lusage du franais, distingus invits, chers amis, de vous souhaiter nouveau la plus cor-

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diale des bienvenues, ainsi que des changes enrichissants tout au long de ces deux jours. Le programme social vous offrira, je lespre, loccasion de profiter un peu de la belle rgion de la capitale du Canada tout en continuant vos discussions avec vos collgues. Ce matin, nous avons le plaisir davoir parmi nous plusieurs personnalits qui vont vous adresser la parole. Monsieur Yves Ct, sous-ministre dlgu la Justice vient vous souhaiter la bienvenue au nom du ministre de la Justice du Canada, lhonorable Rob Nicholson. Monsieur Ct, je vous invite dire quelques mots.

jeur ce que justice soit rendue au niveau international. Si lAssociation des Hautes Juridictions de cassation des pays ayant en partage lusage du franais navait pas t cre en 2001, il manquerait aujourdhui la francophonie et la justice internationale, un rseau institutionnel de toute premire importance, car des organismes comme le vtre ont plac la coopration juridique au cur de leur action. Ces organismes visent lamlioration de la collaboration et ltablissement dobjectifs communs entre les institutions judiciaires de nos pays, ce qui nous permet de surmonter ces obstacles et de trouver des solutions les mieux adaptes aux diffrentes problmatiques pouvant survenir.

Propos douverture Matre Yves Ct, Sous-ministre dlgu la Justice, Ministre de la Justice du Canada Madame la Juge en chef, Monsieur le Prsident de lAHJUCAF, Monsieur le Dlgu la paix, la dmocratie et aux Droits de lHomme, Mesdames et Messieurs les juges de la Cour suprme, Mesdames et Messieurs les Prsidents, Juges en chef et Juges, Distingus dlgus, Au nom de lhonorable Rob Nicholson, ministre de la Justice et procureur gnral du Canada, jai lhonneur et le grand plaisir de vous souhaiter la plus cordiale des bienvenues au Canada. Lemploi du temps de notre ministre ne lui permettait malheureusement pas de se joindre nous ce matin. Il vous prie de bien vouloir len excuser. Le thme de la confrence cette anne : Internationalisation du droit et internationalisation de la justice revt une importance plus grande que jamais. Les diffrences persistantes entre les systmes juridiques demeurent un obstacle ma-

Comme nous le savons tous, la plupart des rgles internationales ne peuvent sappliquer sans le soutien et la collaboration continue des systmes judiciaires nationaux. Lefficacit dun systme judiciaire national procure des avantages au monde entier. A cette fin, le ministre de la Justice du Canada, notre ministre, sefforce de prserver un cadre juridique national qui reflte la dualit linguistique de nos citoyens ainsi que nos traditions canadiennes bien ancre de common law et de droit civil. Le ministre est aussi charg de veiller ce que le systme de justice au Canada demeure quitable, pertinent, accessible et quil reflte les valeurs canadiennes. Pays rput pour sa stabilit et son engagement lgard de la primaut du droit, le Canada considre quil a lobligation dtablir, avec ses partenaires du monde, un dialogue sur les questions de droit et de gouvernance. Le ministre de la Justice honore cette obligation en sefforant dtablir et de renforcer la capacit juridique de plusieurs tats fragiles et mergents. Cest pour nous un aspect important de notre rle.

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Permettez-moi, en terminant, de ritrer combien nous sommes honors de vous accueillir chez nous. Jajoute ma voix celle du ministre de la Justice pour vous souhaiter un congrs fructueux, qui soit la hauteur de vos attentes. Vos dlibrations et vos changes renforcent cette cruciale solidarit quil est essentiel de maintenir et renforcent aussi les liens qui nous unissent tous de manire ce que linternationalisation du droit et de la justice continue de faire des progrs et devienne une ralit toujours plus prsente. Je vous remercie.

Congrs, ici Ottawa, en cette anne 2010 pendant laquelle la Francophonie institutionnelle clbre le quarantime anniversaire de sa fondation. Je voudrais souligner, en son nom, limportance pour la Francophonie du travail ralis par votre Association, ainsi que la capacit exemplaire de mobilisation de lAHJUCAF - dont tmoigne lassemble runie aujourdhui Ottawa -, qui est dabord le reflet de lengagement constant de la prsidence et du secrtariat gnral de lAssociation. La prsence francophone, en faveur dune justice indpendante, efficace et accessible, a t sans cesse confirme depuis le lancement, au dbut des annes 1990, des premiers programmes de coopration francophones dans les secteurs du droit et de la justice. Cet engagement a t confort en fvrier 2008 loccasion de la IVme Confrence des Ministres francophones de la justice qui a adopt une nouvelle feuille de route, qui reste la rfrence principale de la programmation de lOIF dans le domaine du droit et de la justice. Ce domaine a, de fait, toujours occup une place centrale dans nos actions en faveur de ltat de droit et de la dmocratie, telles quelles sont dfinies par la Dclaration de Bamako, adopte il y a exactement dix ans. Lexistence de ce corpus ne saurait toutefois rpondre lui seul nos attentes. Cest bien la mise en uvre, sur le terrain, de ce mandat qui nous invite uvrer au dveloppement de partenariats diversifis avec les professionnels du droit et de la justice. De cette option dcoule la volont de lOrganisation internationale de la Francophonie (OIF) de nouer des cooprations cibles avec les rseaux institutionnels et professionnels francophones - et je salue la participation de nombre dentre eux ce Congrs -, de mme quavec

Mot de bienvenue Monsieur Hugo SADA, Dlgu la paix, la dmocratie et aux droits de lHomme de lOrganisation internationale de la Francophonie Madame la Juge en Chef du Canada, Monsieur le Sous-ministre dlgu la Justice, Monsieur le Prsident de lAssociation des hautes juridictions de cassation des pays ayant en pa tage lusage du franais (AHJUCAF), Premier Prsident de la Cour de cassation du Liban, Mesdames et Messieurs les Prsidents et membres des hautes juridictions francophones, Mesdames et Messieurs, Je suis heureux, et honor, dtre vos cts, loccasion de cette crmonie douverture du troisime Congrs de lAssociation des hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage lusage du franais (AHJUCAF), consacr la problmatique de linternationalisation du droit et de la justice. Je me dois tout dabord de vous transmettre les chaleureuses salutations de S.E. Monsieur Abdou Diouf, Secrtaire gnral de la Francophonie, qui se rjouit de la tenue de ce

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les organisations de la socit civile. La tenue de la Confrence francophone des OING Genve, partir du 23 juin prochain, constitue de la mme faon un lment majeur de cette dynamique et il est prcieux que lAHJUCAF puisse assister, en qualit dobservateur, ces travaux. Lanne 2010 sera marque par la tenue du XIIIme Sommet des Chefs dtat et de gouvernement francophones programm Montreux du 22 au 24 octobre 2010 qui reviendra sur les principaux dfis auxquels la Francophonie politique est confronte. Paralllement, la clbration, en 2010, du dixime anniversaire de la Dclaration de Bamako, texte normatif de rfrence pour laction de lOIF en faveur de la promotion de la paix, de la dmocratie et des droits de lHomme, offre aujourdhui lopportunit dun bilan. Un bilan des acquis de la mobilisation des acteurs francophones, de mme que des dfis poss notre espace alors que les efforts de consolidation de ltat de droit et de la dmocratie se heurtent des difficults, des ruptures, des situations de crise de plus en plus proccupantes. Dans ce contexte, la rcurrence datteintes lindpendance de la justice est clairement observe, notamment par votre rseau. Nous avons en effet mis en place les bases dune interaction rgulire entre nos activits et il me semble que ce troisime Congrs doit nous permettre de confirmer notre volont dagir de concert pour la ralisation dun certain nombre dobjectifs convergents, auxquels les mouvements dinternationalisation du droit et de la justice confrent, mon sens, une nouvelle dimension. Quels sont ces objectifs prioritaires pour lOIF ? - Lobjectif tout dabord dune prsence renforce des acteurs francophones aux grandes concertations internationales ainsi que de la valorisation permanente de lexpertise franco-

phone, gages dune participation quilibre des diffrents pays et systmes juridiques reprsents au sein de la Francophonie. La rcente participation dune dlgation de lOIF la premire Confrence de rvision du Statut de Rome portant cration de la Cour pnale internationale (CPI) (Kampala, 31 mai - 11 juin 2010) a bien soulign les efforts qui doivent tre conduits pour garantir notre prsence et notre influence au moment de ces rendez-vous significatifs. La traduction en franais des travaux sest avre particulirement insuffisante, au dtriment des dlgations francophones. La promotion de lexpertise est sensiblement facilite par le travail en rseaux et il nous revient donc de btir des stratgies concertes sur les grands enjeux de la justice, quil sagisse de lindpendance effective de la justice, de la lutte contre limpunit, du dveloppement de la justice internationale et de son impact sur les juridictions nationales, ou encore de la reconstruction des capacits institutionnelles et juridictionnelles dans les pays en situation de sortie de crise et de transition dmocratique. La nouvelle programmation quadriennale 2010-2013 a bien confirm ces options et nous entendons, dans ce cadre, promouvoir les ralisations des rseaux francophones. Le plan daction de la Francophonie pour Hati, dpos suite au sisme sans prcdent qui a frapp le pays le 12 janvier dernier, vient galement souligner la plus value de la contribution, oprationnelle, des rseaux francophones. Et je voudrais, en saluant la participation de la Cour de cassation dHati ce Congrs, dire une nouvelle fois aux reprsentants hatiens toute la solidarit et la disponibilit de lOIF pour accompagner le renforcement des capacits institutionnelles.

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- Lobjectif ensuite du perfectionnement des comptences, notamment sur le plan du droit international et rgional. Les rseaux, et parmi eux lAHJUCAF travers le dispositif de formation par les pairs qui a t conu, font la dmonstration de la pertinence du recours au droit compar au service du renforcement des institutions. Lvolution des espaces de coopration et dintgration rgionales, associs un processus dharmonisation juridique, interpelle galement lespace francophone, linstar du processus dharmonisation du droit des affaires en Afrique port par lOHADA que lOIF a encourag et soutenu ds ses dbuts en 1993. Je me flicite cet gard de la participation de plusieurs Cours rgionales et communautaires aux travaux de lAHJUCAF, alors que se pose la question dune meilleure prvention des conflits de normes et de comptences et dune plus large diffusion de la jurisprudence rgionale. - Lobjectif dune meilleure diffusion de linformation juridique par ailleurs, lment de laccs la justice, en liaison avec les diffrents oprateurs et partenaires impliqus, et parmi eux le rseau francophone de diffusion du droit. Le dveloppement des technologies de linformation et de la communication lchelle mondiale a renouvel cet enjeu et suppose des efforts croissants de rationalisation de mme que linstauration de synergies prennes. Je voudrais saluer la capacit de proposition et daction de lAHJUCAF sur ce terrain galement, aux cts de lOIF, dans la redynamisation du portail droit francophone . - Lobjectif enfin du suivi de la situation effective de lindpendance de la justice, la faveur dun dialogue permanent entre nos organisations stimul par le partage de valeurs communes. Le Secrtaire gnral de la Francophonie a constitu trs rcemment un panel de haut niveau sur lalerte prcoce et la prvention des

conflits dans lespace francophone, panel charg didentifier les moyens de renforcer laction prventive de lOIF. Il y a l je pense des perspectives intressantes de travail en commun, dans le strict respect de lindpendance et de lidentit de chaque structure. La tenue du prcdent congrs de lAHJUCAF sur lindpendance de la justice et ladoption dune rsolution sur cette problmatique, de mme que la contribution priodique de lAssociation llaboration des rapports sur ltat des pratiques de la dmocratie, des droits et des liberts dans lespace francophone, reoivent, comme vous le savez, la plus grande attention de lOIF. De la cohrence dans le dploiement de nos activits respectives dpend en effet galement lautorit des messages que nous portons. Jespre que ces axes de rflexion sauront aiguiller lapprofondissement de la coopration entre lOIF et lAHJUCAF, dont lvaluation aujourdhui savre tout fait positive. Permettez-moi, en terminant mon propos, de remercier chaleureusement lAHJUCAF et la Cour suprme du Canada, pour lorganisation parfaite de cette rencontre. Je souhaite le plus grand succs vos changes et vous remercie de votre aimable attention.

Mot de bienvenue Monsieur Ghaleb GHANEM, Premier prsident de la Cour de cassation du Liban, Prsident de LAHJUCAF Chers collgues, Mesdames, Messieurs, Jai le plaisir et lhonneur, en ma qualit de Prsident de lAHJUCAF, de vous remercier chaleureusement davoir rpondu notre invitation, et dtre prsents pour notre troisime congrs qui a pour

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thme Internationalisation du droit, internationalisation de la justice . Aprs Marrakech en 2004, puis Dakar en 2007, loccasion nous est donne de dbattre des rapports entre les juridictions nationales et internationales, des rapports entre les cours nationales, de la rception du droit international par les droits nationaux et de la coopration entre les cours suprmes. Partager nos connaissances et nos expriences ne peut que promouvoir la culture du droit dans le monde, ce droit qui doit voluer, mais voluer dune faon cohrente, non anarchique, pour faire face tous les dfis que pose la mondialisation, et rgler les rapports qui mettent en prsence des intervenants du monde entier, des lois divergentes et des systmes juridiques varis. Nous, prsidents et membres des cours suprmes, avons pour devoir de tracer la voie de la bonne justice, de la guider, de partager un langage juridique commun, de cultiver la connaissance, de rapprocher les penses et de dvelopper le droit uniformment. Cest en fonction de ce qui prcde et en fonction de notre souci dassurer lindpendance de la magistrature et lthique des juges, et de respecter les droits fondamentaux tels que le droit des enfants et le droit de lenvironnement, que nous tiendrons le mardi aprs midi notre assemble gnrale, laquelle dterminera nos projets dans les trois annes venir. Chers collgues, Mesdames, Messieurs, Il est une valeur laquelle notre association donne la plus grande importance : cest le rgne du droit. Cette valeur pourra englober divers thmes qui seront, durant ce congrs, ou qui pourront tre lavenir, dans la sphre de notre attention et de nos dbats. Ce que je viens de suggrer reste naturellement

le grand souci de la Cour de cassation franaise, et spcialement de son Premier prsident Monsieur Vincent Lamanda qui aurait souhait tre parmi nous et quun empchement la retenu en France Il vous souhaite un grand succs dans vos travaux. La Cour de cassation franaise, la ntre, et en somme nous tous, partageons les satisfactions et les peines de notre association . Et sagissant des peines, tournons-nous, je vous en prie, louverture de nos travaux vers cette terre dHati, terre de francophonie et, cette anne, terre de douleur et de deuil pour tout un peuple et pour ses institutions dont celles appartenant la famille judiciaire. Amis et collgues dHati, prsents ici ou absents, dans la mesure permise par votre tragdie, dans vos juridictions sinistres, vous suscitez lmotion, la solidarit et ladmiration. Au-del de laide que vous mritez, vous allez tre pour tous, par vos efforts de reconstruction dj dploys, lexemple du devoir et de la fidlit nos valeurs, lexemple de llan vital de la justice et du droit. Honorons la mmoire de ceux qui, dans leffroyable sisme du 12 janvier, nous ont quitts. Le Premier dentre eux, pour nous, reprsentants des juridictions de cassation, est Matre Jacob Jean-Baptiste, directeur administratif de la Cour de cassation, grand juriste. Jespre que nos efforts continus seront couronns de succs. Je vous souhaite une session utile la mesure de vos attentes, de vos implications, et, pourrai-je dire, de vos obligations. Par la justice et son outil le droit, nous pourrons btir un monde meilleur. En loccasion, je me permets dappeler cette tribune Matre Georges Mose, reprsentant de la Cour de cassation dHati, qui poursuit avec courage une prsidence intrimaire commen-

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ce en 2004.(Sadressant Matre MO SE qui prend place la tribune) Ds le mois de fvrier, sous votre direction, dans les locaux de Lcole nationale de la magistrature, sans costumes daudience rests dans les dcombres de la cour dtruite, sans matriel ou presque, dans un mobilier sommaire, a t repris le travail de la juridiction. Justice est ainsi, tout de mme, rendue. Ctait bien un devoir pour nous tous ici de faire prcder par cet hommage notre troisime congrs, et nous vous prions de louvrir. Merci.

A ce moment-l, javais bien besoin de ces mots de rconfort. Ils mont aid me retenir sur la pente de la dpression vers laquelle je glissais dangereusement. En effet, il fallait avoir un sacr courage pour supporter la vue horrible de ces milliers de cadavres qui jonchaient les trottoirs des rues de la capitale, des centaines de btiments importants effondrs. Je frmis encore lide que si le sisme avait eu lieu deux heures plus tt, jaurais t enfoui sous le tas de gravats auquel a t rduit notre Palais de Justice qui abritait la Cour de cassation et deux autres juridictions. Il est effrayant, le bilan du sisme qui a dvast Port-au-Prince et les agglomrations voisines sur plus dune centaine de kilomtres. Prs de 300 000 morts et disparus, autant de blesss, environ 125 000 maisons dtruites ou endommages, incluant presque tous les difices publics et 80% des locaux scolaires. Plus dun million de personnes vivant dans les rues et sur les places publiques, dans des abris prcaires. Des milliers de gens ont t ruins en lespace de 35 secondes. Le travail de toute une vie a t rduit nant en ce court laps de temps. Beaucoup de larmes ont coul car chacun avait perdu au moins un parent, un ami cher ou un collaborateur prcieux. Des magistrats, des avocats, des membres du personnel judiciaire ont pri sous les dcombres. Nous ne cesserons pas de sitt de pleurer Matre Jacob Jean-Baptiste, ancien greffier en chef des cas administratifs de la Cour de cassation, correspondant national de lAHJUCAF, dont le corps na t dgag des ruines du Palais que deux mois plus tard. Sa fille unique, ge dune anne peine, mourrait de son ct la mme minute que son pre au domicile de ce dernier. Je remercie lAHJUCAF de lhommage public quil lui a rendu par la voie de linternet. Un rude coup a t assen la justice de la rgion mtropolitaine de Port-au-Prince, o pratiquement se concentre toute lactivit judiciaire. La situation est dautant plus tragique quau mo-

Ouverture du congrs Matre Georges Mose, vice-prsident, prsident par intrim de la Cour de cassation dHati Honorable Madame la Juge en chef de la Cour Suprme du Canada, Monsieur le Sous-ministre de la Justice, Monsieur le Prsident de lAHJUCAF, Chers collgues, Mesdames, Messieurs. Vous allez mexcuser de faire un accroc au programme. Ce ntait pas prvu, mais jai senti la ncessit de dire quelques mots avant de procder louverture des travaux. Jai t trs touch de lhommage rendu la Cour de cassation dHati, en particulier et en gnral aux magistrats hatiens et aussi Hati. Je vous en remercie tant en mon nom personnel quau nom de mes collgues. Je profite de loccasion et me fais un devoir de remercier particulirement les diffrentes Cours suprmes et de cassation, membres de lAHJUCAF qui, ds la nouvelle de la catastrophe qui sest abattue sur Hati, se sont empresses par des messages de sympathie et de solidarit de partager mes douleurs et mes peines.

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ment o la terre tremblait, des gardiens effrays ou corrompus ont ouvert les portes du pnitencier national do se sont vads plus de 4 000 dtenus qui sy trouvaient, parmi lesquels de dangereux bandits qui ont vite repris leurs pratiques de vols main arme, de kidnappings et dassassinats. La Police fait de son mieux pour les reprendre, mais la justice nest pas au rendez-vous pour les juger. Les tribunaux des zones touches fonctionnent au ralenti. Le tribunal de premire instance de Port-au-Prince est rduit au strict minimum : une Chambre Correctionnelle hberge sous une tente et la Chambre des Rfrs. La Cour dappel qui dessert quatre juridictions de premire instance est galement en dysfonctionnement, faute de local. Quant la Cour de cassation, le moins quon puisse dire est quelle vgte, dpourvue de son mobilier disparu dans les ruines du Palais de Justice, avec les trois quarts de ses archives et dossiers en cours de traitement. Je profite de loccasion pour, au nom de la Cour, remercier lOrganisation Internationale de la Francophonie (OIF), qui est venue notre secours en nous fournissant quelques quipements, quelques ordinateurs et imprimantes, classeurs mtalliques, machines crire, ventilateurs, fontaines. Nous esprons recevoir du matriel supplmentaire. Le pays a reu la suite du dsastre des secours humanitaires de nombreux pays amis, parmi lesquels le Canada et la France, cette dernire soit seule, soit travers lUnion Europenne. Nous leurs en sommes reconnaissants. Des promesses ont t faites. Des engagements ont t pris pour aider la reconstruction dHati, mais comme toujours ces promesses tardent se concrtiser. Pendant ce temps, lconomie nationale continue stioler. Les rfugis dans les camps sont battus par la pluie diluvienne, la merci des

inondations et leur cortge de maladies et dpidmies, tout en priant Dieu dpargner au pays les cyclones dvastateurs dont la saison vient de dbuter. Chers collgues, Mesdames et Messieurs, excusez-moi de vous importuner avec mes jrmiades. Je sais que vous avez hte de commencer vos travaux. Aussi, sans plus tarder, au nom de la Cour de cassation dHati et en vertu des privilges qui mont t accords par les organisateurs, je dclare ouverts les travaux du troisime congrs de lAHJUCAF. Merci.

Rapport introductif Matre Daniel JUTRAS, doyen de la facult de droit de l'Universit McGill Madame la Juge en chef McLachlin, Mesdames et Messieurs les Prsidents, Juges en chef, Mesdames, Messieurs les Juges, Distingus invits, Collgues universitaires. Introduction Le thme de ce troisime congrs est celui de linternationalisation de la justice et de linternationalisation du droit. Il est expos sans point dinterrogation, mais on aurait pu en ajouter un. Ce rapport introductif sera donc en forme dinterrogation : quelle est la porte de cette internationalisation de la justice et de cette internationalisation du droit ? Le dcoupage du thme, tel que nous lavions envisag dans le questionnaire distribu aux rapporteurs nationaux, sappuyait sur deux constats. Premier constat : le phnomne de linternationalisation touche la fois les institutions judiciaires et la rgle juridique elle-mme. On assiste aujourdhui lmergence et laccroissement de juridictions internationales, rgionales, communautaires, qui sloignent dun modle dordre judiciaire rattach un tat na-

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tion : internationalisation de la justice, dira-t-on. On assiste aussi lmergence de rgles juridiques qui ne sont plus exclusivement rattaches un systme juridique national, ainsi qu un dialogue continu des traditions juridiques : internationalisation du droit, dira-t-on. Puis, un deuxime constat : linternationalisation se dploie la fois sur le terrain supranational, en dehors des institutions nationales proprement dites, mais aussi dans la ncessaire coordination des juridictions et des normes nationales elles-mmes. En dautres termes, linternationalisation se manifeste non seulement dans la construction possible dun ordre juridique international, mais aussi dans la rgulation des changes entre les cours nationales ellesmmes. Cest un vaste thme, que les rapporteurs nationaux ont trait avec beaucoup de gnrosit et dintelligence, examinant les rapports croiss qui rsultent de ces deux constats : internationalisation de la rgle et des institutions, la fois sur le terrain supranational et sur le terrain national. Je ne souhaite pas, dans ce rapport introductif, faire la synthse de ce riche travail effectu par les rapporteurs nationaux. Je me contenterai ici de souligner quelques enjeux fondamentaux sur trois terrains prcis, enjeux qui sont voqus de manire rcurrente dans chacun des rapports nationaux et dans chacune des interventions prsentes lors du colloque lui-mme. Jexaminerai donc dabord lentrelacement des espaces juridiques international et nationaux, puis la question du contentieux transnational, pour enfin ajouter quelques mots sur la mobilit du droit.

plus dinstitutions supranationales, communautaires et rgionales, dont la juridiction sajoute celle des juridictions nationales ? La question doit tre envisage tant du point de vue des institutions que du point de vue des normes.

A. Linternationalisation des institutions judiciaires


Quant aux institutions, on constate que lon est assez loin en fait dun ordre judiciaire supranational. Il ny a pas un systme judiciaire hirarchiquement organis lchelle internationale, ni de pyramide des institutions judiciaires ou dordres de juridiction superposs. Il y a plutt un entrelacement des juridictions nationales, rgionales, internationales, transnationales, prives et publiques dailleurs, conduisant toutes un accroissement du partage de lactivit juridictionnelle assez caractristique de lre des rseaux au milieu de laquelle nous vivons. Mais sil ny a pas de vritable ordre judiciaire supranational, les institutions de justice nen sont pas moins internationalises. Linternationalisation des institutions judiciaires se manifeste dabord par linsertion de juridictions nationales dans un ordre rgional ou communautaire. Ici, on discerne trois modes dinsertion, reproduits un peu partout au sein de la francophonie. Premier mode, celui de la Cour commune de justice et darbitrage de lOHADA qui comporte un vritable recours en cassation des dcisions des juridictions nationales. La CCJA de lOHADA rend des arrts qui ont une porte obligatoire dans toutes les affaires soulevant des questions relatives lapplication des actes uniformes et des rglements prvus au trait de lOHADA. En ce sens, il sagit dans ce cas vritablement dun quatrime ordre de juridiction. Deuxime mode, qui sloigne de lide dun

I. Un ordre juridique supranational ? Existe-t-il un ordre juridique supranational ? Se dirige-t-on vers une espce dordre juridique globalis maintenant quon connat de plus en

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quatrime ordre de juridiction : celui que lon trouve, par exemple, la Cour de justice des communauts europennes ou la Cour de justice de lUnion conomique et montaire ouestafricaine (UEMOA). Dans lun et lautre cas, on aperoit une forme dinsertion dans un ordre rgional ou communautaire qui prvoit des renvois sur les questions prjudicielles, en particulier pour prciser les points dinterprtation du droit communautaire ou du droit rgional, non plus en forme de cassation, dans ce cas, mais en forme dinterprtation contraignante dun droit communautaire. Les arrts rendus par la Cour de Justice sont contraignants, en ce sens que les juridictions nationales destinataires sont lies par les interprtations du texte communautaire ou rgional retenu par la Cour de justice. On pourrait aller plus loin et affirmer, comme certains des rapports nationaux le font, que ces jugements ont un caractre jurisprudentiel contraignant pour les juridictions nationales non seulement dans les dossiers o les dcisions sont rendues, mais pour toutes les juridictions nationales et dans tous les tats membres il sagirait alors dune espce de case law selon certains rapporteurs. Le mme mcanisme opre la Cour de Justice de lUnion conomique et montaire ouest-africaine, comme lexpose dailleurs Monsieur Zinzindohoue dans son texte sur lUEMOA. Troisime mode dinsertion, celui de la Cour Europenne des Droits de lHomme, qui rsulte de larticle 46 de la Convention europenne de sauvegarde des Droits de lHomme et des liberts fondamentales. Ici, ni cassation, ni renvoi prjudiciel, ni non plus un quatrime degr de juridiction. Plutt une requte dpose par un individu pour violation de la Convention europenne des Droits de lHomme, condition bien sr de lpuisement des recours. Larrt est rendu contre ltat, une partie contractante qui sengage se conformer aux dispositions de

laccord international auquel elle est partie. Il sagit darrts dclaratoires, non pas cassatoires, comme ce que lon constatait ci-dessus lgard de la Cour commune de justice et darbitrage de lOHADA. Ces arrts nont pas formellement dincidence directe en droit interne et ne constituent pas la rformation dun jugement de juridiction nationale, mais de facto, sur le terrain, ces arrts ont une influence trs nette sur la jurisprudence des Cours de cassation europennes et les tats prennent les mesures pour se conformer ces arrts. Ces trois modes dinsertion dans un ordre rgional ou transnational obligent les Cours nationales interagir de manire trs frquente avec des ordres juridictionnels supranationaux ou rgionaux, non pas dans un cadre hirarchique, mais dans un cadre essentiellement horizontal. Cest un phnomne qui nest pas trs rcent, mais le rle de ces juridictions rgionales et transnationales est en croissance et leur prsence se fait sentir de manire tout fait significative. Linternationalisation des institutions judiciaires se manifeste aussi, bien entendu, dans lapparition de nouvelles juridictions internationales. On songe par exemple au tribunal pnal international pour la Yougoslavie, ou pour le Rwanda - lun et lautre tabli par le Conseil de scurit de lONU - et plus rcemment, la cration de la Cour pnale internationale par le Trait de Rome du 17 juillet 1998. La Cour pnale internationale nintervient en principe que lorsque les juridictions nationales se montrent incapables dintervenir et dapporter une solution au problme pos. On peut se demander si ce principe de complmentarit ne deviendra pas la source dune norme internationale dquit procdurale, de pratique approprie et donc un laboratoire vritable de culture juridique mixte ou pluraliste ? Plus largement, et compte tenu de leur composition,

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peut-on imaginer que ces cours internationales deviennent des lieux ou la conception mme de la justice et du processus judiciaire sinternationalise ? Le tribunal pnal international pour la Yougoslavie, pour le Rwanda, sont-ils des laboratoires de mixit ou de pluralisme juridique ? Ou faut-il craindre au contraire, comme lvoquent certains rapporteurs, que ltablissement de ces cours internationales ne soit la manifestation des rapports de force et des rivalits qui subsistent lchelle internationale ? Et puis, finalement, comment parler dinternationalisation de la justice sans constater lacclration marque du phnomne de larbitrage commercial international qui opre en marge, dans ce cas, des juridictions nationales et internationales ? Les juges nationaux devraient-ils tre proccups par cette marginalisation de la justice tatique au profit dune justice prive internationale ? A linverse, si la marginalisation possible de la justice tatique nest pas une menace, dans quelle mesure les juridictions nationales devraient-elles apporter leur soutien larbitrage commercial international par lexamen et le respect des clauses compromissoires, par lexcution des sentences, par lacceptation dun cadre normatif globalis ? Le rapport du Professeur Bachand jette un clairage fort utile sur ces questions. Autant de questions souleves par lmergence dun grand nombre de Cours rgionales, internationales, transnationales, publiques, prives qui acclrent lentrelacement des institutions et des normes et contribuent linternationalisation de la justice et des institutions de justice. Se dveloppe videmment en mme temps un accroissement des manifestations du droit international ou transnational matriel, c'est-dire de la dimension substantielle du droit, en particulier en matire conomique, mais aussi plus rcemment en matire de droit de lHomme. Quel est limpact de ce droit interna-

tional en croissance sur la configuration du droit national ?

B. Linternationalisation du droit substantiel


videmment, le droit international simpose lordre interne. Les rponses au questionnaire transmises par les rapporteurs montrent les diffrentes modalits de cette intgration des rgles internationales en droit national, qui vont de la ratification la transposition par voie lgislative. Plusieurs distinctions fondamentales simposent : il y a dune part les rgles qui dcoulent des traits, lesquelles sont assujetties des processus formels dintgration, et dautre part, les rgles du droit international dcoulant de la coutume ou des principes gnraux qui nont pas, normalement, tre intgrs formellement dans lordre interne. On voquera aussi lanalyse distincte qui est requise lgard des rgles particulires propres certains ensembles rgionaux, quil sagisse par exemple de lintgration automatique du droit communautaire driv, des rglements et directives qui ont force de loi dans la Communaut europenne sans autre formalit, des mcanismes analogues pour les actes uniformes de lOHADA, ou encore des rgles mergeant de la communaut conomique des tats de lAfrique de lOuest, de la Communaut conomique et montaire de lAfrique centrale ou de lUnion conomique et montaire ouest-africaine. Lensemble de ces rgles internationales entre ventuellement dans lordre juridique domestique et les pouvoirs excutif et lgislatif sont les premiers moteurs de cette intgration. Cela dit, un rle trs important est aussi confi aux juges nationaux dans la mise en uvre et linterprtation de ce droit international dans lespace domestique. On verra par exemple dans le rapport de Madame Taxil une discussion des

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effets assez tardifs et parfois partiels de lintgration par lexcutif et le lgislatif des normes internationales dans le droit interne, et de la ncessit que ces checs soient corrigs par une action plus vigoureuse et une interprtation judiciaire plus effective. De mme, comme le souligne le rapport de Monsieur Ba, les juridictions nationales sont des partenaires essentiels des juridictions internationales dans la mise en uvre des dcisions rendues par ces dernires, comme le montre lexprience de la Cour pnale internationale. Par ailleurs, de manire peut-tre plus radicale, les juridictions nationales jouent un rle dans linterprtation et la mise en uvre du droit international en droit domestique dans les cas o lon accepte la comptence ou juridiction universelle, en particulier en matire de crime contre lhumanit, datteinte aux droits fondamentaux de la personne humaine, de crimes contre les enfants, etc. La version la plus radicale de cette comptence ou juridiction universelle sest manifeste dans la lgislation belge de 1993, aujourdhui battue en retraite, et dont Monsieur Goethals traite en dtail dans son rapport. LAlien Tort Claims Act aux USA donne lieu lui aussi une forme de juridiction universelle par laquelle les tribunaux amricains sattribuent la comptence de traiter de questions qui nont pas vraiment de facteurs de rattachement ou de motifs de rattachement troits avec la juridiction amricaine. En dehors de ces cas assez troits mais nanmoins trs significatifs de juridiction universelle, les juridictions nationales, en matire civile, en particulier commerciale, recherchent des facteurs de rattachement rels entre les litiges et le for et restreignent donc leur intervention vis--vis des affaires et litiges extrieurs leur espace territorial. Les principes du droit international priv servent ainsi grer un contentieux transnational qui est lui aussi en croissance. Cest le

deuxime thme rcurrent dans les rapports nationaux, qui mrite quon sy arrte un instant. Sur ce terrain, on sloigne des juridictions supranationales, rgionales, communautaires pour sintresser au rapport qui existe lhorizontale, entre les juridictions nationales, attribuable aux nouveaux flux et changes transfrontaliers et la circulation accrue des biens et personnes.

II. Un contentieux transnational Le droit international priv nest pas nouveau. Il existe des litiges transfrontaliers depuis trs longtemps, mais on constate videmment un accroissement de ce contentieux transnational dans toutes les juridictions, y compris celles de la Francophonie. videmment, ce contentieux offre des occasions de collaboration entre les juridictions nationales, mais gnre aussi potentiellement un espace de comptition entre ces juridictions nationales. Dans les rapports prsents en rponse au questionnaire prparatoire, on traite de manire assez tendue de la reconnaissance et de lexcution du jugement tranger, des procdures dexequatur et des normes particulires qui prvoient, dans certains ensembles rgionaux ou accords bilatraux, la mise en uvre automatique, sans autre formalit ou avec des formalits trs rduites, des dcisions rendues dans des juridictions trangres. Quon pense par exemple, lchelle europenne, au rglement Bruxelles 1 qui favorise la libre circulation des jugements en matire civile et commerciale au sein de la Communaut europenne, ou encore la collaboration judiciaire en matire pnale, lchelle internationale, en particulier le remplacement des procdures dextradition par un mandat darrt europen et par la confiance lgitime rciproque que soffrent les pays de la Communaut Europenne.

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Que dire de ce contentieux transnational ? Quelques pistes se dgagent, ici encore en forme dinterrogations. Premire question, soit celle de linternationalisation du droit international priv. videmment, les rgimes de droit international priv sont des rgimes juridiques nationaux, labors lintrieur de chacune des juridictions. Il y a aussi, lgard du droit international priv, une forte tendance lharmonisation des rgimes mene par les organisations internationales. A-t-on atteint un degr de convergence suffisant ou en tout cas de coordination suffisante du droit international priv et de ses modles pour assurer une juste rsolution des conflits de loi dans lespace ? Cest lobjet du rapport de Monsieur Castel. Deuxime question qui rsulte de lmergence de ce contentieux transnational : assistera-t-on en mme temps lmergence dun march des ordres juridiques ? Les institutions judiciaires sont-elles une commodity, comme on dit en anglais, un bien de consommation quon peut choisir ? Des clauses dlection de for, videmment, existent en droit international priv. Sont-elles maintenant le vhicule par lequel les parties choisiraient les juridictions o il fait bon vivre et o il est juste de dposer les recours ? Entre-t-on dans une priode de forum shopping, ou mme de lex shopping, c'est-dire ce choix que lon peut faire du forum et du cadre juridique le plus appropri au traitement dun litige en particulier ? Les parties choisissent dj, on la dit, des forums darbitrage en droit commercial international, et rien nexclut la possibilit dun forum shopping lgard des juridiction nationale. Sur ce terrain, on connait les controverses qui ont merg du rapport Doing Business mis par banque mondiale, qui a fait couler beaucoup dencre dans les pays de droit civil. Quant au forum shopping, les rponses aux

questionnaires sont assez minces, mais cest dabord en raison de limpossibilit de mesurer vritablement le phnomne. Personne nest vraiment assez confiant pour affirmer que sa juridiction est dlibrment choisie par les parties en litige et inversement, personne nest assez malheureux pour affirmer que sa juridiction est boude par les parties un litige. Par ailleurs, videmment, quelques rgles ponctuelles assurent la comptence exclusive des juridictions nationales en certaines matires, mais il sagit de terrains ou de champs assez restrictifs qui posent la question de cette ouverture des tribunaux et de ce march des ordres juridiques. On trouve nanmoins quelques exemples qui montrent lattractivit relative des certaines juridiction. Au Canada, par exemple, il y a un march des ordres juridiques dans la mise en uvre des recours collectifs lchelle provinciale, qui conduit un choix stratgique des juridictions parmi les diffrentes provinces pour dposer les recours collectifs. Verra-t-on, plus grande chelle, les juridictions europennes et africaines se doter de rgimes de recours collectifs, par crainte de voir les litiges dmnager vers lAmrique du Nord ? Troisime question qui rsulte de laccroissement du contentieux transnational : la question des conflits de valeurs, qui revient sans cesse dans la discussion des processus de reconnaissance et dexcution des jugements trangers. En effet, lune des conditions rcurrentes de la reconnaissance du jugement rendu ltranger et leur excution dans lespace national est celle de sa conformit une notion dordre public. Ce dernier est formul de manire variable dans le temps et dans lespace. Pour beaucoup de juridictions, cest lordre public national qui compte. Pour certaines juridictions, cest un ordre public international qui reste dfinir, et dont le contenu nest pas tout fait dtermin au moment o les parties envisagent la recon-

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naissance du jugement. Que faire de ces conflits de valeur ? Dans quelle mesure et jusqu quel point les juridictions nationales sont-elles prtes faire fi de ce qui apparat comme essentiel leur ordre public national, pour assurer la courtoisie et lexcution lchelle internationale de dcisions qui ne heurtent pas ce que lon pourrait qualifier dordre public international ? Les rapports nationaux montrent des perspectives assez divergentes sur cette question.

III. La mobilit du droit Il est indubitable que, de bon gr ou malgr eux, les juges nationaux sont au cur du phnomne dinternationalisation du droit et de la justice. Certains affirment mme que les juges nationaux sont des agents de la mondialisation. On constate, dailleurs, le passage de juges des ordres nationaux vers lordre international et inversement, de telle sorte que les groupes se mlangent, quon a dsormais une classe judiciaire internationale qui, potentiellement, serait au cur de ce phnomne dinternationalisation. Mais mme les juges nationaux participent la mobilit du droit. Il sagit ici non plus de la mobilit des parties ou de la mobilit du contentieux ou mme de la cration dinstitutions internationales qui conduisent limposition de normes internationales dans lordre interne, mais plutt de la mobilit du droit luimme, des valeurs et des modles juridiques, et de lapparition dun espace de dialogue entre les juges et les juristes. Que dire de cette conversation continue des juges lchelle mondiale, de ce commerce des juges , pour reprendre lexpression dAntoine Garapon ? Jvoque ici trois enjeux, toujours en forme dinterrogation. Se pose dabord la question de la place du droit compar et des greffes de normes formu-

les ltranger lintrieur dun ordre interne. Ici, curieusement, peu de rapports nationaux indiquent que leur juridiction accorde une importance significative au droit compar ou quelle recourt au droit tranger dans la rsolution des litiges en droit national. Le Canada, compte tenu de son histoire juridique et de sa tradition mixte, fait exception. LIle Maurice aussi, pour des motifs analogues. Les rapports de Madagascar, du Mali, de la Suisse et du Tchad montrent aussi un certain intrt pour le droit compar. Sil faut admettre que le commerce des juges ne peut que saccentuer, lchelle mondiale, les questions de mthode du droit compar se poseront trs certainement. Comment, en effet, utiliser le savoir qui rsulte de ces changes acclrs que nous avons les uns avec les autres ? quelles conditions peut-on faire usage des normes dveloppes ltranger ? A quelles fins, pour quoi faire ? Les rapports des professeurs Hourquebie et Valcke soulignent avec justesse toutes les embches, mais aussi tous les bnfices, du droit compar. Le deuxime enjeu est celui de la formation des juges. Sil est vrai que les juges nationaux sont confronts au quotidien au phnomne dinternationalisation du droit et de la justice, quelles consquences cela emporte-t-il pour la formation des juges ? Doit-on mieux former les juges sur les pratiques, principes, modalits du droit international ? Doit-on mieux former les juger sur les principes, pratiques, orientations du droit compar ? Doit-on favoriser des changes dinformations, des cadres formels pour le dialogue, des rgimes internationaux qui serviraient cette croissance dune classe judicaire internationale ? Le troisime enjeu est celui de la culture juridique civiliste. Sil est vrai que les juges nationaux sont au cur dun phnomne dinternationalisation du droit et de la justice, quelles sont les consquences particulires de

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ce phnomne pour la Francophonie ? Quelles sont les consquences particulires de ce phnomne pour les traditions de droit civil qui sont dominantes au sein de la Francophonie ? Daucuns affirment que les juridictions nationales de la Francophonie sont la croise des chemins, quelles sont maintenant confrontes ce choix de linternationalisation et de la place accrue du droit compar dans llaboration des normes dans la qute des meilleures solutions. Les juges civilistes se distinguent-ils cet gard de leurs collgues des juridictions de Common Law o le juge se dfinit moins par son rapport la nation, son pays que par son rapport la tradition de Common Law ? Faut-il admettre au contraire que les juges civilistes ont un rattachement identitaire beaucoup plus serr avec lordre national au sein duquel ils oprent, et quils ont, de ce fait, un chemin plus ardu franchir pour parvenir cet effort dinternationalisation de la justice et du droit ?

serait peut-tre dassurer que les institutions de justice, nationales et internationales, servent vritablement la coopration et la gouvernance lchelle globale pour mieux rpondre aux grands enjeux mondiaux: la sant et la scurit des habitants de cette plante, le respect de leur dignit dtres humains, la gouvernance dmocratique, la prservation des cosystmes, le dveloppement durable, lradication de la pauvret, le partage de la richesse lchelle plantaire. La justice internationalise doit rpondre ces grands enjeux internationaux, sinon, elle na pas de sens long terme.

Conclusion Jen arrive, au terme de ce bref rapport introductif, la question la plus fondamentale : Linternationalisation du droit, de la justice, est-elle un tat de fait ou une aspiration ? Souhaite-t-on une internationalisation accrue des institutions de justice, une internationalisation accrue du droit ? A quelles fins ? Sur ce terrain, on trouve dans les rapports nationaux, en filigrane, la fois un certain enthousiasme cosmopolitique, mais aussi une certaine dfense souverainiste, une certaine conception des ordres juridiques qui est relativement impermable, du moins sur le plan formel, linfluence du reste du monde, du droit international, et du droit compar. Il faut nanmoins poser cette question des finalits de linternationalisation de la justice, audel de lexotisme et de la fausse modernit du dialogue entre les juges. La finalit premire

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Atelier I Rapports juridictionnels entre les juridictions nationales et internationales


Prsident de sance : Monsieur Ndongo FALL prsident de la Cour commune de justice et d'arbitrage de l'Ohada Autorit juridictionnelle des cours internationales lgard des cours nationales : le cas de la Cour de Justice de lUEMOA. Monsieur Abraham D. ZINZINDOHOUE, ancien Ministre, ancien Prsident de la Cour Suprme du Bnin et de la Cour de Justice de lUnion conomique et Montaire Ouest Africaine (UEMOA) LUnion conomique et Montaire Ouest Africaine (UEMOA) a t cre par le Trait de Dakar du 10 janvier 1994 et regroupait lorigine les sept pays de lAfrique de lOuest ayant en commun lusage du Franc CFA (Bnin, Burkina Faso, Cte dIvoire, Mali, Niger, Sngal et Togo). Le Trait est entr en vigueur le 1er aot 1994, aprs sa ratification par les tats membres. La Guine-Bissau est devenue le 8e tat membre de lUnion, le 02 mai 1997 en conformit dun accord dadhsion. Sans prjudice des objectifs dfinis dans le Trait de lUnion Montaire Ouest Africaine (UMOA), lUEMOA poursuit, dans les conditions tablies par le Trait de Dakar, la ralisation des objectifs ci-aprs : - Renforcer la comptitivit des activits conomiques et financires des tats membres dans le cadre dun march ouvert et concurrentiel et dun environnement juridique rationalis et harmonis ;

- Assurer la convergence des performances et des politiques conomiques des tats membres par linstitution dune procdure de surveillance multilatrale ; - Crer entre tats membres un march commun bas sur la libre circulation des personnes, des biens, des services, des capitaux et le droit dtablissement des personnes exerant une activit indpendante ou salarie, ainsi que sur un tarif extrieur commun et une politique commerciale ; - Instituer une coordination des politiques sectorielles nationales, par la mise en uvre dactions communes et ventuellement de politiques communes notamment dans les domaines suivants : ressources humaines, amnagement du territoire, transports et tlcommunications, environnement, agriculture, nergie, industrie et mines ; - Harmoniser, dans la mesure ncessaire au bon fonctionnement du march commun, les lgislations des tats membres et particulirement le rgime de la fiscalit. Pour atteindre ces objectifs, le Trait de lUEMOA1 a mis en place un certain nombre dOrganes qui agissent dans la limite des attributions qui leur sont confres et dans les conditions prvues par les Traits de lUMOA et de lUEMOA. Il sagit de : - la confrence des Chefs dtat et de Gouvernement qui dfinit les grandes orientations de la politique de lUnion ; - du Conseil des Ministres, dont le rle est dassurer la mise en uvre des orientations gnrales dfinies par la Confrence des Chefs dtat et de Gouvernement. Il peut, dans ce domaine, dlguer la Commission ladoption des rglements dexcution des actes quil dicte. - de la Commission, qui joue un rle central dans le dispositif institutionnel de lUnion car, politiquement indpendante des gouvernements nationaux, elle sert de trait dunion entre

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lUnion, les tats membres, les tats tiers et autres Organisations internationales dans un systme o, les tats membres restent des pays souverains et indpendants mais exercent une partie de leur souverainet en commun, afin dacqurir sur le plan conomique une situation et une influence quaucun dentre eux ne pourrait possder seul. - Mais au-del de ce rle, la Commission sest vue reconnatre de larges pouvoirs sur lesquels elle doit sappuyer pour faire atteindre lUEMOA, les objectifs quelle sest fixe. Cest ainsi que larticle 26 du Trait lui confre, en vue du bon fonctionnement et de lintrt gnral de lUnion, des pouvoirs propres qui sont complts par dautres attributions manant soit du mme Trait (Droit primaire), soit du droit driv UEMOA (Rglements, Directives, Dcisions, etc.). - Au total, la Commission de lUEMOA dispose de comptences diverses regroupes, de manire non exhaustive, dans les domaines de lexcution et de la gestion, de la coopration internationale, de limpulsion de la construction communautaire et de lapplication du droit communautaire. - de la Cour des Comptes dont la mission est dassurer le contrle de lensemble des comptes des organes de lUnion, tant du point de vue de la rgularit que de lefficacit de lutilisation des ressources ; - de la Cour de Justice qui, aux termes des dispositions de larticle 1er du Protocole additionnel n I, est charge de veiller au respect du droit quant linterprtation et lapplication du Trait de lUnion. Le poids de la Cour de Justice dans larchitecture institutionnelle et le rle quelle doit jouer dans latteinte des objectifs de lUnion sont donc considrables. En effet, si la violation des normes adoptes doit rester sans sanction, on peut affirmer sans se tromper quil ny aura point dintgration effective. La

Cour de Justice de lUEMOA exerce sa mission lintrieur dun systme juridique propre cet espace, sur la base dune comptence dattribution dcoulant des dispositions des articles 38 du Trait, 1er, 5 17 du Protocole additionnel n1 relatif aux organes de contrle et des textes subsquents, conformment une procdure spcifique et en collaboration avec les tribunaux des tats membres dans le cadre dun dispositif qui intgre les deux systmes qui, quoique diffrents, ont tous les caractres dune organisation juridictionnelle interne. A ct de ces Organes, le Trait a galement cr au sein de lUnion, un Comit Interparlementaire (Organe de contrle parlementaire, en attendant la cration dun Parlement de lUnion), des organes consultatifs et des institutions spcialises autonomes (BCEAO et BOAD) qui concourent galement la ralisation des objectifs de lUnion. La mise en uvre dun processus dintgration conomique ncessite toujours, au-del du Trait qui en constitue le socle, la production et lapplication de normes juridiques destines la poursuite dobjectifs prdfinis. Des structures ayant vocation lintgration conomique ou lharmonisation juridique existent en Afrique. On peut en citer la Communaut conomique des tats de lAfrique de lOuest (CEDEAO), la Communaut conomique et Montaire de lAfrique Centrale (CEMAC), lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), lUnion conomique et Montaire Ouest Africaine (UEMOA) Aucune delle na chapp la rgle consistant produire ses propres normes, lesquelles normes priment sur les droits nationaux. En effet, le principe de primaut a t pos par la Cour de Justice des Communauts Europennes sur la base dune interprtation globale du systme communautaire et eu gard

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labsence dune clause gnrale de supriorit du droit communautaire sur les droits nationaux dans les traits constitutifs dont elle a pour mission dassurer linterprtation et lapplication uniforme2. Le principe de primaut est celui selon lequel lensemble du droit communautaire prime sur lensemble du droit national. Cela signifie quen cas de contradiction entre une norme communautaire et une norme nationale, il conviendra toujours dcarter la seconde au profit de la premire. Ce principe de primaut est repris dans les Traits instituant les Organisations africaines prcites, notamment article 6 du Trait UEMOA. Il rsulte de cet article 6 que Les actes arrts par les organes de l'Union pour la ralisation des objectifs du prsent Trait et conformment aux rgles et procdures institues par celui-ci, sont appliqus dans chaque tat membre nonobstant toute lgislation nationale contraire, antrieure ou postrieure. Ce principe permet donc lui seul dentrevoir la manifestation dune certaine autorit juridictionnelle des Cours communautaires lgard des Cours nationales. Dans lespace couvert par lUnion conomique et Montaire Ouest Africaine, {o nous allons circonscrire notre intervention} cette autorit juridictionnelle de la Cour communautaire lgard des Cours nationales se manifeste dans la nature horizontale ou verticale de la relation existante entre la Cour communautaire et les Cours nationales. Ainsi, lautorit juridictionnelle qui dcoule de la relation horizontale se manifeste travers le mcanisme mis en place pour permettre la Cour de Justice de lUEMOA de veiller au respect du droit quant linterprtation et lapplication du droit communautaire, le recours prjudiciel, tandis que celle dcoulant de la relation verticale se manifeste travers la force attache aux dcisions de la Cour de Justice communautaire.

Faut-il le rappeler, la Cour est comptente, selon larticle 15, du Rglement n01/96/CM portant rglements de procdure de la Cour de Justice de lUEMOA, pour connatre : - du recours en manquement ; - du recours en apprciation de lgalit (ou en annulation) ; - du plein contentieux de la concurrence ; - du recours du personnel de lUnion, - du recours en responsabilit (non contractuelle) ; - du recours prjudiciel ; - des avis, des recommandations ; - des clauses darbitrage. De tous ces recours, cest le recours prjudiciel qui nous permet de mettre en exergue les rapports horizontaux (I) dune part et les rapports verticaux (II) dautre part, entre la Cour communautaire de lUEMOA et les juridictions nationales des pays membres de lUnion.

I. Les rapports horizontaux ou apparente horizontalit Le mcanisme du recours prjudiciel est le symbole de la relation horizontale entre la Cour de Justice de lUEMOA et les Cours nationales et la manifestation de lapparence dabsence dautorit juridictionnelle de la Cour communautaire. Le recours prjudiciel est une procdure par laquelle une juridiction nationale ou une autorit fonction juridictionnelle pose la Cour de Justice une question portant sur linterprtation ou lapprciation de la lgalit, c'est--dire la validit dune norme communautaire, dans un litige dont elle est saisie.

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Cest le procd technique choisi par le lgislateur communautaire pour assurer lapplication uniforme du droit communautaire, plus exactement pour assurer en toutes circonstances, ce droit, le mme effet dans tous les tats membres de lUnion. Ainsi, il apparat comme dialogue de juge juge, c'est--dire quil constitue un mcanisme de coopration judiciaire au service des tats membres. Comme tel, il permet aux juridictions des tats membres qui sont appeles appliquer le droit communautaire aux litiges ports devant elles, de prononcer le sursis statuer et dinterroger la Cour de Justice sur linterprtation ou la validit de la norme communautaire.

B. Le recours prjudiciel en validit


Le recours prjudiciel vise galement apprcier la validit c'est--dire la lgalit des actes numrs plus haut mais rsultant du droit driv. En effet, aux termes de larticle 12 du Protocole Additionnel N1 la Cour de Justice statue titre prjudiciel, sur linterprtation du Trait de lUnion , Ce qui exclut de lapprciation de validit, le Trait, les Protocoles Additionnels et Actes additionnels pris par la Confrence des Chefs dtat et de Gouvernement. Toutefois, dans le cadre du contentieux de la Fonction Publique Communautaire, un recours en annulation ou apprciation en lgalit dun Acte Additionnel (recours direct) a pu prosprer dans une clbre affaire : Eugne YA contre la Confrence des Chefs dtat et de Gouvernement de lUEMOA. Cette affaire na connu son pilogue quau terme de trois arrts : Arrts n3/2005 du 27 avril 2005 ; n 01/2006 du 05 avril 2006 et Arrt n01/2008 du 30 avril 2008. Tous confirment la comptence de la Cour qui fait ainsi uvre jurisprudentielle et qui fait une distinction fondamentale au plan de la doctrine entre Acte additionnel de porte gnrale Les Actes additionnels au Trait de lUnion qui le compltent sans pour autant le modifier et Acte Additionnel porte individuelle qui est susceptible de faire grief . Les premiers analyss comme Actes de gouvernement sont inattaquables devant la Cour et jouissent de limmunit de juridiction, alors que le second est susceptible de recours en annulation ou apprciation de lgalit. Lapprciation en validit, dans le cadre dun recours prjudiciel, est en ralit une apprciation en lgalit. Cest pourquoi, lorsquelle statue, la Cour de Justice linstar de la Cour de Justice des Communauts Europennes (CJCE),

A. Le recours prjudiciel en interprtation


Linterprtation demande peut porter sur lensemble du droit communautaire de lUnion. Elle est ncessaire pour garantir linterprtation et lapprciation uniforme du droit communautaire UEMOA. Toutefois, la Cour de Justice interprte sans pour autant appliquer, parce que linterprtation donne par la Cour de Justice ne doit pas comporter une application du droit communautaire une affaire donne ; la Cour de Justice ntant pas appele trancher directement le cas soumis au juge national. Lutilisation de linterprtation donne par la Cour de Justice relve toujours et exclusivement du juge national. Linterprtation donne par la Cour de Justice doit tre suffisamment concrte pour tre utile la juridiction de renvoi, c'est--dire que la Cour de Justice doit se borner fournir au juge national les lments dapprciation qui lui sont ncessaires en lclairant sur le sens et la porte du droit communautaire.

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se borne mentionner dans son dispositif dit pour droit ou lacte vis est invalide . La Cour de Justice ne peut prononcer lannulation de lacte dclar invalide. Cette facult appartient linstitution ou lorgane dont il mane. Les autorits nationales doivent rapporter les actes pris sur le fondement ou en application de lacte dclar invalide . La consquence est que les juridictions nationales sont habilites donner suite lexception dillgalit qui a motiv le renvoi en cartant lapplication de lacte dans laffaire dont elles sont saisies au principal. En consquence de ce qui prcde, on peut dire quen apparence, le mcanisme du recours prjudiciel napparat pas comme la manifestation de lautorit juridictionnelle de la Cour communautaire lgard des Cours nationales. En ralit, mme en labsence dun rapport hirarchique parfait, lapparence sus-dcrite est trompeuse. En effet, le mcanisme du recours prjudiciel doit obligatoirement tre usit par les Cours nationales dans certains cas (A) et le contenu des arrts rendus dans ce domaine simpose aux Cours nationales (B), ce qui constitue la manifestation dune autorit hirarchique. Le mcanisme dexcution des arrts de la Cour de Justice de lUEMOA (C) en est une autre manifestation.

A. Lobligation pour les cours nationales de recourir au mcanisme du recours prjudiciel


Aux termes de larticle 12 du Protocole Additionnel n1, la Cour statue titre prjudiciel sur linterprtation du Trait de lUnion, sur la lgalit et linterprtation des actes pris par les Organes de lUnion, sur la lgalit et linterprtation des statuts des organismes crs par un acte du Conseil quand une juridiction nationale ou une autorit fonction juridictionnelle est appele en connatre loccasion dun litige. Les juridictions nationales statuant en dernier ressort sont tenues de saisir la Cour de Justice. Pour ces juridictions donc, le recours prjudiciel est une obligation, si et seulement, se pose une question dinterprtation ou dapprciation de validit dun acte de droit communautaire leur niveau. La saisine de la Cour de Justice par les autres juridictions nationales ou les autorits fonction juridictionnelle est facultative. Limportance du recours prjudiciel comme mcanisme de coopration entre la Cour de justice de lUEMOA et les juridictions des tats membres est raffirme par larticle 14 du Protocole Additionnel n1. En effet, cet article dispose que Si la requte de la Commission, la Cour de Justice constate que, dans un tat membre, le fonctionnement insuffisant de la procdure de recours prjudiciel permet la mise en uvre dinterprtations errones du Trait de lUnion, des actes pris par les Organes de lUnion ou des statuts des organismes crs par un acte du Conseil, elle notifie la juridiction suprieure de ltat membre, un arrt tablissant des interprtations exactes. Ces interprtations simposent toutes les autorits administratives et juridictionnelles dans ltat concern .

II. Les rapports verticaux ou vritable verticalit Le recours prjudiciel consacre les manifestations de lautorit juridictionnelle de la Cour de Justice de lUEMOA lgard des Cours nationales dans le cadre dune relation verticale.

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En consquence de ce qui prcde, un tat membre dont les juridictions ne respectent pas lobligation de recourir au mcanisme du recours prjudiciel pourrait se voir rappeler lordre ou condamner pour manquement ses obligations sur poursuites inities par la Commission. Il existe cependant des dispenses par rapport lobligation dutiliser le mcanisme du recours prjudiciel. Il en est ainsi dans le cas de ce que les thoriciens du droit ont appel la thorie de lacte clair . En effet, pour les Cours nationales, lobligation dutiliser le mcanisme du recours prjudiciel disparat au cas o lapplication correcte du droit communautaire peut simposer avec une vidence telle quelle ne laisse aucun doute raisonnable sur la manire de rsoudre la question pose. La CJCE dans une affaire CILFIT du 6-10-1982, Affaire 283/81- Recueil page 314, a galement pos les bases dune autre dispense en jugeant en ces termes le juge national est dispens de lobligation de saisir la Cour dune question matriellement identique une question ayant dj fait lobjet dune dcision titre prjudiciel3.

La Cour de Justice des Communauts Europennes a prcis cette force obligatoire des dcisions prjudicielles en disposant que larrt prjudiciel lie le juge national pour la solution du litige au principal, et a lautorit de la chose juge (CJCE ord.5 mars 1986 Aff. Wunsche. 69/85 Rec. 947). Cependant le juge national peut toujours rinterroger la Cour de Justice avant de trancher le litige lorsquil se heurte des difficults de comprhension ou dapplication de larrt ; lorsquil pose la Cour une nouvelle question de droit ou lorsquil lui soumet de nouveaux lments dapprciation susceptibles de conduire la Cour rpondre diffremment une question dj pose. La porte gnrale signifie que larrt prjudiciel a des effets, au-del des juridictions nationales saisies du litige principal, lgard des parties dautres litiges similaires devant nimporte quelle juridiction de lensemble des tats membres de lUnion. Par exemple linterprtation donne par la Cour de Justice dans un arrt prjudiciel simpose lensemble des juridictions des tats membres qui doivent lappliquer scrupuleusement lensemble des affaires dans lesquelles le texte concern est invoqu. Si la Cour de Justice dclare invalide un acte, larrt en apprciation de validit va avoir une porte gnrale parce que tous les juges des tats membres auront lobligation de refuser den faire application chaque fois quune exception dillgalit est souleve. Aux termes de larticle 13 du Protocole Additionnel n 1, les interprtations formules par la Cour de Justice dans le cadre de la procdure de recours prjudiciel, simposent toutes les autorits administratives et juridictionnelles dans lensemble des tats membres. Linobservation de ces interprtations peut donner lieu un recours en manquement.

B. Lobligation pour les cours nationales de respecter le contenu des arrts rendus sur renvoi prjudiciel
Cette obligation se manifeste travers la force obligatoire et la porte gnrale de larrt rendu sur renvoi prjudiciel. La force obligatoire signifie que la dcision de la Cour de Justice donne une rponse obligatoire la question qui lui a t pose dans le cadre du litige principal et que la juridiction nationale est lie par la rponse donne par la Cour de Justice.

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C. Le mcanisme dexcution des arrts de la Cour de Justice de lUEMOA


Dans le cadre de la mise en uvre des normes communautaires UEMOA, il tait absolument ncessaire daccorder une place importante lexcution effective des arrts rendus par la Cour de Justice lencontre des auteurs de violations. En effet, linexcution de ces arrts peut rendre le droit communautaire inoprant et illusoire au prjudice des objectifs de la communaut et partant, de lconomie des tats membres. Le lgislateur UEMOA a plus ou moins fait de cette question, une proccupation majeure. La solution quil a propose ncarte pas cependant les possibilits dinterprtation. En effet, si les arrts de la Cour de Justice sont obligatoires en vertu des articles 20 du Protocole additionnel n 1 et 57 du Rglement de procdures4, la question se pose de savoir si ces dispositions suffisent permettre leur excution dans les tats membres sans la formalit de lexquatur. Loccasion na pas encore est donne la Cour de Justice de se prononcer sur la question. Mais nous pensons que lintervention du principe de primaut du droit communautaire sur le droit national des tats permet daller dans le sens de lexcution sans exquatur et par application des procdures nationales. La pertinence juridique de cette position sappuie galement sur larticle 46 du Trait qui prcise que les dcisions du Conseil des Ministres ou de la Commission de lUEMOA qui comportent, la charge des personnes autres que les tats, une obligation pcuniaire forment titre excutoire, et qui ajoute que : - si lexcution force de ces titres est rgie par les rgles de procdure civile en vigueur dans l'tat sur le territoire duquel elle a lieu, la formule excutoire est appose, sans autre contrle que celui de la vrification de l'authenticit du titre, par l'au-

torit nationale que le Gouvernement de chacun des tats membres dsignera cet effet ; - aprs l'accomplissement de ces formalits, l'excution force peut tre poursuivie en saisissant directement l'organe comptent selon la lgislation nationale ; - l'excution force ne peut tre suspendue qu'en vertu d'une dcision de la Cour de Justice de lUEMOA et non de ltat membre dans lequel elle a lieu... Il rsulte de ce qui prcde que dans ce domaine, les Cours nationales nont aucun moyen de contrler la rgularit des titres excutoires dorigine communautaire et doivent tout simplement en assurer lexcution effective selon les procdures nationales. Il sy ajoute, pour le cas particulier de lexcution des arrts rendus sur recours en manquement5 qui constatent qu'un tat membre a manqu une des obligations qui lui incombent en vertu du Trait de l'Union, cet tat est tenu de prendre les mesures que comporte l'excution des arrts de la Cour. Cela veut dire que tous les organes de l'tat membre concern, y compris les Cours nationales, ont l'obligation d'assurer, dans les domaines de leurs pouvoirs respectifs, l'excution desdits arrts car aucun tat membre ne peut se retrancher derrire lindpendance de sa Justice.

Conclusion Malgr tout ce qui prcde, il ya lieu dinsister sur labsence de rapport hirarchique, au sens de ce que lon peut trouver dans une organisation judiciaire interne, entre les Cours nationales et la Cour de Justice de lUEMOA. Mais la mise en uvre du principe de primaut implique pour le juge national, lobligation dcarter sa propre loi nationale au profit de la

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norme communautaire chaque fois quelle est contraire cette dernire ou quelle empche son invocation par un justiciable. Il en rsulte que Le juge national charg dappliquer, dans le cadre de sa comptence, les dispositions du droit communautaire, a lobligation dassurer le plein effet de ces normes, en laissant au besoin inapplique, de sa propre autorit, toute disposition contraire de la lgislation nationale, mme postrieure, sans quil ait demander ou attendre llimination pralable de celle-ci par voie lgislative ou par tout autre procd constitutionnel6 . Cette obligation, au-del du fait quelle sinscrit dans la ncessit dassurer la prennit aux Institutions dintgration, explique toute la question de lautorit juridictionnelle exprime plus haut entre les Cours nationales qui, en tant que juges de droit commun du droit communautaire doivent sen rfrer, dans lobjectif de recueillir lexacte interprtation de ce droit, la Cour communautaire et cette dernire dont la mission est dassurer le respect du droit dans linterprtation et lapplication du Trait.

et leur interaction avec les juridictions nationales. Par ailleurs, il est difficile de parler de saisine sans introduire les diffrentes comptences de ces juridictions; aussi vais-je les prsenter brivement pour une meilleure comprhension du cadre normatif de lexercice de la saisine en matire de justice pnale internationale.

A. Juridiction ad hoc : Les TPI


1. Les comptences

a. Le Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie


Le Conseil de scurit des Nations Unies (ciaprs Conseil de scurit ) a adopt le 25 mai 1993, en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, le Statut du Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie (ci-aprs TPIY ) par rsolution 8277. Ainsi la saisine du TPIY, qui provient initialement du Conseil de scurit, est mise en uvre par le Statut du TPIY. Il convient de rappeler que la seule personne habilite engager des poursuites devant le TPIY est le Procureur. Ni la victime, ni une organisation non gouvernementale, ni un gouvernement nont qualit pour les dclencher8. Le TPIY est habilit juger les personnes physiques prsumes responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de lex-Yougoslavie9. Ses comptences ratione loci et ratione temporis stendent au territoire de lex-Yougoslavie pour les crimes qui ont t commis depuis 199110. Le TPIY a comptence ratione personae sur les personnes physiques seulement11. Ainsi, le TPIY peut juger toute personne, quelle que soit sa nationalit, pour des crimes commis sur le territoire de lex-Yougoslavie. En outre, cette comptence nest pas limite juger des personnes dune position hirarchique spcifique. En effet, un certain nombre daccuss de grades infrieurs

Les mthodes de saisine des tribunaux internationaux Madame Andrsia Vaz, Juge la Chambre dappel commune au Tribunal pnal international pour le Rwanda et au Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie

I. Juridiction internationale pnale Pour respecter le temps qui mest imparti, mon propos portera sur la saisine dinstances internationales pnales, soit les deux tribunaux internationaux pnaux ad hoc des Nations Unies (ci-aprs TPI ) et la Cour pnale internationale

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au sein soit de larme, soit de la police ou qui navaient pas de position officielle ont t poursuivis et condamns par le Tribunal12. La comptence ratione materiae du TPIY se limite aux crimes suivants: infractions graves aux Conventions de Genve de 194913, violations des lois ou coutumes de la guerre14 , gnocide15 et crimes contre lhumanit16 .

commettre le gnocide et de crime contre lhumanit au Rwanda, pour lesquels il a t condamn 12 ans de prison aprs avoir plaid coupable21. Toutefois, la comptence ratione temporis est plus restreinte que celle prvue au TPIY car elle se limite une anne : du 1er janvier au 31 dcembre 199422. La Chambre dappel, dans laffaire Nahimana et al., a dailleurs confirm cette comptence temporelle23. Enfin, le TPIR a comptence ratione materiae sur les crimes suivants : gnocide24, crimes contre lhumanit25 et violations de larticle 3 commun aux Conventions de Genve et du Protocole additionnel II26. la diffrence des crimes perptrs sur le territoire de lex-Yougoslavie, ceux commis au Rwanda lont t dans le cadre dun conflit interne uniquement ; do labsence des termes crimes de guerre parmi les faits rprhensibles numrs dans les trois libells des crimes prcits27. Ce qui explique galement pourquoi le Statut du TPIR contient une disposition sur lapplication de lArticle 3 commun aux Conventions de Genve et du Protocole additionnel II28 plutt que sur les Conventions de Genve de 1949 29 comme cest le cas pour le Statut du TPIY.

b. Le Tribunal pnal international pour le Rwanda


Le Conseil de scurit a dcid la cration du Tribunal pnal international pour le Rwanda (ciaprs TPIR ) et de son Statut par rsolution 95517 du 8 novembre 1994. linstar du TPIY, la saisine du TPIR vient du Conseil de scurit et seul le Procureur du TPIR peut mener des enqutes et saisir le Tribunal; les victimes, institutions ou gouvernements ne peuvent donc pas introduire un recours devant le TPIR. Comparativement au TPIY, le Statut du TPIR habilite le Tribunal juger : a) les personnes prsumes responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire du Rwanda ainsi que, b) les citoyens rwandais prsums responsables de telles violations commises sur le territoire dtats voisins18. Comme au TPIY, la comptence ratione personae du TPIR sapplique lgard des personnes physiques seulement19. La comptence du TPIR, pour les crimes commis au Rwanda, sapparente celle du TPIY, bien quelle soit plus large en incluant les crimes commis sur le territoire des tats voisins, en ce quelle sapplique toute personne prsume coupable de crimes commis dans cet tat, quelle que soit sa nationalit20. En effet, dans laffaire Georges Ruggiu, laccus, un journaliste de nationalit italienne et belge, a t dclar coupable dincitation directe et publique

2. Lacte daccusation aux TPI

a. La confirmation de lacte daccusation


Lorsque le Procureur dcide dengager des poursuites, il tablit un acte daccusation dans lequel il expose succinctement les faits et le crime ou les crimes qui sont reprochs laccus30. Lacte daccusation est ensuite transmis un juge de la Chambre de premire instance31 qui lexaminera32. Le juge saisi de lacte daccusation examine chacun des chefs daccusation et tout lment

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que le Procureur pourrait prsenter lappui de ces chefs, afin de dcider si un dossier peut tre tabli contre le suspect33. Plus spcifiquement, il pourra alors demander au Procureur de prsenter des lments supplmentaires, confirmer lacte daccusation, le rejeter, ou enfin surseoir lexamen afin de permettre au Procureur de modifier lacte daccusation34. Si le juge rejette lacte daccusation, le Procureur pourra toujours soumettre ultrieurement un nouvel acte modifi35. Lorsque le juge choisit de confirmer lacte daccusation, il peut dlivrer un mandat darrt et par consquent le suspect acquiert le statut daccus36. Sous rserve de circonstances exceptionnelles justifiant la nondivulgation publique37, lacte daccusation est rendu public aprs sa confirmation38. Par ailleurs, tant que le juge na pas confirm lacte daccusation, le Procureur peut le modifier39 ou le retirer40 et ce, sans autorisation pralable.

purg si le Procureur communique laccus en temps voulu des informations claires et cohrentes qui dtaillent les faits matriels sur lesquels reposent les accusations portes contre laccus45. Par exemple, une dclaration de tmoin, associe des informations non ambigus contenues dans un mmoire pralable au procs du Procureur et dans ses annexes peuvent suffire couvrir le vice qui entachait lacte daccusation46.

c. La modification de lacte daccusation aprs sa confirmation


Au TPIY, le Procureur peut encore modifier lacte daccusation aprs sa confirmation mais avant laffectation de laffaire une chambre de premire instance. Dans ce cas de figure, toute modification de lacte daccusation requiert lautorisation du juge layant confirm ou, dun juge dsign par le Prsident47. Aprs laffectation de laffaire, la modification de lacte se fera sur autorisation de la Chambre48. Au TPIR, le Procureur peut galement modifier lacte daccusation aprs sa confirmation mais avant la comparution de laccus devant une Chambre de premire instance. Toute modification requiert lautorisation du juge layant confirm ou, dans des circonstances exceptionnelles, celle dun juge dsign par le Prsident49. Au moment de la comparution initiale ou par la suite, lacte daccusation ne pourra tre modifi que sur autorisation dune Chambre de premire instance50. Si laccus a dj comparu et que lacte daccusation modifi comporte de nouveaux chefs daccusation, une nouvelle comparution aura lieu ds que possible pour permettre laccus dindiquer son plaidoyer au vu des nouveaux chefs51.

b. La signification de lacte daccusation et la purge de vices affectant lacte daccusation


Lacte daccusation est ensuite signifi laccus en personne lorsquil est plac sous la garde du Tribunal41 sinon le plus tt possible ultrieurement42 ou dans un dlai aussi raisonnable que possible43. Les diffrents chefs daccusation et les faits matriels sur lesquels sont fonds lesdits chefs doivent tre dtaills afin que laccus soit suffisamment inform des faits allgus. En effet, la Chambre dappel a prcis que [l]es accusations portes et les faits essentiels qui les sous-tendent doivent tre exposs de manire suffisamment prcise dans lacte daccusation pour informer laccus des charges qui psent contre lui 44. De fait, le manque de prcision dun acte daccusation le vicie. Cependant, ce vice peut tre

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d. Comparution de laccus, le plaidoyer de laccus et laccord sur le plaidoyer


Aprs son transfert lun des TPI, laccus comparat sans dlai devant une Chambre de premire instance ou un juge et est officiellement mis en accusation52. Au moment de la comparution, la procdure de la communication du plaidoyer diffre lgrement entre le TPIR et le TPIY. Au TPIR, la Chambre de premire instance ou le juge dsign invite, entre autres, laccus plaider coupable ou non coupable53 sur chaque chef daccusation et, si laccus ne se prononce pas, il est mentionn au dossier quil a plaid non coupable . Au TPIY, la Chambre de premire instance ou le juge dsign informe que, dans les trente jours suivant sa comparution54 initiale, il devra indiquer son plaidoyer pour chacun des chefs daccusation, mais il peut galement plaider coupable ou non coupable ds le moment de sa comparution . linstar du TPIR, lorsquun accus dcide de ne pas plaider, un plaidoyer de non culpabilit sera indiqu au dossier55. Lorsque laccus plaide coupable, la Chambre doit sassurer que laveu est fait : (i) librement et volontairement ou dlibrment; (ii) en connaissance de cause; (iii) sans quivoque; et (iv) repose sur des faits suffisants pour tablir le crime et la participation de laccus sa commission compte tenu soit dindices objectifs ou indpendants, soit de labsence de tout srieux dsaccord entre le Procureur et laccus sur les faits de la cause56. Dans le cas daccord sur un plaidoyer de culpabilit pour tous ou lun des chefs daccusation, le Procureur et la Dfense peuvent convenir ensemble que le Procureur peut demander la Chambre de premire instance lautorisation de modifier lacte daccusation en consquence, proposer une peine dtermine ou une fourchette de peines quil estime appropries ou

peut ne pas sopposer la fourchette de peines proposes par la Dfense57. Bien que la Chambre de premire instance ne soit pas tenue par un tel accord 58, la Chambre dappel a soulign que dans le cadre dun jugement portant condamnation rendu la suite dun accord sur le plaidoyer, [] la Chambre de premire instance doit tenir compte comme il convient de la peine recommande par les parties et que si elle sen carte nettement, elle doit sen expliquer. Lexpos de ces motifs et le respect par la Chambre de premire instance de lobligation que lui impose larticle 23 2) du Statut de motiver par crit ses dcisions permettent tant la personne dclare coupable dexercer effectivement son droit de recours qu la Chambre dappel de comprendre et [] valuer les constatations de la Chambre de premire instance59. Enfin, la Chambre de premire instance demande la divulgation de laccord60 et peut par la suite dclarer laccus coupable et instruire le Greffier de fixer la date de laudience consacre au prononc de la peine61. 3. Le mode dexercice de la comptence concurrente des TPI : la primaut Le TPIY et les juridictions nationales sont concurremment comptents pour poursuivre les auteurs prsums des violations graves du droit international humanitaire commises en ex-Yougoslavie62. Toutefois, le Statut souligne la primaut du TPIY sur les tribunaux nationaux en ce sens quil peut, tout moment, demander ces derniers de se dessaisir en sa faveur dune enqute ou dune procdure63. linstar de ce qui se passe au TPIY, le TPIR a prminence sur les juridictions nationales de tous les tats64. Les demandes de dessaisissement65 dune affaire dune juridiction interne en faveur des TPI peuvent tre prsentes tant avant quaprs la confirmation de lacte daccusation relative

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cette demande. Celle-ci ne dpend pas non plus du transfert de laccus au Tribunal.

ptence de la juridiction nationale au moyen dune procdure de renvoi dun acte daccusation devant cette instance.

a. Exemples de procdure de dessaisissement dune affaire relevant dune juridiction interne au profit des TPI

i. Le TPIY
Ainsi titre dexemples, la Chambre de premire instance a fait droit, le 8 novembre 1994, une demande du Procureur aux fins de dessaisissement de lAllemagne des poursuites en cours contre Dusko Tadi en faveur du Tribunal66. Le 16 mai 1995, la Bosnie-Herzgovine a d faire de mme pour les poursuites concernant Radovan Karadi , Ratko Mladi et Mi o Stanii67. Le 4 octobre 2002, la Chambre a galement accueilli partiellement la requte du Procureur demandant la Rpublique de Macdoine de se dessaisir de cinq affaires concernant les crimes qui auraient t commis en Macdoine en 2001 par lArme de libration nationale et les forces macdoniennes68. Lune de ces affaires sur lenqute des faits survenus Ljuboten a donn lieu larrestation et la poursuite de Ljube Bokoski69 et Johan Tar ulovski70.

b. Exemples de procdure de renvoi de lacte daccusation devant une autre juridiction conformment larticle 11 bis des Rglements des TPI
Larticle 11 bis A) du Rglement du TPIY permet le renvoi dune affaire du Tribunal devant nimporte quel tat dans le monde; cependant, aucune affaire du TPIY na t renvoye ailleurs que dans la rgion de lex-Yougoslavie73. Il en va autrement pour le TPIR. En effet, le 20 novembre 2007, la Chambre de premire instance a fait droit la demande de renvoi du Procureur des affaires Wenceslas Munyeshyaka et Laurent Bucyibaruta aux autorits franaises74. La Chambre de premire instance a galement accord le renvoi de laffaire Michel Bagaragaza devant les autorits judiciaires des Pays-Bas75. Cependant, aprs avoir t officiellement informe par lesdites autorits quelles navaient pas de comptence ratione materiae sur les crimes reprochs M. Bagaragaza, la Chambre prcite a rvoqu le renvoi de cette affaire le 17 aot 200776 et elle a demand aux autorits nerlandaises de se dessaisir de laffaire en faveur du TPIR77.

ii. Le TPIR
La procdure de dessaisissement au TPIR71 est similaire celle prvue au Rglement du TPIY. Ainsi le 17 mai 1996, la Chambre de premire instance a donn une suite favorable la demande du Procureur aux fins de dessaisissement de la Belgique des enqutes et poursuites pnales en cours contre Thoneste Bagosora en faveur du TPIR72. Enfin, comme corollaire cette primaut, les TPI possdent aussi le pouvoir de restaurer la com-

i. Le TPIY
La Chambre de premire instance saisie dune telle demande tient compte de deux critres juridiques qui vont militer ou non en faveur dun renvoi : la gravit des crimes reprochs et la position hirarchique de laccus78. Ces deux critres peuvent tre valus de faon spare ou ensemble. La Chambre peut galement prendre en compte dautres circonstances pertinentes79. Ainsi dans laffaire Milorad Trbi , le

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renvoi a t accord au motif que laccus avait une autorit limite malgr lallgation du Procureur selon laquelle laccus tait impliqu dans le gnocide de Srebrenica80. En outre, le renvoi de laffaire Radovan Stankovi devant les autorits judiciaires de la Bosnie-Herzgovine a t ordonn le 17 mai 2005 au motif que la gravit des crimes reprochs laccus en vertu de lActe daccusation et son degr de responsabilit militaient en faveur de cette conclusion. La Chambre de premire instance sest galement assur que laccus bnficierait dun procs quitable et que la peine capitale ne lui serait pas impose81. La Chambre dappel de la Cour de la Bosnie-Herzgovine a confirm le prononc de culpabilit mais a port la peine 20 ans de prison au lieu des 16 ans fixs par la Chambre de premire instance82. Depuis cette affaire, huit autres impliquant 14 accuss83 ont t renvoyes devant la Cour dtat de la Bosnie-Herzgovine, les autorits judiciaires de la Rpublique de Serbie et le Tribunal de district de Zagreb. Nanmoins, le renvoi na pas t accord dans six affaires impliquant neuf accuss. Entre autres, dans laffaire Milan Luki et Sredoje Luki , la Chambre dappel, saisie de lappel de Milan Luki , a annul le renvoi ordonn par la Chambre de premire instance84 car cette dernire avait commis une erreur en sous-estimant le degr de responsabilit allgu de laccus. En effet, la Chambre dappel a considr quil tait un des plus importants chefs paramilitaires . Par consquent, le critre de la gravit pris isolment ne pouvait lui seul trancher la question; les crimes allgus reprochs Milan Luki combins son rle de chef paramilitaire85 rendaient laffaire trop importante pour tre renvoye devant la juridiction de la BosnieHerzgovine86.

La Chambre de premire instance a galement refus le renvoi des affaires Dragomir Miloevi et Rasim Deli en raison de la position hirarchique du premier accus dans la campagne de tirs isols et de bombardements de la population civile de Sarajevo87 ; quant au second accus celle quil avait au sein de larme de la Rpublique de la Bosnie-Herzgovine88.

ii. Le TPIR
Concernant le TPIR, la situation des demandes de renvoi diffre de celle au TPIY. En vertu du Rglement et de la jurisprudence du TPIR, la Chambre de premire instance peut renvoyer une affaire pour jugement devant une juridiction nationale comptente si elle est convaincue que laccus y bnficiera dun procs quitable et quil ne sera pas condamn la peine capitale, ni excut89. Pour dterminer si un tat est comptent ou non au sens de larticle 11 bis du Rglement, la Chambre de premire instance doit rechercher si ltat en question est dot dun systme juridique qui criminalise la conduite allgue de laccus et offre une grille des peines adquate90. Cependant, jusqu prsent, la Chambre de premire instance a refus les demandes de renvoi au Rwanda91. Par exemple, dans laffaire Yussuf Munyakazi, la Chambre dappel a rejet lappel du Procureur contre la Dcision de la Chambre de premire instance refusant le renvoi. Bien que la Chambre dappel ait conclu que la Chambre de premire instance avait fait une erreur, elle a estim que cette erreur ninvalidait pas la conclusion de la Chambre de premire instance selon laquelle le droit de laccus dobtenir la comparution et linterrogatoire des tmoins dcharge dans les mmes conditions que les tmoins charge ne serait pas garanti, en ce moment au Rwanda92, alors mme que celui-ci a aboli la peine de mort.

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B. Juridiction pnale permanente : La Cour pnale internationale


1. Les comptences La Cour pnale internationale (ci-aprs CPI ) a t cre entre les tats Membres par trait international, soit le Statut de Rome, qui en fait une instance judiciaire permanente93 ; les tats Membres ont donc dcid du cadre normatif de sa saisine tel que prvu dans le Statut de Rome. Une des grandes innovations du Statut et du Rglement de la CPI est lensemble des droits accords aux victimes. En effet, cest la premire fois que la justice pnale internationale permet aux victimes de prsenter leurs observations et leurs arguments la Cour. Cette participation94 peut intervenir diffrentes phases de la procdure et selon diverses modalits, bien quil revienne aux Juges dencadrer le moment et la forme de celle-ci95. Les victimes peuvent aussi obtenir, le cas chant, une certaine forme de rparation, qui comprend la restitution, lindemnisation et la rhabilitation96. La CPI peut ordonner que cette rparation soit verse par lintermdiaire du Fonds en faveur des victimes97 ; cette rparation peut tre individuelle ou collective, ou les deux98. Enfin, pour obtenir rparation, les victimes doivent dposer auprs du Greffe une demande contenant un certain nombre dlments fixs par le Rglement de la CPI99. La comptence ratione temporis de la Cour se limite uniquement aux vnements survenus depuis le 1er juillet 2002; elle na donc pas de comptence rtroactive. En outre, si aprs lentre en vigueur du Statut, un tat devient Partie, la CPI na comptence pour cet tat qu compter de cette date. Ce dernier peut nanmoins accepter la comptence de celle-ci pour la priode prcdente100.

La CPI a comptence ratione materiae pour les crimes de gnocide101 , les crimes contre lhumanit102 et les crimes de guerre tant pour les conflits internes quinternationaux103 ainsi que le crime dagression104. Suite la confrence de rvision du Statut de Rome Kampala du 31 mai au 11 juin dernier, les tats Membres ont adopt un projet de rsolution venant amender larticle 8 du Statut sur la dfinition et lexercice de la comptence de la Cour lgard de ce crime105. Larticle 8 amend dfinit dsormais le crime dagression comme suit : la planification, la prparation, le lancement ou lexcution par une personne effectivement en mesure de contrler ou de diriger laction politique ou militaire dun tat, dun acte dagression qui, par sa nature, sa gravit et son ampleur, constitue une violation manifeste de la Charte des Nations Unies 106 . Par ailleurs, un acte dagression est entendu par lemploi par un tat de la force arme contre la souverainet, lintgrit territoriale ou lindpendance politique dun autre tat, ou de toute autre manire incompatible avec la Charte des Nations Unies 107. Ce nest quaprs le 1er janvier 2017 que la Cour exercera sa comptence lgard dun crime dagression108 commis par un tat partie moins que celui-ci ait pralablement dclar ne pas accepter une telle comptence109. Lorsque le Conseil de scurit constate un acte dagression, il le rfre au Procureur qui pourra mener une enqute sur ce crime110. Enfin, si un tel constat nest pas fait dans les six mois suivant la date de lavis du Procureur au Secrtaire gnral des Nations Unies, celui-ci peut mener une enqute pour crime dagression, condition que la Chambre prliminaire ait autoris louverture dune enqute pour ce crime111. La CPI a comptence ratione personae et ratione loci lgard des personnes physiques112 ges de plus de 18 ans113. La Cour peut exer-

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cer sa comptence lorsque le crime a t commis dans un tat Partie114 ou par un national dun tat Partie . Si ltat o le crime a t commis ou ltat dont laccus est un national nest pas Partie au Statut, il peut, par dclaration, consentir ce que la CPI exerce sa comptence lgard du crime en question115.

2. Le mode dexercice de la comptence : la complmentarit Contrairement aux TPI, la CPI, en tant quinstitution permanente, est complmentaire des juridictions pnales nationales116 et peut exercer sa comptence selon trois formes de saisine117. Tout dabord, la CPI peut tre saisie lorsquune situation dans laquelle un ou plusieurs crimes paraissent avoir t commis est dfre au Procureur par un tat Partie118. Comme exemple rcent, dans laffaire JeanPierre Bemba Gombo (ci-aprs Bemba ), le gouvernement de la Rpublique centrafricaine a saisi la CPI le 21 dcembre 2004 pour les crimes commis sur son territoire aprs le 1er juillet 2002 afin de dfrer cette situation au Procureur119. Le 15 juin 2009, la Chambre prliminaire a confirm les chefs daccusation de crimes contre lhumanit et de crime de guerre120 contre M. Bemba en tant que chef militaire. Deuximement, le Conseil de scurit peut dfrer au Procureur, en vertu du chapitre VII de la Charte de Nations Unies, toute situation dans laquelle lun des crimes prvus au Statut parat avoir t commis, quel que soit la nationalit de laccus ou le lieu de perptration du crime121. Ainsi, le Conseil de scurit a, par rsolution 1593 du 31 mars 2005, dfr au Procureur la situation au Darfour depuis le 1er juillet 2002122. Le 4 mars 2009, la Chambre prli-

minaire a confirm les chefs daccusation, de crimes contre lhumanit et de crimes de guerre contre le Prsident soudanais M. Omar Al Bashir123. La majorit124 a cependant estim quil ny avait pas de motifs raisonnables concernant le crime de gnocide125. La Chambre dappel a conclu, le 3 fvrier 2010, que la Chambre prliminaire avait commis une erreur de droit dans son examen concernant le crime de gnocide et elle lui a demand de statuer nouveau sur la question de savoir si cette charge devrait tre prise en compte126. La CPI peut galement tre saisie lorsque le Procureur dcide douvrir une enqute, de sa propre initiative sur un crime donn127. Ainsi, le 31 mars dernier, la Chambre prliminaire, la majorit, a fait droit la requte du Procureur aux fins douverture dune enqute sur les crimes contre lhumanit qui auraient t commis sur le territoire de la Rpublique du Kenya concernant les violences qui ont suivi les lections de 2007-2008128. Enfin, mme si la CPI est comptente, elle nagira pas ncessairement. En effet, le principe de complmentarit prvoit que certaines affaires ne seront pas recevables mme si la CPI est comptente129.

II. Conclusion La justice pnale internationale, en dpit des efforts dploys, est un processus dynamique en pleine volution mais avec certaines limites, notamment, labsence dune police assigne ses institutions : lexercice de leur saisine et la mise en uvre effective des mandats darrts des TPI et de la CPI reposent donc essentiellement sur la bonne coopration des tats. En outre, lexcution des peines dans des prisons nationales et laccueil des personnes acquittes dans des pays constituent un dfi de taille pour les deux TPI et dans le futur pour la CPI.

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Cependant malgr cet obstacle et le scepticisme manifest au dbut lgard des TPI quant leur capacit contribuer vritablement au rtablissement et au maintien de la paix menant la rconciliation, ces Tribunaux ont accompli des progrs indiscutables. En effet, leur viabilit a permis de paver la voie dune vritable justice pnale internationale en choisissant de juger les hauts responsables de violations graves du droit humanitaire afin de mettre un terme limpunit et de dissuader de potentiels candidats ces violences. Enfin, leur ralisation a servi galement de tremplin pour la cration de la CPI qui prsente lavantage dtre permanente, pas axe sur une rgion ou une situation dtermine130 et capable de fonctionner de manire parallle aux instances nationales, permettant ainsi de consolider le rle du droit pnal international.

Les tats excutent-ils spontanment ces dcisions ? Comment les y contraindre en cas de ncessit ? Quel est l'impact des dcisions internationales sur des autres diffrends ? Y a-t-il un effet prventif ? Ce sont quelques-unes des questions auxquelles il sera rpondu au long de cette tude. Le thme qui est t propos est trs vaste, lexpression dcisions internationales engloberait toutes les dcisions des juridictions internationales. Il inclut les dcisions de la Cour Internationale de Justice, des tribunaux spciaux, ad hoc de Yougoslavie et du Rwanda, des tribunaux internationaliss (les tribunaux spciaux pour la Sierra Lone, des Khmers rouges, pour le Liban), des chambres spciales pour le Timor Oriental , pour les crimes de guerre de Bosnie-Herzgovine, ou de poursuites au Kosovo, galement, des tribunaux internes au nom de la comptence universelle et enfin celle de la cour pnale internationale. Il pourrait galement concerner dautres juridictions comptentes pour connatre des questions civiles, commerciales, maritimes etc. Ou bien mme, dans le domaine de larbitrage international. Tout dabord, notre propos va se limiter lexamen de leffet et lexcution des dcisions de la Cour Pnale Internationale. Nous allons notamment mettre l'accent sur les activits du Bureau du Procureur (BdP).

Leffet et lexcution des dcisions internationales Monsieur Amady BA, Chef de la Section de la coopration internationale, Bureau du Procureur, Cour Pnale Internationale Le terme excution est employ comme un terme gnrique pour signifier la traduction dune rgle ou dune dcision juridictionnelle dans la ralit sociale. Elle est qualifie spontane ou volontaire lorsque le destinataire de la norme ou de la dcision accepte, sans rticence, den raliser les prescriptions. Lexcution est force lorsquelle simpose par la coercition au sujet de droit rfractaire son application. La critique fondamentale adresse au droit international public consiste justement dnoncer la faiblesse de ses mcanismes dexcution . Les dcisions des juridictions internationales sont elles obligatoires ?

Cration de la Cour Pnale Internationale Lide de punir les responsables de violations du droit de la guerre n'est pas apparue soudainement : les juridictions pnales contemporaines s'inscrivent dans un courant de pense ancien et marchent sur la voie trace par les tribunaux de Nuremberg et de Tokyo.

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Lhistoire de la justice pnale internationale a commenc en 1872131. Cependant, les tentatives successives dtablissement de tribunaux internationaux nont cess de se heurter un impratif prvalent lpoque de ltat-Nation : la souverainet tatique. Il faut donc attendre Nuremberg pour que le concept de justice pnale internationale rapparaisse et prenne corps. Aprs l'ampleur des crimes perptrs par le rgime nazi lors de la seconde guerre mondiale, et les exactions massives commises cette mme poque par les forces japonaises, les deux tribunaux de Nuremberg et Tokyo furent mis en place pour juger les responsables de ces crimes de guerre et crimes contre l'humanit. Ils ont, pour la premire fois, concrtis une implication concrte de plusieurs tats dans la rpression pnale des crimes commis et ont constitu une vritable impulsion. Ce nest quen dcembre 1989 que l'Assemble gnrale prie la Commission du droit international (CDI) de reprendre ses travaux sur la cration d'une cour criminelle internationale. En 1993132 et en 1994133, le Conseil de Scurit de lONU tablit deux tribunaux ad hoc pour rprimer les crimes contre lhumanit, crimes de guerre et gnocides des conflits en ex-Yougoslavie et au Rwanda. En 1994, la CDI a remis l'Assemble gnrale un projet de statut et a recommand lAssemble gnrale de convoquer une confrence afin de ngocier un trait tablissant la cour pnale internationale. Enfin, c'est la confrence diplomatique de plnipotentiaires des Nations Unies runie a Rome du 15 juin au 17 juillet 1998 qui a finalement adopt, par 120 voix pour, 7 contre, et 21 abstentions, le statut portant cration d'une Cour pnale internationale. Le 1er juillet 2002, le Statut de Rome de la Cour Pnale Internationale (CPI) est ratifi par 60 tats et, est entr en vigueur. La CPI est devenue oprationnelle au mois de Juil-

let 2003. A ce jour, 111 tats se sont obligs envers la CPI en ratifiant le Statut de Rome134.

Comment la problmatique de lexcution des dcisions se manifeste dans le cadre de la CPI ? La CPI, en tant que juge de la violation du droit humanitaire international, a rendu de nombreuses dcisions (I), mais elle ne dispose pas de moyens pour assurer elle mme, o par le recours la puissance publique, lexcution de ces dcisions (II). Cependant, pour donner une plus grande efficacit la justice internationale, la lumire des techniques excutives mises en place dans le cadre de certaines juridictions135, la CPI a labor toute une stratgie, dans le domaine de la coopration internationale, en vue de donner force et effets ces dcisions et d'accrotre l'impact de ses travaux (III). Voil le contenu de cette contribution vos travaux auxquels le BdP est trs honor de participer.

I. La Cour pnale internationale (CPI), juge de la violation du droit humanitaire international

A. Les principes du statut et lorganisation de la CPI


La CPI est une institution judiciaire, cre pour prvenir et grer la violence grande chelle. Le systme de Rome a t conu partir du constat dchec des moyens utiliss par le pass pour faire cesser la violence et les conflits (amnisties ou exils dors pour les dictateurs, partage du pouvoir avec des criminels de masse). Le but tait de mettre fin limpunit pour ces crimes qui, nous en tions convaincus, ne devaient jamais se reproduire, mais qui se rptent encore et encore. En vertu du Statut de Rome, ces crimes sont considrs comme des

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menaces pour la paix et la scurit dans le monde et la phrase plus jamais a qui rpondait une obligation morale envers les victimes est dsormais devenue une obligation juridique. Nous avons tabli un ensemble de rgles qui amliorent la calculabilit136, avec un nouveau cadre lgal, transparent et prvisible, qui garantit avec certitude que les crimes les plus graves qui touchent lensemble de la communaut internationale seront punis. Cest le concept de base, la pierre angulaire du systme pnal international : la primaut du droit comme gage de protection. Les tats parties sont sous la protection du Statut de Rome. La CPI est plus quune cour ; cest un systme de justice pnale international complet auquel 111 tats ont souscrit ce jour. Avec le Statut de Rome, le droit positif a t codifi en un texte dtaill. Les tats ont raffirm le devoir qui leur incombait de poursuivre les pires criminels, indpendamment de leur qualit officielle ; une cour indpendante, impartiale et permanente a t cre et investie de lautorit dintervenir chaque fois qu'un tat refuse dentamer de vritables poursuites tout en incitant chaque tat assumer ses propres responsabilits au nom de la justice internationale. De plus, les rdacteurs du Statut de Rome ont clairement reconnu le lien intrinsque entre justice et paix. Comme indiqu dans le prambule, en mettant un terme l'impunit des auteurs des crimes les plus graves, la Cour se dote des moyens ncessaires la prvention de tels crimes, ayant ainsi un effet dissuasif. Deux principes se dgagent du Statut : le principe de la complmentarit et celui de la coopration. Les tats parties au Statut de Rome se sont engags dune part, mener des enqutes et engager des poursuites propos des crimes de masse relevant de leur comptence et dautre

part, prvenir la commission de tels crimes. Ils ont accept que la CPI prenne linitiative de se substituer eux sils ne parvenaient pas mener des enqutes et engager des poursuites en bonne et due forme. Telle est la dfinition du principe de la complmentarit. Les tats parties se sont aussi engags cooprer avec la Cour, ds lors quelle dcide dintervenir et quel que soit le lieu de lintervention. La Cour peut donc compter sur la coopration de la police des 111 tats parties pour faire appliquer ses dcisions. Ce principe de coopration avec la Cour nest dailleurs pas un vain mot. Il est vritablement mis en pratique, comme en tmoigne la remise par la Rpublique dmocratique du Congo de trois de ses ressortissants la Cour ou encore lexcution en une journe du mandat darrt contre Jean-Pierre Bemba, lancien vice-prsident de la RDC, par la police belge. La CPI, permanente et indpendante relie au systme des Nations Unies , est compose de 18 juges, rpartis en trois chambres (la chambre prliminaire, la chambre de premire instance et la chambre dappel), leur personnel, un Bureau du Procureur o travaillent 300 personnes et le Greffe qui compte aussi 500 personnes de 80 nationalits diffrentes. Son sige est La Haye (Pays-Bas). Le BdP, dirig par le Procureur, Luis MorenoOcampo, qui a pris ses fonctions le 16 juin 2003, a pour mandat de enquter en toute indpendance sur les crimes relevant de la comptence de la Cour, cest--dire le crime de gnocide, les crimes contre lhumanit et les crimes de guerre, et poursuivre en justice les auteurs de ceux-ci, sur la base dune politique pnale bien labore. En menant des enqutes et des poursuites, le BdP contribue la ralisation de lobjectif gnral de la Cour, savoir mettre fin limpunit dont jouissent les auteurs

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de ces crimes qui sont les plus graves, et contribue ainsi la prvention desdits crimes. En raison de son mandat, le BdP comprend trois divisions. La Division des enqutes est principalement charge de procder aux examens prliminaires et linstruction des enqutes. A cet gard, le Statut exige du BdP quil tende lenqute pour pouvoir couvrir la fois les faits charge et les faits dcharge, insistant sur sa responsabilit consistant sefforcer dtablir la vrit dans chacune des affaires. Le rle de la Division des Poursuites consiste reprsenter le BdP lors des affaires portes devant les diffrentes Chambres de la Cour. La Division de la comptence, de la complmentarit et de la coopration analyse les situations dferres et autres informations soumises lattention du Procureur et soccupe galement dobtenir les accords de coopration ncessaires pour la bonne conduite des activits du Bureau.

ou dun aronef immatricul dans un tel tat) ou si la personne accuse du crime est un ressortissant dun tat partie (Art. 12). Toutefois, comme une exception, un tat qui nest pas Partie au prsent Statut peut aussi, par dclaration dpose auprs du Greffier, consentir ce que la Cour exerce sa comptence lgard du crime dont il sagit (Art. 12(3). En outre, la limitation de comptence est carte lorsque le crime est dfr au Procureur par le Conseil de Scurit de lONU (Art. 13(b) - pour un premier exemple, v. la Rsolution 1593 du Conseil, du 31 mars 2005, au sujet de crimes de guerre commis au Darfour, Soudan). Enfin, comme indiqu, dans tous les cas, la comptence de la Cour nest que subsidiaire : fonde sur le prambule qui stipule que la Court est complmentaire des juridictions pnales nationales , la Cour nest pas comptente lorsquune affaire fait lobjet dune enqute ou de poursuites de la part dun tat ayant comptence en lespce, moins que cet tat nait pas la volont ou soit dans lincapacit de mener vritablement bien lenqute ou les poursuites (Art. 17). La nature complmentaire de la CPI, en effet, lefficacit de la CPI ne devrait pas se mesurer au nombre daffaires prsentes devant la Cour, mais plutt labsence de procs devant elle, qui est la consquence du fonctionnement efficace des systmes nationaux et marque son principal succs. Le principe de complmentarit reprsente la volont expresse des tats Parties de crer une institution dont le champ daction est global tout en respectant la souverainet premire des tats en matire de comptence pnale. Par ailleurs, ce principe rpond un souci defficacit et defficience, dans la mesure o les tats ont, en gnral, plus facilement accs aux lments de preuve et aux tmoins.

Comptence de la CPI La comptence rationae materiae de la Cour englobe catgories de crimes, considrs comme les crimes les plus graves qui touchent lensemble de la communaut internationale (Art. 5) : le crime de gnocide, les crimes contre lhumanit, les crimes de guerre. Pour le crime dagression la Cour nexercera sa comptence lgard de ce crime que lorsque sa dfinition aura t donne conformment aux Articles 121 et 123137. Rationae temporis, seules les infractions commises aprs lentre en vigueur du statut, le 1er juillet 2002, ou plus tard si un tat est devenu partie au Statut aprs son entre en vigueur (Art. 11 et 24). Rationae personae, encore, mais aussi rationae loci, la Cour ne peut exercer sa comptence que si le crime a t perptr sur le territoire dun tat partie (ou au bord dun navire

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Ici, il convient de noter que le concept de complmentarit comporte deux dimensions connexes :

1) le critre de recevabilit, conformment l'article 17. Il sagit dun aspect purement judiciaire qui ne relve que du juge. Lvaluation de la recevabilit concerne lattribution dune affaire une cour donne. Il sagit notamment de vrifier si un tat a engag de vritables procdures propos des crimes les plus graves relevant de la comptence de la Cour et lencontre des personnes portant la plus lourde part de responsabilit. Lexamen de la recevabilit dune affaire ne revient pas valuer la qualit d'un systme judiciaire national dans son ensemble. Comme prvu par l'article 17 du Statut de Rome, le Bureau doit vrifier si les affaires retenues ou susceptibles de ltre ont fait ou font lobjet dune enqute ou de poursuites par ltat concern. Le Bureau sattle dabord dterminer si laffaire en question a fait lobjet dune enqute ou de poursuites lchelle nationale et, le cas chant, il tente dtablir si les procdures engages par ltat en question sont entaches de nullit du fait de labsence de volont ou de lincapacit de cet tat mener vritablement bien lenqute ou les poursuites. Si les procdures nationales ne concernent que des auteurs de crimes dont la responsabilit est minime ou se focalisent sur les crimes de faon isole en dehors du contexte dans lequel ils ont t commis, le Bureau ne les considrera pas comme des obstacles une intervention de sa part.

trouve son fondement juridique notamment dans les objectifs affichs dans le prambule et larticle 93-10 du Statut et vise encourager activement la mise en place de procdures nationales qui sappuieraient sur des rseaux nationaux et internationaux tout en participant un systme de coopration internationale. Il ne sagit pas de donner la Cour ou au Bureau la mission dvaluer ou de rformer des systmes judiciaires nationaux. Ce travail incombe en effet dautres instances judiciaires. Il sagirait plutt, selon les termes du Professeur Carsten Stahn dune rpartition des tches139 dans un objectif commun : louverture de poursuites propos des crimes commis grande chelle. tant donn l'ventail des responsabilits incombant au Procureur en vertu du Statut, lesquelles exigent une interaction prcoce et plurielle avec les tats et la socit civile, le Bureau apparat comme le principal vecteur de la mise en uvre dune complmentarit positive. Il sagit notamment pour lui de rendre publiques ses activits comme prvu par larticle 15 afin de favoriser la tenue de procdures nationales et la coopration conformment larticle 93-10, et de mobiliser des rseaux de ressource externes (au sein desquels le Bureau joue le rle d intermdiaire ). Aucune de ces actions ne ncessite de gros moyens. Le Bureau ne doit pas donner directement des avis juridiques, dans la mesure o cela pourrait compromettre des procdures ultrieures engages par la CPI, ou accorder une aide directe au renforcement des capacits, puisquil nest pas une agence de dveloppement.

2) Lapproche positive de la complmentarit, lune des politiques du Bureau du Procureur, est lun des quatre principes fondamentaux de la Stratgie en matire de poursuites138. Elle

II. Les procdures devant la Cour et l'approche du Bureau du Procureur La Cour peut exercer sa comptence lgard dun crime vis lArticle 5, conformment aux dispositions du prsent Statut :

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- si une situation dans laquelle des crimes paraissent avoir t commis est dfre au Procureur par un tat Partie ; - si une situation dans laquelle des crimes paraissent avoir t commis est dfre au Procureur par le Conseil de scurit agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies ; ou - si le Procureur a ouvert une enqute sur le crime en question en vertu de lArticle 15. Dans les deux premiers cas, le Procureur examine les renseignements disponibles et, moins de conclure quil ny a pas de base raisonnable pour le faire, il ouvre une enqute. Avant douvrir une enqute de sa propre initiative, il reoit et analyse des renseignements fournis par diverses sources dignes de foi. Sil conclut quil y a une base raisonnable pour ouvrir une enqute, il demande la chambre prliminaire de ly autoriser. Dautre part, un tat qui nest pas partie au Statut peut dposer une dclaration en vertu de laquelle il accepte la comptence de la Cour dans une affaire donne. Ce type de dclaration prvu par larticle 12-3 nentrane pas automatiquement lexercice de la comptence de la Cour mais il constitue le fondement juridique ncessaire louverture dune enqute par le Procureur conformment l'article 15 ou au renvoi dune affaire par un tat Partie. Les enqutes du Procureur stendent tous les faits et lments de preuve pertinents pour valuer la responsabilit pnale. Le Procureur enqute tant charge qu dcharge et respecte pleinement les droits de laccus. Pendant une enqute, chaque situation est assigne une chambre prliminaire. Celle-ci est responsable des aspects judiciaires de la procdure. Entre autres fonctions, elle peut, la demande du Procureur, dlivrer un mandat darrt ou une citation comparatre sil y a une base raisonnable pour croire quune personne a commis un crime relevant de la comptence

de la Cour. Une fois que la personne recherche a t remise la Cour ou sest prsente volontairement devant la Cour, la chambre prliminaire tient une audience de confirmation des charges sur lesquelles reposera le procs. Aprs la confirmation des charges, laffaire est assigne une chambre de premire instance compose de trois juges. Cette chambre est responsable de la conduite dune procdure quitable et diligente dans le plein respect des droits de laccus. Laccus est prsum innocent jusqu ce que sa culpabilit soit tablie au-del de tout doute raisonnable par le Procureur. Il a le droit de se dfendre lui-mme ou de se faire assister par un conseil de son choix. Les victimes peuvent galement participer la procdure directement ou par lintermdiaire de leurs reprsentants lgaux. lissue de la procdure, la chambre de premire instance rend son jugement, en acquittant ou en condamnant laccus. Si laccus est dclar coupable, la chambre prononce une peine pouvant aller jusqu 30 ans demprisonnement ou, si lextrme gravit du crime et la situation personnelle du condamn le justifient, la rclusion perptuit. La chambre de premire instance peut galement ordonner loctroi de rparations aux victimes.

A. Un rle unique pour les victimes


Le Bureau du Procureur est convaincu que les victimes apportent un clairage unique et indispensable aux activits de la CPI et quelles contribuent lquit et lefficacit des procs. Les victimes ont jou un rle dterminant dans la cration de la Cour et lui donnent aujourdhui encore une vritable impulsion. Contrairement ce qui se passe dans les autres tribunaux pnaux internationaux, les victimes ne sont pas les objets passifs de la justice internationale mais plutt des intervenants actifs au re-

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gard du Statut de Rome qui reconnat leur participation comme un droit et non un privilge accord au cas par cas. La participation des victimes est une des politiques dfendues par le Bureau ds lors que toutes les conditions poses par le Statut sont remplies. Les questions dordre administratif ou matriel (telles que le nombre de victimes) exigent des solutions pratiques et ne constituent pas en soi un obstacle la participation. Le rle des victimes revt diffrentes formes au regard du Statut, commencer par le dpt de renseignements propos de crimes conformment larticle 15 et lenvoi de reprsentations crites dfendant leurs intrts. Le Bureau favorise une interaction directe avec les victimes et les associations de victimes toutes les tapes de ses activits et de faon continue durant toute la procdure : de lexamen prliminaire, en passant par lenqute, la phase prliminaire, le procs jusqu' la phase des rparations. Pour les besoins de la participation la procdure conformment larticle 68-3, le Bureau accepte les demandes ds lors que les critres pertinents sont respects. Ces critres comprennent la dfinition du statut de victime au sens de l'article 85 ; la preuve que le demandeur a un intrt personnel dans la procdure en question ; la pertinence de la participation des victimes ce stade prcis de la procdure ; et lassurance que les conditions de cette participation ne seraient ni prjudiciables ni contraires aux exigences dun procs quitable et aux droits de la dfense. Il faut noter, en outre, que le Bureau a adopt une dfinition extensive des victimes incluant les personnes qui sont directement ou indirectement les victimes de crimes. Lors de la phase prliminaire et de celle du procs dans une affaire donne, le prjudice dnonc par le demandeur doit tre li aux accusations allgues. En revanche, au stade

des rparations, le Bureau accepte les demandes de personnes ou dentits qui ne sont pas lies aux accusations pour lesquelles les accuss seront finalement condamns. Sagissant des modalits de participation au titre de larticle 68-3, quil faille procder une valuation au cas par cas, le Bureau estime qu'il conviendrait de prsenter, dans la mesure du possible, une synthse des modalits gnrales en la matire afin d'carter toute incertitude et de garantir une certaine cohrence pour les victimes elles-mmes. Tout au long des phases prliminaires et de premire instance, laccus, le Procureur ou ltat concern peuvent interjeter appel de dcisions rendues par les chambres, comme le prvoit le Statut. Celui-ci prvoit galement que le Procureur et laccus peuvent interjeter appel du jugement ou de la peine prononce par la chambre de premire instance. Les reprsentants lgaux des victimes, la personne condamne ou les propritaires de bonne foi de biens affects par des ordonnances de rparation peuvent aussi former des recours contre ces ordonnances. Tous les appels sont tranchs par la Chambre dappel, compose de cinq juges. La CPI a mis en place une procdure adapte et des concepts juridiques innovants pour prserver lintrt suprieur de la justice, garantir les intrts des victimes et lutter contre limpunit des auteurs des crimes les plus graves.

B. Des enqutes et des poursuites cibles


La Stratgie en matire de poursuites du Bureau du Procureur repose sur le principe denqutes et de poursuites cibles, partir dun nombre restreint dvnements. Cela permet au Bureau de mener efficacement ses enqutes, de limiter le nombre de personnes menaces en raison de leurs liens avec le Bureau et de proposer des

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procs rapides tout en cherchant couvrir tout le spectre de la criminalit. En principe, les vnements seront choisis de manire offrir un chantillon reprsentatif des faits les plus graves et des principaux types de poursuites. Cette manire de slectionner les vnements et les accusations en cause constitue lune des mesures prises pour faire face aux enjeux de la scurit. Lorsque le Bureau ne procde ni des enqutes ni des poursuites dans une affaire donne, cela ne signifie pas pour autant que limpunit est de mise. Comme il a t expliqu prcdemment, la CPI vient soutenir les efforts nationaux et plaide constamment pour ladoption de mcanismes nationaux visant enrayer limpunit. De mme, conformment cette politique de complmentarit positive , le Bureau dfend une approche globale de la lutte contre l'impunit alliant ses propres actions quant aux crimes les plus graves et aux personnes qui en portent la responsabilit la plus lourde, et des poursuites nationales lencontre des autres responsables prsums. Dans cette optique, il uvre de concert avec la communaut internationale pour sassurer que des mcanismes favorisant la manifestation de la vrit et la rconciliation voient le jour et contribuent aussi prvenir une reprise de la violence. Comme indiqu dans le prambule du Statut, lobjectif final consiste mettre en place un systme international garantissant lexcution de la justice pnale pour les crimes les plus graves qui touchent lensemble de la communaut internationale, reposant sur laction conjugue des autorits nationales et internationales et prvenir ainsi la commission de nouveaux crimes.

III. Enqutes prliminaires, situations en cours et dcisions rendues

A. Les analyses prliminaires en cours au Bureau du Procureur


Lanalyse prliminaire constitue la premire phase de laction du Bureau du Procureur mene en vue de dterminer si une enqute devrait tre ouverte. Cest la meilleure occasion, ou en tout cas la premire, dont dispose le Bureau pour encourager louverture de procdures nationales dans la mesure o le Procureur exerce un pouvoir discrtionnaire quant au choix des situations justifiant louverture dune enqute. Il sagit dune phase au cours de laquelle le Bureau dtermine si les critres poss par le Statut sont runis pour quune enqute soit ouverte. Premirement, la comptence : il convient de dterminer si la Cour peut exercer sa comptence dans une situation donne et si des crimes relevant de sa comptence ont t commis. Deuximement, la recevabilit : il convient dtablir si de vritables procdures ont t ou sont engages par les autorits nationales lgard de ces crimes tout en tenant compte de leur gravit. Et troisimement, il convient de dterminer si louverture dune enqute nirait pas lencontre des intrts de la justice ( ne pas confondre avec lintrt de la paix, qui relve dautres institutions politiques, notamment du Conseil de scurit de lONU). Nous dterminons sil y a une base raisonnable pour ouvrir une enqute partir de ces trois lments, indpendamment de la manire dont les enqutes ont t dclenches. Le renvoi dune situation par un tat Partie ou par le Conseil de scurit noblige pas le Procureur ouvrir une enqute. Lors de cette phase, le Bureau value activement toutes les informations manant de sources multiples concernant les crimes prsums, y compris les communications fournies par des

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personnes ou des parties concernes, comme le prvoit larticle 15 du Statut. Le dclenchement dun examen prliminaire ne signifie pas quil dbouchera automatiquement sur louverture dune enqute. Le BdP a analys la situation au Venezuela et les activits des ressortissants de 25 tats membres actifs en Irak. Dans ces cas prcis, le Bureau a finalement dcid de ne pas ouvrir denqute. Pour linstant, le Bureau procde des examens prliminaires propos de situations en Colombie, en Afghanistan, en Cte dIvoire, en Gorgie, en Palestine et en Guine.

b. Gorgie Le Bureau a annonc officiellement quil analysait cette situation le 14 aot 2008, Le Ministre Gorgien de Justice a effectu une visite au Bureau du Procureur, tandis que la Russie, qui nest pas partie au Statut, lui a fait parvenir 3817 communications. Le 27 aot 2008, le Procureur a sollicit des gouvernements Russe et Gorgien quils lui communiquent certaines informations, ce quils ont tous deux fait. Des reprsentants du Bureau se sont rendus en Gorgie en novembre 2008 et en Russie en mars 2010.

3. Afghanistan Le Bureau a annonc officiellement quil analysait cette situation en 2007, examen qui porte sur des crimes prsums relevant de la comptence de la Cour quauraient perptrs tous les acteurs concerns. Le Bureau a rencontr des responsables afghans en dehors du pays, de mme que des reprsentants de diverses organisations. Il a envoy plusieurs demandes de renseignements au Gouvernement afghan, mais na pas encore reu de rponse ce jour.

c. Palestine Le 22 janvier 2009, lAutorit nationale palestinienne a dpos auprs du Greffier une dclaration au titre de lArticle 12(3) du Statut de Rome qui autorise les tats non parties accepter la comptence de la Cour. Le Bureau du Procureur analyse actuellement les lments en rapport avec sa comptence, notamment les questions de savoir tout dabord si la dclaration dacceptation de la comptence de la Cour rpond aux prescriptions du Statut, ensuite si des crimes relevant de la comptence de la Cour ont t commis et enfin si des procdures nationales sont menes lgard des crimes prsums. Une dlgation de lAutorit nationale palestinienne ainsi que des reprsentants de la Ligue des tats Arabes se sont rendus la Cour les 15 et 16 octobre 2009 afin de dposer un rapport prsentant des arguments en faveur de la capacit de lAutorit palestinienne dlguer sa comptence la CPI. Le 11 janvier, en rponse une demande de lONU, le BdP lui a adress une lettre sur ses activits rcentes dans le cadre des suites donnes au rapport Goldstone. Le 3 mai, il a publi un Rsum des observations visant dterminer si la dclaration dpose par lAutorit nationale

a. Colombie Le Bureau a annonc officiellement quil analysait cette situation en 2006, examen qui porte sur des crimes allgus relevant de la comptence de la Cour et sur des enqutes et des poursuites menes en Colombie lencontre des auteurs prsums des crimes les plus graves, de chefs paramilitaires, de femmes et dhommes politiques, de chefs de gurilla et de membres des forces armes. Le Bureau sintresse galement des allgations faisant tat de rseaux internationaux qui viennent en aide aux groupes arms auteurs de crimes en Colombie.

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palestinienne rpond aux prescriptions du Statut de Rome . Aucune dcision na encore t prise sur la question.

Guine une mission dirige par la Procureure adjointe, dans le contexte de ses activits lies lexamen prliminaire de la situation. Du 19 au 21 mai, des reprsentants du BdP se sont rendus Conakry, afin de discuter des avances ralises depuis la dernire mission. Les autorits guinennes ont assur le Cour de leur entire coopration.

d. Cte dIvoire La Cour a comptence lgard de la situation en Cte dIvoire en vertu dune dclaration que le Gouvernement ivoirien a dpos le 1 er octobre 2003 au titre de lArticle 12(3) et par laquelle il accepte la comptence de la Cour compter du 19 septembre 2002. Les crimes les plus graves, y compris des cas prsums de violences sexuelles grande chelle, ont t commis entre 2002 et 2005. Les 17 et 18 juillet 2009, de hauts reprsentants du Bureau du Procureur se sont rendus Abidjan.

B. Les situations devant les juges


Au cours des cinq dernires annes le BdP a ouvert des enqutes propos de cinq situations - la Rpublique Dmocratique du Congo, le Nord de lOuganda, le Darfour au Soudan, la Rpublique Centrafricaine, et plus rcemment la Rpublique du Kenya, conformment aux critres mentionns par le Statut comme indiqu

e. Guine Le 14 octobre 2009, le Bureau a confirm que la situation en Guine faisait lobjet dun examen prliminaire. La Guine est un tat partie au Statut de Rome depuis le 14 juillet 2003. En consquence, la Cour Pnale Internationale a comptence lgard des crimes de guerre, des crimes contre lhumanit ou du crime de gnocide pouvant tre commis sur le territoire de la Guine ou par ses ressortissants, y compris les meurtres de civils et les violences sexuelles. Conformment larticle 15 du Statut de Rome, le Bureau du Procureur a pris connaissance dallgations graves concernant les vnements survenus le 28 septembre 2009 Conakry. Les 12 , 13 et 15 janvier 2010, de hauts reprsentants du Bureau se sont entretenus avec le Prsident Compaor du Burkina Faso, mdiateur pour le groupe de contact sur la Guine, et le Prsident Wade du Sngal afin de veiller ce que ces derniers soient pleinement informs de la progression des activits du Bureau. Du 15 au 19 fvrier 2010, le Bureau a envoy en

ci-dessus. 1. Situation en Rpublique dmocratique du Congo (RDC) Cette situation a fait lobjet dun renvoi de la part des autorits de la RDC en avril 2004. Le Bureau du Procureur a ouvert son enqute en juin de la mme anne en se concentrant sur lIturi, o les principaux groupes arms avaient commis les crimes les plus graves. Quatre mandats darrt ont t dlivrs, lencontre des dirigeants de lUPC Thomas Lubanga Dyilo et Bosco Ntaganda, et de ceux du FNI et de la FRPI Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui. Le procs contre Thomas Lubanga Dyilo sest ouvert le 26 janvier 2009. Louverture du procs de MM. Katanga et Ngudjolo Chui a eu lieu le 24 novembre 2009. Bosco Ntaganda est toujours en fuite. En septembre 2008, le BdP a annonc louverture dune enqute dans les deux provinces du Kivu.

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2. Situation en Ouganda Cette situation a fait lobjet dun renvoi de la part des autorits ougandaises en janvier 2004. Le bureau du Procureur a ouvert son enqute en juillet de la mme anne. Cinq mandats darrts ont t dlivrs lencontre des plus hauts dirigeants de lArme de rsistance du Seigneur (ARS) : Joseph Kony, Vincent Otti (qui aurait t tu en 2007 sur les ordres de Joseph Kony), Okot Odhiambo, Raska Lukwiya (tu le 12 aot 2006 et dont le mandat darrt a de ce fait, t lev) et Dominic Ongwen. Ces mandats nont pas encore t excuts. Depuis 2008, lARS aurait tu plus de 1500 personnes, en aurait enlev plus de 2 250 et en aurait contraint bien plus de 300 000 se dplacer rien quen RDC. En outre, au cours de lanne coule, lARS a dplac plus de 80 000 personnes et en a tu prs de 250 dans le Sud du Soudan et en Rpublique Centrafricaine.

autoris quitter les Pays Bas lissue de sa comparution initiale qui a eu lieu le 18 mai 2009. Laudience de confirmation des charges des charges a eu lieu du 19 au 30 octobre 2009. Le 8 fvrier 2010, la Chambre Prliminaire a rendu une dcision par laquelle elle rejetait les charges. Le 15 mars, le BdP a dpos une demande dautorisation dinterjeter appel de cette dcision, que la Chambre prliminaire a rejete le 23 avril. Le BdP entend prsenter des lments de preuve supplmentaires.

4. Situation en Rpublique centrafricaine (RCA) Cette situation a fait lobjet dun renvoi de la part des autorits centrafricaines en dcembre 2004. Le Bureau du Procureur a ouvert son enqute en mai 2007. Un mandat darrt a t dlivr lencontre de Jean-Pierre Bemba Gombo pour des crimes commis en 2002 et 2003. Laudience de confirmation des charges a eu lieu du 12 au 15 janvier 2009. Le 15 juin de la mme anne, la Chambre prliminaire II a rendu sa dcision relative la confirmation des charges. Le 18 septembre, laffaire a t renvoye devant la Chambre de premire instance III. Louverture du procs est prvue pour le 5 juillet 2010. Les 27 et 28 avril, la Chambre de premire instance a tenu une audience sur ladmissibilit. Dans le mme temps, le Bureau continue de sintresser de prs aux allgations de crimes commis depuis la fin 2005.

3. Situation au Darfour (Soudan) Cette situation a fait lobjet dun renvoi de la part du Conseil de Scurit de lONU en mars 2005. Le Bureau du Procureur a ouvert son enqute en juin de la mme anne. Trois mandats darrts et une citation comparatre ont t dlivrs, lencontre dAhmad Harun et Ali Kushayb, dOmar Al Bashir et de Bahar Idriss Abu Garda. Les trois mandats darrts nont pas encore t excuts. LAccusation a fait appel de la dcision rejetant les accusations de gnocide contre le Prsident Al Bashir rendue par la Chambre la majorit. Le 3 fvrier, la Chambre dappel a jug que le rejet des chefs de gnocide contre le Prsident Al Bashir constituait une erreur de droit. M. Abu Garda a comparu de son plein gr devant la Cour en excution de la citation comparatre qui lui avait t adresse140. Il a t

5. Situation au Kenya En fvrier 2008, le Bureau a annonc officiellement quil analysait les violences postlectorales de dcembre 2007 et janvier 2008. Le 09 juillet, le Groupe dminentes personnalits de lUnion Africaine a annonc quil allait remettre au Bureau du Procureur une enveloppe sous scells contenant une liste de personnes qui seraient impliques et des pices justifica-

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tives que son Prsident Kofi Anan, avait luim6eme reues de la Commission Waki. Le 5 novembre, le Procureur a inform le Prsident Kibaki et le Premier Ministre Odinga que selon lui, des crimes contre lhumanit avaient t commis et leur a rappel son devoir dintervenir en labsence de procdures nationales. Le Prsident, tout comme le Premier Ministre, se sont engags cooprer avec la Cour. Le 26 novembre, le Procureur a demand la Chambre prliminaire II lautorisation douvrir une enqute insistant sur le fait que 1220 personnes avaient t tues que des centaines avaient t violes, que des milliers de viols avaient t commis, que 350 000 personnes avaient t dplaces de force et que 3561 avaient t blesss dans le cadre dune attaque gnralis ou systmatique lance contre la population civile. Le 31 mars, la Chambre prliminaire a autoris le Procureur ouvrir une enqute sur les crimes contre lhumanit qui auraient t commis lors des vnements survenus entre le 1er juin 2005 et le 26 novembre 2009. Pour la premire fois depuis le dbut de lenqute, le Procureur sest rendu au Kenya du 8 au 12 mai.

La cour na pas encore rendu des dcisions sur le fond, pour le moment, dans aucune des situations ci-dessus voques. Cependant elle a rendu de multiples dcisions conservatoires ou provisoires et des mandats darrts141. Au total 2736142 dcisions ont t rendues dont 2566 par les chambres et 170 par la prsidence. Parmi les 2566 dcisions des chambres, 1377 sont publiques, 921 sont confidentielles et 98 sont sous-scelles et parmi les 170 dcisions de la prsidence, 103 sont publiques et 67 confidentielles. Dans ce nombre de dcisions des Chambres, il faut compter les 13 mandats darrts - dont huit nont toujours pas t excuts - et 3 mandats de comparution.)

La CPI ne dispose pas de moyens pour assurer elle-mme, o par le recours la puissance publique, lexcution de ce dcisions A la diffrence des systmes judiciaires nationaux ou des Tribunaux militaires de Nuremberg et de Tokyo, la CPI na pas t dote par son Statut dun appareil coercitif lui permettant de mettre en uvre ses dcisions sur le territoire des tats. Quil sagisse de larrestation et du transfert dindividus, denqute ou de saisie, la CPI dpend entirement de la coopration des tats, des organisations internationales et rgionales ainsi que de la socit civile internationale. La force du systme de Rome repose donc sur la possibilit dun partage des responsabilits et dune action conjugue entre la Cour et les juridictions nationales. Ceci est dautant plus vrai que le Bureau ne poursuit que les personnes portant la plus lourde responsabilit dans la commission de crimes internationaux. Les dcisions prsentement rendues par la Cour peuvent tre classes en quatre catgories143 ;

C. Les dcisions rendues par la CPI


La Cour pourra prononcer des peines que le Statut fixe lui-mme : un emprisonnement de trente ans au plus ou un emprisonnement perptuit si lextrme gravit du crime et la situation personnelle du condamn le justifient (Art. 77(1)) ; peuvent sy ajouter une amende fixe selon les critres prvus par le rglement de procdure et de preuve et la confiscation des profits et des biens tirs du crime (Art. 77(2) - sur les modalits de la fixation des peines, v. aussi Art. 77, 78 et 110 du Statut et les rgles 145, 146, 223 et 224 du rglement de procdure et de preuve (RPP)).

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- les dcisions de pure administration, notamment celles prises par la Prsidence - les dcisions de pure procdure, elles prparent et organisent les procdures, veillent la mise en tat et au respect des droits des parties au procs - les mandats darrts et les mandats de comparution - les mesures conservatoires et provisoires. Les premire et deuxime catgories de dcisions ne prsentent pas un intrt majeur dans la cadre de cette tude comme, lexcution est assure par la Cour, dans la cadre des mesures de pure administration, ou bien, par les parties au procs, dans le cadre des mesures de pure procdure dictes prises par les juges, pour assurer la mise en tat des affaires et le respect des droits des participants. En revanche, comment sont excuts les dcisions portant mandats darrts ou de comparution ainsi que les mesures conservatoires ? Mais nous pensons quavant cela, il ya un intrt thorique majeur, mme si la Cour na pas encore rendu de dcision sur le fond, dans le sens dune condamnation, de voir, comment seraient excutes les peines demprisonnement quelle serait amene, prononcer.

jugement nest pas rendu entre tats, ni dailleurs entre un tat et un individu. Ce sont les tats qui fournissent loxygne dont le Tribunal a besoin. Le Statut de Rome a dtaill le rgime de lexcution, auquel le chapitre X (Articles 103 111) est exclusivement consacr. Le rgime de lexcution reprsente bel et bien une modalit de la coopration des tats avec la CPI. En effet, la distinction opre par les auteurs du Statut entre ces deux chapitres sexplique en raison du souci des auteurs de dfinir un rgime de lexcution moins contraignant, moins vertical. Ici, il importe de prciser le cadre gnral des jugements (A), avant de considrer le principe de lacceptation par les tats de se porter volontaires (B).

1. Considrations sur lautorit des dcisions de la CPI Sur le fond, les effets des dcisions prises par la CPI dpendent de la qualification de lacte en cause. Il semble peu douteux que les dcisions sont des actes juridictionnels internationaux : les juges tranchent un diffrend, savoir la question de culpabilit ou non dun individu souponn de crimes internationaux, par application du droit international, et selon une dcision revtue du caractre obligatoire et dfinitive. Les travaux prparatoires du Statut de Rome, de mme que les documents internes adopts pour la coopration avec la CPI confirment que cette qualit na jamais t discute par les dlgations tatiques. Deux questions classiques et rcurrentes concernent la problmatique des effets des arrts internationaux, celle ayant trait la reconnaissance de lautorit de chose juge dune part, celle dautre part relative la force excutoire du jugement.

A. Lexcution des peines demprisonnement


Cette tude sur les peines demprisonnement, noyau dur des jugements de condamnation, en labsence dune pratique de la CPI ne peut avoir quun caractre exploratoire. Le sujet de lexcution des jugements prononcs par la CPI a ceci de particulier, quil sinscrit clairement dans le cadre du droit international, en raison de la nature internationale de la juridiction. Il emprunte galement des spcificits lies la matire en cause, le droit pnal, et au fait que le

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a. Lobligation de reconnatre et dexcuter les jugements de la CPI


Lors de la rdaction du Statut de Rome plusieurs formules ont ensuite t proposes, mais finalement les dlgations ont considr que lArticle 105 (I) du Statut, stipulant que sous rserve des conditions quun tat a ventuellement formules comme le prvoit lArticle 103(1)(b), la peine demprisonnement est excutoire pour les tats parties, qui ne peuvent en aucun cas la modifier, tait suffisante. Lacte de reconnaissance ne saurait avoir aucun effet constitutive, car le jugement a ds son prononc, au regard de lordre juridique des tats ayant reconnu la comptence de la CPI, soit en adhrent au Statut (Art. 12.1) - autorit de chose juge, celle-ci tant la consquence du caractre juridictionnel de lacte en cause. La reconnaissance est automatique; les dcisions sont efficaces de plein droit dans les ordres internes. On rejoint ainsi la distinction entre reconnaissance et excution connue dans le cadre du rgime conventionnel des effets des jugements trangers, mais ce qui est exceptionnel vis- vis des jugements trangers - leffet automatique de chose juge indpendamment de lexequatur - est la rgle pour les jugements internationaux. Automatique, lautorit relative de chose juge de tels jugements, implique leur caractre dfinitif. Il est intressant de constater que beaucoup dtats ont dsign une autorit spcifique charge de lexcution des peines et interlocutrice du tribunal international (souvent le ministre de la Justice ou le ministre des Affaires trangres), alors que le Statut de Rome nimposait une telle obligation formelle que dans le cadre des demandes de coopration internationale et dassistance judiciaire du chapitre IX du Statut. Cette formalit devrait viter une inexcution ou mauvaise excution de larrt (notamment des retards) en raison des diffrentes autorits qui pourraient ou devraient inter-

venir, lgislatives, excutives, judiciaires, ou, sur un autre plan, fdrales et fdres. Limmutabilit du jugement implique galement quil ne peut tre remis en cause que par les voies lgalement ouvertes, savoir la voie dappel admise pour la CPI et le recours plus classique en rvision dans les conditions strictement dfinies. Le caractre dfinitif de larrt empche tout tat de recommencer le procs sur ce qui a t jug. Enfin, le jugement a galement per se valeur probante.

b. La force excutoire des jugements de la CPI


En vue de lexcution force, les jugements de la CPI doivent-ils tre soumis une procdure dexequatur au mme titre que les jugements trangers (allant jusqu vrifier la comptence du tribunal international), ou une procdure allge dexcution quasi-automatique se limitant un contrle formel du jugement. Dans le cadre dun jugement international, la sentence est rendue au nom dune entit internationale de laquelle ltat dexcution nest pas tranger. Cette diffrence fondamentale justifie, notre avis, que lon admette que les jugements internationaux sont revtus de lexequatur automatiquement. Le refus de lapposition de la formule excutoire nentranerait pas une violation par ltat de lobligation dexcuter le jugement et lengagement de sa responsabilit internationale.

B. Lacceptation de lexcution des jugements : un rgime largement favorable aux tats


Le rgime de la CPI est fond sur le principe du double consentement de ltat. En fait, les tats peuvent, dans des limites assez larges dans le cadre du Statut de Rome, poser des conditions leur acceptation.

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1. Le principe du double consentement Le principe est que les tats sont libres de faire connatre leur disponibilit, en gnral, puis au cas par cas lorsquils sont saisis dune telle demande par la Cour; la ratification du Statut de Rome ne vaut pas acceptation automatique dtre tat dexcution, contrairement au rgime retenu pour les peines damende et les mesures de confiscation, et en dpit dune proposition initiale en ce sens, tant les obligations imposes semblent lourdes. LArticle 200(5) RPP de la CPI prvoit la possibilit pour les tats de signer des accords bilatraux en vue dtablir un cadre pour la rception des personnes quelle a condamnes, en prcisant que ces arrangements sont conformes au Statut144 . Ce principe du double consentement, dautant que ltat na pas motiver le refus au cas par cas dtre dsign, a t jug comme une disposition essentielle par les autorits nationales. En contrepartie, la Cour choisit ltat charg de lexcution (parmi les tats ayant fait la dclaration de principe de leur disponibilit), et peut, dans le cadre du Statut de Rome modifier librement ltat dexcution pour le transfert de condamn vers un autre tat; cette libert de choix est tout de mme assez limite, puisque la Cour doit tenir compte des principes de rpartition quitable, ce qui semble vrifi en pratique de la raction de ltat suggr (qui peut dcliner loffre), et de lavis de lindividu. Il est pertinent de relever que le condamn n a effectivement pas t oubli dans cette procdure, ce qui est important compte tenu des conditions demprisonnement trs variables dun tat un autre; un tel droit parat lgitime sur le fondement de lgalit de traitement face lexcution de la peine, mais il ne garantira pas lui seul, une telle galit. La Rgle 203 RPP pour la CPI prvoit la possibilit dobservations

du condamn quant aux choix de ltat dexcution, avec le droit un interprte et le droit de disposer des dlais et des moyens ncessaires pour prparer la prsentation de ses observations . Ajoutons que lArticle 104(2) du Statut de Rome lui confre la facult de demander tout moment le changement de ltat dexcution. De mme, selon la Rgle 210 RPP relative la Procdure applicable en cas de changement dtat charg de lexcution , 1. Avant de dcider de designer un autre tat charg de lexcution, la Prsidence peut () b) examiner les observations crites ou orales du condamn et du Procureur . Il est certain que le condamn aura tendance choisir ltat dexcution le plus favorable pour lexcution de sa peine celui qui accordera par exemple des remises de peine plus facilement - ou surtout celui avec lequel il a le plus de liens.

2. Un double consentement conditionn par ltat Il nest donc pas surprenant que la possibilit pour ltat de conditionner son accord ait t expressment inscrite dans le Statut de Rome : lArticle 103(1)(b) nonce que lorsquil dclare quil est dispos recevoir des condamns, un tat peut assortir son acceptation de conditions . Lide tait dencourager les tats hberger des prisonniers, sans avoir par exemple modifier leur constitution (en prvoyant par exemple le libre exercice du droit de grce), et plus gnralement de mnager leurs susceptibilits. Ce mme Article 103(1)(b) ajoute que ces conditions doivent tre conformes aux dispositions du prsent chapitre , ce qui devrait tre ngoci au moment de laccord bilatral. La Rgle 200(2) RPP permet au Prsident de la Cour de ne pas inscrire un tat sur la liste vise au paragraphe 1 a) de lArticle 103, si elle napprouve pas les conditions dont cet tat assortit son acceptation. De

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mme, la Rgle 200 (3) RPP stipule que si ltat peut modifier tout moment les conditions de son acceptation, toute modification ou tout ajout doivent tre confirms par la Prsidence . La Rgle 200(5) RPP CPI ritre le principe de conformit des accords bilatraux avec le Statut. Cependant, la CPI, dans sa composition de jugement naura pas en principe statuer sur la lgalit des conditions poses par un tat, puisquil na pas connatre des questions lies lexcution de la peine.

biliser les efforts en vue des arrestations, le BdP a dvelopp une stratgie vers et des recommandations lusage des tats et organisations internationales. Ce sera expliqu plus en dtail la troisime partie. En ce qui concerne les mesures conservatoires portant en particulier sur le gel et saisies des avoirs des inculps ont en gnral t excutes147 par les tats. Le chapitre IX du Statut de Rome dfinit le cadre juridique des diffrentes formes de coopration internationale et dentraide judiciaire. Pourtant, depuis que la Cour est devenue oprationnelle, les dfis ns de la coopration se sont multiplis et reprsentent lun des enjeux fondamentaux des activits de la Cour.

Cas particulier de lexcution des mandats darrts et des mesures conservatoires

A. tat des lieux


Comme montr par le rsum des situations, jusqu ce jour, 3 demandes darrestation et de remise mises par la Cour ont t excutes, et trois personnes ont donn suite une citation comparatre145. En revanche, 8 mandats darrt et les demandes respectives en cours nont pas encore t excuts146 : - 4 pour la situation en Ouganda, - 3 pour le Darfour, Soudan, - 1 pour la Rpublique Dmocratique du Congo. La Cour dpend des tats pour larrestation et la remise de ces suspects. Elle a mis des requtes pour la coopration dans larrestation et la remise de ces individus. Ces requtes obligent les tats Parties au Statut de Rome. En parallle, la Cour renforce sa coopration avec les tats, les Nations Unies et les autres acteurs afin de sassurer de tous les soutiens ncessaires. Malgr tous ces efforts, les 8 mandats darrts nont pas encore jusqu ce jour t excuts. Conformment son mandat qui consiste mo-

B. Obligation de cooprer
Conformment lArticle 86 du Statut de Rome, les tats Parties cooprent pleinement avec la Cour dans les enqutes et poursuites quelle mne pour les crimes relevant de sa comptence. De plus, la Cour peut inviter tout tat Non Partie au Statut prter son assistance au titre du chapitre IX sur la base dun arrangement ad hoc ou dun accord conclu avec cet tat ou sur toute autre base approprie (Art. 87(5)(a)). Si un tat Partie naccde pas une demande de coopration manant de la Cour, daprs lArticle 87(7) du Statut, la Cour peut en prendre acte et en rfrer lAssemble des tats Parties ou au Conseil de scurit lorsque cest celui-ci qui la saisie. galement, si un tat Non Partie au Statut de Rome, mais ayant conclu avec la Cour un arrangement ad hoc ou un accord, napporte pas lassistance qui lui est demande en vertu de cet arrangement ou de cet accord, suivant lArticle 87(5) (b), la Cour peut en informer lAs-

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semble des tats Parties, ou le Conseil de scurit lorsque cest celui-ci qui la saisie.

C. Importance de la coopration judiciaire pour le BdP


Dans le cadre de ses activits denqute et de poursuite, lassistance judiciaire est essentielle pour le BdP. Jusqu ce jour, il a prsent 588 demandes dentraide judiciaire 37 tats Parties et 10 tats Non Parties au Statut de Rome. En ce qui concerne en particulier les demandes concernant laspect financier des enqutes, notamment les avoirs, depuis 2008 jusqu ce jour le BdP de Procureur a fait en tout 27 demandes dentraide judiciaire 11 tats diffrents, par lesquelles les tats ont t requis dadopter des mesures coercitives dans ce domaine. Les objets de ces demandes dentraide sont diverses, notamment la transmission des documents bancaires, lidentification et audition des personnes travaillant pour certaines socits /banques, le gel des biens et des avoirs, lidentification, perquisitions et de saisies des biens et les informations de la tlcommunication148.

possibilit de cooprer sur la base de toute base approprie avec la Cour. LArticle 87(5) prvoit ainsi que la Cour peut inviter tout tat non partie prter son assistance au titre du prsent chapitre sur la base dun arrangement ad hoc ou dun accord conclu avec cet tat ou sur toute autre base approprie . Lorsquun tel arrangement est conclu, ltat sengage cooprer pleinement avec la Cour selon les termes de laccord. Quen est-il de lexcution des dcisions de la CPI au sein dun tat Non Partie, et qui na pas sign un tel arrangement ou accord avec la Cour et dfaut de toute autre base approprie ? LArticle 27 du Statut de Rome stipule que le Statut sapplique tous de manire gale, sans aucune distinction fonde sur la qualit officielle. En particulier, la qualit officielle de chef dtat ou de gouvernement, de membre dun gouvernement ou dun parlement, de reprsentant lu ou dagent dun tat, nexonre en aucun cas de la responsabilit pnale au regard du prsent Statut, pas plus quelle ne constitue en tant que telle un motif de rduction de la peine. La question a t souleve par le mandat darrt rcemment dlivr lencontre du Prsident Soudanais Al Bashir : 150 Des ce cas particulier, la Cour est comptente en vertu de la rsolution 1593 du Conseil de scurit (2005), adopte conformment au Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, qui a dfr la situation au Darfour (Soudan) la CPI et conformment lArticle 13(b) du Statut de Rome. Par consquent, la Cour est comptente. LArticle 27 ne fait aucune distinction entre le renvoi dun tat ou du Conseil de scurit ou les communications de personnes, ni entre les situations concernant les tats Parties ou les

IV. Cas particulier de lexcution par un tat non partie au Statut et la question des immunits Le Statut nimpose aucune obligation de principe aux tats Non Parties en matire de coopration. Pour autant, plusieurs dispositions dans le Statut peuvent tre considres comme invitant ces tats cooprer. Comme indiqu, lArticle 12(3) par exemple indique quun tat non partie au Statut peut accepter la comptence de la Cour lgard dune situation spcifique149. De mme, les tats Non Parties au Statut ont la

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tats Non Parties - il sapplique lorsque la Cour est comptente. Ainsi, lArticle 27 sapplique la situation au Darfour. LArticle 98(1), qui stipule que la Cour ne peut poursuivre l'excution d'une demande de remise ou d'assistance qui contraindrait l'tat requis agir de faon incompatible avec les obligations qui lui incombent en droit international en matire d'immunit des tats ou d'immunit diplomatique d'une personne ou de biens d'un tat tiers, moins d'obtenir au pralable la coopration de cet tat tiers en vue de la leve de l'immunit , ne sapplique pas dans le cas particulier. En vertu des travaux prparatoires qui ont abouti la rdaction du Statut, la Cour nest pas tenue dobtenir une leve de limmunit pour qu'un tat Partie lui remette un chef dtat ou de gouvernement ou encore un diplomate dun autre tat Partie. Cette interprtation de la leve de limmunit sapplique de la mme manire lorsque la Cour exerce les pouvoirs que lui confre une rsolution du Conseil de scurit adopte en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, qui impose que tout tat non partie coopre pleinement avec la CPI. tant donn que larticle 27 est applicable en loccurrence, le Prsident Al Bashir ne bnficie d'aucune immunit. Il n'y a donc pas d'obligations conflictuelles au regard du droit international.

En outre, si le Statut prvoit une obligation gnrale de cooprer, des difficults dordre politique et logistique se posent dans la pratique. A titre dexemple, trente pays africains ont ratifi le Statut de Rome, faisant de l'Afrique la rgion la plus reprsente l'Assemble des tats parties avec 23% des ratifications. La coopration avec lUnion africaine et les tats dAfrique est particulirement importante aux yeux de la Cour, puisque toutes les situations dont elle est saisie concernent des tats dAfrique. De ce fait, il ya eu une perception selon laquelle lAfrique est devenue le laboratoire de la CPI et du droit international, rpandue au sein des milieux acadmiques, militants et juridiques africains, perception amplifie par le politique, suite la requte du Procureur aux juges, dans la situation au Darfour, de lancer un mandat darrt contre Prsident Al Bashir. Les chefs d'tat et de gouvernement des tats d'Afrique, Carabe et Pacifique (ACP), la Ligue Arabe et lUnion Africaine ont officiellement appel la suspension des actions de la Cour pnale internationale contre le Prsident, pour laisser les efforts politiques et diplomatiques rsoudre la situation au Darfour. Ils demandent que soit appliqu lArticle 16 du Statut aux termes duquel enqutes et poursuites peuvent tre suspendues pendant une anne dans une affaire, si le Conseil de Scurit fait une demande en ce sens la Cour en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies. De la mme manire, suite au lancement de mandats darrt contre Ahmad Harun et Ali Kushayb dans la mme situation, lAmbassadeur du Soudan aux Nations Unies avait dclar que le Procureur avait pour objectif d anantir le processus de paix au Darfour en dcidant de poursuivre un officiel du Gouvernement de Khartoum :151. La communaut internationale, aprs avoir appel de ses vux lexamen de la

V. Les techniques et des stratgies du BdP destines garantir la mise en uvre de ces dcisions et limpact du travail de la CPI

A.Difficults rencontres dans la pratique


Comme indiqu, quil sagisse de lexcution des dcisions, en particulier larrestation dindividus, la CPI dpend entirement de la coopration des tats et des organisations internationales et rgionales.

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situation au Darfour par la CPI, semble faire cho aux propos de lAmbassadeur en ngligeant de cooprer pleinement larrestation et au transfert dAhmad Harun et dAli Kushayb, craignant quun tel transfert ne fasse avorter les ngociations visant un dploiement dune force de scurit de lONU. Le 25 mai 2010 la Chambre prliminaire a rendu sa dcision informant le Conseil de scurit de lONU de labsence de coopration de la part de la Rpublique du Soudan. Dans sa dcision publique, la Chambre a considr que lobligation qua la Rpublique du Soudan de cooprer avec la Cour dcoul[ait] directement des dispositions de la Charte des Nations Unies et de la rsolution 1593 [] , et que toutes les mesures possibles [avaient t prises] pour obtenir la coopration de la Rpublique du Soudan . La Chambre a conclu que la Rpublique du Soudan na[vait] pas rempli ses obligations de coopration dcoulant de la rsolution 1593 quant lexcution des mandats darrt dlivrs par la Chambre lencontre dAhmad Harun et dAli Kushayb , et prcis que cette dcision [tait] sans prjudice des autres dcisions et mesures quelle pourrait prendre dans le cadre dautres affaires se rapportant au Darfour , avant dordonner au Greffier de communiquer la[dite] dcision au Conseil de scurit par lintermdiaire du Secrtaire gnral de lONU afin que le Conseil prenne toute mesure quil juge approprie152 .

tats parties lobligation de cooprer pleinement avec la Cour dans les enqutes et poursuites quelle mne. Pour autant, le Procureur ne peut ordonner la coopration mais simplement la solliciter153 . Selon lArticle 86 du Statut, les tats Parties cooprent pleinement avec la Cour dans les enqutes et poursuites quelle mne pour les crimes relevant de sa comptence . Lorsquune situation est dfre la Cour par un tat dans lequel un crime a t commis, la Cour a lavantage de savoir que ltat a la volont politique de cooprer sur son territoire tel quexig par le Statut. Puisque ltat, de son propre gr, a fait appel la comptence de la Cour, le Procureur peut tre confiant sur le fait que les autorits nationales aideront lenqute et accorderont les privilges et les immunits ncessaires, et quil fera bnficier de la protection ncessaire aux enquteurs et aux tmoins. De la mme manire, si un renvoi est effectu par un tat tiers qui nest pas impliqu dans les crimes prsums, le renvoi indique un soutien, de la part de cet tat, lgard de limplication de la Cour. La coopration est lun des cinq objectifs majeurs identifis dans la Stratgie en matire de poursuites du Bureau du Procureur pour la priode 2009-2012. Il convient de noter ici, que le Bureau cherchera, tout comme les autres organes de la Cour, garantir la bonne mise en uvre des recommandations relatives la coopration figurant dans les rapports et les rsolutions de lAssemble des tats parties, et notamment dans le Rapport du Bureau sur la coopration adopt en dcembre 2007154.

B. Les stratgies du BdP pour inviter une meilleure coopration des tats
Comme indiqu, le Statut de Rome a cr plus quune Cour. Il a cr un systme dchanges entre les tats, la socit civile, les organisations internationales et cette Cour, fond sur un principe central: la coopration. Le Chapitre IX du Statut de Rome impose ses

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C. Lois dapplication
En collaboration avec le Greffe, des ONG et dautres intervenants, le BdP encouragera ladoption de telles lois, de manire ce que les tats parties puissent eux mmes engager des poursuites pour les crimes relevant du Statut de Rome et cooprer avec le Bureau et lensemble des organes de la Cour. En rgle gnrale, le BdP ne cherche pas conclure daccords de coopration judiciaire avec les tats et sen remet au Statut de Rome et la lgislation nationale.

E. Mobilisation des efforts dploys en vue de larrestation et de la remise des personnes vises par les mandats darrt ou des citations comparatre
Conformment son mandat qui consiste mobiliser les efforts en vue des arrestations, le BdP a dfini des recommandations lusage des tats, savoir : a) viter tout contact qui ne serait pas essentiel avec les personnes qui tombent sous le coup dun mandat darrt dcern par la Cour, et lorsque de tels contacts savrent ncessaires, dabord tenter de passer par des personnes non recherches par la Cour ; b) Lors de runions bilatrales ou multilatrales, militer activement en faveur de lapplication des dcisions de la Cour, prner la coopration avec celle ci et exiger, le cas chant, larrt immdiat des crimes commis ; c) Contribuer la marginalisation des fugitifs et prendre des mesures visant empcher que de laide humanitaire ou des fonds destines aux pourparlers de paix soient dtourns au profit de personnes tombant sous le coup dun mandat darrt ; et d) Sefforcer de collaborer la planification et lexcution de larrestation de personnes faisant lobjet dun mandat darrt dlivr par la Cour, notamment en fournissant un appui oprationnel ou financier aux pays dsireux de mener de telles oprations mais nen ayant pas les moyens. Le BdP donnera suite ces lignes directrices et approfondira le dialogue quil entretient avec les mdiateurs chargs de pourparlers de paix, comme cela fut le cas au Kenya, en Rpublique centrafricaine et au Soudan. Lobjectif de ce dialogue est de veiller ce que ces derniers intgrent dans leurs activits le mandat indpendant de la CPI, excluent des accords de paix et des

D. Appui diplomatique et soutien du public


La priorit du BdP dans toutes les situations sera de veiller ce que les tats et les organisations internationales soutiennent son action spcifique dans le cadre dune politique mettre en uvre dans les ministres et les diffrentes directions (justice, affaires trangres, dfense, dveloppement, relations avec lONU et autres reprsentations multilatrales, etc.) depuis la phase de surveillance dune situation jusqu larrestation dindividus faisant lobjet dun mandat darrt de la Cour. Les questions lies cette dernire devront tre intgres aux activits des tats et des organisations. Le BdP a dsign en son sein des points focaux chargs de renforcer les voies de transmission avec des organisations internationales et spcialises. Le BdP organisera rgulirement des runions de travail et des runions de hauts responsables avec ces organisations et enverra des dlgations sur place afin de mieux faire comprendre son action et de sassurer que ses activits sont davantage prvisibles. Il sappuiera pour ce faire sur le travail ralis par les bureaux de liaison New York et Addis Abeba.

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accords politiques toute amnistie pour les auteurs de crimes viss par le Statut de Rome et garantissent la bonne excution des dcisions des chambres de la Cour, ce qui conduira lisolement et lapprhension des individus quelle recherche.

F. Coopration et assistance renforces de la part des tats


Le BdP continuera dvelopper ses voies de communication avec les tats parties ou non, afin de renforcer toute forme de coopration et dassistance judiciaire, comme le prvoit le chapitre IX du Statut de Rome. Une base de donnes relative aux demandes dassistance permet au BdP de suivre lvolution de la situation en la matire. Le BdP sefforcera en priorit de faire aboutir rapidement ses demandes de visa prsentes en urgence pour des tmoins ou des tiers afin de procder des entretiens prliminaires ou de recueillir des dpositions et ses demandes dinformations de nature financire.

dentialit. Le Procureur a alors propos dautres options. Finalement, une solution a t trouve et le procs a pu reprendre. Ce quil faut retenir ici, cest que les juges taient prts mettre un terme au premier procs intent par la Cour et librer M. Lubanga plutt que de transiger sur lquit du procs et que le Procureur tait prt perdre sa premire affaire plutt que de renoncer ses obligations de transparence vis--vis de la Dfense et son devoir de confidentialit lgard de ses informateurs. Cependant, la qualit irrprochable et lquit des procdures ne suffiront pas. Lefficacit de la Cour rside dans son rayonnement mondial. Seul un nombre restreint daffaires pourra tre port devant notre Cour au fil des ans, mais ces affaires et les jugements qui seront rendus auront un retentissement au moins dans les 111 tats parties au Statut de Rome, voire mme dans des tats non parties. Cest ce que nous appelons l influence de la Cour, en rfrence un article crit il y a trente ans par Mnookin et Kornhauser intitul Bargaining in the Shadow of the Law155. Utilis dabord dans le contexte du droit de la famille et des affaires de divorces, ce concept de linfluence explique comment une dcision de justice rendue dans une affaire donne peut avoir des rpercussions sur dautres affaires. Cela se traduit par la ngociation daccords et le rglement de diffrends sans quil soit ncessaire dintervenir judiciairement par la suite : les affaires sont alors rsolues sous linfluence de la loi . On pourrait considrer de tels changements dattitude comme la principale influence exerce par la Cour. Dans le contexte de la CPI, les premiers effets de cette influence se font ressentir petit petit. En Colombie, les procureurs, les tribunaux, les parlementaires et les responsables de lexcutif,

G. L'influence de la Cour
Les spcialistes et les professionnels du droit pnal tendent focaliser leur analyse sur les jugements dfinitifs, lquit de la procdure et les arguments juridiques de la Cour. Ce sont certes des lments importants. La CPI doit en effet se montrer exemplaire dans tous ces domaines. Le respect total des droits de toutes les parties concernes est la pierre angulaire de la crdibilit de la Cour. Ainsi les juges ont-ils ordonn la suspension de la procdure dans laffaire Lubanga. Le Procureur avait inform les parties que certains documents en sa possession pouvaient tre dterminants pour la Dfense, mais quils ne pouvaient pas tre divulgus parce quils avaient t obtenus sous le sceau de la confi-

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craignant que la CPI ne puisse exercer sa comptence, ont fait des choix politiques en faisant appliquer la loi Justice et Paix visant poursuivre les principaux auteurs de crimes. Avant mme quun jugement ne soit rendu dans laffaire Lubanga, la question du recrutement des enfants a dclench des dbats dans des pays loigns comme la Colombie, un tat Partie, ou encore le Sri Lanka et le Npal, deux tats non parties. Radhika Coomaraswamy, la Reprsentante spciale du Secrtaire gnral de lONU pour les enfants et les conflits arms a expliqu lors de son tmoignage en tant quexpert dans laffaire Lubanga, quel point elle comptait sur cette tribune pour mener sa campagne partout dans le monde et obtenir la libration dun plus grand nombre denfants156. Cest un pas en avant. Alors que le champ gographique de la Cour est dj trs large, la vitesse de propagation et lampleur de son influence dpendront dautres acteurs et de lintgration de leurs efforts dans une stratgie globale en faveur de la justice internationale. Dans cette perspective, les chefs politiques et militaires, les diplomates, les mdiateurs, les organisations non gouvernementales, les victimes et les citoyens ordinaires ont tous un rle jouer. Les dirigeants politiques sont de plus en plus enclins ostraciser les personnes recherches par la Cour. Le Prsident Al Bashir est devenu un fugitif : il ne peut voyager librement dans les tats parties de la CPI. Ainsi, lAfrique du Sud a inform le Prsident Al Bashir quil tait invit la crmonie dinvestiture du Prsident Zuma mais quil serait arrt ds son arrive dans le pays. L'Ouganda, le Nigria et le Venezuela ont pris des mesures du mme ordre. M. Lula, le Prsident du Brsil et M. Kirchner, le Prsident de lArgentine, ont refus de ctoyer le Prsident Al Bashir lors dun sommet Amrique du SudPays arabes. Le prsident Sarkozy a repouss et dplac un important sommet France-Afrique

plutt que de courir le risque de le rencontrer dans un couloir. La Turquie, un tat non partie a pris soin dannuler sa participation lors dune runion de lOrganisation de la Confrence islamique Ankara. De mme, en ce qui concerne la situation en Guine, le Maroc a refus de garder le Prsident Dadis Camara sur son territoire parce quil ne voulait pas abriter un suspect potentiel de la CPI. Le Prsident du Burkina Faso, Blaise Compaor, a contact notre Bureau pour vrifier si un mandat darrt avait t lanc contre Dadis Camara avant daccepter de le recevoir. Partout dans le monde, les armes revoient leurs normes oprationnelles, leurs modes dentranement et leurs rgles dengagement pour les adapter au Statut de Rome. Cest de cette faon que lon parviendra radiquer la violence. La loi fait la diffrence entre un soldat et un terroriste. En mme temps, les militaires doivent aider la Cour en s'engageant arrter les personnes qui menacent la scurit rgionale. Dans le cas de Joseph Kony par exemple, son arrestation pourrait tre plus efficace quune campagne militaire conventionnelle contre lARS. Les conciliateurs et les mdiateurs doivent aussi adapter leurs mthodes et leurs moyens daction en respectant les limites prescrites par la loi. Les mdiateurs doivent dsormais prendre en compte les faits dvoils par la preuve judiciaire et respecter le nouveau cadre lgal. Le Secrtaire gnral de lONU Ban Ki-Moon a mis en avril 2009 des consignes trs strictes exhortant tous les mdiateurs toujours respecter laction de la CPI. Une telle position ne limite pas le champ daction des mdiateurs ; au contraire, elle leur donne la possibilit de mettre au point de nouvelles stratgies plus sophistiques pour mener bien des ngociations. Il doit exister une solution mdiane entre le bombardement des responsables de crimes

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grande chelle et la politique de la main tendue leur gard. Le rle des victimes dans ltablissement du projet de la CPI a t dterminant. Notre Cour est la leur. Elles participent ses activits de plusieurs faons. Certaines lont saisie, dautres ont accept de tmoigner. Leur douleur et leurs souffrances constituent autant de preuves contre les accuss. Chacune delles a son rle jouer pour mettre un terme limpunit des crimes de masse et pour renforcer la lgitimit du systme dans son ensemble. Enfin, les citoyens et les institutions de la socit civile qui, travers le monde, ont jou un rle cl dans ladoption du Statut de Rome en 1998, gardent une place de choix dans sa mise en uvre. La Coalition pour la Cour pnale internationale sert de plateforme de nombreuses organisations de la socit civile en faveur de la justice internationale, comme en tmoigne 'ONG Invisible Children, qui a men avec succs une campagne auprs du Congrs amricain en faveur de la Loi sur le dsarmement de lARS et la reprise du nord de lOuganda de 2009. La campagne Justice pour le Darfour , qui a ralli elle plusieurs ONG, est un autre exemple de linfluence que peuvent exercer les citoyens. Tous les acteurs susmentionns contribuent llargissement de linfluence exerce par la Cour et son ampleur dpend des actions quils entreprennent.

lire. De nouveaux tats font confiance et lgitiment ainsi davantage lexistence de la Cour. Pour autant les difficults lies lexcution de ces dcisions, notamment des mandats darrts auxquelles fait face la CPI sont relles. Il faut, dans tous les cas, renforcer la coopration des tats en matire dexcution des mandats darrt. En tant que magistrats, nous savons que seul le respect de la loi assoira lautorit et la lgitimit de la Cour. La Cour peut contribuer mobiliser les efforts dploys l'chelle internationale et appuyer les coalitions qui regroupent les partisans de telles arrestations, mais ce sera en fin de compte aux tats parties, qu'il reviendra de prendre la dcision d'appliquer la loi.

Les rapports entre juridictions nationales et tribunaux arbitraux internationaux Matre Frdric BACHAND, Professeur la Facult de droit de l'Universit McGill tudier larbitrage international dans un congrs consacr linternationalisation du droit et linternationalisation de la justice allait de soi. En plus de devenir, en quelques dcennies seulement, le mode normal de rsolution des litiges du commerce international que les parties nont pas russi rsoudre lamiable157, cette institution est devenue un systme de justice vritablement international, en ce sens que linstance arbitrale est aujourdhui trs largement dtache des ordres juridiques nationaux et surtout assujettie quelques principes gnraux transnationaux - jentends par l des principes gnraux faisant lobjet dun important consensus au sein de la communaut internationale, tels les principes donnant aux parties le libre choix des arbitres158, de la procdure applicable159 et du droit applicable au fond160, le principe de la comptence-comptence161, le principe

VI. Conclusion gnrale Aprs sept annes dexercice, le systme de Rome est en mouvement. Les analyses et les enqutes avancent, les procs dbutent et les perspectives de dveloppements institutionnels et judiciaires se multiplient. Le nombre de ratifications augmentent de manire constante et rgu-

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dimpartialit des arbitre162, le principe de limmunit des arbitres163 ainsi que le principe du contrle a posteriori de la lgalit de la dmarche arbitrale164. Certains vont mme jusqu soutenir que larbitrage international est en ralit rattach un ordre juridique autonome, transnational - parfois appel arbitral , pour reprendre lexpression privilgie par le Professeur Emmanuel Gaillard dans son rcent et magistral ouvrage sur les aspects philosophiques du droit de larbitrage international165. Ce phnomne dinternationalisation de larbitrage nest videmment pas le fruit du hasard. Au contraire, il dcoule dun effort concert de la communaut internationale, qui sest mise daccord - au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale - sur trois ides capitales : dabord, la pacification des relations internationales passe notamment par la libralisation des changes commerciaux internationaux166 ; ensuite, afin de libraliser ces changes, les oprateurs du commerce international doivent avoir accs un systme darbitrage leur permettant de rsoudre leurs litiges de manire efficace167 ; enfin, lefficacit de larbitrage international dpend de son internationalisation, qui - comme on vient de le souligner - implique notamment laffranchissement de linstance arbitrale face aux particularismes juridiques locaux. Lide dinternationalisation de la justice est donc au cur mme de tout le systme. Si on se penche plus particulirement sur les rapports quentretiennent juridictions nationales et juridictions arbitrales, il faut dabord rappeler que ces rapports existent toujours : malgr ce phnomne dinternationalisation que je viens dvoquer, larbitrage international - comme chacun le sait - ne se droule pas totalement en marge de la justice tatique. En raison du caractre priv de larbitrage et du fait que larbitre - juge priv - est dpourvu dimperium 168, il existe de nom-

breux points de contact entre la justice arbitrale et la justice tatique. Et comme ces points de contact touchent notamment des questions fondamentales, telles lexcution de la convention darbitrage et lexcution de la sentence arbitrale, il nest pas exagr daffirmer que lefficacit de larbitrage international est en trs grande partie tributaire de la collaboration des juges nationaux. Cette situation perdurera tant et aussi longtemps que la communaut internationale ne sentendra pas sur la ncessit de crer une juridiction internationale charge de prter assistance aux arbitrages internationaux et de contrler leur lgalit - comme ce fut fait dans le cadre du systme, trs original et trs innovateur, de larbitrage OHADA169. Si le phnomne dinternationalisation de larbitrage na pas encore conduit une rupture des liens entre juridictions tatiques et juridictions arbitrales, il exerce nanmoins une influence indniable et grandissante sur le cadre juridique de lintervention du juge. On peut y voir un complment logique un autre phnomne sur lequel il convient de sarrter dans un premier temps : la transformation des finalits de lintervention judiciaire dans ce domaine.

I. Transformation des finalits de lintervention judiciaire Les dernires dcennies ont t marques par une transformation trs importante des finalits de lintervention judiciaire en matire darbitrage international, transformation qui est lie un changement dattitude des droits nationaux face la justice prive en gnral, et la justice arbitrale internationale en particulier. une poque qui nest pas si lointaine - cest notamment vrai au Canada -, lattitude des juridictions tatiques face la justice arbitrale refltait la mfiance, voire le mpris quprouvait

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lordre juridique tatique envers celle-ci. Larbitre tait pratiquement sous la tutelle dun juge qui voyait gnralement la justice arbitrale dun bien mauvais il. Cette attitude conduisait, par exemple, les juges de common law faire gnreusement usage du pouvoir discrtionnaire dont ils disposaient de refuser de donner effet une convention darbitrage par ailleurs parfaitement valide et applicable au plan contractuel170, et exercer un contrle assez tendu du fond des sentences - notamment propos de questions de droit171. Elle conduisait aussi les juges civilistes interprter les conventions darbitrage de manire stricte, en privilgiant - en prsence de la moindre ambigut - le recours aux juridictions de droit commun172, ou encore, dans les pires cas, considrer la clause compromissoire contraire lordre public173. Lattitude des juridictions nationales a ensuite volu, tout comme dailleurs le cadre juridique rgissant larbitrage. On est pass de lpoque de la mfiance lpoque de la tolrance : la justice arbitrale ntait alors plus mprise, mais on ne pouvait cependant aller jusqu dire quelle tait rellement encourage. Lattitude du juge en est plutt devenue une de neutralit face la convention darbitrage et la sentence arbitrale, et cest ce changement de paradigme qui a rendu possibles dimportants dveloppements en vertu desquels les juridictions tatiques ont, par exemple, accept de donner pleinement effet la convention darbitrage quune partie mconnait en intentant une action judiciaire174, renonc linterprtation stricte des conventions darbitrage au profit des rgles de droit commun dinterprtation des contrats175, cess de contrler le fond des sentences arbitrales176, et contribu lexpansion du domaine des matires arbitrables177. Lpoque de la tolrance a elle aussi fait son temps; nous voici maintenant dans une troi-

sime poque : celle du soutien. Il sagit dabord et avant tout dun soutien de lensemble des modes extrajudiciaires de rsolution de diffrends, quils soient juridictionnels ou non, auxquels ltat accepte aujourdhui de consacrer dimportantes ressources. Vient immdiatement lesprit, du moins celui dun juriste canadien, la mdiation judiciaire - la mdiation par les juges -, qui constitue un exemple particulirement loquent de ce phnomne178. En matire darbitrage international, et sagissant plus prcisment du rle jou par les juridictions nationales, les rpercussions sont majeures et clairement refltes dans le cadre juridique applicable. En effet, aujourdhui, on ne sattend plus seulement des juges ce quils rendent larbitrage international possible en donnant effet la convention darbitrage et en respectant la finalit de la sentence arbitrale; il leur incombe galement de rendre larbitrage international efficace. Dailleurs, les conditions de lintervention judiciaire prvues dans les lois modernes sur larbitrage international rvlent que dsormais, le juge intervient dabord et avant tout afin de servir les intrts des usagers de la justice arbitrale internationale; autrement dit, le juge tatique est dsormais principalement peru comme un partenaire de larbitre dans cette qute de lefficacit de larbitrage international. Cest dans cet esprit que lon permet aux parties dexiger du juge quil prenne des mesures destines assurer la constitution du tribunal arbitral179 et quil prenne des mesures procdurales visant pallier labsence dimperium de larbitre - telles des mesures provisoires et conservatoires180 et des mesures dadministration des preuves181. Cest aussi ce souci defficacit qui sous-tend plusieurs rgles destines assurer lautonomie de linstance, comme celle sopposant au contrle judiciaire des ordonnances de procdure rendues par les arbitres182, ainsi que les rgles donnant ouverture

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au contrle judiciaire direct de la comptence du tribunal arbitral et de la rgularit de la procdure arbitrale183. Cest galement dans cet esprit que dans plusieurs pays - y compris la France, la Suisse et la Tunisie -, on a choisi de concentrer le contentieux relatif aux arbitrages internationaux devant une cour donne ou encore un groupe relativement restreint de juges, lide tant dassurer que ces affaires aboutiront devant des juges expriments dans ce domaine et donc mieux mme dassurer la qualit et la cohrence de la jurisprudence184. Cela tant, on aurait tort de croire que le juge est uniquement un auxiliaire de la justice arbitrale. Son intervention sert aussi veiller au respect de certains intrts publics, propres lordre juridique national au nom duquel il exerce dabord et avant tout son pouvoir juridictionnel. On pense notamment au contrle judiciaire de larbitrabilit du litige, qui est toujours fait la lumire de rgles proprement internes 185, ainsi quau contrle de la conformit de la sentence lordre public - un ordre public non pas transnational, mais bien local, ancr dans lordre juridique national, quoique possiblement ouvert des normes trangres186. Mais il est indniable que cette seconde finalit de lintervention judiciaire en matire darbitrage international est aujourdhui en net recul.

Ce ne sont donc pas seulement les rgles applicables larbitre qui revtent dsormais un caractre transnational. Ce sont aussi celles applicables au juge appel intervenir en marge dun arbitrage international, juge qui est ainsi spcialement atteint par le phnomne plus large de permabilit croissante des ordres juridiques tatiques des normes transnationales qui retient beaucoup lattention ces tempsci187. On assiste dabord une internationalisation du cadre lgislatif de l'intervention du juge en matire darbitrage international, qui est principalement due au succs spectaculaire qua connu la Convention de New York de 1958. Non moins de cent quarante-cinq pays188, incluant la grande majorit des pays reprsents au sein de lAHJUCAF, sont aujourdhui parties ce trait international ayant vocation rgir de manire uniforme les deux aspects les plus importants du processus arbitral : dune part, leffet des conventions darbitrage - qui, au terme de larticle II, sont en principe valides et obligatoires, tant pour les parties que pour les juges nationaux189 ; dautre part, leffet des sentences arbitrales, qui, au terme de larticle III, doivent tre reconnues et excutes par les juges nationaux sauf en prsence de circonstances exceptionnelles numres de manire exhaustive larticle V190. Linternationalisation du cadre lgislatif de lintervention judiciaire en matire darbitrage international est aussi due au succs qua connu la Loi type de la CNUDCI sur larbitrage commercial international, qui a vu le jour le 21 juin 1985 et qui clbre donc son vingt-cinquime anniversaire aujourdhui mme. La Loi type va beaucoup plus loin que la Convention de New York, car elle a notamment pour vocation de rglementer de manire exhaustive191 les conditions de lintervention judiciaire sy rapportant. Elle ne sintresse donc pas seulement lex-

II. Linternationalisation du cadre juridique de lintervention judiciaire Le souci dassurer lefficacit de larbitrage international na pas seulement entrain une transformation fondamentale des finalits de lintervention judiciaire. Il explique galement un autre phnomne ayant marqu lvolution des rapports entre justice arbitrale et justice tatique au cours des dernires dcennies: linternationalisation du cadre juridique applicable.

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cution des conventions darbitrage et des sentences, mais aussi aux mesures provisoires et conservatoires, lintervention judiciaire dans la constitution du tribunal arbitral, au contrle judiciaire de la comptence arbitrale, lassistance judiciaire dans lobtention de preuves et au recours en annulation dune sentence arbitrale. Bel exemple du potentiel et de lutilit des lois modles, dont la plus grande souplesse en fait parfois des instruments dinternationalisation et dharmonisation du droit plus efficaces que les traits internationaux, la Loi type a t adopte dans plus de soixante pays, rpartis sur tous les continents et reprsentant prs de la moiti de la population mondiale192. Et cest sans compter les nombreux pays o, sans quelle ait t adopte proprement parler, la Loi type fut lune des principales sources dinspiration des parlementaires chargs de rformer le droit de larbitrage; un exemple bien connu est lAngleterre et sa loi sur larbitrage de 1996193. Ces dveloppements survenus sur le terrain lgislatif tmoignent dun consensus parmi les acteurs politiques autour de lide selon laquelle lefficacit de larbitrage international passe non seulement par linternationalisation de linstance arbitrale, mais aussi par lharmonisation des principales conditions de lintervention judiciaire sy rapportant. Cela dit, ces acteurs politiques ne sont pas les seuls contribuer linternationalisation du cadre juridique applicable. Dsormais, certains juges emboitent euxmmes le pas, en adoptant - en prsence dambiguts dans les textes applicables - des mthodes dinterprtation lgislative refltant le caractre proprement international du systme. Ces juges choisissent ainsi de participer leffort dinternationalisation du systme en faisant preuve dune ouverture au droit compar mme lorsque celle-ci nest pas formellement exige par le Lgislateur. Ils nhsiteront pas vrifier, par exemple, si la question laquelle ils sont

confronts a t aborde dans des instruments internationaux, dans la loi ou la jurisprudence dautres tats, ou encore si - parmi les rponses possibles - lune dentre elles fait lobjet dun certain consensus, favorable ou dfavorable, au sein de la communaut des tats accordant leur soutien larbitrage international. Ce phnomne est de plus en plus visible dans la jurisprudence canadienne, nos juges nhsitant plus faire expressment rfrence, dans leurs jugements, aux rsultats dincursions en droit compar susceptibles dclaircir des ambiguts dceles dans les dispositions lgislatives relatives larbitrage. On en trouve un excellent exemple dans larrt rendu le 22 juillet 2005 par la Cour suprme du Canada dans laffaire GreCon194. La Cour sest notamment penche sur lefficacit dune clause compromissoire invoque dans le contexte dun appel en garantie. La rgle consacrant leffet ngatif de la convention darbitrage, qui militait en faveur du renvoi de lappel en garantie larbitrage, sopposait la rgle gnrale selon laquelle la comptence du tribunal judiciaire lgard de laction principale stend lappel en garantie. La Cour souligna quen prsence dune clause darbitrage insre dans un contrat international, et donc vise par la Convention de New York, les dispositions pertinentes devaient tre interprtes de manire assurer le respect par le Canada des obligations lui incombant au terme de la Convention. Et surtout, la Cour accorda beaucoup dimportance la jurisprudence trangre retenant quon ne peut refuser de donner effet une convention darbitrage vise par la Convention de New York au seul motif quelle est invoque dans le contexte dun appel en garantie. Ce souci dinterprter la Convention de New York de manire conforme aux consensus se dgageant de la pratique internationale est galement au cur de la dcision rendue

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rcemment par cette mme Cour suprme dans laffaire Yugraneft195. Se posait notamment la question de savoir si la Convention de New York sintresse la prescription applicable aux demandes de reconnaissance et excution de sentences trangres faites en vertu de celle-ci. Ici aussi, la Cour prit soin dinterprter la Convention en adoptant une perspective internationale, ce qui la conduit notamment tenir compte de la pratique des tats membres dmontrant un large consensus leffet que ceuxci pouvaient dterminer librement la dure de la prescription applicable. Ce phnomne douverture croissante la mthode comparative semble tmoigner dune transformation de la perception quont ces juges de leur propre statut. Ils ne se peroivent plus exclusivement comme des juges uvrant dans un espace juridique local ou national, ils se situent aussi - voire surtout - dans un espace juridique dont les frontires dpassent largement celles de ltat auquel ils sont dabord et avant tout rattachs, et qui est dot de rgles dinterprtation lui tant propres. Ils semblent cesser momentanment dtre des acteurs situs lextrieur du systme darbitrage international, agissant plutt comme des acteurs situs lintrieur mme de ce systme - au mme titre que les arbitres. On pourrait mme pousser laudace jusqu suggrer que, du coup, ces juges se rattachent - quoique seulement partiellement et temporairement - un ordre juridique transnational, cet ordre juridique arbitral voqu en introduction196. Doit-on sinquiter de ce phnomne ? Sagit-il dune transformation du statut du juge quon pourrait taxer dantidmocratique et illgitime, linstar de ceux et celles qui sinsurgent contre le recours au droit compar dans linterprtation de textes constitutionnels197 ? Certainement pas. En principe, cette transformation du statut du juge ne soulve aucun problme de lgitimit,

puisque la recherche de la cohrence des solutions lchelle internationale est une consquence parfaitement logique - et donc tout fait souhaitable - de la politique favorable larbitrage international laquelle adhrent trs clairement la grande majorit des tats, et du consensus autour de lide selon laquelle lintervention judiciaire en la matire a principalement pour finalit dassurer lefficacit de la justice arbitrale aux yeux des ses usagers. Si le recours au droit compar par les juridictions nationales appeles intervenir en marge darbitrages internationaux doit donc assurment tre encourag, il faut nanmoins reconnatre que le passage de la thorie la pratique peut parfois savrer des plus ardus. Les juges nationaux qui possdent une expertise en droit compar de larbitrage international ne sont videmment pas lgion. Il est vrai que laccs aux textes normatifs trangers et internationaux est aujourdhui facilit par des traductions diffuses dans des publications telles la Revue de larbitrage, qui est dite par le Comit franais de larbitrage, et lInternational Handbook on Commercial Arbitration, qui est dite par lInternational Council for Commercial Arbitration. Cependant, la consultation de ces textes est souvent insuffisante pour rsoudre les problmes dinterprtation qui se prsentent, et laccs la jurisprudence trangre ainsi que lanalyse de celle-ci ncessitent des ressources dont la plupart des juridictions tatiques ne bnficient pas. Une solution envisageable est de permettre lintervention dexperts afin dinformer la cour du contexte international susceptible dinfluer sur les sens des dispositions lgislatives litigieuses. Cette pratique a commenc tre adopte au Canada. Dans une affaire relative un arbitrage se droulant Montral et opposant Air France la Libyan Arab Airlines, la Cour suprieure du Qubec a reu des tmoignages

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dexperts engags par les parties198 et portant notamment sur les rgles de la Loi type de la CNUDCI relatives lintervention judiciaire durant le droulant de linstance arbitrale199. Plus rcemment, cette mme Cour a accept dentendre plusieurs experts dont lintervention visait assurer que des demandes dannulation de sentences CCI rendues Montral soient juges conformment aux principes gnraux de larbitrage international200. videmment, compte tenu des cots importants quengendrera invariablement lintervention dexperts, cette solution ne saurait tre envisage que dans les affaires les plus importantes. Une autre solution consiste permettre des institutions uvrant dans le domaine de larbitrage international ou sintressant au dveloppement du droit de larbitrage international dintervenir de manire dsintresse auprs des juridictions nationales afin de faire des reprsentations sur le contexte international pertinent. Lexprience amricaine et canadienne montre que dans les affaires les plus importantes, les institutions darbitrage - mme trangres - seront souvent prtes mettre leur expertise la disposition des juridictions tatiques, et ce, bnvolement201. Cela dit, la circulation lchelle internationale des solutions proposes ou retenues dans les pays prtant leur concours au systme darbitrage international passe d'abord et avant tout par le dveloppement d'infrastructures de recherche adquates et la ralisation d'tudes comparatives adaptes aux besoins des juridictions nationales. Les comparatistes s'intressant l'arbitrage international ont donc un rle de premier plan jouer afin de rendre possible ce dialogue interjuridictionnel et interjurisprudentiel qui permettra au phnomne d'internationalisation de l'arbitrage de franchir une nouvelle tape.

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Atelier II Les rapports entre les cours nationales


Prsident de sance : Monsieur Papa Oumar SAKHO Premier prsident de la Cour suprme du Snga Les approches des systmes de droit international priv et les conventions internationales Monsieur Jean Gabriel Castel, Professeur mrite, Osgoode Hall Law School, Universit York, Toronto Avec la mondialisation et le dveloppement du commerce international qui en a rsult, il sagit dun sujet dimportance capitale pour tous les juristes quils soient juges, praticiens ou enseignants. Avant danalyser et dapprcier les critiques de lapproche conflictuelle traditionnelle de rsolution des conflits de lois qui a t applique de faon constante par la lgislation et la jurisprudence dans la plupart des systmes de droit international priv aussi bien en droit civil quen common law, je traiterai en premier lieu de lobjet du droit international priv, particulirement des conflits de lois qui sont au cur de cette matire. Lanalyse de lapproche conflictuelle traditionnelle et de ses imperfections me permettra de me pencher sur plusieurs de ses variantes dont chacune est cense la corriger voire mme la supplanter. Jexaminerai ensuite trs brivement les conventions dunification des rgles de droit international priv afin de dterminer si leurs rgles sont compatibles avec les approches des systmes de droit international priv en vigueur dans le monde et si elles tiennent compte des critiques adresses lapproche conflictuelle traditionnelle . Je conclurai par quelques observations personnelles

I. Lobjet du Droit international priv Chaque tat possde son propre systme de droit international priv dont les rgles doivent tre appliques par ses tribunaux. Cependant, leur application dpend de lapproche adopte par le lgislateur ou en son absence par les tribunaux, car il sagit essentiellement dune question de choix entre plusieurs rattachements possibles qui dbouchent sur lapplication soit de la loi interne du for, soit dune loi interne trangre. Le choix des rattachements par le lgislateur ou par les tribunaux sera influenc par lobjet du droit international priv tel quils le conoivent. Malheureusement, lunanimit nexiste pas quant la nature de cet objet qui en ralit est multiple. Ainsi, on pourrait plutt parler dobjectifs au pluriel. A titre dexemple, je citerai la coordination ou harmonisation des systmes juridiques en prsence, quelque soit le for saisi de laffaire afin dviter le forum shopping. Il sagit de lobjectif le plus souvent cit en faveur de lapproche traditionnelle (conflicts justice). Dautres objectifs sont luniformit des solutions qui est proche de la coordination ou harmonisation des systmes juridiques, la protection des esprances justifies des parties y compris la certitude et la prvisibilit des rsultats qui sont des objectifs particulirement importants dans le domaine des obligations contractuelles car il ne faut pas dcevoir lattente des parties en cause. La recherche dune solution juste est aussi un autre objectif majeur qui est souvent cit par ceux qui critiquent lapproche conflictuelle traditionnelle. Naturellement, ces objectifs ne sont pas mutuellement exclusifs.

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II. Lapproche conflictuelle traditionnelle et sa critique

localiser chaque rapport de droit pour lui appliquer la loi de ce lieu. Cette approche analytique doit permettre au tribunal de prendre en considration des lments ou facteurs de rattachement trs varis pour dterminer le ressort qui convient une loi daprs la nature de la situation juridique quelle rglemente.

A. Lapproche conflictuelle traditionnelle


Chaque fois quun tribunal a connatre dun litige comportant un lment dextranit susceptible de se rattacher deux ou plusieurs tats ou provinces, il doit consulter son propre systme de droit international priv et dterminer la loi applicable par rfrence celui-ci. Il sagit de choisir une unit juridique dont la loi a vocation sappliquer (jurisdiction selective approach). En premier lieu le tribunal devra dterminer la nature juridique du problme engendr par les faits matriels de la cause contenant un ou plusieurs lments dextranit. Pour ce faire, il lui faudra analyser ces faits matriels, cest dire les qualifier, afin den extraire les aspects juridiques et les classer dans des catgories lgales dtermines qui sont connues du for. Par exemple, sagit-il dun problme de succession aux meubles du dfunt? Si cest le cas, le tribunal appliquera la rgle approprie de rattachement du for qui est llment local de fait ( par ex. rsidence) ou de droit (par ex. nationalit) qui rattache le problme juridique la loi dune unit juridique distincte qui peut-tre sa propre loi ou celle dune autre unit juridique. Cette marche suivre permet au tribunal de dcouvrir la loi applicable et darriver une solution pratique du problme. Lapproche traditionnelle a sa source dans luvre de Savigny. Selon ce grand juriste, lorsquune relation de droit priv dpasse le cadre de la vie intime dun pays, il faut la soumettre aux dispositions internes de lun des pays avec lesquels elle se trouve en contact. Par exemple, la loi applicable aux divers rapports de droit dune personne sera dtermine en recherchant : pour chaque rapport de droit, le domaine du droit auquel ce rapport appartient de par sa nature (o ce rapport de droit a son sige).202 Il est ncessaire de

B. Critiques de lapproche conflictuelle traditionnelle


Il en rsulte que lapproche conflictuelle traditionnelle se prsente sous la forme dun ensemble harmonieux constitu de rgles trs gnrales et trs abstraites qui, en principe, devraient permettre de donner dans chaque cas despce la solution la mieux adapte. Pourtant, depuis une cinquantaine dannes, cette approche conflictuelle qui pendant longtemps a t applique quasiment universellement, a fait lobjet de bien des critiques, particulirement aux tats-Unis o des approches concurrentes juges prfrables ont t proposes par la doctrine et entrines par certains tribunaux afin de parvenir dans chaque cas d espce une dcision conforme une justice matrielle ou substantielle (result selective approach to achieve material or substantial justice in the individual case ), ce qui n est pas toujours le cas lorsquon utilise l approche conflictuelle traditionnelle. Les principales critiques de lapproche traditionnelle se basent en premier lieu sur sa rigidit excessive et son dogmatisme illustrs par lapplication de principes juridiques priori, la gnralisation excessive du contenu des rgles de droit international priv et son manque dorientation vers la solution juste. Ceci est du au fait quelle est fonde sur un raisonnement syllogistique dont les deux prmisses sont les catgories de rattachement et la qualification. Ainsi les tribunaux sont prisonniers de la rigueur du syllo-

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gisme. Lorsque les prmisses ont t poses, la conclusion est inluctable. La solution est automatique. La loi applicable est toujours la mme dans un domaine donn. Par exemple, la loi du domicile du dfunt sapplique toujours sa succession mobilire. Le tribunal ne peut viter son application sil estime que la rgle de conflit quil doit appliquer nest pas adapte au cas concret quil doit rsoudre et aboutit une solution qui nest pas juste dans les circonstances de laffaire quil a juger. Cest aussi le cas du rattachement fond sur le lieu du dlit qui peut ne pas tre pertinent dans le cas du transport bnvole lorsque ce lieu est purement fortuit et que la justice exige lapplication dune autre loi. Cependant, afin dviter des solutions absurdes ou dappliquer des rgles dpasses, il est possible davoir recours des chappatoires telles que la requalification de lobjet du litige, le renvoi, et lordre public international. Ainsi, au Qubec, larticle 3082 du Code civil permet dviter une dcision injuste en appliquant le principe de proximit prn par la proper law.203 Lapproche traditionnelle peut aussi engendrer des inconvnients au plan de lunification du droit international priv car les catgories de rattachement sont dtermines en fonction des catgories du droit interne. Il en va de mme pour les qualifications qui se font selon la loi du for. Si lest du droit interne qui peuvent varier dun systme juridique un autre, lunit des solutions ne peut exister que si les catgories et leur contenu sont identiques. Par exemple, le consentement des parents au mariage de leurs enfants mineurs peut tre qualifi comme se rapportant la forme dans un systme juridique et la capacit dans un autre systme juridique. Dans les deux systmes la forme est rgie par la rgle locus regit actum et la capacit par la loi du domicile. Cependant, luniformit des solutions ne peut tre obtenue vu la diffrence des qualifications. Par consquent, lapproche traditionnelle fonde en

grande partie sur lanalyse du droit interne ne peut conduire une vritable uniformisation des systmes de droit international priv que si les droits internes sont identiques. Enfin, certains soutiennent que lapproche traditionnelle est trop complexe, trop difficile appliquer pour les non initis. Dans les tats ou entits juridiques o le droit international priv est non codifi, lincertitude et limprvisibilit prvalent souvent et la solution dun litige peut rsulter dune rgle jurisprudentielle qui n est pas bien assise. Cette critique nest pas propre lapproche traditionnelle. Elle peut aussi tre adresse dautres approches conflictuelles. Cependant, il faut bien reconnatre quen gnral lapproche traditionnelle permet la coordination et lharmonisation des systmes juridiques en prsence (conflicts justice) et favorise la certitude et la prvisibilit des rsultats puisque, pour un problme donn on arrive toujours au mme rsultat.

C. Variantes de lapproche conflictuelle traditionnelle : limpressionnisme juridique. La recherche de la proper law ou principe de proximit
Comme nous venons de le voir dans lapproche conflictuelle traditionnelle, il nest nullement question de se livrer une analyse du contenu des lois en prsence ou des intrts gouvernementaux des systmes juridiques o ces lois sont en vigueur. Il en rsulte que le tribunal peut tre amen appliquer une loi nayant pas grand titre rgir la cause qui lui est soumise. Cest pourquoi certains juristes ont propos davoir recours une analyse fonctionnelle pour arriver la meilleure solution dans chaque cas despce en utilisant des directives fondes soit sur la finalit qui doit tre poursuivie par le tribunal, soit sur des techniques de personnalisation.

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1. Recherche dune solution juste Le professeur Cavers204 rejette lapproche traditionnelle, car il estime que pour rendre justice aux parties dans chaque cas despce, le tribunal doit examiner le contenu matriel ou substantiel des lois en conflit. Il doit choisir une loi particulire et non une unit juridique particulire dont le droit est gnralement applicable. Il ne doit y avoir aucun compartiment tanche entre les rgles dterminant la loi applicable et les rgles matrielles ou substantielles de cette loi. Le choix d une loi nest dfinitif que si la solution quelle offre satisfait aux exigences de la justice et aux objectifs sociaux en cause . En dautres termes, les rgles de conflit ne peuvent pas tre impersonnelles; elles doivent correspondre aux faits particuliers de chaque cas despce. Il conclut quil est impossible de formuler des rgles dfinitives de conflit et quil faut simplement se servir de principes de prfrence. A vrai dire, ces principes de prfrence sont des pseudo-rgles de conflit de lois, ce qui semble indiquer que le professeur Cavers, aprs avoir rejet un systme de rgles de conflit dj formules, en reconnat ensuite la ncessit, tout au moins pour certaines rgles . Sans revenir lapproche traditionnelle, il tente de dmontrer que son approche naboutit pas uniquement des dcisions ad hoc.

le lgislateur et les tribunaux dsirent atteindre, car les rgles de droit international priv ne doivent pas tre dduites de principes gnraux poss l avance. Le Restatement Second tient compte d un nombre de facteurs pour arriver une approche flexible qui veut que les droits et obligations relatifs une question particulire soient dtermins par les dispositions matrielles de la loi de ltat qui, concernant cette question, a le rapport le plus significatif avec les faits de la cause et les parties. Lnumration des facteurs et des politiques devant guider le choix de la loi applicable nest pas exhaustive. LArticle 6 du Restatement Second rsume cette approche : 1) Un tribunal, sous rserve des restrictions constitutionnelles, doit suivre la rgle de conflit de son propre tat. 2) Lorsquil nexiste pas de rgle pour le guider, les facteurs se rapportant au choix de la loi applicable comprennent : a) Les besoins des systmes intertatiques et internationaux. b) Les politiques lgislatives du for. c) Les politiques lgislatives pertinentes des autres tats intresss ainsi que les intrts relatifs de ces tats quant la solution du problme particulier soumis au tribunal. d) La protection des esprances justifies.

2. Groupement des points de contact. La proper law - principe de proximit. Recherche du rapport le plus significatif Le Restatement of the Law, Second 205 a adopt une approche qui est plus flexible que celle prconise par le premier Restatement206 qui tait empreint de dogmatisme Ainsi, le lgislateur et les tribunaux lorsquils doivent formuler ou interprter les rgles de conflit de lois, doivent tre guides par des considrations de politique lgislative. Tout dpend des objectifs que

e) Les politiques lgislatives fondamentales se rapportant ce domaine du droit. f) La certitude, la prvisibilit et luniformit des solutions. g) La facilit dans la dtermination et lapplication de la loi pertinente. Cette manire de procder permet toute libert quant la solution apporter des problmes spcifiques. Lapproche traditionnelle nest pas abandonne, elle est simplement modifie pour

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tenir compte de certains objectifs. Les problmes de conflit de lois sont rsolus dune manire empirique sans dogmatisme et sans nier lexistence des rgles de conflit. La proper law qui son origine dans les travaux du professeur Morris207 pour rsoudre les conflits de lois en matire contractuelle et extracontractuelle, fait aussi partie dans une certaine mesure de l approche adopte par le Restatement Second. Pour arriver une solution juste, il est ncessaire de grouper les points de contact, cest dire les facteurs de rattachement possibles, par exemple, en matire de dlits, le lieu de l accident, le lieu du dommage, la rsidence de la victime, etc., ce qui permet au tribunal de dsigner la loi de ltat vers lequel la convergence est la plus forte et dont, par consquent, la loi doit s appliquer. Il nest pas question de compter ou dadditionner ces points de contact mais dvaluer leur importance dans le contexte considr. Cette technique de localisation objective dans certains domaines du droit international priv fait partie de lapproche traditionnelle. Elle ne semble pas avoir de porte gnrale quoique elle pourrait ventuellement clipser lapproche traditionnelle et remplacer toutes les rgles de conflits de lois par une seule rgle, savoir que le tribunal doit appliquer chaque cas despce la loi qui lui est le plus intimement lie. Il nous semble que la proper law (ou principe de proximit qui permet d carter la loi normalement dsigne par la rgle de conflit lorsquelle na quun lien loign avec la situation en cause - au Qubec art. 3082 C.Civ. : clause chappatoire) ne devrait tre qu un procd subsidiaire ou complmentaire afin de suppler la carence de lapproche traditionnelle lorsquelle peut aboutir une solution qui choque la conscience, car elle laisse trop de libert au tribunal et d incertitudes pour permettre de dcouvrir la solution de nimporte quel

problme de conflit de lois. En tant quapproche gnrale, elle va lencontre de plusieurs objectifs du droit international priv. Il faut reconnatre que le mrite de la proper law est de permettre au tribunal de donner des solutions mieux adaptes chaque cas despce. Cependant, le tribunal peut tre enclin appliquer la lex fori quil connait mieux ou encore la loi qui est la plus favorable lune des parties surtout si celle-ci est la plus faible. La difficult est que pour arriver une solution juste dans chaque dcision, il y a souvent confusion entre les problmes de conflits de lois et les problmes de fond. La rgle de conflit se doit de rester neutre autant que possible. La justice, elle, dpend non de cette rgle mais du contenu de la loi dsigne. En matire contentieuse, le danger caus par la proper law est de retirer toute scurit aux parties en cause. En matire non contentieuse, le danger est plus grave encore car, pour transiger, les parties doivent pouvoir prvoir les solutions possibles, ce qui nest pas toujours facile lorsque dans un cas particulier difficile (border line cases), plusieurs rgles de solution des conflits de lois peuvent sappliquer. En conclusion, il semblerait que le recours la proper law ne peut quencourager les litiges.

3. Rattachements multiples : alternatifs et cumulatifs Pour assouplir lapproche conflictuelle traditionnelle qui favorise un rattachement unique dsignant objectivement la loi de ltat qui doit rsoudre le problme et rpondre ses critiques, il nous semble que la solution est dadopter dans certains domaines du droit international priv des rgles de conflit rattachements multiples, soit alternatifs, soit cumulatifs. Cest ce qui sest pass dans plusieurs pays, notamment au Qubec208 et en Suisse209. La pluralit des facteurs de rattachement permet

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datteindre une solution plus juste qui rpond lattente des parties sans violer lapproche traditionnelle. Cependant, le recours au principe de proximit ne devrait pas jouer lorsque la rgle de conflit prvoit un nombre assez lev de rattachements dont lun dentre eux a les liens les plus troits avec la situation.

III. Les intrts gouvernementaux. Notion de vrai ou faux conflit Lapproche traditionnelle a aussi t rejete par le professeur Currie210 qui dsire faire table rase des rgles de droit international priv. Il propose une nouvelle approche base sur une analyse des politiques lgislatives et des intrts gouvernementaux des tats dont les lois pourraient sappliquer. Une rgle de droit matriel ou substantiel exprime la politique dun tat dans un domaine particulier et chaque tat a, en raison de ses liens avec la question en litige, un intrt lgitime voir sa loi matrielle applique. Il pose la rgle suivante :

men. Une interprtation plus modre et mesure de la politique ou de lintrt de lun ou lautre tat peut viter le conflit. d ) Si, aprs rexamen, le tribunal constate quun conflit entre les intrts lgitimes des deux tats est invitable, il doit appliquer la loi du for. e ) Si le for est dsintress rgir le litige, mais quun conflit invitable existe entre les lois de deux autres tats qui pourraient sappliquer, et si le tribunal ne peut en toute justice refuser de juger, il doit appliquer la loi du for, jusqu ce que quelquun trouve une meilleure solution !
Lintrt gouvernemental inhrent chaque rgle matrielle ou substantielle de droit dtermine le champ dapplication de cette loi. Le professeur Currie opre sur le plan du droit matriel ou substantiel et non sur celui des rgles de conflits de lois. Chaque rgle de droit matriel ou substantiel est conditionne dans lespace, cest dire quelle dlimite elle-mme son champ dapplication. Cest pourquoi le tribunal appel tenir compte des intrts gouvernementaux doit examiner le contenu et les politiques fondamentales sous-jacentes des lois des tats virtuellement intresss au litige. Cette approche vite au tribunal lapplication dune loi dun tat qui na aucun intrt au litige. La question qui se pose cest de savoir si un tat a un intrt rel ce que sa loi sapplique dans un rapport de droit priv international. Il me semble que la notion dintrt gouvernemental est trop politique dans le domaine des relations prives. La plupart des facteurs de rattachement qui font partie des rgles traditionnelles des conflits de lois doivent permettre de dterminer quel tat a intrt ce que sa loi et sa politique lgislative soient appliques. Une rgle de conflit a pour but dindiquer au tribunal la voie suivre. Lorsque le mme facteur est utilis pour dfinir un intrt gouvernemental, le tribunal ne soc-

a ) Lorsquun tribunal est appel appliquer la loi dun tat tranger diffrente de la loi du for, il doit rechercher les politiques exprimes par les lois respectives et tablir les circonstances qui permettraient raisonnablement chacun des tats concerns de faire valoir un intrt lapplication de ces politiques. Ce faisant, le tribunal doit employer le procd ordinaire de construction et dinterprtation des lois. b ) Si le tribunal constate quun seul tat a intrt ce que sa politique lgislative soit applique dans les circonstances de la cause et que lautre tat nen a pas, il doit appliquer la loi du seul tat intress. c ) Si le tribunal constate quil existe un conflit vident entre les intrts des deux tats, il doit procder un nouvel exa-

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cupe pas de ce quil doit faire mais cherche promouvoir lintrt dun tat particulier. Un intrt gouvernemental fait natre un conflit, il ne le rsout pas. Le tribunal doit en premier lieu, rechercher les tats qui ont un intrt gouvernemental faire valoir. Il sagit dun processus quasi automatique de construction et dinterprtation qui na rien voir avec les conflits de lois. A ltape suivante, le tribunal doit appliquer la loi de ltat tranger qui sintresse au rapport litigieux. Si plusieurs tats, y compris celui du for, sont intresss, cest la loi du for qui prvaut mme si elle nest pas celle de ltat dont lintrt est prdominant, parce que le for na pas peser les intrts des tats impliqus. En dautres termes, lintrt du for prvaut en dpit de toutes autres considrations. Cette approche encourage le forum shopping et empche luniformit des rsultats. Dans les causes o deux lois trangres sont en conflit alors que la loi du for est dsintresse rgir le litige, le professeur Currie, nayant pas pu trouver une solution satisfaisante ses yeux, se dclare en faveur de lapplication de la loi du for. Par contre, le professeur Baxter211 est davis que dans ce cas, le tribunal devra appliquer la loi de ltat dont les intrts seraient les plus atteints si sa loi ntait pas applique. On peut douter que le processus habituel de construction et dinterprtation des lois permette au tribunal de dcouvrir une politique lgislative pertinente pour chaque loi soumise son examen. Il y a aussi danger que le for exagre son propre intrt et minimise limportance des facteurs qui ne sont pas reflts dans ou par les politiques internes des lois qui se trouvent en conflit. Le professeur Currie donne priorit aux intrts gouvernementaux au dtriment de la justice qui est due aux plaideurs. Cependant, il a eu le mrite davoir dgag la notion de faux conflit ou faux problme qui fait partie intgrante de sa mthode de solution des conflits

de lois. Par exemple, il existe un faux conflit ou un faux problme lorsque les dispositions matrielles ou substantielles des lois pertinentes des tats qui ont un titre rgir un point particulier de droit priv caractre international sont les mmes ou sont compatibles, ou sont diffrentes mais aboutissent toutes un rsultat identique, ou encore sont diffrentes mais un seul tat a intrt appliquer sa propre loi. Il en est de mme lorsquaucun des tats na dintrt appliquer sa propre loi. Par contre, la difficult se prsente lorsquil existe un vrai conflit, cest dire lorsque les lois en prsence sont diffrentes ou, si semblables, naboutissent pas un rsultat identique et chaque tat a intrt appliquer sa propre loi. Lapproche du professeur Currie et sa notion de faux conflit ne prsentent pas un grand intrt pour les tats qui ont codifis les rgles de droit international priv. En labsence de rgles codifies, les tribunaux pourraient suivre son approche pour viter les dispositions matrielles ou substantielles dune loi dun tat qui na pas vraiment dintrt gouvernemental protger. Cependant, il donne trop dimportance aux intrts gouvernementaux qui sont souvent difficiles dcouvrir. Comment le tribunal saisi peut-il dterminer le vritable intrt gouvernemental tranger dune loi adopte il y a plus dun sicle et dcider quel est lintrt le plus important lorsque deux tats sont pousss par des considrations diffrentes dans leurs politiques lgislatives ? La notion dintrt gouvernemental est trop polyvalente pour guider les tribunaux. Un intrt gouvernemental doit tre tempr par les valeurs sociales et par les intrts lgitimes des plaideurs.

IV. Rgles matrielles ou substantielles internationales uniformes principalement par voie de conventions internationales Une autre approche est de rglementer les relations internationales par llaboration de rgles matrielles ou substantielles uniformes qui

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rgissent le fond du droit. Ces rgles sont supposes concourir lunification du droit et a viter tout recours au droit international priv. Il existe des rgles matrielles ou substantielles dorigine internationale qui sappliquent seulement dans les relations internationales et qui laissent subsister dans les relations internes le particularisme des lgislations nationales, par exemple la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises.212 Par contre, certaines rgles matrielles ou substantielles sont aussi applicables la fois dans les relations internationales et dans les relations internes, par exemple les Conventions de Genve de 1930213 et 1931214 sur les effets de commerce et le chque. Dans ce cas, il existe une unification totale puisque le texte de la convention est incorpor dans le droit de chacun des tats signataires et rgit indistinctement les oprations internes et les oprations internationales. Ces conventions rduisent le champ dapplication de lapproche conflictuelle traditionnelle mais ne lliminent pas car il reste dterminer le domaine de la rgle matrielle ou substantielle et son interprtation. Il existe aussi des rgles matrielles ou substantielles nationales dorigine soit lgislative, soit jurisprudentielle, qui rglent directement la forme et le fond des situations conflictuelles sans souci duniformit. Ces rgles sont plutt rares et ne sappliquent que par lintermdiaire de la rgle de conflit. En gnral, les rgles matrielles ou substantielles de droit international ne se sont dveloppes que dans les matires concernant le commerce international. Elles contribuent lessor de la lex mercatoria mais ne mettent pas en question lapproche traditionnelle. Cet essor est souhait par ceux qui sopposent lemprise du droit tatique et qui veulent lui substituer un droit matriel ou substantiel du commerce international.

V. Les conventions internationales de droit international priv Depuis plus dun sicle, on assiste une augmentation norme du nombre des conventions internationales destines uniformiser les rgles de droit international priv qui sont surtout luvre de la Confrence de la Haye de droit international priv et de lUnion europenne. Nous nous contenterons de citer ici titre dexemple, la Convention de Varsovie de 1929215 dans le domaine du droit arien, la Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales trangres,216 la Convention de La Haye de 1980 sur les aspects civils de lenlvement international denfants, la Convention de La Haye de 1985 relative la loi applicable au trust et sa reconnaissance, la Convention de La Haye de 1971 sur la loi applicable en matire d accidents dautomobile, la Convention de La Haye de 1973 sur la loi applicable la responsabilit du fait des produits, la Convention de La Haye de 1978 sur la loi applicable aux rgimes matrimoniaux,217 et la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.218 A lchelon mondial on est encore loin dune unification complte des rgles de droit international priv par voie conventionnelle. En labsence dune Cour internationale suprme qui, en appel, donne une interprtation uniforme des dispositions de ces conventions, une vritable unification sera toujours illusoire.

VI. La reconnaissance. Une approche limite. Lapproche de la reconnaissance des actes juridiques trangers. Cette approche a pour caractristique de se passer dune rgle de conflit. Il sagit de reconnatre et de donner effet un acte juridique tranger qui a t constat par lautorit pu-

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blique trangre du lieu o il a t pass, ce qui le rend excutoire au lieu dorigine mme sil na pas donn lieu une dcision de justice dans ce lieu. Ainsi, la validit et les effets de cet acte juridique ne sont pas soumis la rgle de conflit applicable aux dcisions trangres du lieu o ils sont invoqus. Cette approche dimension unilatrale, base sur les droits acquis, reconnait lefficacit dune situation cristallise par un organe non juridictionnel laquelle la loi matrielle ou substantielle applicable attache des effets dopposabilit.219 La rgle de conflit du for cde devant les droits acquis ltranger. Cest surtout dans le domaine de la reconnaissance de ltat des personnes que cette approche est utilise. Par exemple, la validit dun mariage entre homosexuels sera reconnue si ce mariage est conforme aux conditions de fond et de forme du lieu de clbration. La reconnaissance porte sur une situation configure par des rgles matrielles ou substantielles trangres qui ne sont pas dsignes par la rgle de conflit du for. Il sagit de continuit transfrontire de situations individuelles acquises selon lordre juridique tranger la source qui est prioritaire. Cette approche na pas vocation universelle.

coordination et le respect des systmes juridiques en prsence, servent la fois lintrt des parties et celui de ltat et de la socit internationale car ils corrigent les insuffisances du raisonnement inductif et dune localisation trop objective des relations internationales de droit priv qui peuvent en rsulter. Enfin, les rgles de droit international priv doivent tre simples et faciles appliquer afin dviter la mfiance des justiciables et de promouvoir la justice. Cest pourquoi, dans un bon nombre de pays, le lgislateur a eu recours au systme de choix multiple des facteurs de rattachement qui s appliquent telle ou telle catgorie juridique. Cependant, si lon doit rejeter le recours des principes gnraux pour rechercher dans chaque cas despce la loi applicable selon lapproche conflictuelle traditionnelle, mme modifie, comme c est toujours le cas dans la majorit des pays, il est essentiel de limiter la capacit des tribunaux juger uniquement selon un sentiment d quit. Il ne faut pas se lancer bride abattue dans un impressionnisme juridique sous le couvert dun ralisme juridique destin arriver une solution juste dans les circonstances du litige. La thorie des conflits de lois ne doit pas devenir un procd arbitraire entre les mains des tribunaux. Les conventions internationales de droit international priv ne sont quune solution intermdiaire. Le seul moyen efficace de rendre compte de la spcificit des rapports internationaux est dadopter un droit matriel ou substantiel appel les rgir. On en est encore loin! Aujourdhui, le droit international priv continue sa vocation apprhender les rapports internationaux de droit priv quelque soit lapproche adopte. Le pluralisme des approches dont lapproche conflictuelle traditionnelle demeure la toile de fond, renforce lintrt du droit international priv et ncessite une utilisation de plus en plus importante du droit compar afin de sur-

VII. Conclusion Ce rapide examen des approches possibles pour solutionner les conflits de lois gnralement axes sur les localisations fondamentales fait ressortir lventail restreint des solutions qui peuvent tre envisages par le lgislateur et les tribunaux. La considration des objectifs atteindre, particulirement la protection des esprances justifies et raisonnables des parties en cause, la prvisibilit des rsultats du litige, la justice dans chaque dcision, le souci de luniformit des rsultats lorsque plusieurs tribunaux peuvent tre saisis dun mme litige de droit priv caractre international, lharmonie, la

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monter les divergences dinterprtation mme dans le cas de conventions internationales qui rglent un aspect du droit international priv. Le subjectivisme judiciaire qui aboutit la personnalisation des solutions pour atteindre un rsultat slectif peut savrer dangereux dans le domaine du commerce international o la prvisibilit des rsultats est trs importante. Comme je lai dj indiqu, la proper law encourage les litiges, c est pourquoi elle ne devrait pas devenir une rgle gnrale. Son rle doit tre limit afin de corriger les excs de lapproche conflictuelle traditionnelle.220 Le recours au groupement des points de contact et aux intrts gouvernementaux, la recherche du centre de gravit, le principe de proximit, qui sont les caractristiques de limpressionnisme juridique dont le but est de permettre datteindre une solution satisfaisante dans chaque litige pris individuellement abandonne totalement les conflits de lois larbitraire du tribunal et ne devraient tre utiliss que rarement. Il me semble donc que le lgislateur et les tribunaux devraient continuer avoir recours lapproche traditionnelle pour rsoudre les conflits de lois en utilisant des rattachements alternatifs et une clause chappatoire. Cependant, ces techniques ne devraient jouer quun rle restreint pour corriger une solution injuste. En fin de compte, il sagit darriver un compromis entre le slectivisme et le substantivisme en utilisant une approche traditionnelle amliore par des rattachements multiples et navoir recours au principe de proximit que pour corriger les excs de cette approche. Cest, comme nous venons de le voir, le cas du Qubec, ce qui aboutit une coopration accrue avec les autres tats et rpond aussi aux critiques adresses lapproche traditionnelle sans avoir bouleverser lapplication du droit international priv et menacer sa survie car lunification internationale du droit substantiel nest pas encore pour demain.

Projections du juge national a lextrieur de sa juridiction saisine effet de jugements dans des situations transnationales le refus dagir du juge les dessaisissements volontaires ou la rgle de forum non conveniens lexemple de lIle Maurice Monsieur Yeung Kam John YEUNG SIK YUEN, Juge en Chef de la Cour Suprme de lIle Maurice Lauteur ne peut prsenter son article sans faire une introduction historique de sa juridiction qui en est une de vritable carrefour de droit compar. Lhistoire juridique de lle Maurice dcoule de son histoire politique avec loccupation par les puissances franaises et anglaises avant sa dcolonisation en 1968. Son systme de droit puise donc sa source dans le droit franais comme dans le Common Law. Lle Maurice, jadis Isle de France, bascule dans lEmpire Britannique en 1810 aprs un peu plus de 100 ans doccupation franaise. Lacte de capitulation de lle aux Anglais suivant le Trait de Paris garantissait pourtant le maintien de trois privilges la population qui tait en place : les us et coutumes, les lois existantes (donc franaises), et la religion (le catholicisme). Le droit mauricien est donc fond sur le droit franais, avec ses codes qui taient en place en 1810, mais aussi sur le Common Law britannique qui a t introduit dans des domaines assez spcifiques comme le droit administratif. Linfluence du Common Law est explique du fait que, malgr les garanties du Trait de Paris, la prsence, pendant plus de 150 ans, des Juges Anglais ait pu faire pencher la balance. Il faut ajouter cela la dcision du nouveau pouvoir colonial de rserver langlais comme unique langue du prtoire partir du 16 juillet 1847.221 En somme, si une dmarcation approximative tait exige, on conclurait que le fondement du droit priv de lIle Maurice se retrouve dans le droit franais et celui du droit public dans la common law anglaise.

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Lindpendance en 1968 nous apporta une Constitution crite qui proclama lle Maurice comme un tat souverain et dmocratique o les droits civils et politiques existent et sont respects. Lhistoire juridique de lle Maurice qui est donc un amalgame des lois, peut, ce titre, tre qualifie dinternationaliste. Elle peut tre parfois confuse et incertaine car les approches des diffrents systmes de droits formant partie du systme mauricien sont parfois intrinsquement opposes poussant des rsultats tout fait contraires.222 Mais le souci du Juge Mauricien, expos tout un foisonnement de droits, reste celui de rendre justice. Il est simplement expos plusieurs courants de droits et un large ventail de jurisprudences transnationales do il arrive puiser la quintessence du droit mauricien. Tout comme Monsieur Jourdain qui ne st quil parlait en prose, le Juge Mauricien est celui qui applique le droit compar toute heure sans sen raliser. Il faut mentionner que dans la sphre du droit commercial il existe une coexistence des socits commerciales du type Code de Commerce Franais et des Companies et Partnerships du type britannique. Le droit mauricien est donc au dpart, un amalgame des droits franais et anglais, quoique, pour les rformes des lois apportes plus rcemment, le lgislateur mauricien ait puis dans des principes venus dailleurs. Ainsi, le principe dabus de droit qui existe dans larticle 17 du Code Civil du Qubec a t adopt lle Maurice dans son article 16. Les nouvelles lois comme le Companies Act 2001 et le Insolvency Act 2009 sont dinspiration no-zlandaise. Ces lois ont t considres plus modernes et aptes servir les intrts de lle Maurice dans son positionnement comme jeune centre financier qui arrive trouver un crneau de dveloppement fond sur des avantages de cot comparatif de la mainduvre et dune fiscalit lgre pour gagner

une petite part de march sur les 5000 milliards de dollars de capitaux qui franchissent les frontires des pays les plus nantis la recherche de la rentabilit la plus leve par rapport au retour sur linvestissement.223 Le sujet de cet article peut tre trait en deux parties distinctes - la premire, sagissant des situations o le Juge National accepte de statuer sur le fond des situations transnationales mais impliquant aussi sa propre juridiction et, la seconde, o le Juge refuse dagir et se dessaisit volontairement dun litige plac devant sa juridiction dans une situation donne.

I. Projection du juge national a lextrieur de sa juridiction - saisine et effet de jugements dans des situations transnationales

A. Principe de territorialit et nationalit


LIle Maurice est multiraciale, multiculturelle, multi-religieuse, multilingue. Par sa Constitution, elle est un tat lac consacrant la rgle et la primaut du droit. Donc, la comptence de ses cours de justice est circonscrite par le concept de nation-state impliquant territorialit et nationalit comme critres de base pour toute saisine de juridiction. Saisine Cest ainsi que larticle 1 du Code Civil Mauricien prvoit que Les lois sont excutoires dans tout le territoire mauricien. Par contre, larticle 2 est moins formelle dans la mesure o il laisse sous entendre au droit priv une certaine libert de circonscrire ltendu de sa comptence: Les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent le territoire.

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Projections juridictionnelles Ainsi donc, si en principe tout ce qui est transnational ne tomberait pas sous la juridiction du Juge national, en ralit il lui est permis selon lespce de se projeter hors de sa comptence conventionnelle. Le Code Civil Mauricien en fait le lui permet dans des situations assez spcifiques mais quil peut interprter assez largement: le cas des trangers ayant des liens mauriciens ou celui des dcisions ayant des effets extraterritoriaux. Par exemple, Article 3 : Les immeubles, mme ceux possds par des trangers, sont rgis par la loi mauricienne. Les lois concernant ltat et la capacit des personnes rgissent les mauriciens mme rsidant en pays tranger .

Le texte franais contient effectivement une virgule aprs le mot juger , ce qui nest pas le cas dans le texte mauricien. Aucune dcision dune juridiction mauricienne sur larticle 4 du Code Civil nest rapporte au titre quun juge aurait refus de juger. La question reste pose si cette constatation ne repose sur un nombre de facteurs tels que la comptence des juges et magistrats mauriciens qui ont tous une formation lgale, la coterie dcoulant de la proximit des gens de robe, ou alors le systme hybride qui prvaut dans la loi mauricienne qui applique en parfaite symbiose le Code Civil et le Common Law. En somme, donc, la rgle de la comptence est de rendre la justice et de ne pas la refuser. Quant mme, il est pertinent que le Juge prenne en ligne de compte lArticle 5 et 6 du Code Civil daprs quoi :

Article 4 : Le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice. Article 13 : Ltranger jouira Maurice des mmes droits civils que ceux qui sont ou seront accords aux Mauriciens par les traits de la nation laquelle cet tranger appartiendra. Lobjectif dune saisine est donc non seulement de donner accs la justice mais aussi de rendre la Justice. Le Juge mauricien se sert du Code Civil aussi bien que de la common law pour le faire.

Article 5 : Il est dfendu aux juges de pronocer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises . Article 6 : On ne peut droger par des conventions particulires aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs .

C. La Common Law : Accs la justice


Le Code Civil nest pas le seul texte dans notre droit qui dote le Juge mauricien de la facult de rendre justice l o il le faut dans un contexte transnational. Le droit mauricien puise son droit o il le trouve que ce soit dans la doctrine ou la jurisprudence franaise, la common law ou les dcisions des pays du Commonwealth, y compris le Canada. On peut signaler ici lexistence au niveau procdural dun choix qui est ouvert au Juge Mauricien et qui provient du Common Law, entre le

B. Le Code civil : Accs la justice


Il est intressant de noter que larticle 4 du Code Civil Mauricien est le mme que celui du Code civil franais une virgule prte. Il dispose que: Le Juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi, comme coupable de dni de justice.

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prononc dun non-suit et dun dismissal . Cette libert accorde au Juge lui permet de subjuguer le principe pos par larticle 4 du Code Civil dans une large mesure. Lorsquune demande est fonde dans son principe, mais que des lments de preuve manqueraient au procs, le juge peut, au lieu de rejeter (dismiss) la demande, choisir de prononcer un non-suit , un genre de nonlieu en matire civile. Lavantage du non-suit permet au demandeur dagencer une nouvelle demande contrairement un dismissal qui met fin la demande. En effet, le principe de res judicata prohibe la partie dont la demande a t rejete (dismissal) dinitier une nouvelle procdure fonde sur les mmes faits. Il nest donc pas permis, en principe, dinterjeter un appel suivant un non-suit . Par contre, il est loisible un plaideur dont la demande sest solde par un non-suit de demander que le non-suit soit converti en dismissal afin de lui permettre de contester la dcision devant la Cour dAppel. Cette coexistence dune procdure de non-suit dcoulant du Common Law dans notre systme de droit substantiel franais peut ainsi servir temprer la rigueur du droit franais. En voulant viter un dni de justice caus par un juge qui refuserait de statuer, larticle 4 du Code Civil pourrait effectivement tre tributaire lui-mme dinjustice. En pratique, le Juge prononcera un nonsuit au lieu dun dismissal dans des circonstances o le principe dquit le requiert. Ainsi un demandeur qui se trouve soudainement lch par son avocat par son absence au tribunal le jour du procs, une affaire qui est mal diligente par des conseils inexpriments pourraient bnficier dun prononc de nonsuit au lieu dun dismissal qui lui serait fatal.

tice. Bien des procs dbordent le cadre purement national ou paroissial et le Juge National se trouve confront de plus en plus des situations qui ont des portes rgionales sinon internationales quil doit grer. Je ne cite ici que quelques textes de lois rcents :

a) Civil Aviation (High Jacking and Other Offences), b) Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, c) International Arbitration Act, d) Extradition Act, e) Mutual Legal Assistance in Criminal and Related Matters Act. En matire procdurale, on citerait les lois suivantes : a) Convention Abolishing the Requirements of Legalisation for Foreign Public Documents Act, b) Deposit of Powers of Attorney Act, c) Foreign Judgment Reciprocal Enforcement Act , d) Investment Disputes (Enforcement of Awards), e) Reciprocal Enforcement of Judgments Act.

E. Juridiction par interprtation du juge


Pour ce qui est de linterprtation des ces lois, on peut dire sans le risque de contradiction que les cours de justice mauriciennes nhsitent pas faire siennes les dcisions dautres juridictions dmocratiques, surtout les dcisions de la Cour Europenne de Justice et celles de la Cour Europenne des Droits de LHomme. Sur les autres continents, on peut mentionner des instances comme la Cour Interamricaine des Droits de LHomme qui a un rayonnement sur les tats membres de lOrganisation des tats Amricains (OEA), la Commission Africaine des

D. Linternationalisation de la Justice
Une des squelles de la globalisation est le phnomne de linternationalisation de la jus-

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Droits de lHomme et des Peuples et la Cour Africaine des Droits de lHomme et des Peuples (2004), le Tribunal de la SADC (Communaut de Dveloppement de lAfrique Australe), le Tribunal de la COMESA (March Commun dAfrique Orientale et Australe). Au niveau des Nations Unies, les dcisions des divers comits mis en place pour faire respecter les diffrents Chartes ou Pactes Internationaux influent sinon sur la jurisprudence nationale ou locale, du moins sur la pense juridique des Juges Nationaux. Il est un fait que les pays signataires des conventions internationales sont tenus dimplmenter et de respecter les exigences des obligations sy rapportant. Lapplicabilit et le respect de ces exigences de facto imposent une responsabilit imminente au Juge National, sil est saisi de trancher ou de se prononcer sur des litiges ayant trait au non-respect de ces conventions. Il est donc impratif pour le Juge National davoir lencadrement, la formation et lexprience ncessaires pour rpondre ces situations caractre transnational. Il est opportun de mentionner ici laffaire Shirin Aumeeruddy-Cziffra & 19 Autres Femmes Mauriciennes contre Maurice - Communication No. 35/1978. Le Comit des Droits Humains a estim que lImmigration (Amendment) Act de 1977 et la Deportation (Amendment) Act de 1977 taient discriminatoires dans leurs effets lgard des auteurs de la communication maris des ressortissants trangers et que les dispositions des deux lois ont entran, par consquent, des violations des articles 2 par. 1, 3 et 26 du Pacte International relatif aux droits civils et politiques. Le Comit ayant exprim lavis que Maurice, en tant qutat partie au Pacte, devrait adapter les dispositions de ces lois afin de remdier la situation, les deux lois furent modifies en 1983 (Loi No. 5 et Loi No. 6) afin dliminer les effets discriminatoires de ces lois pour des raisons de sexe.Il faut sa-

luer ici la dcision du lgislateur Mauricien vu que le Pacte International, quoique souscrit par Maurice, na pas force de loi sur son territoire, Maurice suivant le rgime du dualisme. Il est vrai que les principaux articles du Pacte se trouve aussi dans la Constitution de lle Maurice de 1968 et qu ce titre, tous ces droits humains sont protgs par la Constitution. La particularit mauricienne veut quen 1978, date de la communication Aumeeruddy-Cziffra, larticle de la Constitution ayant trait la nondiscrimination ne mentionnait pas le sexe comme une discrimination proscrite.

F. Acceptation de saisine
En principe, le Juge qui est saisi dun procs ayant des incidences transnationales doit accepter la saisine du moment quexistent des lments suffisants se rattachant sa juridiction. Une illustration intressante est laffaire Shand v. Peninsular & Oriental (P & O) Steam Navigation Co. 1836 MR 6. Cette ancienne dcision de la Cour Suprme de lle Maurice voque un intressant problme de droit international priv. Le plaignant, lhonorable Farquhar Shand, tait alors Juge en Chef de lle Maurice. Nomm ce poste en octobre 1860, lhonorable Shand et sa famille embarqurent Southampton destination de lle Maurice. Un des 21 colis narriva pas destination. Le ticket de voyage contenait une clause dexonration de responsabilit du transporteur et celui-ci dclina toute responsabilit. Dans sa demande devant la Cour Suprme de lle Maurice, lhonorable Shand avana que :

I. le contrat, dont lexcution avait commenc en Angleterre devait tre complte lle Maurice. Ainsi, il tait rgi par la loi de lle Maurice, c.--d. le droit franais; II. la clause dexonration contenue dans le

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ticket tait nulle et non-avenue car elle allait lencontre du principe de larticle 103 du Code de Commerce Mauricien (Franais) qui stipule que le voiturier est garant de la perte des objets transporter, hors le cas de la force majeure; III. le mme principe est articul dans le Code Civil concernant la responsabilit du voiturier pour la perte et les avaries des choses qui leur sont confies224 ; IV. toute dclaration du voiturier de ne pas vouloir garantir la livraison ou la conservation des choses confies est nulle parce que nul ne peut stipuler quil ne rpondra pas de ses fautes225 V. il ne suffisait pas dallguer lexcuse de la force majeure; la prsomption tait toujours en faveur de la responsabilit, et la force majeure nest quune exception que le voiturier doit prouver.
Le dfendeur avait lorigine plaid que la Cour Mauricienne navait point juridiction et que le contrat entre les parties tait rgi par le droit anglais et que la juridiction approprie tait la juridiction anglaise. Par la suite, le dfendeur ninsista pas sur sa dfense prliminaire et accepta de plaider sur le fond. Le dfendeur avait camp sur sa position que, suivant larticle 1134, les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites et que la juridiction mauricienne, quoique saisie, devrait appliquer le droit anglais rgissant le contrat pass en Angleterre. La Cour Suprme donna gain de cause au demandeur mais le dfendeur, P & O, fit appel au Conseil Priv. P & O est mieux connu comme propritaire du Titanic. Mais cest la position de lhonorable Shand qui fit naufrage Londres. Dans le procs en appel Londres226, le Conseil Priv dcida que le contrat tait bel et bien rgi par la loi anglaise car il tait pass en Angleterre et que les parties avaient clairement lintention que le contrat soit rgi par la loi anglaise. Le prin-

cipe lex loci contractus devrait donc sappliquer. Il tait incontestable quil tait permissible aux voituriers sous le Common Law de formuler des contrats spciaux qui limiteraient, voire exonreraient leur responsabilit. Quoique laffaire Shand ne concerne pas vritablement une situation transnationale, le Privy Council tant techniquement la Cour dAppel finale mauricienne, les faits dcoulant de laffaire peuvent tre transposs sans difficult comme issus dune telle situation. Le Juge National est aussi appel se projeter, dans un certain sens, lextrieur de sa juridiction dans des situations donnes. Sagissant de certains crimes particulirement honnis (gnocides, crimes contre lhumanit, etc.) o le Tribunal Pnal International a juridiction en vertu du Statut de Rome, des tribunaux de certains tats ont aussi assum juridiction lchelle nationale du moment que les prvenus se trouvaient devant leur juridiction. Il en est de mme pour des dlits de piraterie commis en haute mer o les tribunaux de certains pays comme le Kenya et les Seychelles ont accept de juger des prvenus capturs en haute mer lors de leurs forfaits par des puissances qui ne sont pas ncessairement riveraines. Aussi, les tribunaux des tats signataires de la Convention Internationale pour la Rpression du Financement du Terrorisme sont ncessairement impliqus, dans leurs dcisions, dpasser le cadre national. Si le financement du terrorisme est reconnu comme un crime par la loi nationale dun tat signataire imbriquant les termes de la Convention, toute condamnation peut emmener au gel et la confiscation des avoirs des terroristes. De plus, lauteur du crime est aussi susceptible dextradition vers un autre pays signataire de la Convention. Les exemples prcits sont loin dtre exhaustifs. Cest ainsi que la Prevention of Terrorism Act 2002 non seulement vise incorporer dans notre loi les provisions de la Convention Interna-

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tionale contre le terrorisme mais aussi cre une juridiction extraterritoriale pour le terrorisme. Larticle 30 de cette loi se lit ainsi :

G. Exequatur
Pour ce qui est de lexcution des dcisions dune juridiction lautre, il existe le procd de lexequatur qui part du principe quune dcision dune juridiction trangre en matire civile peut tre reconnue et rendue excutoire sur le ressort national sur la base de rciprocit. A Maurice, suivant la Loi 35 de 1961, Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act, qui fut amend par la Loi 48 de 1991, il incombe au Prsident de la Rpublique didentifier les tats qui offriraient cette rciprocit. Il sagit par la suite pour la partie dtentrice dun jugement dune juridiction trangre qui lui est favorable de formuler une demande denregistrement au Greffe de la Cour Suprme.

30. Extra-territorial jurisdiction A Mauritian Court shall have jurisdiction to try an offence and inflict the penalties specified in this Act where the act constituting the offence under sections 3, 4, 5, 6, 7, 12, and 15, has been done or completed outside Mauritius and a) the victim is a citizen of the Republic of Mauritius or has an effective link with Mauritius or is dealing with or on behalf of the Government of Mauritius; b) the alleged offender is in Mauritius; or c) the alleged offender is in Mauritius, and Mauritius does not extradite him.
De la mme faon, la Prevention of Terrorism (International Obligations) Act 2008 incorpore directement quelques Conventions internationales dotant ainsi le juge mauricien dune comptence extraterritoriale pour ce qui est du terrorisme international. Ce sont: (i) the Vienna Convention on the Physical Protection of Nuclear Material 1980; (ii) the Montreal Convention on the Marking of Plastic Explosives for the Purpose of Detection 1991 and (iii) the New York International Convention for the Suppression of Acts of Nuclear Terrorism 2005. Daprs larticle 3 de la loi mauricienne de 2008, ces Conventions ont force de loi Maurice.

H. Reciprocal Enforcement Judgment Act


Larticle 6(1)(a)(v) permet toutefois quun jugement dune juridiction trangre, quoique enregistr pralablement, soit annul lorsque le dfendeur arrive tablir que lexcution du jugement va lencontre de lordre publique (public policy) de lle Maurice. Cette loi est greffe sur une autre loi plus ancienne, notamment le Reciprocal Enforcement of Judgment Act de 1923 - loi de lpoque coloniale - qui stipule quun jugement obtenu au Royaume Uni pouvait tre excut lle Maurice et vice versa. Il est noter que larticle 546 du Code de Procdure Civile de lle Maurice qui a t hrit de lpoque coloniale franaise (1715 - 1810) est toujours applicable. Il se lit toujours avec une aberration : Les jugements rendus par les tribunaux trangers, et les actes reus par les officiers trangers, ne seront susceptibles dexcution en France, que de la manire et dans les cas prvus par les (anciens) articles 2123 et 2128 du Code Civil. Il sagit de lire lle Maurice au lieu de en

3. Conventions to have force of law in Mauritius Notwithstanding any other enactment, the Conventions shall have force of law in Mauritius. Any word in this Act which is defined in one of the Conventions shall have the same meaning as in that Convention.

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France dans le texte cit. Ce texte toutefois permettait la juridiction mauricienne de ratisser plus large que les provisions restrictives du Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act et du Reciprocal Enforcement Judgment Act . Ainsi, une dcision rendue par une juridiction trangre prononant le divorce par consentement mutuel peut tre rendue excutoire lle Maurice malgr le fait que le divorce par consentement mutuel ne soit pas reconnu par la lgislation nationale mauricienne. La Cour Suprme a statu que le divorce par consentement mutuel prononc par la juridiction trangre, ntait point contraire lordre public mauricien ni aux bonnes murs et devrait tre reconnu et rendu excutoire Maurice. - (Carrim v. Carrim 1976 MR 251). De mme, un divorce prononc par une juridiction trangre pour comportement draisonnable - (Lochun contre Lochun 1998 SCJ 40) sera rendu excutoire malgr le fait que cette raison de divorce inconnu Maurice soit considre vague par la juridiction mauricienne. Dans larrt Beegun v. Josgray26, la Cour Suprme a aussi statu, que les jugements rendus par un tribunal tranger relativement ltat et la capacit des personnes produisent leurs effets lle Maurice indpendamment de toute dclaration dexequatur, sauf le cas o ces jugements doivent donner lieu des actes dexcution matrielle sur les personnes ou de coercition sur les biens rejoignant ainsi la position franaise.

tice comme le requiert sa vocation sans pour autant violer les principes de base de la rgle du droit. Ce sont les limites sur lesquelles nous allons nous pencher dans la deuxime partie.

II. Le refus dagir du juge, les dessaisissements volontaires (la rgle du forum non-conveniens) Daprs notre systme dmocratique qui repose sur le principe de la primaut du droit, toute comptence doit trouver sa source dans un texte de loi. La juridiction dune cour de justice est dordre public. LArticle 10 de notre Constitution insiste sur le fait que, afin quil y ait un fair hearing ou un procs quitable, il est impratif que le tribunal soit established by law. Un juge mauricien donc dclinerait la saisine dune affaire dans labsence dune loi qui lui confrerait le droit de sen saisir. Et la constitution de forme de son audience et la matire de sa comptence doivent tre conformes la loi.

A. Forum Non-Conveniens
Dans le domaine de la comptence matrielle, la jurisprudence sur la rgle du Forum Non-Conveniens [FNC] serait un aspect pour lui important trancher. Cette rgle permet aux Juges, dans les pays du Common Law de dcliner leur comptence lgard dun litige qui relve pourtant de leur pouvoir juridictionnel. Cette discrtion est appliqu du fait que le Juge estime quil est plus opportun que le litige soit tranch par un for tranger galement comptent mais qui est mieux plac pour se prononcer.228 Dans son sens large, le terme forum nonconveniens qui est un terme latin pour for inappropri, inclurait non seulement le problme des juridictions concurrentes se situant dans des tats diffrents mais aussi des juridictions concurrentes se situant dans le mme tat.

Conclusion de la premire partie


Il ne serait pas draisonnable de conclure que, en ce qui concerne le principe de lacceptation et lexercice de comptence dans des affaires caractre transnational, le juge mauricien est proactif et non ractif. Son souci principal serait de donner accs la justice et de rendre la jus-

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La Cour Suprme de lle Maurice, par exemple, a juridiction pour toutes les affaires civiles, commerciales et pnales. Pourtant, en matire pnale, elle ne jugera que les crimes les plus srieux qui sont dfrs aux Assises, qui est la section pnale de la Cour Suprme. De mme, pour les affaires civiles, elle ncoutera que les rclamations dpassant un certain palier, laissant les juridictions infrieures (Cours de District et Cours Intermdiaires) le soin de juger les rclamations moins importantes. Un des problmes soulev est le shopping juridictionnel afin dobtenir un avantage sur son adversaire. Lagencement dun procs devant une juridiction donne est plus souvent une affaire de routine si tous les lments de laffaire se trouvent dans la juridiction territoriale de la Cour. Si une ou plusieurs parties rsident dans un tat autre que celui de la Cour, ou, si des lments existent qui rendraient un autre for plus appropri, la question de juridiction devrait tre rsolue. Parmi les lments classiques qui peuvent influer sur le for qui serait le plus appropri, on peut citer le domicile, le lieu habituel de rsidence, la nationalit, le lieu o le contrat fut souscrit, o le dlit a t commis, o lobligation doit tre excut, la juridiction choisie suivant le libre consentement des parties pour rgler tout litige, etc. Il semblerait quil y ait aussi des lments subjectifs qui pourraient influer sur la dcision du Juge tels que le nombre des demandeurs qui devraient se dplacer ou le manque de moyens apporter une rponse toute action entame devant le for tranger. Ainsi, dans laffaire Lubbe contre Cape PLC229, une socit multinationale anglaise tait mise en cause par des milliers de demandeurs dAfrique du Sud, notamment des travailleurs ainsi que des conjoints et des enfants vivant proximit des usines et qui se plaignaient de

graves troubles de sant, voire de dcs, d leur exposition lamiante. Quoique la venue de ces nombreux demandeurs ferait pencher la balance juridictionnelle en faveur de lAfrique du Sud, le manque de moyens en Afrique du Sud pour apporter une rponse laction entame par les demandeurs constitue une raison dterminante pour refuser que la procdure commence en Angleterre ne soit suspendue. Il faut, toutefois, signaler la limitation relle de cette doctrine de FNC en Angleterre suite son adhsion la Convention de Bruxelles. Ceci est apparent dans la dcision de la Cour Europenne de Justice dans laffaire Owusu v/s Jackson et Autres230. Mr Owusu, citoyen britannique habitant en Grande Bretagne, stait grivement bless durant des vacances passs en Jamaque . Il avait poursuivi Mons. Jackson, un ressortissant britannique qui lui avait lou sa villa en Jamaque, et aussi plusieurs dfendeurs jamacains. Mons. Jackson et trois des dfendeurs jamacains avaient demand la Haute Cour de Sheffield de dclarer que la Cour devrait surseoir juger vu que laffaire avait des liens plus troits avec la Jamaque et que la juridiction jamacaine tait la plus approprie. La Cour Europenne de Justice fut ventuellement appele se prononcer sur la porte de larticle 2 de la Convention de Bruxelles quant larrt ventuel suivant le principe de FNC dun procs entam contre un dfendeur domicili dans un tat partie la Convention. La Cour Europenne dcida que la Convention de Bruxelles prohibe quune Cour dun tat partie la Convention de Bruxelles puisse dcliner la juridiction confre pour larticle 2 au motif quune Cour dun tat non-partie la Convention aurait une juridiction plus approprie. La FNC qui est dorigine cossaise connat toujours un essor considrable dans dautres pays du Common Law. En Australie, la FNC a connu une variante. Dans deux dcisions de 1988 et

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1990231, la Haute Cour australienne esquiva la formule du for le plus appropri pour adopter une formule bien elle, notamment le for clairement inappropri. Il est maintenant presque impossible pour un dfendeur australien dobtenir dune Cour australienne lapplication du FNC. Dailleurs, dans une dcision de 2002232, la Haute Cour australienne, tout en confirmant la formule de for clairement inappropri, dclara que mme si une Cour australienne devrait appliquer une loi trangre pour dcider une affaire, elle ne serait pas un for clairement inappropri. Lapproche des Cours canadiennes est plus classique. Le FNC sera appliqu quand un for autre que le for national est clairement plus appropri. Il dcoule de cette approche que, si les deux fors sont galement appropris, cest le for national qui va prvaloir. La convenance dun for par rapport un autre for se mesure par un test qui prend en compte de multiples lments, tells que le rapport entre le demandeur et le for, le rapport entre le dfendeur et le for, prjudice que subirait le dfendeur devant le for choisi par le demandeur, prjudice que subirait le demandeur devant un for diffrent propos par le dfendeur, les implications pour les autres parties au procs, incluant les dplacements ventuels des tmoins, les incidences de rciprocit et le standard dadjudication du for tranger. Hors les pays du Common Law, la rgle du FNC na pas connu de perce vritable, les pays du Code Civil prfrant le principe de litispendance. Dans ces pays, la rgle de base du for appropri est celui de rsidence habituelle du dfendeur. Mais des exceptions existent et il est loisible pour les parties un contrat darrter un choix sur un for prdtermin en cas de litige. Malgr lapproche diffrente, il y a en pratique souvent convergence entre la rgle du FNC et celle de litispendance.

Lorsquun for constate quil y a un procs similaire dj engag devant un for diffrent [litispendance], le respect, sinon linstinct institutionnel, dictera galement lapplication de la rgle du FNC. Ceci ressort clairement dans larrt Nawoor contre Nawoor 2001 MR 192. Le demandeur avait insist que sa demande de divorce soit prononc par la juridiction Mauricienne quoique le divorce avait dj t prononc au bnfice du dfendeur dans une autre procdure entame devant une Cour Britannique. Le motif avanc tait que la demande mauricienne tait antrieure la demande britannique. Le Juge Mauricien refusa de statuer au motif quil ntait pas appropri dassumer juridiction la lumire du jugement britannique qui avait dj dissous le mariage. Le Juge adopta la position franaise en droit international priv et cita avec approbation Droit International Priv, Battifol, 6e dition, Tome II 739 - . Si ncessaire que soit la constatation quun jugement tranger ne saurait avoir force excutoire en France sans octroi de lexequatur, le droit positif na pu mconnaitre le fait quun jugement tranger existe mme quand il na pas reu lexequatur : lindpendance des systmes juridiques nationaux nest que relative et ne peut faire abstraction de lexistence des autres systmes, qui est la raison dtre du droit international priv . Un autre cas connu dans les annales du judiciaire Mauricien sur la rgle du FNC est celui de Jordan contre Jordan. En fait, il sagit dune srie de huit affaires qui occuprent la juridiction mauricienne de 1999 2008. En parallle avec ces huit affaires devant la juridiction mauricienne, il faut mentionner aussi des procs intents aux tats Unis pour lune des parties. Les faits saillants sont les suivants:Monsieur Jordan, ressortissant amricain

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pousa Madame, une Mauricienne, en 1993. Aprs le mariage, le couple vcut aux tats Unis o deux enfants sont ns en 1997 et 1998. La famille Jordan vint lle Maurice en septembre 1998 pour des vacances. Monsieur Jordan retourna aux tats Unis fin septembre et il tait convenu que Madame et les enfants retourneraient aprs. Madame Jordan dcida par la suite de rester lle Maurice car le mariage, daprs elle, avait chou. Le premier procs intent, une demande dinjonction, fut log par Madame le 22 janvier 1999 afin de prohiber que les enfants quittent lle Maurice avec leur pre qui tait venu lle Maurice quelques jours plus tt. Une demande connexe pour obtenir la garde des enfants fut loge le 3 fvrier 1999 par Madame. Monsieur Jordan plaida que la juridiction approprie tait celle de son pays mais le Juge mauricien trouva quil avait pleine juridiction vu que Madame Jordan tait Mauricienne, que le mariage avait t clbr Maurice et que les enfants avaient aussi la nationalit mauricienne. Lexception de FNC navait donc pas abouti. En rplique, Monsieur Jordan fit une demande sous la Convention de La Haye sur les aspects civils de lenlvement international denfants rclamant que les enfants taient victimes denlvement et devraient tre retourns aux tats Unis. Cette demande connut des rebondissements mais ne nous concerne pas. Le 4 fvrier 1999, la Cour Civile de la Caroline du Sud fut saisie dune demande pour la garde des enfants par Monsieur Jordan. Suivirent aussi des demandes contradictoires de divorce devant la Juridiction Mauricienne et la Juridiction Amricaine. Les demandes de Madame pour une injonction et pour la garde des enfants devant la Juridiction Mauricienne furent accordes le 17 fvrier 1999 mais Monsieur Jordan interjeta appel.

Le 22 mars 1999 la Cour de la Caroline du Sud accorda la garde des enfants Monsieur - dcision qui va directement lencontre de celle prononce antrieurement par la Juridiction Mauricienne le 17 fvrier 1999. Le 8 mai, Monsieur rclame lexcution du jugement tranger du 22 mars. Le Tribunal Mauricien statua que lexistence dun jugement mauricien portant sur le mme objet, entre les mmes parties, faisait obstacle la reconnaissance comme lexcution dune dcision trangre qui allait en contresens. Le Tribunal cita avec approbation une dcision de la Chambre civile franaise233 et procda la vrification de la rgularit du jugement tranger, condition prcdente avant daccorder toute demande dexequatur, notamment : - la comptence du tribunal tranger ; - la loi applique sur le fond ; - le respect de lordre public au sens du droit international priv ; - labsence de fraude la loi. Le Tribunal Mauricien observa qu la lecture du jugement de son confrre Amricain, il napparaissait pas que celui-ci avait t inform de la procdure entame par Madame devant la juridiction mauricienne. Monsieur avait donc agi lencontre du principe de litispendance. Il ne pouvait donc faire du shopping juridictionnel en rclamant rparation devant une autre juridiction portant sur le mme objet. Aussi la dcision du tribunal tranger allait lencontre de lordre public mauricien qui requiert dans lart.261 de son Code civil que la garde des enfants de moins de cinq ans doit toujours tre attribue la mre sans rserve de circonstances exceptionnelles de nature compromettre la scurit de ceux-ci. Vu que le Tribunal Mauricien suit les rgles du droit franais sagissant du droit international priv234, il

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tait contraire lordre public mauricien dexcuter un jugement tranger qui accorderait la garde des deux enfants de 3 et 2 ans au pre tandis que des litiges taient toujours pendants devant les juridictions mauriciennes. Lexequatur du jugement tranger pour la garde des enfants tait donc refus. Par contre, le Juge mauricien refusa de statuer sur la demande de divorce de Madame vu quune demande similaire faite antrieurement par Monsieur avait t dj prononce en faveur de Monsieur par le for Amricain.

une fois prononce soit effective et sans risque de contradiction. Cest dans ce contexte que de telle rgle comme le FNC qui sapprcie clairement dans le milieu du Common Law o le Juge a un immense pouvoir discrtionnaire de dire et de prononcer ce quest la loi devient utile. Cest ainsi que tout le chapitre sur la responsabilit dlictuelle en Angleterre a t cre par les Juges. Du moment que le prononc du Common Law est imbu de bon sens et sert vritablement rendre justice, tous les usagers devront sen tirer bon compte.

Conclusion Dans un monde qui se prcipite vers la globalisation, les barrires des juridictions territoriales tombent grands pas. Il est vraisemblable dimaginer que dans les cours de demain, ni les affaires, ni les clients, ni leurs reprsentants ne seront de la localit. La projection du Juge National lextrieur de sa juridiction et la saisine des jugements dans des situations transnationales deviennent de plus en plus une ralit quotidienne. Ce quil incombe au Juges de faire dans ce dveloppement incontournable cest de sassurer quils rendent la justice plus effective et moins contradictoire. Il ne sagit pas de nationalisme bat ou, moins encore, dactivisme judiciaire. Dans cette nouvelle ralit, il incombe au Juge de sassurer que les lments se rattachant sa juridiction existent. Il dcidera alors sil peut ou doit assumer juridiction dans des situations o existent galement des lments se rattachant un for transnational. Une fois que les lments sont runis et pess dans la balance, le Juge dexprience saura srement sil doit ou non traverser le Rubicon. Accepter la saisine nest que la premire tape dans la dmarche de rendre la justice. La deuxime serait de veiller a ce que la justice

La greffe juridique en droit compar Matre Catherine VALCKE, professeure la facult de droit de lUniversit de Toronto Longtemps considrs comme larchtype du phnomne national, le droit et la justice ont, au cours des dernires dcennies, pris une forme rsolument transnationale. Les initiatives duniformisation des droits nationaux se multiplient ; la dsignation du droit tranger comme droit applicable dans le cadre de conventions prives est dsormais pratique courante ; les tribunaux juridiction internationale prolifrent sans pour autant se dsengorger ; larbitrage international na jamais t aussi pris, par les gouvernements comme par les entreprises et les particuliers. Les transformations rcentes subies par lenseignement du droit dans tous les pays tmoignent de faon particulirement loquente de cette tendance. Plusieurs cours de droit domestique sont maintenant enseigns dans une perspective de droit compar ; un large ventail doptions saveur internationale ou compare soffre aux tudiants ; les changes dtudiants ou de professeurs, les projets de recherche, les tribunaux-coles, les confrences dimension internationale abondent. Les moyens par lesquels saccomplit ce phnomne dinternationalisation varient dans leur

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degr de formalit. Alors que la dsignation par des parties prives dun droit tranger comme droit applicable leur convention contribue cette internationalisation de faon spontane (de la mme faon quune pratique gnralise contribue lmergence dune coutume), lentrinement de cette dsignation par un tribunal domestique y contribue de faon plus formelle. Plus formelle encore est la contribution judiciaire qui rsulte du recours direct la rgle de droit tranger dans le cadre dun litige par ailleurs strictement domestique. Le recours direct de fait a pour effet - tout le moins dans les systmes de common law - dintgrer la rgle trangre au droit domestique, de sorte que cette rgle fait ds lors partie dau moins deux systmes juridiques diffrents. Le droit prtorien tant formellement considr source de droit en common law,235 le juge y dtient en principe236 non seulement le pouvoir dappliquer ou dexpliciter la rgle de droit, mais galement celui de la crer de toute pice. Par consquent, toute nouvelle rgle nonce par un juge au soutien de ses conclusions un litige,237 peu importe la provenance ou le contenu de la rgle en question, est de ce fait mme automatiquement enchsse dans le droit local. On assiste ainsi ce que les juristes Anglo-Saxons qualifient de greffe juridique 238 par rfrence calcule lintervention chirurgicale ou botanique puisque la rgle trangre est littralement greffe au droit local. On pourrait cependant douter de ce que cette mme expression demeure opportune lorsque transpose dans le cadre de systmes juridiques de souche civiliste. Les classiques du droit compar enseignent en effet que le juge civiliste, contrairement son homologue de common law, nest que la bouche de la loi, selon la clbre expression de Montesquieu.239 Cest donc dire que le pouvoir du juge civiliste se limiterait lap-

plication du droit ; il ne stendrait pas sa cration proprement dite. ( tout le moins, cest ce que le dogme classique voudrait nous laisser croire.) Or, si le juge de droit civil ne fait quappliquer le droit, la rgle de droit tranger ne peut intervenir, dans le jugement de droit civil, qu titre de source dinspiration, dinspiration quant lventail des possibilits pour ce qui est de la faon dappliquer telle ou telle autre rgle de droit local. Si cest le cas, il est plus difficile de parler de greffe proprement dite en droit civil ; il y aurait davantage lieu de parler de suggestion , d illustration , ou en effet de seule inspiration .240 Mais au-del des diffrences formelles, on peut difficilement nier quen droit civil comme en common law le recours au droit tranger, lorsquil est dploy, fait partie intgrante du raisonnement judiciaire : dans lun et lautre de ces deux systmes, il constitue tout le moins une raison, une justification permettant au juge de conclure comme il le fait. Or, il est possible daffirmer que, dans tout systme juridique quel quil soit, ce ne sont pas tant les conclusions apportes aux litiges que le raisonnement qui soustend ces conclusions qui constituent le droit. De toute vidence, on en appelle ici dpineuses questions thoriques concernant les fondements du droit, lesquelles il nest heureusement pas opportun dapprofondir ici. Profitant de ladage selon lequel on ne saurait rinventer la roue chaque fois quon lutilise, il sera donc simplement prsum, pour les fins de la prsente contribution, que le raisonnement, largumentation participent de lessentiel du droit, de lessentiel de tout droit, quil soit civiliste, de common law, ou autre. Si cest le cas, et si le recours au droit tranger sintgre effectivement dans le raisonnement du juge, alors il y a lieu de dcrire ce recours comme constituant une greffe juridique proprement dite, en droit civil comme en common law.

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Tant en droit civil quen common law, donc, les juges ont de plus en plus souvent recours ce que lon peut proprement qualifier de greffe juridique lorsquil sagit de rgler des diffrends par ailleurs entirement domestiques. Qui plus est, dans lun et lautre de ces deux systmes, ce recours seffectue dhabitude de faon plus ou moins automatique, sans beaucoup de rflexion sur les consquences possibles de ce que la rgle invoque provient effectivement dun systme tranger. On pourrait difficilement reprocher aux juges ce peu de rflexion : le cadre judiciaire se prte mal de telles lucubrations. Le cadre plus acadmique de la prsente collection sy prtant mieux, cest cette rflexion que nous nous proposons de poursuivre dans les lignes qui suivent. Plus prcisment, nous nous proposons dexplorer, non pas sans un certain il critique, ce que le droit compar a dire sur la question de la greffe juridique - sur la question de la possibilit et de lopportunit de recourir des rgles, des institutions, des concepts de droit tranger dans le cadre de la rsolution de litiges domestiques. prime abord, il importe de souligner quil serait faux de croire que le droit compar chante ici lunisson. Comme toute discipline acadmique, celle-ci regroupe en fait plusieurs coles de penses. Les enseignements du droit compar sur la question qui nous occupe, comme sur la plupart des questions, sont donc pluriels, souvent divergents, voire mme loccasion contradictoires. tant donn que pour comprendre rellement quoi que ce soit il est ncessaire de lopposer ce quil nest pas, nous nous proposons ici de brosser un tableau gnral des diffrentes coles de pense du droit compar en ce qui concerne la possibilit et surtout lopportunit pour les juges de procder des greffes juridiques inter-juridictionnelles. Les contraintes despace tant ce quelles sont, ce tableau devra ncessairement demeurer trs g-

nral. Nous osons cependant esprer quil sera nanmoins utile, voire essentiel, dans la mesure o il permettra au lecteur de situer les diffrentes coles les unes par rapport aux autres. Dans un premier temps, donc, nous examinerons ce quil conviendra dappeler lcole des antigreffes . Nous passerons ensuite, dans un second temps, lcole que nous appellerons, par souci bien cartsien de symtrie, celle des progreffes . Enfin, la troisime et dernire partie de notre expos sera consacre un examen plus approfondi dune cole se situant mi-chemin entre les deux premires, laquelle saccommoderait sans doute de lpithte de la greffe modre , mais sera plus judicieusement dsigne de la greffe prudente et parcimonieuse . Il sagira alors dexaminer, en particulier, la mthode comparative prconise par cette dernire cole - la mthode dite fonctionnaliste - et den recenser les nombreux bnfices.

I. Lcole des anti-greffes Comme son vocable lindique, lcole des antigreffes, regroupe ceux qui sopposent toute forme de greffes, ou mme de tentatives de greffes, entre juridictions. On pense ici des auteurs tels que Pierre Legrand, connu principalement pour son ardente opposition au projet dunification du droit priv europen.241 Selon les anti-greffes, il serait vain de vouloir greffer du droit tranger sur le droit national parce que de telles greffes sont en fait impossibles - elles ne prennent pas ; le nouvel organe ne parvient pas senraciner dans le nouveau corps - et il y a donc greffe en apparence seulement. Ou alors, si les greffes juridiques ne sont pas impossibles proprement parler, tout le moins sont-elles malsaines - le nouvel organe ne peut fonctionner convenablement au sein du nouveau corps ; il ne peut fonctionner en harmonie avec le reste du nouveau corps ; ou alors

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son fonctionnement nest tout simplement pas celui qui tait escompt, qui tait espr, par les greffeurs. Les anti-greffes dnoncent haut et fort, en particulier, les nombreuses initiatives des pays occidentaux pour aider certains pays dAsie, dAfrique, dAmrique latine, ou de ce qui tait lpoque le Bloc de lEst se doter de nouvelles constitutions, de nouveaux codes civils, ou de nouveaux systmes financiers, models sur les institutions occidentales correspondantes.242 Et il est vrai que, trop souvent, ce genre dinitiatives, quoiquau dpart fort bien intentionnes, se heurte au problme de la greffe qui ne prend pas.243 De nombreuses tudes rapportent en effet que de draciner une constitution dun cadre politique, administratif, et judiciaire particulier pour ensuite la transposer dans un cadre diffrent saccompagne invitablement de nombreux effets ngatifs pour le cadre de destination. De mme lorsquun code civil est transplant dune juridiction une autre sans tenir compte des diffrences politiques, constitutionnelles, et surtout, culturelles et sociales entre les juridictions dorigine et de destination.244 Dans le mme esprit, il serait pour le moins hasardeux dimplanter un nouveau systme de rglementation du march boursier - tel que des universitaires amricains ont tent de le faire dans certains pays de lEst245sans se soucier de ce que la nouvelle structure cadre ou non avec le droit priv dj en place. (Quelle ne fut pas leur surprise de constater que le droit local en matire proprit, de souche civiliste, tait en fait trs diffrent du property law Anglo-Saxon !) Une foule dautres exemples pourraient ici tre donnssil faut en croire au moins un historien du droit, la plupart du droit existant aujourdhui de par le monde entier proviendrait dune quelconque forme de greffe juridique246. Un dernier exemple suffira nanmoins, celui-ci tir du droit

priv. Il sagit de la fiducie ( trust ), institution anglaise par excellence sil en est une, mais que lon a par ailleurs rcemment entrepris dintgrer au sein du droit civil des obligations, qubcois et franais. Quoique le stade de limplantation formelle, lgislative, soit en grande partie complt, les dbats sont loin dtre clos.247 Comme on le sait, ce nest que lorsque les rgles formelles sont mises en application que les problmes commencent rellement faire surface. Par consquent, ce sont les juges qui sont au premier rang lorsquil sagit dobserver, et surtout de dmler, les problmes causs par les greffes htives ou irrflchies. Il faudra donc un certain temps avant de pouvoir conclure si la fiducie prendra , si elle pourra rellement fonctionner dans un cadre civiliste, qui ne connat par ailleurs de la proprit que sa conception romaniste unitaire, bien loin de la typologie bipartite Law et Equity du droit anglais. loccasion de chacune des instances de greffe juridique, donc, les anti-greffes se sont levs pour manifester leur opposition, arguant de ce que la greffe en question tait ou bien vaine, ou bien malsante. Mais les raisons voques au soutien de cette opposition, quant elles, varient. Un premier groupe danti-greffes considre toute tentative de greffe juridique voue lchec parce que le droit, en tant que phnomne essentiellement culturel, serait insparable de son contexte culturel dorigine. Cette conception, quon pourrait appeler la conception organique du droit, sapparente celle de lcole romantique allemande, selon laquelle chaque socit aurait une me propre - la clbre Volksgeist que Goethe et ses contemporains se sont acharns reconstruire, et dont le droit et la culture, entre autres phnomnes sociaux, ne seraient que le reflet.248 Que la greffe juridique puisse tre honnie na, dans une telle conception du droit, rien de surprenant

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puisquelle implique effectivement de draciner la rgle, linstitution juridique de son terreau culturel propre pour la replanter ailleurs : elle nimplique ni plus ni moins que de vider la rgle, linstitution de son me propre. Un second groupe - les anti-greffes rationalistes - conoit plutt le droit comme tant en fait relativement autonome face la culture. Le droit serait selon eux une cration intellectuelle dlibre, le fruit dune rflexion, dune dlibration rationnelle, mene par des individus intelligents et clairs ( tout le moins en aspiration), capables de faire des choix libres, donc des choix qui ne sont pas automatiquement dtermins par, entre autres caractristiques subjectives, leurs gots, leurs intrts particuliers, et leurs attaches culturelles. Selon cette conception plus individualiste, le droit, en tant que produit dune dlibration rationnelle, affiche donc un certain degr249 dautonomie face son contexte culturel. Il est galement relativement cohrent, puisque les individus qui lont cr, tant eux-mmes rationnels, nont pu le vouloir incohrent, souill de contradictions internes. Cest donc dire que si le droit est calcul, intentionnel, rationnel, il est naturellement soumis aux rgles qui sappliquent la raison elle-mme, notamment, celle de lindpendance intellectuelle, qui dicte le dtachement de toute considration subjective contingente, et celle de la cohrence, qui proscrit toute contradiction interne. De toute vidence, la conception rationnelle que nous venons de dcrire, comme la conception organique dcrite plus haut, relve de lidal : personne noserait prtendre que le droit puisse, dans les faits, reproduire parfaitement la Volksgeist de la socit auquel il est rattach, ou quil puisse, loppos, tre parfaitement rationnel, cohrent linterne, et libre de toute attache culturelle. Le dbat a plutt trait la dtermination de lidal vers lequel il doit tendre. Dans la conception organique,

le droit samliore dans la mesure o il se rapproche de son identit culturelle propre, alors que dans la conception rationnelle, il samliore en devenant davantage cohrent et davantage autonome face son contexte socioculturel. Mais en admettant mme que le droit puisse tre, tel que les rationalistes le soutiennent, cohrent et autonome en aspiration, il reste dterminer pourquoi et en quoi la greffe juridique pourrait tre considre problmatique dans une telle conception. Le problme se situerait cette fois au niveau du systme receveur, en ce sens que ce ne serait pas tant le dracinement de la rgle trangre que son implantation dans le systme local qui poserait problme. Plus particulirement, le problme pour le systme receveur serait que cette nouvelle implantation ne peut que bouleverser lquilibre intellectuel prexistant, lquilibre de cohrence (dj passablement prcaire) qui liait les divers lments du systme les uns aux autres avant limplantation. Cest du moins ce que semble penser, entre autres anti-greffes notoires, le juge Scalia de la Cour suprme des tats-Unis.251 En somme, alors que le problme pour les antigreffes dallgeance culturelle est que la greffe implique de draciner la rgle trangre de son systme dorigine, pour les anti-greffes dallgeance rationnelle, cest leffet perturbateur de la greffe sur lquilibre intellectuel interne du systme receveur qui drange. En bref, la premire cole de pense du droit compar en ce qui concerne la greffe juridique - lcole des anti-greffes - se divise en deux courants, soit, celui des culturalistes, selon lequel on ne peut ou ne doit dtacher la rgle de son contexte culturel propre, et celui des rationalistes, selon lequel on ne saurait incorporer une rgle trangre un systme de droit sans bouleverser lquilibre interne de ce dernier.

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II. Lcole des pro-greffes Se situant aux antipodes intellectuels de la premire cole, la seconde a pour porte-parole principal lauteur amricain Alan Watson, dj voqu.50 Celui-ci na pas moins que mis sa carrire sur la thse selon laquelle la greffe serait la premire source de dveloppement juridique travers le monde. En effet, selon le Professeur Watson, le droit nest autre quun tissu de greffes multiples, accumules au fil du temps, quil revient au droit compar didentifier et de rpertorier. Le recours au droit tranger ferait donc partie intgrante du dveloppement juridique, en ce quil serait effectu par le lgislateur, certes, mais galement par lavocat, dans sa plaidoirie, et par le juge, dans son jugement. Et, corollairement, le comparatiste du droit serait dabord et avant tout historien, puisque sa tche principale serait de reprer et danalyser les diffrentes greffes lorigine du droit aujourdhui en existence travers le monde, didentifier la source initiale de ces greffes et le moment exact de leur intervention, et de relater les divers ajustements quelles ont chaque fois provoqu au sein des systmes receveurs.252 Tel que Watson lexplique lui-mme,253 le point de mire de lanalyse pro-greffe est la rgle ou linstitution de droit positif, conue indpendamment de tout contexte autre quhistorique, donc de tout contexte gopolitique, culturel, social, ou mme moral. De toute vidence, cette conception implique ncessairement quune telle distinction, entre le droit (positif) dune part, et son contexte dautre part, puisse au dpart tre tablie. En effet, sil ntait pas possible de distinguer le droit de son environnement culturel et social, si donc cet environnement devait tre considr comme faisant partie intgrante du droit lui-mme, il ne serait tout simplement pas possible de transposer le droit dune culture une autre puisque la diffrence denvironnement

interviendrait comme un obstacle incontournable une telle transposition. La possibilit dune distinction droit/culture est donc ncessairement prsuppose par lanalyse pro-greffe. On ne se surprendra gure de ce que la thse de Watson selon laquelle le droit nest quun amalgame de greffes ait su sattirer lappui des positivistes convaincus. En effet, le positivisme prsuppose lui aussi la possibilit de considrer la rgle de droit en faisant abstraction des valeurs -conomiques, morales, et autres - qui la sous-tendent.254 Mais la thse de Watson compte la plupart de ses adeptes parmi ceux qui, positivistes ou non,255 conoivent le droit, les diffrents droits existant de par le monde, comme partageant un fondement philosophique universel. Pour certains, ce fondement universel est moralcest ce que prconisait lcole du droit naturel des XVIIe et XVIIIe sicles.256 Pour dautres, ce fondement est plutt prudentiel ou instrumental - cest la position avance, par exemple, par lcole plus contemporaine de lanalyse conomique du droit.257 Plusieurs des initiatives de greffe juridique dcrites ci-dessus - en particulier celle concernant limplantation dun systme financier lamricaine dans les pays du Bloc de lEst - ont de fait t entreprises laune de limpratif de lefficacit conomique, prsent comme universel,258 alors que certaines autres - notamment en ce qui concerne lunification du droit europen - sont le fait de certains grands penseurs de lcole (contemporaine) de droit naturel. On pense ici, entre autres, aux principes dUNIDROIT259 et aux remarquables travaux de James Gordley260. En somme, sil y a divergence dopinion au sein des pro-greffes universalistes quant la nature et au contenu du socle universel qui unit les systmes de droit du monde entier, on semble tre daccord de ce quun tel socle tout le moins existe. Deux coles de pense radicalement opposes

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lune lautre, en somme : dun ct les antigreffes, qui soutiennent quil importe de prserver lintgrit culturelle et/ou la cohrence intellectuelle de chaque systme de droit, et que la greffe juridique contrevient cet impratif. De lautre, les pro-greffes, qui affirment au contraire que le droit nest autre quune accumulation de greffes juridiques, avec pour rsultat quon ne peut proscrire la greffe sans dnigrer la nature profonde du droit, et quil vaut ds lors mieux se concentrer sur lanalyse des ajustements qui doivent tre apports aux systmes receveurs pour que les diverses greffes en cours puissent saccomplir sans heurts. Sil nest pas possible dentraver le processus, autant travailler le faciliter. Entre ces deux extrmes stale, on sen doute, toute une panoplie de variations, de positions de compromis, qui empruntent lune et lautre de ces deux extrmes quelques uns de leurs lments caractristiques. Cest lune de ces positions intermdiaires que nous nous proposons de dfendre dans la prochaine et dernire section de notre expos.

culturelle et/ou intellectuelle du systme local. Le point de dpart - et point de mire constant de lanalyse nest jamais autre que le systme local : cest seulement dans la mesure o il y aurait un manque combler, une brche colmater dans le systme local que la greffe est envisage. Mais cette cole diffre de celle des anti-greffes en ce quelle refuse de prsumer que de colmater les brches avec du droit tranger porte ncessairement atteinte lintgrit du systme local : on se dit au contraire que le colmatage fait partie intgrante du travail quotidien des juges, et quimporte quils puissent sacquitter de cette tche en sinspirant de classiques littraires, de sources spirituelles bibliques, pourquoi pas ? - de droits trangers, ou de quelque autre source ! Limportant est que le matriau utilis pour colmater la brche soit adapt celle-ci. Le succs de lentreprise dpend donc de ce que lon puisse identifier, avec exactitude et prcision, en loccurrence au sein du droit tranger, un matriau appropri pour colmater la brche locale. Or voil prcisment, notre avis, le talon dAchille de la greffe juridique : comment sassurer que les rgles de droit tranger qui soffrent au juge - quelles aient t identifies par les plaideurs, par le juge mme, par son assistant de recherche, ou par un quelconque professeur duniversit - sont adaptes la brche identifie dans le systme local? Sur ce point, lcole de la greffe prudente et parcimonieuse rejoint lcole des pro-greffes, puisque la mthode qui est utilise pour sassurer dune certaine correspondance entre la rgle trangre et la brche locale est la mthode dite fonctionnaliste , laquelle fut mise de lavant par les clbres comparatistes allemands Konrad Zweigert et Heinz Ktz261 et effectivement vite adopte par la grande majorit des pro-greffes.262 La mthode fonctionnaliste sappuie dabord et

III. Lcole de la greffe prudente et parcimonieuse Telle que nous la concevons, cette cole enseigne quil est opportun de recourir la greffe seulement de faon ponctuelle, lorsque les trois conditions suivantes sont tablies : (1) le droit local est silencieux sur une question particulire ; (2) le droit tranger a une solution offrir concernant cette mme question ; et (3) il est possible de greffer la solution trangre sur le systme local sans y crer trop de remous, cest-dire, sans enfreindre outre mesure la logique juridique ou la culture plus gnrale de ce systme. Cette cole intermdiaire partage donc le souci des anti-greffes en ce qui concerne limportance de prserver lintgrit

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avant tout sur une prise de conscience. Lexprience du droit compar a en effet rvl quil est hasardeux dutiliser un vocable ou un domaine du droit comme point de dpart une comparaison inter-juridictionnelle. De fait, les tiquettes attaches aux diverses rgles, institutions, et notions de droit ( hypothque , proportionnalit , fiducie , libert dexpression , cause contractuelle ) et lesclassifications analytiques ( le droit des contrats , le droit de la proprit , la responsabilit civile , le droit constitutionnel ) ne sont pas dtermines par une quelconque instance internationale, charge de standardiser ltiquetage et lemballage dun systme lautre. Elles sont plutt dtermines localement, par les acteurs juridiques en prsence dans chaque systme, avec pour rsultat que la mme tiquette ou catgorie peut dsigner ou englober des institutions diffrentes - et quune tiquette ou catgorie diffrente peut dsigner ou englober des institutions similaires - dans des systmes juridiques diffrents.263 Par consquent, il serait inopportun pour un juge qui chercherait rgler un problme, disons, contractuel de limiter son tude du droit tranger ce qui est dsign comme droit des obligations contractuelles dans le systme tranger, pour la simple et bonne raison que certaines institutions considres comme contractuelles dans le systme tranger pourraient trs bien ne pas ltre dans le systme local, et vice versa. Il est tout fait possible quun mme problme puisse tre considr contractuel dans un systme et dlictuel dans un autre, par exemple. En loccurrence, il faudrait, pour obtenir une ide juste de la solution du droit tranger, tudier les rgles de ce droit affrentes la responsabilit civile en plus de celles affrentes au droit des obligations contractuelles. La seule considration du droit dsign comme contractuel dans le systme tranger donnerait au juge une vision tronque de la solution apporte au problme dans ce systme.

Le gnie de Zweigert et Ktz a t donc, dabord de prendre conscience de ce problme, inhrent toute tude comparative du droit, et ensuite de proposer une solution. Selon eux, ce nest pas ltiquette assigne aux rgles, aux institutions, aux catgories du droit qui doit servir de point de dpart la comparaison - de tertium comparationis264 - mais bien plutt la fonction desservie par ces tiquettes. En effet, si les tiquettes varient, les fonctions quant elles demeurent constantes. Cest en tout cas ce quavancent Zweigert et Ktz.265 Le point de dpart de toute comparaison doit donc tre, non pas une rgle ou un ensemble de rgles, mais bien un problme particulier, une situation de fait, qui appelle au dploiement des rgles juridiques pertinentes, quelles que puissent tre leurs tiquettes et domaines dappartenance, dans les divers systmes de droit sous tude. Par exemple, dans la mesure o on considre que tous les systmes de droits font face des problmes de fraude dans la conclusion de contrats entre parties prives, et que tous se sont dots de rgles visant contrer ce problme, le problme de la fraude contractuelle - ou la fonction correspondante, limiter la fraude contractuelle - serait un bon point de dpart pour une comparaison claire et impartiale des systmes de droit. On dcouvrirait alors que si, dans les systmes de common law, on tente de limiter la fraude contractuelle en grande partie par lentremise de la notion de consideration , selon laquelle seules les promesses bilatrales, les promesses donnes en change dune quelconque contrepartie, sont sanctionnes en droit,266 dans les systmes civilistes on utilise davantage le droit de la preuve pour arriver au mme rsultat. De fait, les systmes civilistes sont beaucoup moins rcalcitrants sanctionner les promesses unilatrales, donnes sans aucune contrepartie,267 mais ils requirent par ailleurs que celles-ci soient notaries.268 Un

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juge anglais qui aurait limit son tude du droit franais en matire de fraude contractuelle ce que ce systme qualifie de droit des contrats ( lexclusion de ce qui y est qualifi de droit de la preuve ) aurait trs bien pu conclure, erronment, que le droit franais ne se proccupe pas de questions de fraude dans la conclusion des contrats (voire mme, que les contractants franais nadoptent jamais de comportements frauduleux !) Dune faon ou de lautre, lusage par le juge de la catgorie droit des contrats ou de linstitution cause contractuelle (ou consideration en common law anglaise), plutt que de la fonction limiter la fraude contractuelle , laurait amen se mprendre sur ltat de la question dans le droit tranger.269 Quoiquune foule dautres exemples du mme ressort pourraient ici tre donns, un dernier suffira, lequel sera tir du droit constitutionnel, plus prcisment du droit en matire de libert dexpression. On ne pourrait entreprendre de comparer, valablement, les diffrentes conceptions de la libert dexpression de par le monde indpendamment des diffrentes conceptions du recours en diffamation, puisquon peut naturellement sattendre ce que ltendue de la libert dexpression soit inversement proportionnelle ltendue du recours en diffamation ! (Une tude statistique de la question serait ncessaire pour dterminer si cette attente savre dans les faits.) Une bonne comprhension du recours en violation de la libert dexpression impliquerait naturellement que les deux recours soient tudis en tandem en dpit du fait que ceux-ci appartiennent a priori des domaines du droit trs diffrents, notamment, le droit public et le droit priv. Ici encore, une situation de fait, mettant en cause une quelconque violation de libert dexpression, ou la fonction y correspondant ( protger ou baliser la libert dexpression ), constituerait un bien

meilleur point de dpart pour la comparaison que lun ou lautre des vocables diffamation ou libert dexpression , ou mme que lun ou lautre des domaines droit de la diffamation ou droit de la libert dexpression , puisque ce point de dpart mnerait naturellement ltude de toutes les rgles pertinentes sur la question dans chaque systme de droit peu importe leur tiquette ou leur domaine dappartenance. Enfin, il peut arriver que le recours la fonction, plutt qu ltiquette ou au domaine du droit comme tertium comparationis, nous amne transcender, non seulement les vocables et classifications juridiques locales, mais galement le droit lui-mme. Dans certains cas en effet, il arrive quune fonction particulire soit desservie par des instruments proprement juridiques dans une socit mais que cette mme fonction soit desservie par des instruments sociaux, politiques, ou culturels dans une autre socit. Zweigert et Ktz donnent lexemple de lenregistrement des titres de proprits, institution apparemment sinon inexistante en droit amricain, tout le moins bien plus limite que ce quelle est en droit europen. Est-ce dire que la socit amricaine a trouv le moyen de fonctionner sans enregistrer ses titres de proprits ? Laffirmative serait pour le moins surprenante. Et effectivement, la diffrence se situe plutt en ce que, aux tats-Unis, cette fonction est assume en grande partie par le march priv plutt que par ltat : ce sont les compagnies dassurances qui sen chargent, avec pour corollaire que lon sen remet aux lois de la concurrence, plutt qu la sanction tatique, pour garantir la fiabilit des donnes. Dans un tel cas, le recours la fonction aura pour effet bnfique de forcer le comparatiste largir le contexte dtude, non seulement au-del des vocables ou des domaines du droit, mais galement au-del du droit mme, puisque cest ds lors le rle de

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certains mcanismes conomiques et sociaux quil conviendra dexplorer - un largissement absolument essentiel si la comparaison doit demeurer quilibre270. Si les rgles des diffrents systmes de droit varient grandement, les fonctions quelles desservent se ressemblent souvent.271 La fonction des rgles de droit, davantage que leur tiquette ou leur domaine dappartenance, constitue donc le filon saisir lorsquil sagit didentifier la contrepartie trangre dune rgle ou dun ensemble de rgles locales. Non seulement cette fonction permettra-telle de faire le lien entre la brche locale et le matriau tranger, mais elle permettra galement de dterminer les risques que poserait un colmatage ventuel pour lintgrit culturelle et lquilibre interne du systme local. En effet, la perspective fonctionnelle favorise une vision plus globale de la rgle dans son contexte juridique et social, laquelle est essentielle afin dvaluer les risques en question. La mthode fonctionnaliste parat ds lors tout indique pour ce qui est de dterminer si les trois conditions tablies par lcole de la greffe prudente et parcimonieuselexistence dune brche locale, lexistence dune solution trangre, et la possibilit dun colmatage sans heurt intellectuel ou culturel substantiel - sont effectivement satisfaites. Elle rend ainsi possible une certaine conciliation entre les objectifs des pro-greffes et les objections des anti-greffes : il sagit de greffer, certes, mais avec prudence et parcimonie.

La rception des dcisions trangres Monsieur Fabrice Hourquebie, Professeur agrg de droit public, Universit Montesquieu-Bordeaux IV, GRECCAP A propos de la controverse sur le contrle de constitutionnalit des lois de rvision constitutionnelle, Georges Vedel avait clairement dnonc la rfrence faite par une partie de la doctrine notamment une dcision de la Cour suprme dInde : Il faut se dfaire de lide que telle ou telle thorie, telle ou telle pratique adopte par une Cour constitutionnelle trangre dans une dmocratie parfois juvnile simpose comme le dernier cri de la mode fminine lanc dans les collections de printemps . Le recours au prcdent tranger est certainement la manifestation la plus aboutie du dialogue transnational des juges et de louverture (de la porosit diront certains) des systmes juridiques. Bien connue en common law, car finalement plutt consubstantielle la tradition douverture et la culture judiciaire des droits ressortissants cette famille notamment en raison dun mode de production du droit essentiellement jurisprudentiel et donc, ce titre, plus rceptif la diversit des mthodes dinterprtation272, son utilisation est plus rcente dans les systmes de droit continental davantage marqus par les identits nationales. De ce point de vue l, lespace francophone est la croise des chemins et des cultures. Car le champ francophone est dune part, et par nature, un espace de coexistence de droits nationaux issus, affilis ou mancips des deux grands modles type. Et parce que, dautre part, chacun des ordres juridiques nationaux est porteur dun mtissage dautant plus complexe quadoss un systme de rfrence, il repose aussi sur des lments de droit coutumier, musulman, autochtone etc.) Mais les risques ou blocages que peut induire cette diversit des droits et dans le droit sont la mesure du dfi de la

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globalisation juridique quincarne, dans une certaine mesure, lchange des arguments de droit tranger, et particulirement de dcisions de justice entre les juges nationaux. A ce titre, le mimtisme constitutionnel et le suivisme juridique (et judiciaire) sont autant dcueils dj bien connus en Francophonie que le processus de rception des dcisions trangres doit viter. La (re)contextualisation de largument de droit jurisprudentiel tranger est de ce point de vue l indispensable (comme dailleurs dans le cadre de nimporte quel processus dimport/export juridique ou ds lors que la technique de lemprunt est envisage). Quels sont donc les enjeux dans la recherche et la rception des prcdents judiciaires ? Ce propos va tenter dtablir les principes directeurs dune bonne rception des dcisions trangres.

A. Le recours aux prcdents comme outil de lgitimation


Les Cours qui font de la rception des dcisions trangres un moyen de lgitimation tant de leur statut que de leur office peuvent se classer en deux grandes familles (qui parfois se recoupent dailleurs). Premire famille : celle des jeunes Cours suprmes ou constitutionnelles ou les Cours en priodes de transition politique. Le contexte politique et juridique les oblige rentrer dans une dmarche de qute de lgitimit et de reconnaissance internationale travers la rception des dcisions trangres. Lobjectif recherch est alors double : il tient tant au souci damarrer la Cour un certain consensus de valeurs qui merge dans la communaut internationale, qu une volont dintgrer la jurisprudence de la Cour dans lenvironnement de celles des autres Cours suprmes. Limportation des dcisions trangres permet ainsi de donner la communaut internationale un gage douverture relle, mais aussi dinscrire la nouvelle socit en construction dans une logique de mise en conformit avec les exigences universelles en matire de suprmatie (constitutionnelle) et de garantie des droits fondamentaux. Le droit jurisprudentiel tranger constitue, au moins au dbut, une sorte de balise constitutionnelle , une matrice de principes de rfrences, aurols de la crdibilit internationale et pars des habits du constitutionnalisme moderne. Lespace francophone fourmille dexemples. Ainsi en allait-il des juridictions (notamment constitutionnelles) des pays dEurope centrale et orientale dans le tournant des annes quatrevingt dix au moment de la rupture avec le rgime communiste. Cela semble un peu moins avr aujourdhui, au vu des rponses au questionnaire de la Rpublique tchque, de la Roumanie, de la Moldavie ou encore de la Pologne. Cela se vrifie en revanche toujours pour les juridictions de lespace francophone

I. Les raisons de la rception Rceptionner les dcisions des juridictions trangres relve dune double justification. Dabord sur le terrain de la lgitimit du juge : lheure de la juris-globalisation (F. Hourquebie) il importe que les juges nationaux ne donnent pas le signal dun isolement qui les conduirait tre en dehors du dialogue juridictionnel transnational mergent (A). Mais en dehors de cette vision systmique, le phnomne dimportation des dcisions trangres peut correspondre au souhait de diversifier les mthodes dinterprtation dont dispose le juge pour avoir une vue plus comprhensive du problme juridique pos (bien souvent sur le terrain des droits fondamentaux dailleurs) (B). Dans les deux cas, la solution jurisprudentielle devient la rsultante dun procd dnonciation concurrentielle, cest-dire compare, du sens de la norme.

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africain (Mali, Madagascar, Tchad) surtout en priode de sortie de crise et de reconstruction de ltat de droit. Cette circonstance temporelle (transition, sortie de crise) induit clairement une rception des dcisions trangres plutt lorsque le juge doit statuer sur des questions lies aux droits fondamentaux et aux liberts. Cest un point particulirement typique des rgimes de transition (la problmatique francophone sur cette question permet de vrifier cette hypothse). Car en dpit du potentiel lgitimant que peut reprsenter linvocation des droits de lHomme, on saperoit malgr tout que le concept est un concept vide ; il ne peut en effet reposer sur aucune dfinition du contenu de ces droits, dans la mesure o ceux-ci nexistaient pas sous le rgime antrieur et o la jurisprudence et la pratique en la matire ne sont pas encore suffisantes. Donc si les droits de lHomme sont inhrents au nouvel tat de droit, ce caractre intrinsque doit ncessairement conduire le juge progressivement remplir ces coquilles vides , de faon dfinir ces droits et liberts non seulement de manire formelle mais aussi, et surtout, de manire substantielle ; les jurisprudences trangres remplissent cet office.273 Deuxime grande famille : les Cours membres de systmes dintgration ou de cooprations rgionales ; le recours aux prcdents trangers semble y tre plus pouss. Plus quune facult, la rception des dcisions trangres deviendrait presque une ncessit tant lobjectif de convergence juridique et jurisprudentielle est au cur des processus dharmonisation sectorielles par le droit. La notion de dialogue des juges prend tout son sens. Ainsi, au sein de lUnion europenne, les Cours constitutionnelles qui ont vrifier la constitutionnalit des traits dintgration recherchent quasi systmatiquement ce qui a pu tre jug antrieurement par une autre cour. Au sein de

lespace francophone, il existe des espace rgionaux et sous-rgionaux de justice (Organisation pour lharmonisation en Afrique du droit des affaires ; Union conomique et montaire ouest africaine, Communaut conomique et montaire de lAfrique centrale notamment) qui sont autant de lieux dchanges et de dialogue entre les juges des cours suprmes, via diffrentes procdures (comme le renvoi prjudiciel) mais aussi, de manire plus informelle, via limportation des dcisions des juridictions des autres pays membres en vue de sen inspirer pour aller vers un droit commun . Car les risques de tensions entre les cours nationales et les Cour communes (darbitrage pour lOHADA par exemple) ne sont pas carter. Un de moyens pour les surmonter est de prendre en considration les solutions jurisprudentielles des Cours du mme ensemble rgional.274 Reste que pour les Cours installes, qui ne sont pas dans des contextes de ruptures de la dmocratie ou de reconstruction de ltat, la fonction lgitimante du recours aux prcdents trangers ne joue pas ; ou tout le moins ne joue pas de la mme faon. Elle cde la place une fonction plus justificatrice du raisonnement du juge : la rception des dcisions trangres participe dune mthode dinterprtation renouvele.

B. Le recours aux prcdents comme mthode dinterprtation


La rception des dcisions trangres peut sanalyser comme un processus interprtatif.275 Pour Hberle : La comparaison juridique devrait tre considre comme une cinquime mthode dinterprtation en plus des quatre mthodes dcrites par Savigny en 1840 (grammaticale, logique historique et systmatique). Et de poursuivre : Louverture de contenu et de dimension des droits fondamentaux vers lext-

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rieur sont la consquence de lvolution vers un tat constitutionnel coopratif. Se cre alors une communaut des interprtes (). La socit ouverte des interprtes devient internationale, diffrencie cependant en fonction des pactes rgionaux () et de lappartenance culturelle, par exemple dans lespace europen ou latinoamricain ou aussi africain () . Dans un sens oppos, le juge amricain Scalia estime que les emprunts ne peuvent valoir quen matire dlaboration de la constitution, et non pour linterprtation des autres normes . Par cette position, il sinscrit dans un courant interprtatif extrmement peu favorable des apports extrieurs. Ainsi loriginalisme (ou les intentions premires des Pres fondateurs) prne une interprtation au plus prs du texte originel qui exclut la rception des prcdents jurisprudentiels en tant quils expriment une idologie dynamique et ouverte276. Dans lespace francophone, la Cour suprme du Canada peut fournir un excellent exemple de cette interprtation ouverte et dynamique du droit, notamment travers lexemple de la comparaison de la Charte des droits et liberts de 1982 au Bill of Rights de la constitution amricaine. Marie-Claire Ponthoreau relevait quaprs avoir soulign le rle pionnier des tats-Unis en matire de protection des droits fondamentaux, la juge, Claire LHeureux-Dub, prcisait : Nous navons pas toujours suivi lapproche amricaine. [] Cependant, examiner et prendre en considration la jurisprudence amricaine nous a permis de tirer profit dune comptence en matire dinterprtation constitutionnelle acquise depuis deux cent ans . Ce que confirme la rponse apporte au questionnaire et que nous relayons en partie ici avec les rfrences jurisprudentielles prcises auxquelles elle renvoie277. Plusieurs arrts en matire de droits fondamentaux rendus depuis ladoption de la Charte canadienne des droits et liberts en 1982 font expli-

citement rfrence aux traits internationaux ou la jurisprudence internationale278, et ce, mme si le texte en question nest pas en vigueur au Canada. Dans larrt Baker c. Canada279, la Cour a considr la porte de la Convention relative aux droits de lenfant, qui avait t ratifie par le Canada mais qui ntait pas en vigueur. Bien que la Cour ait reconnu que cette Convention navait aucune application directe au Canada, elle a soulign limportance de son rle dans linterprtation du droit interne. La Cour a soulign en effet que [l]es valeurs exprimes dans le droit international des droits de la personne peuvent [...] tre prises en compte dans lapproche contextuelle de linterprtation des lois et en matire de contrle judiciaire (par. 70). galement dans Mugesera c. Canada280, au par. 178, la Cour a dclar que linterprtation et lapplication des dispositions du Code criminel canadien sur les crimes contre lhumanit devaient sharmoniser avec le droit international. Dans son analyse, elle a ainsi tenu compte de la jurisprudence du Tribunal pnal international pour le Rwanda et du Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie. Enfin, puisque le texte de la Charte reflte celui dautres instruments internationaux, la Cour sest inspire dapproches prconises par la Commission et la Cour europenne des Droits de lHomme pour dvelopper le cadre analytique permettant aux tribunaux de dterminer, entre autres, si des violations des droits garantis par la Charte sont justifiables dans le cadre dune socit libre et dmocratique281 . Le droit international se rvle ainsi source dinspiration importante pour la Cour, du moins en matire de droit public. De surcrot le phnomne nest pas nouveau : Miller et autre c. La Reine282. Le droit tranger a aussi valeur heuristique et persuasive en droit priv, notamment en raison des origines de ce droit au Canada (le Code Napolon pour le Qubec et la common law dAngleterre dans les autres pro-

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vinces). Pour interprter les dispositions du Code civil du Qubec, par exemple, la Cour nhsite pas recourir aux thories civilistes dveloppes par la doctrine franaise283. Il en est de mme pour les concepts de common law le clbre arrt Donoghue v. Stevenson284, par exemple, forme toujours la base du droit de la responsabilit civile dans ces provinces . Cette approche moderne de linterprtation vaut aussi - au Canada - en matire constitutionnelle. La Cour a reconnu que lun des principes les plus fondamentaux dinterprtation de la constitution canadienne est que cette dernire doit tre comprise comme un arbre vivant qui, grce une interprtation progressiste, sadapte et rpond aux ralits de la vie moderne .285 Dans les cas prcdents, la rception des dcisions trangres a alors une vocation justificatrice du raisonnement judiciaire : se rfrer aux prcdents permet de combler un vide juridique ou de surmonter une difficult srieuse. Les rponses au questionnaire le font clairement apparatre pour les Cours de lespace africain francophone comme le Mali, le Tchad, le Sngal, le Niger Le recours aux dcisions trangres comme mthode dinterprtation est dailleurs parfois formellement consacr dans certaines constitutions (qui nappartiennent pas au monde francophone ; la tendance linstitutionnalisation de cette mthode apparat plutt dans les constitutions irrigues en partie par la common law et son pragmatisme)286. Dans ce cas, la lgitimit du recours la solution trangre ne se pose pas puisquelle est acte dans le texte fondamental. Lexemple typique se trouve en Afrique du sud. La constitution intrimaire, dans sa section 35(1), et la constitution dfinitive dans sa section 39(1)(a),(b),(c), recommande aux juridictions dinterprter les dispositions du Bill of

Rights en sinspirant, au besoin, des principes du droit international public et du droit jurisprudentiel compar. En soi, cette disposition est un bel exemple dimportation des valeurs du constitutionnalisme occidental dans le texte fondamental sudafricain. Mais au-del de la seule rfrence formelle, la section 35(1) est le canal principal par lequel les dcisions des juridictions trangres et les principes dautres systmes juridiques vont parvenir dans le droit sud-africain. La section 35(1) fixe moins une possibilit ( may have regard ) quune certaine imprativit, comme cest le cas pour la rfrence au droit international public ( a court have regard ). Cette distinction prfigure bien celle, plus appuye, de la section 39(1) de la constitution dfinitive, au terme de laquelle le juge sud-africain interprtant la charte constitutionnelle des droits devra tenir compte (ou prendre en considration) du droit international et pourra tenir compte (prendre en considration) les prcdents jurisprudentiels et le droit positif tranger. Cet argument du droit compar est trs frquemment invoqu dans la dcision du 6 juin 1995 Makwanyane sur la peine de mort287. Et il le sera encore trs largement dans la dcision du 9 juin 1995, S. v. Williams and others288, dans laquelle la Cour considre les chtiments corporels contraires aux sections 10 (dignit humaine) et 11 (traitement inhumains et dgradants) de la constitution. Si le principe de la rception peut se justifier, la pertinence de la dmarche repose galement et peut-tre avant tout - sur la nature des choix oprs. Les modalits de la rception conditionnent alors largement la lgitimit du recours.

II. Les modalits de la rception Invoquer un prcdent tranger repose, pour le juge, sur un travail dimportation qui ne peut laisser trop de place la subjectivit. Si le re-

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cours la dcision trangre peut sapparenter une mthode dinterprtation, le processus qui conduit lui-mme slectionner le prcdent pour lutiliser par la suite doit aussi rpondre un certain nombre dexigences logiques. Aussi la rception des dcisions trangres sinscritelle dans un systme de contraintes qui doit permettre didentifier le prcdent significatif (A) dont lautorit, bien que forcment variable, devra tre la moins contestable (B).

A. Un prcdent significatif
Quels sont les principes directeurs qui guident la recherche de prcdents judiciaires et quelles sont les contraintes qui psent sur cette recherche ? Cest ces questions que nous allons tenter dapporter quelques lments de rponse. Dabord sur les principes directeurs de la recherche. Comment choisir le prcdent significatif cest--dire le plus apte remplir sa vocation justificatrice dans llaboration de la dcision judiciaire ? Ce nest plus ici une question de lgitimit (v. supra I-A) mais bien une question dopportunit. Plusieurs indices guident le juge dans son choix. Largument culturel en est un. Le choix de rceptionner une dcision de justice est li la culture judiciaire et est donc largement tributaire de lappartenance lun ou lautre des deux grands systmes de droit. Ainsi les juridictions de common law sinspirent plus facilement des prcdents trangers ; en droit continental, les spcificits juridiques et les identits nationales sont plus fortes et constituent autant de facteurs de rsistance limportation. En dcoule un indice qui serait li au style judiciaire : un style judiciaire discursif, narratif et analytique qui, bien souvent et de surcrot, autorise la pratique des opinions individuelles est davantage propice au recours au droit jurisprudentiel tranger car il permet dobjectiver le processus dchange des

arguments et de rvler le sens des interprtations. La pratique corrobore ce constat car seules les cours pratiquant les opinions dissidentes ou/et concurrentes font rfrence de manire explicite et ritre largument de droit compar . La proximit textuelle ensuite : le texte interprter est de mme nature juridique ; ou le texte servant de rfrence linterprtation est similaire. La proximit contentieuse est un autre indice. Le cas soumis est-il identique celui trait par une autre juridiction ? Laffaire est-elle similaire en fait et/ou en droit ? La rponse du Mali au questionnaire est, ce titre clairante : Les juridictions nationales peuvent sinspirer dans le processus dcisionnel de ltat du droit dans dautres pays de rgles issues dun droit tranger lorsquil y a identit de la question traite et dans la mesure o le droit ou les rgles issues dun droit tranger, par la publication, font autorit . La rponse du Tchad va dans le mme sens : Les juridictions nationales sinspirent profondment de la jurisprudence trangre en adoptant leur raisonnement juridique dans une affaire similaire dont elles ont la charge . Il appartient bien, en tous cas, au juge-importateur de vrifier si le prcdent tranger concerne un cas despce ou est une solution de principe ; sa porte devra tre en consquence nuance et son autorit dans le nouvel espace juridique potentiellement relativise (v. infra II-B). Dernier indice, peut-tre, mais non des moindres : lappartenance un ensemble rgional qui forme une communaut de valeurs (OHADA, UEMOA notamment dans lespace francophone ; mais aussi systme de la convention europenne des droits de lhomme dans lespace europen). La communaut de valeur peut se dduire aussi non pas de lappartenance un systme dintgration ou dharmonisation rgionale par le droit mais une histoire commune. Cela est particulirement vrai ici pour lespace francophone. Les pays de succession franaise ont hrit dun

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mme modle historique de rfrence (v. les rponses donnes au questionnaire par le Mali, le Sngal, le Niger, le Tchad) ; cest ce que Jean de Gaudusson a pu appeler le paradigme de la dpendance 289 Le dialogue juridictionnel et jurisprudentiel nord sud qui sensuit na pas de symtrie. Il trouvera plutt un cho dans un dialogue sud-sud au sein de lespace francophone, cest--dire lintrieur des sousensembles rgionaux dans les systmes de cooprations rgionales ou sectorielles. Le problme qui dcoule de la multiplication de ces cooprations est alors le risque de chevauchements institutionnels et donc dcisionnels. Alors nest ce pas l remettre en cause lide mme de dialogue si les arguments ne circulent que dans un sens ou de manire univoque ? Un des moyens de prvenir les risques de ce dialogue sens unique peut rsider dans la connaissance des dcisions des cours de la mme famille , cest--dire des cours nationales regroupes dans des ensembles infrargionaux. Lappartenance un de ces systmes de coopration intgre pse donc de manire dterminante sur la rception des dcisions des cours surs . La diversit juridique ninterdit pas les convergences jurisprudentielles dans certains secteurs du droit. Il en va de lattractivit du droit et, partant, de sa performance.290 Un certain nombre de contraintes psent aussi sur la recherche. Le juge doit en tre conscient et les intgrer dans sa dmarche. Dabord la formation des juges. Il est facile de comprendre que juges forms aux tats-Unis se tournent plus facilement vers la Cour suprme ; par opposition aux juges forms en Allemagne qui sinspirent davantage du droit continental291 cest la lumire de cet argument que lon peut mesurer importance des programmes de coopration dans la formation des juges ; et les actions menes par la Dlgation la paix, la dmocratie et aux droits de lhomme sur le terrain de

la coopration juridique et judiciaire vont tout fait dans ce sens292. Ensuite, et cest le prolongement, la ncessit de formations spcialises au droit tranger ou/et la comparaison des droits. Cet axe est essentiel car il participe dune ouverture sur lextrieur293. En pratique, les juges des jeunes cours de lest ont bien souvent t forms en Europe de louest et sen sont appropri les valeurs. Un juge ayant sjourn ltranger, form au droit tranger et voluant dans un milieu ouvert aux apports extrieurs sera probablement plus naturellement amen examiner les solutions trangres et introduire dans son raisonnement justificatif un tel argument294. Derrire cette problmatique de la formation et de louverture aux droits trangers cest en ralit, par ricochet, la question de la traduction des dcisions de justice qui est pose. Une dcision exportable, cest--dire utilisable, est une dcision traduite. Beaucoup de Cours font dj leffort de la traduction (et un certain nombre de Cours suprmes et constitutionnelles font apparatre sur leurs sites les grands arrts ou grandes dcisions traduites en plusieurs langues, dont avant tout langlais). Il convient de relever, l encore, limportance des programmes dappui de lOIF la traduction et la mise en ligne. Cest ici un autre enjeu de laide la diffusion du droit travers la construction de bases de donnes des dcisions (un exemple trs russi en francophonie est donn par la base de donnes jurisprudentielles JURICAF, http://www.juricaf.org), ou linstitutionnalisation dun rseau francophone de diffusion du droit (RF2D, http://www.rf2d.org).

En toutes hypothses, la rception des solutions trangre repose, en dernire instance, sur une dmarche finaliste. Il faut que le recours au prcdent apporte une valeur ajoute la dcision ; ce qui pose la question de lautorit juridique du prcdent tranger.

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B. Une autorit variable


Quelle est lincidence de la rception dun prcdent tranger ? A-t-elle une fonction essentiellement rhtorique ou une fonction vritablement argumentative ? En quoi des prcdents pertinents peuvent-ils aider llaboration de la dcision nationale ? Ce qui induit, invitablement et comme nous avons pu lindiquer, des interrogations de fond sur les mthodes de raisonnement. En dautres termes, jusqu quel point le juge national peut-il sinspirer du prcdent tranger ? Recourir une dcision trangre est moyen de forger sa propre opinion mais ncessairement sous la rserve de la recontextualisation du prcdent. Rflchir la force du prcdent import et donc son autorit pose en filigrane la question de ltendue de loffice du juge et de lautonomie de son interprtation. Didier Maus la bien montr295, plusieurs niveaux dautorit sont distinguer (qui dpendent aussi du moment au cours duquel lappel au prcdent tranger est fait). On en identifiera trois. Dabord, premier palier deffet, un effet informatif. Les dcisions trangres sont utilises pour prparer la dcision nationale travers la constitution de dossiers documentaires, dtudes de droit compar etc. Mais le prcdent nest pas formellement cit dans la dcision. Le recours la dcision trangre se fait ici dans le processus dlaboration de la dcision en amont de la dlibration. La Cour de cassation franaise est un exemple typique comme le montre la rponse fournie au questionnaire. La Cour de cassation, en particulier la chambre criminelle et la chambre commerciale, sont susceptibles dtre intresses par les dcisions jurisprudentielles trangres. Toute la difficult consiste alors runir dans des dlais acceptables les lments dinformation ncessaires. Linterlocuteur habituel est le service des affaires trangres et internationales du ministre de la justice qui peut mobiliser les magistrats de liaison en

poste dans certaines capitales trangres ou qui dispose dj dun certain nombre dtudes de droit compar. Dautres voies de recherches peuvent tre utilises, comme les instituts universitaires de droit compar (avec le mme problme de dure de traitement des affaires), ou les sites internet dont linconvnient majeur est la difficult dapprcier la porte des dcisions disponibles, sans connaissance du systme juridique dans lequel elles interviennent . En dautres termes, lutilit pour la Cour de cassation des recherches de droit compar reste relativement limite : elle permet la juridiction dlargir le champ de sa rflexion mais ne peut tre directement exploitable pour la solution des pourvois. Une pratique identique pourrait tre identifie au Conseil constitutionnel franais travers le travail de prparation des dossiers documentaires. au Conseil constitutionnel franais (prparation de dossiers documentaires).296 Deuxime niveau dautorit : le prcdent a une autorit de persuasion (un effet persuasif). La Cour suprme du Canada fournit une bonne illustration. Il apparat dans la rponse au questionnaire que si les arrts de la Cour suprme du Canada font voir une dmarche interprtative ouverte au droit tranger297. A cet gard, Gianluca Gentili faisait rfrence la notion de cosmopolitisme juridique dveloppe par le juge La Forest pour justifier cet emprunt tranger et son autorit. Plus nuanc et prudent, le juge Wilson indiquait que la Cour a toujours dit que mme si elle peut bnficier pour ses dcisions de nature constitutionnelle de lexprience des tats-Unis et des autres pays, elle nest daucune manire lie par leur exprience ou leur jurisprudence . Quest ce qui, alors, confre leffet persuasif un prcdent judiciaire ? La ritration par les Cours dune solution convergente induit-elle la valeur du prcdent et partant justifie-t-elle son importation ? Ou doit-on estimer quil y a l une interprtation autonome ? De nouveau selon la

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tradition juridique, la rponse varie. Mais cest en tous cas cest bien cet effet persuasif du prcdent qui est le plus frquent, car finalement le meilleur compromis entre leffet simplement dclaratif et leffet purement normatif, au moins pour les juridictions de common law ou de systmes mixtes (voir la Cour suprme de lInde par exemple). Par consquent, troisime et dernier niveau dautorit : lautorit du prcdent peut tre contraignante. On est ici dans un contexte juridique bien particulier : celui des systmes dintgration ou de coopration. Une Cour nationale qui scarterai dun prcdent issu de la Cour commune (Cour europenne des droits de lhomme, Cour darbitrage pour lOHADA, Cour interamricaine ; Commonwealth etc.) prend le risque dtre censure. Cette situation se distingue de leffet simplement persuasif par le fait que le prcdent judiciaire simpose obligatoirement, il est subi ; alors que dans les autres hypothses, la rception du prcdent est choisie. Le dialogue transnational des juges laisse la place un dialogue en rseau. Et la rception de la dcision trangre na ds lors plus la mme signification. Elle est une consquence mcanique de lappartenance un systme intgr de coopration ; elle nest plus en tous cas un acte de volont li un processus interprtatif spcifique.

permet de rendre visible aux yeux de tous le fait que je juge sinsre dans un dialogue institutionnel transnational. Dun autre ct, recourir lexcs aux prcdents trangers peut aussi affaiblir le juge en mettant en cause lauthenticit de son interprtation aux yeux de lopinion298. Finalement la situation optimale est celle dune culture constitutionnelle et judiciaire favorable aux apports extrieurs qui a en mme temps conscience des limites de lapproche comparative et des difficults mthodologiques et pratiques lies limportation des prcdents trange.

III. Conclusion La rception des dcisions trangres interroge en tous cas du point de vue de ce que lon pourrait appeler le nationalisme constitutionnel . Les juges sont toujours en tension et en quilibre. Dun ct, une juridiction qui ne souvrirait pas sur lextrieur via le droit compar court le risque de lisolement. Dans un systme de judicial globalization cest ici un vritable danger. Ainsi importer les dcisions trangres

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Atelier III La rception du droit international par les droits nationaux


Prsident de sance : Monsieur Jean DU BOIS DE GAUDUSSON Professeur agrg en droit public, prsident honoraire de l'Agence universitaire de la Francophonie
Mthodes dintgration du droit international en droits internes Madame Brangre TAXIL, Professeur de droit international lUniversit dAngers, Chercheur au CERDIN-Paris 1-PanthonSorbonne. La mthode est un ensemble ordonn de manire logique de principes, de rgles, dtapes permettant de parvenir un rsultat 299 : en ce sens, il nest pas certain que lon puisse rellement identifier de mthodes cohrentes et catgorises en matire dintgration par les tats du droit international dans leur propre systme. La diversit et le pragmatisme rgnent. En effet, le droit international nimpose aucune obligation (ni mthode) en la matire aux tats, si ce nest celle dexcuter leurs engagements de bonne foi : celle-ci peut alors de fait conduire linsertion ou la transposition des normes internationales dans lordre juridique interne, notamment lorsque les individus sont concerns par la rgle internationale. Cela tant, la grande diversit nempche nullement de parcourir les diffrentes techniques dites dintgration , destines faire produire des effets juridiques complets une norme internationale dans un ordre juridique tatique. Pour cela, les tapes consistent suivre le chemin de cette norme jusqu sa destination ultime : il ne suffit pas de constater que la ratification rend un trait obligatoire dans ses relations rci-

proques avec les autres tats parties ; encore faut-il quil sapplique de manire relle, effective, au sein de ltat, car tel est le rsultat recherch par lintgration . Celle-ci consiste en effet non seulement faire entrer une norme (internationale) dans un ensemble (interne), mais galement lui donner pleinement effet. La smantique illustre bien ce constat de la varit des choix tatiques, puisquil est courant dutiliser de manire quasi-indiffrente les termes dintgration, incorporation, excution, application, ou encore adaptation. Une analyse complte de la question ncessite de cumuler au moins deux dmarches mthodologiques, consistant dbuter le chemin aux cts du droit international, puis le poursuivre en droit interne. En premier lieu, il faut procder une tude par catgories de sources du droit international : traits, coutumes et actes unilatraux internationaux ne sont pas incorpors selon les mmes voies (on ne ratifie pas la coutume !). En second lieu, une intgration complte du droit international seffectue en plusieurs tapes de franchissement de lcran de la souverainet tatique : la validit et la valeur de la norme internationale dpendent des choix constitutionnels, mais galement de ceux du lgislateur, et enfin des juges. Dabord, les rgles constitutionnelles posent les options gnrales, prsentes classiquement travers lopposition entre monisme et dualisme : cela sous-entend quil y aurait deux grandes mthodes. En ralit, non. Si les logiques de rapports de systmes diffrent, les effets du droit international peuvent finalement tre semblables, quil sagisse dune simple insertion (mthode moniste) ou dune rception avec adoption de mesures internes complmentaires (mthode dualiste). Ainsi, quelque soit le systme, les autorits politiques (lgislatives, rglementaires, ou mme administratives), interviennent ensuite pour promulguer, excuter,

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transposer, ou complter, en bref pour rendre applicables les rgles internationales. Enfin, le rle du juge, en tant quautorit dapplication du droit, ne doit pas tre sous-estim : il interprte le sens et la valeur du droit international, surtout dans lhypothse ou les pouvoirs prcdents ne sont pas intervenus. Son rle dintgration du droit international est dautant plus important lorsquil appartient une famille de common law. Les mthodes dintgration des normes internationales en droit interne contribuent-elles linternationalisation du droit interne de manire progressive ? La rponse est indniablement positive : depuis le dbut des annes 1990, au regard des rgles comme des pratiques, les grandes volutions des rapports de systmes permettent de le constater. Ainsi, ltude compare des droits constitutionnels rvle une volution frappante vers une prise en compte accrue du droit international. Les tats disposent quasiment tous aujourd'hui de rgles constitutionnelles dterminant la place de ce droit, avec davantage de prcision quauparavant300 (I). Cependant, les rsistances des tats la pression du droit international persistent : la nationalisation du droit international, autrefois spcifique au dualisme, tend se gnraliser. Ainsi, quelle que soit la rgle constitutionnelle, loin des doctrines systmiques, la pratique est la retranscription lgislative du droit international, parfois de manire tardive et/ou partielle (II). En effet, le rle du pouvoir lgislatif est de lgitimer autant que lgaliser une norme produite par des autorits extrieures. Ds lors, lintgration du droit international relve bien plus de lopportunit politique que de logiques juridiques. Enfin, leffort judiciaire dapplication et dinterprtation du droit international, plus ou moins contraint, illustre encore labsence dune vritable mthodologie, au profit dune approche casuistique complexe mais probablement invitable (III).

I. Linternationalisation croissante des principes directeurs : mthodes constitutionnelles dintgration Le vaste mouvement de rformes constitutionnelles depuis le dbut des annes 1990 appartient pleinement la mondialisation juridique : les frontires entre ordres juridiques nationaux et ordre international sont davantage permables. Plusieurs facteurs lexpliquent : dune part, la fin du bloc communiste et les transitions dmocratiques (en Amrique Latine et en Europe de lEst, surtout) ont entrain une attitude plus rceptive de nombreux tats lgard du droit international. Dautre part, les processus dintgration rgionale et lapparition de nouvelles organisations internationales accentuent la prsence de normes supranationales pesant sur le droit interne. Enfin, le nombre croissant de vastes conventions multilatrales ayant des effets sur les individus imposent des modifications internes consquentes (que lon songe la Convention dOttawa sur les mines anti-personnel en 1997, ou au trait tablissant la Cour pnale internationale (CPI) en 1998, ou encore la Convention sur les disparitions forces en 2006). Deux constats peuvent tre effectus la lecture des constitutions rvises : celui dune immense disparit des mthodes constitutionnelles dintgration du droit international (A), mais aussi celui dune plus grande prcision (B).

A. Disparit des mthodes selon les sources de droit international


Les rgles constitutionnelles dterminent tant la validit interne que la valeur hirarchique des diffrentes normes internationales. Elles font une large part aux traits, compte tenu des exigences habituelles de ratification (1). La coutume est plus souvent nglige, surtout par les tats de tradition civiliste privilgiant le droit crit (2). Quant aux actes unilatraux internatio-

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naux, leur mention dans les textes fondamentaux commence apparatre de manire plus significative (3).

1. Insertion ou rception des traits : monisme et dualisme Au stade de cette premire tape constitutionnelle, il faut distinguer les systmes monistes et dualistes. Dans les premiers, la mthode est celle de linsertion dite automatique : plusieurs modalits formelles existent, tenant compte de la rpartition interne des comptences internationales. Ici, les clauses constitutionnelles courantes affirment que le droit international appartient lordre juridique interne et lui confrent souvent une primaut, relative, avec un rang gnralement supra-lgal. Ces deux mentions peuvent figurer de manire implicite dans un seul article, ou plus expressment dans plusieurs articles constitutionnels. Les modalits procdurales, quant elle, impliquent la ratification ou signature du trait par les autorits politiques comptentes, puis sa publication : alors, le trait devient valide et opposable aux autorits dans lordre juridique interne301. La ratification des traits les plus importants doit souvent tre autorise par le pouvoir lgislatif, comme en France302. Plus rcemment, une tendance (encore rare) est la prcision des conditions dapplication des traits : certaines constitutions affirment une prsomption dapplicabilit directe des traits et/ou confrent comptence aux juges nationaux pour connatre des rclamations fondes sur des traits303. Dans les systmes dualistes, en revanche, la technique employe est celle de la rception, terme employ par la doctrine depuis Anzilotti. Elle implique ladoption de mesures internes dexcution, voire de transformation, du trait304. En labsence de procdure simplifie

dinsertion automatique, plusieurs techniques dintgration du trait coexistent, selon les cas. On distingue alors lengagement international de ltat (par la ratification) et la validit interne du trait, qui lui est gnralement confre par le pouvoir lgislatif. Le trait ne produit pas deffets internes avant davoir t repris par une loi. Les clauses constitutionnelles dualistes relatives aux traits sont, la plupart du temps, sommaires et peu claires. Il peut tre mentionn que les traits entrent en vigueur par le biais dun acte lgislatif ou rglementaire, sans prciser quel est lobjet et le contenu de la rgle interne305. Beaucoup plus rarement, il peut tre clairement nonc quaucun accord international ne fait partie du droit interne sans intervention parlementaire306. Dans tous les cas, lorgane lgislatif doit donner son aval dmocratique un trait conclu par le pouvoir excutif. Si ce nest lors de la ratification du trait, ce sera lors de son incorporation au droit interne307. Cela conduit distinguer autorisation de ratification et approbation interne du trait. Les textes constitutionnels ne prcisant alors pas quel doit tre le contenu de la loi ou des mesures de mise en uvre ncessaires 308, cest au lgislateur que revient le soin de prciser les diffrentes techniques. Par ailleurs, on peut constater que de nombreux tats pratiquent les mthodes dualistes sans que la Constitution ne leur impose : dans des pays de tradition de common law, il revient souvent au juge de dterminer certaines rgles fondamentales, dont la place du droit international, comme tel est le cas au Canada309. Il sagit alors davantage dune pratique constitutionnelle que dune exigence textuelle. La diffrence essentielle entre les deux types de techniques rside dans la valeur hirarchique qui sera confre au trait : lorsque celui-ci est intgr par la voie dualiste, il acquiert la valeur de lacte interne de rception, le plus souvent une loi.

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2. La coutume internationale dans les dispositions constitutionnelles Le droit international non crit fait lobjet dun nombre rduit de mthodes constitutionnelles dintgration, de par sa nature mme. Aux cts dune immense majorit silencieuse (les pays de tradition crite), on peut nanmoins relever quelques dispositions. La distinction entre monisme et dualisme est largement inoprante ici, ds lors que la coutume ne se prte gure aux techniques dualistes de transposition. Ds lors, de nombreux tats adoptent une approche dualiste des traits, mais moniste lgard de la coutume (elle acquiert donc une validit automatique et peut parfois bnficier dune primaut relative) : tel est le cas pour lItalie, ou lAllemagne310. En revanche, ici les oppositions entre pays de common law et de civil law sont pertinentes. En effet, la rgle traditionnelle de common law affirmant que international law is part of the law of our land sapplique. Cependant, si de nombreux tats sengagent respecter la coutume, sa place en droit interne est ambigu. Nanmoins on peut distinguer trois attitudes gnrales son gard, de la plus restrictive la plus rceptive. Le premier type de dispositions est aussi le plus elliptique : il consiste simplement en un engagement de principe respecter les rgles de droit international gnralement reconnues dans les seules relations extrieures de ltat311. Cela nimplique pas sa validit interne. Le second type de clauses nest gure plus prcis : il mentionne que lordre juridique interne se conforme aux rgles de droit international gnral, sans indication quant sa valeur (hirarchique, surtout)312. Certains tats sont monistes lgard de toutes les sources de droit international et les assimilent : Portugal et Russie, par exemple313. De nombreux tats, parfois dualistes pour les trai-

ts, sont expressment monistes pour la coutume, et mentionnent sa validit automatique : tel est le cas en Autriche314. Plus exceptionnellement, la Constitution prvoit mme la primaut de la coutume : ainsi en va-t-il de lAllemagne, de la Grce315. Les mmes principes sont galement pratiqus, mme en labsence de texte constitutionnel, dans un certain nombre dautres tats, comme au Canada.

3. Les actes unilatraux internationaux dans les dispositions constitutionnelles Source de droit international la plus rcente, lacte unilatral nest mentionn dans les constitutions que depuis le dbut des annes 1990, sous linfluence conjugue du droit driv des organisations internationales et des rsolutions contraignantes du Conseil de scurit de lONU. Rarement prvues, linsertion et lapplication de ce droit unilatral sont plus que jamais marques par le pragmatisme le plus total. En Europe, on souligne frquemment le caractre unique de la Constitution des Pays-Bas, non seulement en ce quelle envisage lapplicabilit directe des traits, mais aussi des actes unilatraux internationaux316. Dautres textes, dinspiration plutt moniste, assimilent largement les actes unilatraux aux traits : ils ne sont pas ratifis, bien sr, mais insrs directement dans lordre interne, lorsque cela rsulte de la logique de lorganisation internationale ellemme317. En revanche, aucun texte dualiste nenvisage la situation interne des actes unilatraux. Mme la trs moderne Constitution dAfrique du Sud de 1996 les ignore, alors mme quelle est trs prcise sur les traits318. Ds lors, pour cette source de droit international, ce nest pas dans la norme constitutionnelle que se situe la rponse la question de lintgration, mais dans la pratique lgislative et judiciaire.

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B. Prcision accrue quant la validit et la valeur du droit international


Au sein dune mme catgorie de source de droit international, il existe certaines distinctions dont tiennent parfois compte les tats. Ainsi, les traits ne sont pas tous destins produire les mmes effets en droit interne (1). De mme, les actes de plus en plus nombreux qui manent dorganisations rgionales dintgration possdent une nature spcifique (2).

dapplication : seuls ceux-ci bnficieront de la primaut sur la loi . Ici, la difficult rside bien sur dans linterprtation de ce caractre autoexcutoire, qui nest jamais mentionn par le trait lui-mme : cest la loi et aux juges que revient cette mission. Les trois acteurs de lintgration du droit international, constituant, lgislateur, juge, doivent ainsi tre associs.

2. Particularits du droit driv des organisations internationales rgionales On peut souligner les difficults de certains systmes dualistes face laccroissement quantitatif du nombre dactes unilatraux manant dorganisations dintgration, reposant sur une logique moniste de primaut et deffet direct : Italie et Royaume-Uni, par exemple, ont connu plus de difficults que dautres tats europens sadapter au droit communautaire manant de lUnion europenne et au droit de la Convention europenne des droits de lhomme. Des lgislations spciales ont du tre adoptes, sans pour autant modifier les rgles constitutionnelles. Dautres tats, en revanche, choisissent de faire voluer leur loi fondamentale pour tenir compte de ce phnomne en pleine extension. Deux types de clauses constitutionnelles doivent tre mentionns ici. Il sagit dabord du phnomne rcent des dispositions relatives aux transferts de comptences souveraines aux institutions internationales. Implicitement, elles dterminent lapplication du droit driv manant de ces organisations. Courantes en Europe en raison de lintgration communautaire, elles apparaissent galement sur dautres continents, en Amrique latine par exemple. Il sagit ensuite, plus rarement, dune mention expresse affirmant la validit automatique, voire la primaut des actes manant des organisations internationales dintgration, lorsque le trait constitutif le prvoit324. Cela ncessite alors une

1. Particularits de certains traits En premier lieu, les traits relatifs aux droits de l'homme bnficient parfois dun traitement constitutionnel particulier. Cest le cas dans plusieurs tats dAmrique latine, probablement sous linfluence de la Constitution espagnole. Ainsi, les rgles relatives aux droits fondamentaux doivent tre interprtes conformment aux accords internationaux portant sur les mmes matires319. La valeur supra-lgale des traits peut ntre accorde qu cette catgorie320. Certains tats confrent mme un rang paraconstitutionnel ces traits321. Cette attitude fait parfois lobjet de critiques doctrinales. En effet, malgr l'ouverture importante et rcente de ces tats au droit international, la majorit des normes internationales conventionnelles est largement msestime. On peut alors dplorer une telle situation : sur le plan politique, la place prestigieuse accorde aux traits sur les droits de l'homme dans les constitutions de certains tats nouvellement dmocratiques est justifiable et comprhensibleCependant, les rpercussions juridiques de cette ide politiquement mritoire sont hlas plutt ngatives car elle entrane une dgradation relative de la position constitutionnelle des autres traits322. En second lieu, plusieurs textes fondamentaux mentionnent les traits auto-excutoires, c'est-dire ne ncessitant pas de mesures nationales

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lecture et une interprtation combines des rgles constitutionnelles nationales et du trait tablissant lorganisation internationale. Cest ainsi que sont directement applicables les rgles issues de lOHADA et de lUEMOA sur le continent africain325. La mthode dintgration est alors des plus automatiques, et ne ncessite parfois mme pas de publication interne de la dcision, ds lors quelle est publie par lorganisation elle-mme. Cependant, pour toutes ces sources de droit international, les principes affirms par les constitutions sont parfois attnus voire contredits par la pratique. Mme lorsque la rgle constitutionnelle permet une intgration directe de la norme internationale, celle-ci est nanmoins largement transpose et renationalise par les lgislateurs.

quelle est choisie dans les systmes monistes (A). On peut certainement constater une progression des pratiques de transposition, qui fait lobjet de commentaires divergentes. Quoiquil en soit, le rsultat produit est similaire : lintgration du droit international est souvent tardive et partielle (B).

A. Mthodes imposes dans les systmes dualistes, mthodes choisies dans les systmes monistes
Plusieurs techniques de transposition existent, quil sagisse de lois de rception, de transposition ou dadaptation (1). Cependant, on peut constater labsence de rgles dterminant le choix dune technique en particulier, car ce choix dpend largement de motifs dopportunit politique (2).

II. Linternationalisation mesure de la pratique tatique : mthodes lgislatives de transposition Le lgislateur dispose dune grande marge de manuvre dans lapplication des principes constitutionnels lgard du droit international326. La transposition lgislative prend des formes trs variables, mais finalement comparables dun systme lautre. Son objet est multiple : il sagit de lgitimer politiquement une norme (presque) trangre, ngocie et adopte par le pouvoir excutif, la plupart du temps ; de respecter lobligation tatique dexcution de ses engagements internationaux ; il sagit surtout dadapter lordre juridique interne une norme nouvelle, qui sinscrit parfois en contradiction avec certaines traditions juridiques nationales. Plus un trait international intervient dans un domaine politiquement sensible, plus les modifications de lordre juridique interne seront effectues minima. La diffrence rside surtout dans le fait que la mthode de nationalisation est impose dans les systmes dualistes, tandis

1. Diffrentes techniques : lois de rception, dexcution et dadaptation Lopration de nationalisation ou transformation de la norme internationale en norme interne utilise plusieurs techniques. Imposes par la logique dualiste, celles-ci sont habituelles au Royaume-Uni ou en Italie. Elles sont nanmoins galement courantes dans certains tats monistes, de par la volont du lgislateur : celui-ci interprte la rgle internationale, dont le faible degr de prcision rend parfois ncessaire et invitable un complment national, aux fins dexcution. Quil sagisse dun trait ou dun acte unilatral, le droit international crit subit largement le mme traitement. La premire mthode, la plus simple, consiste voter une loi qui renvoie au texte international et le dclare applicable ; ledit texte est alors reproduit en annexe de la loi. Cest la technique dualiste de lordre dexcution , qui en ralit ne fait que rceptionner lacte international pour

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le rendre valide au niveau interne. Cette simple rfrence au texte du trait ressemble, en pratique, lautorisation parlementaire pralable de ratification. Ainsi, la loi franaise autorisant le Prsident de la Rpublique ratifier le statut de la CPI contient un article unique : est autorise la ratification de la Conventionet dont le texte est annex la prsente loi 327. La chronologie est diffrente : lautorisation parlementaire relve de la procdure de conclusion du trait, antrieure son entre en vigueur pour ltat. En revanche, la doctrine souligne souvent la double fonction de la loi dualiste qui rceptionne le trait : elle est la fois procdure de conclusion et procdure dexcution du trait328. La seconde mthode, en revanche, consiste reprendre dans la loi la substance normative du trait ou de lacte unilatral international, en tout ou en partie. Le terme dexcution est fort dlicat car cest lui qui prte confusion. Comme Joe Verhoeven lexplique de faon limpide, par "mesure dexcution", il y a lieu dentendre des interventions lgislatives, rglementaires ou administratives destines donner concrtement effet la rgle internationale et non des interventions dont le seul objet est d"introduire" celle-ci dans lordre interne de lautorit saisie, conformment aux exigences propres de son droit constitutionnel329. Ce procd doit son tour tre dissoci, selon que la loi mentionne expressment le texte international, ou non. On peut alors oprer une distinction en fonction de la nature de lobligation dcoulant du trait. En effet, un trait peut mentionner que ltat doit prendre toutes les mesures lgislatives ncessaires son excution330. Ds lors, lintervention lgislative fera expressment mention du contenu du trait. Cependant, il peut arriver que le trait ne prcise pas cette obligation : il sera alors plutt question dune adaptation volontaire du droit

national des obligations substantielles de comportement dcoulant indirectement du trait, comme tel est frquemment le cas en droit international pnal. Dans ces deux cas, excution du trait ou adaptation du droit interne, cette nationalisation du droit international peut conduire transformer le sens de la norme internationale, ou ne reprendre quune partie des obligations internationales de ltat.

2. Absence de rgle dterminant le choix de la mthode La pratique est au cas par cas, selon le contenu plus ou moins prcis du trait ou de lacte unilatral, selon ltat dadaptation du droit interne, selon les vellits de nationalisme juridique du lgislateur. Quelle que soit la rgle constitutionnelle dintgration, les procdures dexcution du droit international crit se rapprochent : elles peuvent rpondre un motif dordre juridique ou une raison plutt politique. Juridiquement, si le lgislateur considre que la norme internationale est suffisamment prcise (donc deffet direct), le monisme se satisfera de lautorisation de ratification, tandis que le dualisme utilisera le simple ordre dexcution. Si le texte nest pas considr comme dapplication directe, c'est--dire quil ne se suffise pas luimme, des mesures complmentaires dexcution peuvent alors apparatre ncessaire. Dans les deux cas, le problme est le mme : identifier le caractre directement applicable (qui relve principalement de la fonction judiciaire). En effet, les traits sont souvent formuls en termes plutt vagues et gnraux : leur absence de prcision ou leur caractre conditionnel peut dstabiliser certains tats habitus une normativit des plus prcises331. Par ncessit juridique, ils doivent donc faire lobjet de complments.

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Un second motif peut inciter le lgislateur adopter des mesures nationales complmentaires, indpendamment du dbat sur la nature prcise et complte de la norme internationale : celui de lopportunit politique. Lorsquun trait porte sur un domaine politique sensible pour la souverainet nationale (dfense, scurit, justice pnale), il peut heurter les traditions et principes internes. Tel est le cas lorsque le droit international incite, voire impose aux tats de passer outre les immunits des chefs dtat pour rprimer des crimes graves de droit international. Ds lors, le lgislateur va se rapproprier le contenu du trait pour ladapter au contexte national, quitte ne pas en respecter fidlement le texte. On peut ainsi voquer un pre dbat au sein mme du pouvoir lgislatif franais, quant lexistence dune obligation dexcuter le statut de la CPI, dans le cadre de ladoption en aot 2010 dune loi dadaptation du droit pnal franais332. Ainsi, les dputs et snateurs ayant prpar le projet de loi nont eu de cesse de souligner quil ne sagissait pas dune transposition impose, mais dune adaptation volontaire rpondant une obligation morale de la France : lAssemble nationale, il a t dclar que ladaptation autorise une certaine souplesse dinterprtation du statut, dautant que la terminologie anglo-saxonne est parfois bien loigne de la ntre et que certains concepts juridiques contenus dans le statut sont mme inconnus de notre droit. Mes chers collgues, jinsiste sur ce point : il nest nullement demand au lgislateur dadopter un texte en conformit stricte avec les terminologies retenues par le statut de Rome 333. Finalement, les pratiques de transposition et dadaptation sont de plus en plus courantes, quelles soient vritablement ncessaires ou non. Ainsi, les rsolutions du Conseil de scurit sont ainsi de plus en plus reprises dans des lois nationales, notamment dans le cadre rcent de

la lutte internationale contre le terrorisme. De mme, les traits produisant potentiellement des effets sur les individus font lobjet de mesures dadaptation du droit national. En France, aux tats-Unis, dont la logique constitutionnelle est pourtant moniste, la tendance rcente privilgie ainsi les lois dapplication plutt que de miser sur lapplicabilit directe du trait, quitte transformer le contenu et le sens de celui-ci334.

B. Rsultat similaire : intgration souvent tardive et partielle du droit international


Les raisons conduisant une intgration tardive et partielle du droit international peuvent tre rsumes ainsi : ratification tardive des traits, avec parfois lmission de rserves relatives lapplication interne de ceux-ci ; adoption de lois dexcution ne reprenant quune partie du trait ou de lacte international ; adoption de lois dadaptation redfinissant les normes internationales sans en respecter le texte. Ces motifs rvlent souvent de grandes rticences de la part des lgislateurs nationaux lgard du droit international, adoptant ainsi des attitudes dualistes contestables. Tel nest pas toujours le cas, la critique devant tre relativise. De nombreuses normes internationales sont intgres sans dlai par des procdures de rception simple, ne dnaturant pas les obligations internationales. Ainsi, en Allemagne, une seule loi a donn approbation tous les rglements de lOMS335. De mme, la loi allemande dadaptation au statut de Rome est considre comme un modle de rfrence , notamment parce que la dfinition des crimes internationaux reprend textuellement lintgralit du trait international336. En France, certains traits sont intgrs avant mme leur entre en vigueur, le texte tant repris sans modification337. Cependant, plusieurs moyens conduisent limiter les effets des engagements internationaux

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des tats, lorsque ceux-ci sont intgrs en droit interne. Les exemples du droit international des droits de l'homme, du droit international humanitaire et du droit international pnal lillustrent avec acuit. Ils concernent tous les domaines impliquant les relations entre ltat et ses ressortissants ou rsidents. Dabord, en droit international des droits de l'homme, on connat le cas de la ratification du Pacte international sur les droits civils et politiques (PIDCP) de 1966 par les tats-Unis : intervenue tardivement (1992), elle fut assortie dune dclaration le rendant inapplicable et ineffectif en droit interne . On peut galement citer le Human Rights Act britannique de 1998 : destin donner effet la Convention europenne des droits de lhomme (ConvEDH), il renvoie en introduction aux articles de la Convention et en reprend le texte en annexe. Dans ce cas, les normes issues du trait ne sont pas reformules, mais cites in extenso. Toutefois, certains articles ne sont pas transposs, car ils ne figurent ni dans la loi, ni dans ses annexes : tel est le cas pour larticle 13 de la ConvEDH, relatif au droit un recours effectif, pour le nonrespect duquel le Royaume-Uni a pourtant t condamn par la CourEDH. Lintgration du droit international est alors partielle. Ce type de transposition incomplte semble pratique courante dans les tats dualistes : ils n'insrent pas les dispositions du trait s'ils estiment que leur contenu est dj respect par le droit interne. Cette pratique parat nanmoins contestable. Elle peut conduire porter atteinte lintgrit du trait. Par ailleurs, elle peut galement poser des problmes d'interprtation du trait, dont les articles forment un ensemble et doivent tre lus les uns par rapport aux autres. Ensuite, quant au droit international humanitaire, lapplication interne des Conventions de Genve de 1949 pose rgulirement de grandes difficults. Tel fut le cas en France au

sujet des crimes de guerre commis en ex-Yougoslavie et au Rwanda ; plus rcemment, aux tats-Unis, le statut des prisonniers de Guantanamo a galement rvl les hsitations sur lapplication des Convention en droit interne. Elles sont gnralement interprtes par la doctrine internationaliste comme suffisamment prcises et contraignantes pour ne pas ncessiter de mesures complmentaires dexcution. Cependant, au niveau des autorits politiques nationales, lavis est gnralement inverse. En France, elles nont jamais fait lobjet (jusqu prsent) de mesures nationales dexcution ; aux tats-Unis, le War Crimes Act de 1996 les mettait en uvre de faon souvent contestable et limite. De ce fait, et compte tenu de lattitude des juges, refusant leur invocabilit pour dfaut deffet direct, elles nont donc aucune efficacit339. Plus rcemment, la loi franaise dadaptation au statut de la CPI, qui envisage (enfin) les crimes de guerre commis en violation de ces traits, fait lobjet de critiques abondantes : parmi celles-ci, on peut mentionner que la dfinition des crimes nest pas identique celle des conventions340. Enfin, le droit international pnal, avec le statut de la CPI, est actuellement le meilleur exemple dintgration limite : il sagit l dun trait porte universelle, rcent, trs politique, impliquant de trs nombreuses rformes du droit pnal matriel et procdural, au sein de la plupart des tats layant ratifi. troitement associ aux conventions humanitaires, il pnalise les violations de celles-ci. Entre adhsions tardives et transpositions partielles, cest nanmoins le domaine le plus marquant de linternationalisation du droit interne. Que ce soit en France, au Royaume-Uni, en Allemagne, en Italie, au Canada, plusieurs lois dadaptation ont t juges ncessaires par chaque tat341. Elles reprennent, en les redfinissant, les normes matrielles contenues dans le trait. Les incrimina-

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tions diffrent, notamment au Royaume-Uni342. Les comptences pnales des juges internes, frquemment prvues par les traits internationaux du domaine, sont restreintes pour tre adaptes certains principes de droit interne incontournables, tel que celui de lopportunit des poursuites, de la comptence pnale territoriale, ou du monopole de poursuite du ministre public. Quelle que soit la mthode d'insertion et d'application des traits internationaux, les critiques fusent. On estime que les mthodes dualistes de transformation et dadaptation ne respectent pas toujours l'intgrit des traits, ni dans la lettre, ni dans l'esprit. Cependant, l'absence de mesures d'adaptation est galement (mal) perue comme une indiffrence du lgislateur lgard du droit international. Quant au systme moniste, s'il prend de telles mesures, on considrera que le Parlement protge son pouvoir normatif et que cela ne s'imposait pas. Le bilan dress par A. Cassese sur les conventions humanitaires est des plus cinglants ; aucun tat n'est pargn : par exemple, aux tats-Unison a dlibrment ignor la partie la plus avance des Conventions de Genve. Dans un autre pays, le Maroc, l'on ratifie des traits et puis l'on "oublie" de les publier dans le journal officiel. En Italie, l'appareil tatique est sourd aux exigences internationalesEn ralit, dans la plupart des tats, soit on ne ratifie pas les Conventions, soit on ratifie les Conventions mais sans dicter de lois d'harmonisation343. Aux ratifications tardives, aux transpositions infidles, on peut ajouter de nombreux obstacles procduraux et judiciaires lapplication effective du droit international des situations concrtes. Cela tant, chacune des tapes de lintgration des normes internationales dmontre une plus faible rsistance des tats la pression du droit international.

III. Lintgration complte : leffort judiciaire dapplication et dinterprtation du droit international Lorsque les constitutions sont demeures silencieuses sur les mthodes dintgration des normes internationales, lorsque le lgislateur nest pas intervenu, cest alors au seul juge de dterminer les conditions dans lesquelles sappliquent les normes internationales. Lorsque Constitution et lois existent, le pouvoir judiciaire remplit cependant un rle identique, titre complmentaire. Il parachve alors le processus dintgration. Dans les systmes de common law, les juges jouent un rle dautant plus primordial pour dterminer les effets du droit international. Dans le cadre de cette tude restreinte, il est impossible de restituer le rle de chaque juge national dans lintgration du droit international. Cependant, quelques grandes lignes peuvent tre traces : elles montrent un effort judiciaire croissant (plus ou moins contraint) douverture au droit international, malgr encore bien des rsistances. Il incombe en effet au juge didentifier la validit interne et la valeur hirarchique du droit international (A). Il intervient galement, et surtout, dans lanalyse de leffet direct et de linvocabilit de ce droit (B). A chaque tape, on peut relever certaines hsitations ou rticences judiciaires lgard de la rception du droit international. Cependant, le juge est partout confront une extension des recours fonds sur des normes internationales. Cela contribue certainement ce quil dveloppe une approche plus familire et plus ouverte leur gard.

A. Les juges et la validit et valeur du droit international


Les juges interprtent les dispositions constitutionnelles, ou comblent leurs lacunes afin de dterminer ces deux conditions.

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En ce qui concerne la valeur hirarchique des traits, on retrouve ainsi couramment, parmi les principes dgags par la jurisprudence, lapplication du principe lex posterior derogat priori, lorsque les traits sont intgrs au mme rang que les lois344. Ce principe, assez peu favorable la primaut des traits, est cependant nuanc par lutilisation du principe dinterprtation conforme, qui implique que les lois nationales soient interprtes dans le sens du respect des engagements internationaux. Au sein de nombreux tats europens, comme en Allemagne ou en France, ce sont les juges qui ont dtermin que leur Constitution nationale devait en tous cas primer sur les traits internationaux. Il en va de mme pour la place de la coutume internationale : en France, en Belgique, ce sont les seuls juges qui ont dtermin la validit interne de la coutume internationale, sans pour autant clairement trancher sa place au sein de la hirarchie des normes345. Par ailleurs, les juges internes se contredisent entre eux, parfois346. Les difficults rencontres par les juges de tradition civiliste face la norme coutumire dfinissant le crime contre lhumanit sont lgion : est-elle applicable ? Peutelle fonder une comptence pnale du juge ? L encore, cest en matire pnale que les rsistances sont les plus fortes. Si les juges canadiens se montrent ouverts linsertion et lapplication de la coutume en la matire depuis laffaire Mugesera347, les juges amricains et franais le sont nettement moins, considrant que le principe nullum crimen, nulla poena sine lege, exige vritablement une loi et non une norme internationale non crite. La jurisprudence ne permet donc gure de dgager de vritable mthode dintgration du droit international, par consquent des plus alatoires lorsquon passe dune juridiction lautre. Il en va de mme lorsquil sagit du pouvoir de dterminer lapplicabilit directe et donc linvocabilit des normes internationales.

B. Les juges et lapplicabilit directe du droit international


Le concept mme dapplicabilit directe du droit international fait lobjet dexplications et danalyse fort variable, la smantique tant des plus confuses. Lobjectif de lanalyse est similaire : il sagit de savoir dans quelles conditions un juge va accepter dutiliser une norme internationale invoque dans un recours qui lui est soumis. Cependant, les langages francophones et anglophones ne correspondent gure, de mme que les critres employs par les juges348. Ds lors, sur une mme norme internationale, les rponses des juges peuvent tre opposes, lun reconnaissant son applicabilit directe, lautre non. Il est notable que les juges possdent tous une comptence dinterprtation des rgles internationales349. Pour ce faire, ils ont de plus en plus recours aux rgles internationales dinterprtation issues de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traits, mme lorsque celle-ci na pas t ratifie par leur tat. Les juges anglais et irlandais nhsitent plus se rfrer directement au texte du trait plutt qu celui de la loi de transposition350. Le juge amricain, en revanche, se fie encore davantage au Restatement 3rd (instrument de codification amricaine du droit international) plutt qu la Convention de Vienne351. En Europe, la thmatique rcente du dialogue des juges , entre juge national, juge rgional et juge international, illustre le fait que, sous la pression des juges internationaux en matire de droits de l'homme et de droit communautaire, les juges nationaux ont largement contribu une meilleure intgration du droit international352. Il nexiste pas non plus de mthode harmonise dterminant leffet direct et linvocabilit interne des normes internationales. Cependant, de manire gnrale, les juges tiennent compte, comme pour toute norme, de son degr de pr-

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cision ainsi que de son objet : la norme a-t-elle pour vocation de crer des droits pour les particuliers ? Si lvolution gnrale est en faveur dune plus grande reconnaissance de leffet direct du droit international (sans prsomption en ce sens, cependant), les rsistances judiciaires sont encore trs fortes : le juge peut refuser de se considrer comptent pour connatre de la norme internationale (comme souvent en matire pnale). Il peut la cantonner aux frontires de ltat en rejetant son applicabilit directe (les exemples sont lgion en droits de l'homme, droit humanitaire, et droit des Nations unies, au sujet des rsolutions du Conseil de scurit). Lattitude dautolimitation des juges, la mconnaissance parfois du droit international, la crainte dempiter sur le pouvoir des autorits politiques et la doctrine de lacte de gouvernement, sont autant de raisons bien connues, qui semblent en recul353. En fin de compte, l'interprtation des normes internationales par les juges internes peut paratre, premire vue, quelque peu anarchique. Certains auteurs, aprs avoir admir la hardiesse croissante des juridictions internes l'gard du droit international, constatent que cela donne naissance un droit savant, opaque, imprvisible et souvent alatoire351 en raison d'une approche parcellaire de la part de juridictions qui n'ont pas les mmes comptences. Mais ils incitent aussitt ne pas exagrer l'inconvnient que cela reprsente car globalement les jurisprudences convergent, et convergent au profit d'une plus grande applicabilit des normes d'origine internationale355. Le problme rside davantage dans l'absence d'une conceptualisation et d'une systmatisation de l'interprtation de ces diffrentes normes internationales, qui devraient avant tout tre le produit des auteurs du trait plus que des juges. Pour conclure, on ne peut que constater que les mthodes dintgration du droit international va-

rient dun tat lautre, et dune autorit nationale (constitutionnelle, lgislative, excutive, judiciaire) lautre. Ces divergences sont inhrentes au pluralisme juridique qui prserve la spcificit de chaque systme ; toutefois, elles nempchent nullement de constater galement une harmonisation (trs) progressive des ordres juridiques internes sous linfluence du droit international, notamment en matire de droits de lhomme, de droit humanitaire, et de droit pnal.

Lmergence du droit humanitaire et du droit pnal international Monsieur Etienne Goethals, prsident de section la Cour de cassation de Belgique Il y a des lois non crites et inbranlables des dieux, ne datant pas daujourdhui ni dhier, mais qui sont en vigueur depuis toujours et dont nul ne sait quand elles sont apparues . Antigone de Sophocle Le concept mme dun droit pnal international contient une antinomie entre le droit pnal, qui renvoie au droit interne dun tat, et le droit international, qui concerne les rapports, non entre ltat et ses ressortissants, mais entre tats entre eux. - Le droit pnal mane du pouvoir souverain dun tat, et sadresse aux individus ressortissant de cet tat. Il rfre lide de transgression, de justice et dexpiation lintrieur dune mme communaut. Dans une communaut, la solidarit entre les membres est forte et de type affectif, chacun partageant les mmes valeurs dans le cadre de croyances partages. Le droit correspondant est ds lors un droit fortement teint de morale, voire de religion, qui est dsign comme un droit rpressif, un droit connu par tous les membres de la communaut sans

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quil soit besoin de le formaliser. Lorsquun membre de cette communaut a commis une faute, rompant ainsi le principe de solidarit qui relie les membres de cette communaut, il est normal quil soit sanctionn. Le droit de punir est un attribut fondamental de ltat souverain garant de la scurit des personnes et de leurs biens dans lespace national o il assume pleinement et souverainement ses fonctions rgaliennes. Le souverain lui-mme, par dfinition, est immunis pnalement et ne peut tre poursuivi. Vouloir juger pnalement les hommes agissant pour le compte du souverain, cest remettre en cause la cl de voute de ltat : linjusticiabilit de la souverainet. - Le droit international par contre ne connat que les tats comme sujets et acteurs du droit, et repose sur un principe de socit dans laquelle les souverainets indpendantes sont coordonnes. La solidarit entre les tats nest pas essentiellement fonde sur des valeurs ou croyances partages, mais sappuie plutt sur des intrts rciproques bien compris, chacun dpendant de lautre. Ds lors, les infractions relevant du droit international concernent les actes et les faits commis dans lespace de contact entre deux ou plusieurs souverainets (p.ex. la piraterie en haute mer, la traite des esclaves, le trafic de stupfiants, le dtournement davion, le terrorisme). La rpression de ces actes a pour but de prserver lordre international, cest--dire les intrts communs des tats, contrairement au droit pnal (interne) qui vise la protection des valeurs communes. Le principe de non-ingrence dans les affaires intrieures des tats et de limmunit des chefs dtat ou autres reprsentants en exercice, y compris pour les faits qui leur sont reprochs titre personnel, correspondent cet ordre dides. En ce qui concerne le droit pnal interne, il est facile den connatre le contenu : il suffit douvrir le code pnal ou de consulter la loi particulire

afin de sinformer de la nature des dlits et des peines applicables. Il nexiste, au contraire, pas de code de droit international pnal. Il faut ncessairement sen rfrer aux sources gnrales du droit international, traits ou conventions entre tats ainsi que, dans une moindre mesure, la coutume de droit international. Il se peut que lon trouve dans le trait une dfinition de lacte rprhensible ; concernant la peine applicable, celle-ci sera laisse linitiative du lgislateur national, pour des raisons videntes : - la difficult de dfinir une peine applicable pour tous les tats en raison des diffrences entre les divers systmes juridiques concerns ; - plus fondamentalement : en matire pnale, lobjet du droit international tend la rpression dactes rprhensibles commis par des personnes physiques ou morales. Ds lors le principe de la lgalit, qui veut que pour quune norme pnale puisse tre applique, celle-ci doit pralablement tre clairement dtermine par la loi, conserve toute sa valeur. En labsence dun lgislateur international, cela ne peuvent tre que les diffrents parlements nationaux qui dterminent la peine et qui prcisent les dlits caractre international auxquels ces peines seront applicables. Dautres conventions, nayant pas pour objet direct la dfinition de dlits caractre international, peuvent nanmoins influencer leur rpression. Un exemple des difficults qui peuvent surgir lors de lapplication du droit international pnal en raison soit de labsence dun trait, soit de lexistence dautres normes internationales contraignantes, soit de la combinaison des deux, nous est fourni par un arrt rcent de la Cour Europenne des Droits de lHomme, sigeant Strasbourg (France), en matire de trafic international de stupfiants356.

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Le cargo dnomm le Winner, souponn de transporter une importante cargaison de drogue, se fait arraisonn par un navire de guerre franais au large des les du Cap Vert, plusieurs milliers de kilomtres de la France. Les membres de lquipage sont emmens de force en France o ils seront condamns diverses peines demprisonnement. Ils contestent la lgalit de leur arrestation devant la Cour europenne des droits de lHomme de Strasbourg, prtendant avoir t victime dune privation arbitraire de libert aprs larraisonnement du navire par les autorits franaises. Ils invoquent plus particulirement larticle 5, 1, de la Convention europenne des droits de lhomme qui prvoit que : nul ne peut tre priv de sa libert, sauf dans les cas suivants et selon les voies lgales. Ils estiment que larraisonnement du Winner ne peut trouver de base lgale ni dans les conventions internationales auxquelles le Cambodge, tat-pavillon du navire, nest pas partie, ni dans la note verbale du ministre des Affaires trangres du Cambodge du 7 juin 2002, autorisant explicitement les autorits franaises intercepter le navire. Par une majorit de dix voix contre sept, la Cour admet que lon ne saurait accorder la valeur dune loi au sens de larticle 5, 1 de la Convention, ladite autorisation, celle-ci ne rpondant pas aux exigences en matire darrestation dune norme clairement et pralablement tablie au sens de la jurisprudence de la Cour. Concernant lexigence d'une norme pralable, la Cour souligne le caractre ad hoc de lautorisation donne par le Cambodge et le caractre ponctuel de la mesure de coopration adopte en lespce, rendant ainsi imprvisible lintervention des autorits franaises. La Cour souligne quen tout tat de cause, le caractre prvisible, pour un dlinquant, de pour-

suites pour trafic de stupfiants ne saurait se confondre avec la prvisibilit de la norme lgale fondant lintervention. Dans le cas contraire, toute activit susceptible dtre qualifie dinfraction par le droit interne dispenserait les tats de lobligation qui pse sur eux dadopter des normes ayant les qualits requises, en particulier au regard de larticle 5 1 de la Convention et, partant, ce dernier serait vid de substance.
Lassimilation dun change de notes verbales constatant un consentement entre les autorits concernes un trait ou un accord et formant ds lors une source de droit international ne peut ds lors, selon la Cour, suffire comme base lgale dfaut de prvisibilit suffisante357-358. Cette jurisprudence est importante dans la mesure o le Statut de Rome dispose que les principes des diverses conventions rgionales des droits de l'Homme, dont la Convention Europenne des Droits de l'Homme, sont galement applicables aux affaires soumise la Cour Pnale Internationale. A partir de la fin de la Seconde Guerre mondiale une nouvelle catgorie de crimes, hybride parce que relevant la fois de la sphre nationale et internationale, a vu le jour avec la cration du Tribunal militaire international de Nuremberg et le Tribunal militaire international de Tokyo. Lide tait que la seule victoire militaire nest pas une rponse suffisante aux crimes de masse qui regardent la communaut internationale dans son ensemble en raison de leur monstruosit. Le Tribunal de Nuremberg se vit ainsi attribuer comptence en matire de crimes contre la paix, rprimant la guerre dagression, de crimes de guerre, rprimant les violations des lois et coutumes de la guerre, ainsi que les crimes contre lhumanit dfinis comme lassassinat, lextermination, la rduction en esclavage, la dportation ou tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles en liaison avec un crime contre la paix ou un crime de guerre.

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Lide dune justice pnale internationale reprend la fin de la guerre froide, suite aux vnements dramatiques dans les Balkans en Europe et dans certains pays en Afrique, en particulier le gnocide des Tutsis rwandais. Des tribunaux internationaux ad hoc pour lex-Yougoslavie et pour le Rwanda sont institus, tandis que ladoption du Trait de Rome du 17 juillet 1998 portant cration de la Cour pnale internationale, entre effectivement en fonction le 11 avril 2002 et dont le sige se situe La Haye, ont rendu irrversible laboutissement dune juridiction pnale supranationale et permanente. Paralllement la cration de juridictions internationales, lide de la ncessit dune rpression des crimes contre lhumanit pntrait galement dans les divers systmes nationaux. A cet gard, rarement une loi aura caus autant de tumultes politiques, judiciaires et diplomatiques que la loi belge du 16 juin 1993 sur la rpression des violations graves du droit international humanitaire (modifie par la loi du 10 fvrier 1999) dite de comptence universelle. Cette loi octroyait au juge belge une comptence universelle absolue pour connatre des crimes de guerre, des crimes contre lhumanit (loi de 1993) et des crimes de gnocide (loi de 1999), quels que soient la nationalit de lauteur, des victimes ou le lieu de linfraction. Elle prsentait en outre cette double singularit - qui en faisait tout son attrait - de permettre le dclenchement de laction publique par la seule constitution de partie civile entre les mains dun juge dinstruction, mme en labsence des personnes poursuivies sur le territoire belge, et dexclure lventuelle immunit attache la fonction de ces personnes. La mise en uvre de la loi belge de comptence universelle na pas manqu de susciter des controverses et des problmes juridiques et politiques.

Difficults juridiques dabord : la Cour internationale de justice condamna la Belgique pour avoir dcern un mandat darrt lencontre dun ministre des Affaires trangres en exercice, pour crimes de guerre et crimes contre lhumanit, en violation de limmunit de juridiction pnale et de linviolabilit dont le ministre jouissait en vertu de droit international. Dans laffaire du mandat darrt du 11 avril 2000 opposant la Belgique la Rpublique Dmocratique du Congo, cette dernire avait parmi dautres arguments - en premier lieu contest la validit dune comptence universelle in absentia des juridictions belges. Dans son arrt du 14 fvrier 2002, la Cour internationale de justice examine toutefois demble le problme de limmunit du ministre des Affaires trangres en exercice, lobjection de la comptence universelle des tribunaux belges ntant finalement plus souleve par le requrant. Cela nempche toutefois pas la Cour de souligner quil convient de distinguer soigneusement les rgles gouvernant les comptences des tribunaux nationaux et celles rgissant les immunits. La comptence nimplique pas labsence dimmunit et labsence dimmunit nimplique pas la comptence. Cest ainsi que, si diverses conventions internationales tendant la prvention et la rpression de certains crimes graves ont mis la charge des tats des obligations de poursuite ou dextradition, et leur ont fait par suite lobligation dtendre leur comptence de juridiction, cette extension de comptence ne porte en rien atteinte aux immunits des ministres des affaires trangres. Celles-ci demeurent opposables devant les tribunaux dun tat tranger, mme lorsque ces tribunaux exercent une telle comptence sur la base de ses conventions359. La Cour souligne toutefois que limmunit de juridiction dont bnficie un ministre des affaires trangres en exercice ne signifie pas quil b-

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nficie dune impunit au titre de crimes quil aurait pu commettre, quelle que soit leur gravit. Immunit de juridiction pnale et responsabilit pnale individuelle sont des concepts nettement distincts. Alors que limmunit de juridiction revt un caractre procdural, la responsabilit pnale touche au fond du droit. Limmunit de juridiction peut certes faire obstacle aux poursuites pendant un certain temps ou lgard de certaines infractions ; elle ne saurait exonrer la personne qui en bnficie de toute responsabilit pnale. Ainsi, ds lors quune personne a cess doccuper la fonction de ministre des affaires trangres, elle ne bnficie plus de la totalit des immunits de juridiction que lui accordait le droit international dans les autres tats. A condition dtre comptent selon le droit international, un tribunal dun tat peut juger un ancien ministre des affaires trangres dun autre tat au titre dactes accomplis avant ou aprs la priode pendant laquelle il a occup ces fonctions, ainsi qu titre dactes qui, bien quaccomplis durant cette priode, lont t titre priv. tait ainsi condamne la disposition de la loi belge du 10 juin 1993 qui excluait semblable immunit. Ce sont toutefois principalement les difficults politiques et diplomatiques conscutives au grand nombre de plaintes diriges contre de hauts dignitaires trangers et dont furent saisis les tribunaux belges, plaintes diriges contre des anciens prsidents dtats ou de ministres, dirigeants en exercice, de hauts militaires trangers ou encore des socits multinationales, qui menrent labrogation de la loi dite de comptence universelle. Ainsi, la Belgique ft lobjet de critiques extrmement virulentes dans laffaire Sharon. Elle ne rsistera pas aux pressions de plus en plus pressantes des tats-Unis qui, la suite de dpts de plaintes contre un haut responsable militaire

ainsi qu'un ancien prsident des tats-Unis, menacent de faire dmnager le sige de lOTAN Le gouvernement sattle alors modifier la loi de manire introduire des critres de rattachement avec la Belgique, prvoir un systme de filtrage des plaintes dposes pour des crimes de droit international devant les juridictions belges et tenir compte de larrt de la Cour internationale de justice et du statut de la Cour pnale internationale. Finalement, le 5 aot 2003, la loi du 16 juin 1993 est abroge et la comptence des tribunaux belges pour connatre des crimes de droit international commis ltranger compltement ramnage. La poursuite des infractions graves au droit international humanitaire est toujours possible, mais en labsence de liens de rattachement rendant les juridictions belges comptentes pour en connatre, la plainte nest recevable que si une rgle de droit international, de source conventionnelle ou coutumire, liant la Belgique, lui impose de poursuivre les auteurs des infractions vises. La comptence universelle in absentia ne peut plus tre exerce et un important systme de filtrage est prvu. Pour les plaintes dposes avant ladoption de la nouvelle loi, des dispositions transitoires visant a permettre le dessaisissement des juridictions belges des plaintes ne prsentant aucun lien de rattachement est prvu. En dix ans, on est donc pass dune comptence universelle tendue dans son sens le plus large une comptence extraterritoriale slective. Les raisons de cet chec ne sont point tellement juridiques : en soit, une comptence universelle pour les crimes les plus graves envers la personne humaine, sur base dun principe de responsabilit, en raison des valeurs mises en danger et indpendamment de tout dommage, est parfaitement dfendable. La comparaison peut se faire avec le dlit

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domission de porter secours personne en danger rprim par le droit pnal interne : linfraction repose sur un devoir dhumanit qui commande de porter secours lorsquautrui est en danger. La notion domission dagir a intgr le champ du droit pnal pour des raisons de solidarit : il existe une maxime morale qui interdit quun membre dune communaut soit totalement indiffrent lgard du danger pressant que court un autre membre de sa communaut. A une chelle plus large, en raison de lessence mme de la personne humaine, lon peut considrer que nous avons lgard des autres gens et peuples aussi des devoirs dhumanit du mme genre mais sans doute dun degr diffrent que ceux qui sont sanctionns par linfraction de non assistance de personne en danger. Le concept pratique de souverainet dun tat inclut la protection des peuples qui composent cet tat. Ltat nest souverain quautant quil ne procde pas lanantissement ou la violation grave des droits du peuple ou dune partie du peuple qui le compose. Le fait que la souverainet dun tat, du point de vue de droit international, ne puisse justifier un gnocide ou un crime contre lhumanit vient de ce que les gens qui peuplent cet tat partagent une commune humanit avec nous. Nous avons donc tous une communaut dintrts dfendre, qui est celle de notre commune humanit360. Lexercice de la comptence universelle par les juridictions dun tat manifeste ainsi une espce dintressement spcifique lgard des souffrances subies par un peuple, intressement qui engage la responsabilit de cet tat lgard de ce peuple361. La justification en droit dune comptence universelle ne doit toutefois pas nous faire oublier les limites pratiques dune telle comptence. Une justice internationale qui se veut universelle, hors du temps et de lespace, qui veut dire le

droit au nom de lhumanit dans son ensemble en transcendant loccasion tout ce qui diffrencie les peuples, devrait pouvoir reposer sur de normes universellement reconnues. Or cest loin dtre le cas. Les contraintes politiques internationales, au nom de la raison dtat, sont loin dtre ngligeable, ainsi que la Belgique en a fait lamre exprience. Il est utopiste de vouloir une justice universelle qui anticipe sur un monde en commun qui nexiste pas encore, et dont on na pas les moyens pour lexercer. Nanmoins, la cration de Cours pnales internationales constitue un progrs indniable. Ainsi, la Cour pnale internationale, fonde en vertu dun trait sign par 111 tats, est une cour indpendante permanente devant laquelle sont juges les personnes accuses des crimes les plus graves qui touchent la communaut internationale, savoir les crimes de gnocide, les crimes contre lhumanit et les crimes de guerre. Le concept repose sur un principe de responsabilit partage. Ainsi, la Cour nest saisie quen dernier recours. Elle nintervient pas lorsquune affaire fait lobjet dune enqute ou de poursuites dans un systme judiciaire national (principe de complmentarit), sauf si ces procdures ne sont pas menes de bonne foi, par exemple si elles ont t engages officiellement uniquement pour soustraire une personne sa responsabilit pnale. Tout comme devant le Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie et le Tribunal pnal international pour le Rwanda, la Cour pnale internationale est comptente, contrairement aux tats, pour juger un dirigeant dun tat ou un ministre des affaires trangres ou un ancien ministre des affaires trangres. Il y a toutefois aussi des rserves faire. Mme si la Cour pnale internationale exerce

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en thorie une comptence universelle, en pratique ses comptences ne lient que les parties qui ont souscrit au statut de cette Cour. Or plusieurs tats, et non des moindres, ont refus dadhrer cette convention. Les pouvoirs du Conseil de Scurit (pouvoir dinitiative et dintervention dans le cours judiciaire) sont regretter, dautant plus que celuici, organe politique, est constitu notamment dtats qui sont membres permanents mais qui nont pas accd aux nouvelles institutions judiciaires. Cela dmontre de leur part une mfiance envers dventuelles poursuites qui nuiraient leurs intrts, qui sont nombreux sur le plan mondial. Il ressort du rapport le plus rcent de cette Cour que ces activits se concentrent actuellement principalement sur la responsabilit de dirigeants de bandes armes dans des tats africains tel que la Rpublique dmocratique du Congo ou de lUganda. Au pont de vue judiciaire, le Statut et le rglement de procdure de la Cour combine des lments provenant de divers systmes juridiques, tel que la common law et le systme romano-germanique propre au continent europen. Ainsi les tmoins sont interrogs, non par le juge mais par les parties, selon le systme de cross-examination, ce qui est indniablement un avantage compar au systme continental ou cest le juge qui dirige linterrogatoire. Par contre, tout en sinspirant du systme continental de recherche dlments tant charge qu dcharge, cest non un juge indpendant mais le procureur, donc la partie poursuivante, qui est charg de cette mission. Lon peut regretter que la dfense ne soit pas reprsente par un ordre davocats attach la Cour et que les moyens qui lui sont octroys sont de loin infrieurs aux moyens dont dispose le bureau de Procureur.

Enfin, la Cour na pas de comptence envers les personnes morales. Larticle 25 du Statut de Rome limite en effet sa comptence aux personnes physiques. Or le principe de la responsabilit pnale des personnes morales, introduit dans un bon nombre de lgislations nationales, pourrait constituer un outil majeur dans la lutte internationale contre les crimes les plus graves. Il faut en effet constater que les responsabilits les plus importantes, bien plus importantes que celles des individus, si situent au niveau, souvent anonyme et secret, de socits, faisant partie de conglomrats plus importants et mmes tatiques, vendant et mettant disposition de milices et autres, les armes servant la perptration de crimes de guerre ou de gnocide. Il va sans dire que si la comptence de la Cour tait complte et pouvait mme toucher des tats, ceux-ci ainsi que les personnes morales concernes y rflchiraient deux fois avant de sengager dans de telles actions362. Au niveau europen, lon assiste en matire pnale depuis quelques annes un rapprochement des lgislations des pays membres des institutions europennes, crant ainsi une internationalisation du droit pnal au dpart des diffrents droits nationaux. - partir dune interprtation originale et extensive des divers droits fondamentaux, la Cour europenne de droits de lHomme de Strasbourg impose de nouveaux critres aux 47 tats membres du Conseil de lEurope, soit la quasi totalit du continent europen. Par sa jurisprudence en matire de droits de lHomme, la Cour impose souvent des changements fondamentaux dans les divers systmes judiciaires des tats qui ont souscrit la Convention. . Ainsi le droit du prvenu lassistance dun avocat ds la premire audition par le juge, son droit tre reprsent par un avocat, mme en cas de d-

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faut de sa part, lobligation du jury de la cour dassises de motiver sa dcision, la jurisprudence en matire de dlai raisonnable, etc. En reconnaissant lapplicabilit directe des dispositions de la Convention sur leur propre droit national, tel quinterprt par la Cour, un puissant mouvement dunification est ainsi mis en uvre entre les diffrents tats membres. - Plus directe encore est laction de lUnion europenne, regroupant actuellement 27 tats membres. La transposition par ces tats en leur droit national de la dcision-cadre du Conseil de lUnion europenne introduisant le mandat darrt europen signifie un profond bouleversement en matire du droit de lextradition. Dans lUnion Europenne, ce ne sont dornavant plus les responsables politiques mais les juridictions des tats membres qui, moyennant un contrle minimal, se prtent une entraide substantielle en remettant endans les plus brefs dlais les personnes tablies sur leur territoire qui ont t condamnes ou qui sont recherches en vue de poursuites par un autre tat membre de lUnion. Au nom dun principe de confiance mutuelle en les divers systmes judiciaires nationaux des tats membres, les grands principes de lextradition, jusqualors considrs comme tant intouchables, tels que la non-extradition des nationaux, lexigence de la double incrimination ou encore le principe de la spcialit pour la personne qui ne consent son extradition, sont supprims ou fortement rods. Les tats membres sobligent excuter tout mandat darrt europen sur la base du principe de confiance mutuelle, et cela non seulement lgard des personnes dj juges, mais aussi lgard de celles qui sont recherches dans le cadre dune enqute. Lexigence de la double incrimination est partiellement supprime : le mandat darrt europen peut tre excut, sans contrle de la double incrimination, pour un certain nombre de faits passibles, dans ltat

dmission, dune peine dun maximum dau moins trois ans demprisonnement. Chaque tat membre non seulement reconnat, travers ce principe, lintgralit de la lgislation pnale des autres tats membres mais aussi accepte dassister ceux-ci pour la faire respecter. Une certaine prudence reste toutefois de mise : assurance que les droits fondamentaux seront respects, quun nouveau procs quitable sera garantie, etc.. Lefficacit du nouveau systme reprsente une contribution fondamentale dans le combat contre la criminalit et la cration dun vritable espace judiciaire unique Europen. La jurisprudence, tant des diverses cours suprieures des tats membres que de la Cour de Justice de LUnion Europenne Luxembourg, sont appels y jouer un rle dterminant.

Conclusion Suite des mcanismes dinternationalisation tant au niveau du droit interne (comptence universelle), du droit communautaire (rapprochement des lgislations) ou mondial (traits et conventions) un lent rapprochement se dessine entre le droit pnal international traditionnel et le droit pnal interne. Des techniques de rapprochement363, tel que lusage de dcision-cadres nimpliquant pas une harmonisation progressive de diverses lgislations mais plutt un systme de reconnaissance mutuelle de dcisions judiciaires labores selon sa propre lgislation nationale, constitue cet gard un apport utile. Un tel systme repose toutefois sur une large confiance mutuelle des diverses lgislations tatiques et de leur application, et implique un stricte respect des droits fondamentaux. Nanmoins une institution judiciaire internationale restera toujours indispensable afin de sanc-

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tionner ces agissements qui, par leur exceptionnelle gravit, transcende les particularits dun tat et ncessite la collaboration de tous les tats membres de la communaut universelle. La diversit de la communaut internationale forme toutefois le principal obstacle son laboration, mme si la cration dune juridiction pnale internationale reprsente un progrs substantiel. Ainsi que la soulign le prsident de cette Cour dans son dernier rapport, la mise en place dune justice pnale internationale doit encore tre amlior, et la responsabilit en incombe en premier lieu aux tats : largir le systme en parvenant une ratification globale du Statut de Rome, renforcement des capacits et de la volont des juridictions nationales denquter sur les crimes relevant de la Cour, savoir le gnocide, les crimes contre lhumanit et le crimes de guerre, et den poursuivre les auteurs, amlioration de la coopration, en particulier la mise en uvre par les tats des dcisions et ordonnances de la Cour.

accueillir ce soir lAmbassade de France loccasion du troisime Congrs de lAssociation des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage lusage du franais. Cette ambassade, qui est une illustration remarquable du style Arts Dco de la fin des annes 1930, est par elle-mme un bel hommage la relation qui unit la France et le Canada mais aussi la francophonie canadienne. Permettez-moi de reconnatre le Prsident de votre association, le Docteur Ghaleb Ghanem, Premier prsident de la Cour de Cassation du Liban ; son Secrtaire Gnral Jean-Louis Gilet, Prsident de chambre honoraire la Cour de Cassation ; ainsi que vos htes canadiens qui sont trs bien reprsents ce soir. Je souhaite en particulier la bienvenue lhonorable Marie Deschamps, lhonorable Rosalie Abella, lhonorable Louis Lebel et lhonorable Thomas Cromwell, Juges la Cour Suprme du Canada. Le thme de votre Congrs - Internationalisation de la justice - Internationalisation du droit illustre lampleur et limportance de votre mission. Il souligne aussi le poids du monde francophone comme lun des acteurs-cls de cette internationalisation de la justice et du droit, dans laquelle ce sont galement nos valeurs et nos intrts qui sont en jeu. La Francophonie, vous le savez, ftera en octobre 2010, loccasion du Sommet de Montreux, son 40me anniversaire. Depuis le Sommet de Dakar en 1989, la coopration francophone dans le domaine du droit et de la justice na cess de se dvelopper, avec un accent particulier sur le renforcement des capacits judiciaires dans les pays francophones et sur lindpendance de la justice, garante de ltat de droit. Cest dire combien pour nous tous la Francophonie cest la dfense de la langue franaise, qui constitue notre trsor commun, mais cest aussi la promotion de valeurs profondes, fondes sur le

Rception l'Ambassade de France Allocution de bienvenue Son Excellence Monsieur Franois Delattre, ambassadeur de France au Canada Mesdames et Messieurs les juges en chef et premiers prsidents, Mesdames et Messieurs les prsidents, Mesdames et Messieurs les conseillers et juges, Mesdames et Messieurs les Procureurs gnraux et membres du ministre public, Mesdames et Messieurs les professeurs, Matres, Chers dlgus, Mesdames, Messieurs, Cest un honneur et un plaisir tout particuliers pour mon pouse Sophie, pour notre Magistrat de Liaison Olivier Deparis et pour moi de vous

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respect de lautre et donc sur la promotion des droits humains, civils et politiques. Et cest pourquoi le combat pour la Francophonie est insparable de celui pour la diversit culturelle, chacun en est dsormais convaincu, mais aussi de celui pour la diversit juridique que vous incarnez avec tant de force. Dans cet esprit, et vous le savez mieux que moi, les traditions juridiques spcifiques, le droit continental, la Common Law et les coutumes doivent bien sapprhender dans une logique denrichissement mutuel. Cest prcisment ce que vous faites, dans le cadre de votre association : la rflexion que vous avez engage il y a un an sur la question de Linternationalisation du droit et de la justice trouvera son point culminant loccasion de ce congrs Ottawa. Et votre apport est fondamental. En effet, dun ct la multiplication de textes internationaux et la cration dinstitutions de justice internationales -ou communautairesemportent des effets directs sur lactivit juridictionnelle des plus hautes juridictions nationales. On peut le constater en France o lordre juridique a intgr et prcis des droits contenus notamment dans la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme ou dans la Dclaration universelle des droits de lhomme. Dun autre ct, laugmentation exponentielle tant des changes commerciaux internationaux que de la circulation des personnes multiplie les occasions de litiges. Les juridictions nationales doivent dterminer le droit applicable aux litiges tout comme elles doivent rsoudre les questions relatives la reconnaissance ou lexcution dun jugement rendu par une juridiction trangre. Dans ce contexte, en raison de la qualit minente des membres qui la composent, votre association joue un rle irremplaable pour

promouvoir lchange, le dialogue et la comprhension qui peuvent in fine dboucher sur une harmonisation des droits en empruntant des concepts, des principes ou des rgles dorigines diffrentes. Cette coopration, nous la vivons, notre chelle, au sein des ambassades. Ainsi la France a-t-elle envoy dans plusieurs de ses ambassades des magistrats franais qui uvrent pour une meilleure coopration judiciaire tant en matire civile quen matire pnale. Cest le cas de notre magistrat de liaison, Olivier Deparis, que je remercie pour la qualit de son travail. Je ne voudrais pas terminer mon propos sans voquer le drame qui a frapp Hati le 12 janvier dernier. Lintervention particulirement mouvante qua faite devant vous tout lheure le Vice-prsident de la Cour de Cassation dHati, Matre Georges Mose, nous rappelle que la Francophonie cest dabord la solidarit en faveur de ceux qui sont les plus durement prouvs. Je forme donc avec Matre Mose lespoir que vos travaux tracent la voie dune aide efficace et oprationnelle pour la mise en uvre dun projet dappui la justice en Hati. Je vous remercie nouveau de votre prsence ce soir et je suis heureux de donner prsent la parole Monsieur Alain Lacabarats, prsident de la troisime chambre civile de la Cour de Cassation, qui reprsente comme vous le savez le Prsident Vincent Lamanda et que jai grand plaisir accueillir dans cette maison o il est chez lui.

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Allocution prononce lambassade de France au Canada Monsieur Ghaleb GHANEM, premier prsident de la Cour de cassation du Liban, prsident de l'AHJUCAF Excellence, Au nom de lassociation que jai lhonneur de prsider, Au nom de mes collgues, et en mon nom personnel, je tiens vous remercier chaleureusement pour votre accueil, pour lorganisation de cette belle rception, et, tout spcialement, pour vos nobles penses vis--vis de lAHJUCAF qui ne cesse de dployer ses efforts pour promouvoir une culture juridique qui rpond ses aspirations et aux attentes des milieux juridiques internationaux. Excellence, Cest avec une grande joie et beaucoup despoir que nous sommes runis pour renouveler notre implication dans tout ce en quoi nous croyons comme valeurs : les droits de lhomme, lgalit devant la loi, la transparence, la bonne justice, la dmocratie, les liberts fondamentales, la ncessit de la communication . Tous ces grands mots que nous dsirons traduire en actions. Cette runion ne peut que consolider notre action commune. Elle reflte lmergence de la Francophonie dans le lancement des grands principes juridiques et des valeurs humaines les plus sublimes. Notre congrs est organis par lun des rseaux institutionnels de la Francophonie : lAHJUCAF. La Francophonie est plus quune langue, elle est un langage. Langage de droit enracin dans les plus solides traditions dun systme juridique, mais, en parallle, portant les germes dune grande ouverture et dune parfaite comprhension de lautre Langage de libert exem-

plaire qui mne une bataille acharne pour faire rpandre une culture de libert au monde entier. Langage de dmocratie base sur trois ples complmentaires : les droits de lhomme, la primaut du droit, et la justice pour tous une justice indpendante, intgre, comptente, et surtout efficace une justice sans barrires et sans frontires. Excellence, Nous voil rassembls, venus des quatre coins du monde, pour dire notre attachement un droit au service de la justice, une justice au service de lhumanit. Notre prsence lAmbassade de France au Canada, au sein de cette manifestation francophone, nest quune preuve et un tmoignage cet attachement. Permettez moi de terminer par souhaiter, toutes et tous, une excellente soire et une bonne continuation des travaux prvus pour le lendemain.

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Atelier IV La coopration et les cours nationales


Prsident de sance : L'honorable Thomas A. CROMWELL, Juge la Cour suprme du Canada Laction de lOrganisation internationale de la Francophonie dans le monde judiciaire Madame Patricia Herdt, responsable de projets la Dlgation la paix, la dmocratie et aux droits de lHomme, Organisation internationale de la Francophonie (OIF) La Francophonie fonde sa communaut tout la fois sur une langue commune, des valeurs partages et le respect de la diversit culturelle. Au nombre de ces valeurs, lapprofondissement de la dmocratie et la consolidation de ltat de droit, et dans ce cadre, lappui une justice indpendante, efficace et accessible, constituent des objectifs cardinaux. Dans son discours douverture de la IVme Confrence des Ministres francophones de la justice tenue Paris en fvrier 2008, S.E. Monsieur Abdou Diouf, Secrtaire gnral de la Francophonie, rappelait ainsi lenjeu majeur qui incombe la justice : tre efficace et de qualit pour que les individus aient confiance en elle et nhsitent pas la solliciter en vue dapaiser les conflits. Ainsi, il ne suffit pas dinstituer des mcanismes juridictionnels spcifiques et efficaces de protection de ltat de droit , il convient galement de contribuer la diffusion dune culture de la justice et des valeurs dthique qui sy rattachent . Il est propos, dans ce contexte, de revenir sur laction mene depuis le dbut des annes 1990 dans le monde judiciaire, en rappelant

la place centrale de la justice dans laprogrammation francophone de mme quen prcisant les contours et la porte de cette action.

I. Place centrale de la justice au sein des engagements francophones : principaux jalons de cette conscration La rsolution sur les droits fondamentaux adopte par le Sommet de la Francophonie tenu Dakar en 1989, a ouvert un nouveau champ de coopration francophone, en faveur de la promotion des droits de lHomme et du dveloppement de la coopration juridique et judiciaire. Le secteur de la justice devient alors un objet de mobilisation prioritaire, qui sappuiera sur la tenue rgulire dune confrence ministrielle sectorielle. La Confrence des Ministres francophones de la justice organise au Caire en novembre 1995 a constitu une tape majeure, en procdant ladoption dune dclaration ainsi que dun plan daction quinquennal tabli autour de trois axes principaux : une justice indpendante, accessible et efficace ; une justice, garant de ltat de droit ; une justice, facteur de dveloppement. Les engagements souscrits, comme les actions menes au titre du programme de la coopration juridique et judiciaire, ont par la suite t pris en compte dans le corps de la Dclaration de Bamako, adopte le 3 novembre 2000. Texte normatif et de rfrence de la Francophonie pour son action en faveur de la dmocratie, des droits et des liberts, la Dclaration de Bamako a confr une nouvelle dynamique la dialectique tat de droit/justice, considrs comme deux lments constitutifs de la dmocratie. Les tats et gouvernements francophones se sont en effet engags Bamako en faveur de la consolidation de ltat de droit et, pour ce faire, renforcer les capacits des institu-

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tions de ltat de droit, classiques ou nouvelles, et uvrer en vue de les faire bnficier de toute lindpendance ncessaire lexercice impartial de leur mission ainsi qu assurer lindpendance de la magistrature, la libert du Barreau et la promotion dune justice efficace et accessible, garante de ltat de droit () . Ce dispositif a t confort en 2006, avec ladoption de la Dclaration de Saint-Boniface sur la prvention des conflits et la scurit humaine, puis ladoption, le 14 fvrier 2008, de la Dclaration de Paris lissue de la IVme Confrence des Ministres francophones de la Justice. Dans le suivi des prcdents engagements, la Dclaration de Paris distingue trois domaines majeurs dintervention : lorganisation et ladministration dune justice indpendante et de qualit ; le renforcement de la justice comme lment de prvention de la fragilisation de ltat et de prparation des sorties de crise ; la promotion dune justice et dun droit facteurs dattractivit conomique et de dveloppement des pays francophones. Il y a l un socle dengagements, de mme quun mandat stimulant dont la porte se trouve aujourdhui analyse laune du bilan de la mise en uvre de la Dclaration de Bamako dix ans aprs son adoption.

cie les diffrents partenaires institutionnels et de la socit civile de lOIF. Lobjectif est de partager la connaissance des situations, dans la perspective de progrs concerts, partir des pratiques utiles identifies. Conformment au chapitre 5 de la Dclaration de Bamako, lobservation et lvaluation permanentes des pratiques de la dmocratie, des droits et des liberts et, en particulier, de la situation de la justice, constituent une activit centrale et structurante. Lobservation est mene des fins de prvention des dysfonctionnements et dajustement de la coopration. Elle donne lieu notamment, au terme dun processus qui associe les diffrents rseaux institutionnels de la Francophonie, la publication, en amont du Sommet des Chefs dtat et de gouvernement francophones, du Rapport sur ltat des pratiques de la dmocratie, des droits et des liberts dans lespace francophone , tay de recommandations appeles soutenir lajustement rgulier de la programmation francophone. La logique de lvaluation est ainsi place au cur de laction francophone. Elle doit soutenir lintervention en faveur dune justice de qualit. Celle-ci, pour tre approfondie, doit tre mesure de la faon la plus objective possible, afin de baliser laccompagnement des rformes de la justice, didentifier les dysfonctionnements et de contribuer y remdier. LAHJUCAF, linstar de plusieurs rseaux ici reprsents, apporte une contribution majeure cette dmarche (cf. travaux sur lindpendance de la justice).

II. Atouts de laction de lOIF dans le monde judiciaire La mobilisation de lOIF, en accompagnement de ses tats et gouvernements membres, prsente un certain nombre de spcificits.

A. Une action qui sappuie sur lobservation des pratiques de la dmocratie, des droits et des liberts dans lespace francophone
La fonction de collecte de linformation et danalyse se prsente comme nodale. Elle asso-

B. Une action qui sappuie sur diffrents leviers et partenariats


Lide force, maintes fois rappele par les tats et gouvernements francophones, est que soit

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mise en exergue la spcificit multilatrale de laction francophone et sa plus value, c'est--dire son caractre fdrateur, son aptitude mutualiser les efforts de la communaut francophone et aider la prsence et lexpression francophones dans les concertations internationales. Lintensification des partenariats et le dveloppement de nouvelles synergies doivent conduire des rsultats toujours plus positifs, en termes de comprhension de laction francophone, dimpact sur la situation relle des citoyens francophones, dappropriation des droits et deffectivit renforce des principes. La spcificit de laction francophone dveloppe dans le monde judiciaire sappuie tout dabord sur la mobilisation des rseaux institutionnels et professionnels, rassemblant les institutions de comptences similaires des diffrents pays francophones (hautes juridictions de cassation - AHJUCAF, hautes juridictions africaines - AAHJF, procureurs et poursuivants - AIPPF, cours des comptes - AISCCUF, cours constitutionnelles - ACCPUF, barreaux- CIB ). Cest un dialogue permanent qui est ainsi engag avec les acteurs institutionnels. Les rseaux ont permis un maillage troit du paysage institutionnel des tats et gouvernements francophones. Ce partenariat, qui repose sur une logique multilatrale, reflte la diversit de lespace francophone alors que lOIF compte aujourdhui 70 tats et gouvernements membres. Dans un environnement marqu par une certaine concurrence entre les Organisations internationales, le renforcement des capacits des rseaux, par le dveloppement des logiques de concertation et de collaboration entre professionnels, savre dterminant. La progression des rseaux francophones constitue une capacit originale de prsence, de plaidoyer et dinfluence de la Francophonie. Si les rseaux comptent parmi les partenaires

privilgis de lOIF, il sagit bien toutefois, pour la Francophonie, de ne pas interfrer dans leurs dynamiques propres, ceci afin de prserver leur indpendance, condition de leur vitalit. Laction francophone en Hati, qui promeut trs directement lexpertise des rseaux francophones, rseaux oprationnels, en est une illustration intressante. Le document portant propositions dactions de la Francophonie pour la reconstruction en Hati prvoit ainsi la mobilisation de lexpertise des rseaux institutionnels francophones en appui aux institutions hatiennes. Ces efforts, dans le cadre de groupes sectoriels associant les reprsentants de diffrents rseaux mritent galement dtre intensifis. La diversit des partenariats mis en uvre se prolonge dans le cadre des cooprations tisses avec la socit civile, travers la Confrence francophone des OING ayant statut consultatif auprs de la Francophonie, de mme quavec lUniversit (en liaison avec lAgence universitaire de la Francophonie AUF) sur la problmatique du dialogue des cultures juridiques. Une coopration multiforme a galement t dveloppe avec les autres organisations internationales et rgionales afin dasseoir une relle complmentarit entre laction des diffrentes organisations. A titre dillustration, le rapprochement avec le Haut Commissariat des Nations Unies aux Droits de lHomme (HCDH) sest traduit par ladoption dun cadre daction commun qui prvoit, pour 2010 et 2011, de travailler la mise en uvre des instruments et mcanismes des droits de lHomme, la promotion des droits de lHomme dans la prvention et le rglement des conflits ainsi que dans la consolidation de la paix, enfin la promotion de la diversit et de la lutte contre toutes les formes de discriminations.

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La coopration polymorphe btie avec la Commission europenne mrite galement dtre souligne. LOIF jouit dune situation privilgie vis--vis des Institutions europennes, concrtise par la signature dun protocole daccord avec la Commission europenne en aot 2006. Elle sattache mener une action dinformation sur les potentialits des rseaux institutionnels de la Francophonie auprs de ses partenaires europens. LOIF et la Commission europenne uvrent en effet sur des projets communs, linstar de la mise en uvre du projet quadripartite dappui la justice en Hati, en partenariat avec les autorits hatiennes, en vertu dun financement de lUnion europenne et du Canada (ACDI). Lanc en 2006, le programme est actuellement dans sa dernire anne de dploiement. Ce projet a pour objet daider au renforcement des capacits de lappareil judiciaire (ministre, juridictions et acteurs judiciaires) afin de rapprocher vritablement la justice des justiciables et de contribuer la rendre plus rapide et indpendante. Enfin, larticulation avec les cooprations bilatrales des tats membres de lOIF mrite quant elle dtre approfondie.

(notamment travers la problmatique des rformes de la justice), quatre secteurs principaux dintervention peuvent tre distingus.

A. Procder au renforcement des capacits des institutions judiciaires et des praticiens du droit
Les rcentes Journes des rseaux institutionnels (Paris, 18-19 mai 2010) ont soulign limportance de renforcer la coopration francophone en sappuyant sur lexprience et le savoir faire des rseaux institutionnels partenaires, aux fins de llaboration de programmes de formation continue adapts aux besoins des magistrats et de lensemble des auxiliaires de justice et principaux partenaires de la justice. Des recommandations des rseaux, et en particulier de lAHJUCAF, ont ainsi t exprimes pour appuyer les initiatives de formation sur des structures prennes, crer des contenus de formation disponibles et gratuits, encourager les changes entre les dispositifs de formation en vue dune concertation permanente sur les pratiques les plus performantes, mutualiser les sessions de formation. LOIF appuie dans ce sens les initiatives de formation initiale et continue, dans un cadre international (cf. activits de formation proposes par lAHJUCAF), rgional (Centre international de formation en Afrique des avocats francophones - CIFAF, Association africaine des Hautes Juridictions francophones - AAHJF, Maison du droit vietnamo franaise base Hano,) - ainsi, si dun point de vue gographique lAfrique est demeure le ple majeur de la coopration francophone, dautres initiatives se conjuguent ces ralisations pour le dveloppement des actions en Asie et en Europe centrale et orientale -, pour la tenue de formations spcialises (avocats, greffiers, notaires,...) et/ou sectorielles (droit de la pro-

III. Rpondre lambition des engagements : clairage sur les missions conduites dans les secteurs du droit et de la justice La Dlgation la paix, la dmocratie et aux droits de lHomme de lOIF dploie cette activit conformment la nouvelle programmation quadriennale 2010-2013 autour de trois axes dintervention, dont un axe Droit et justice . A la lumire des dfis auxquels les justices nationales sont confrontes, et qui revtent la fois une dimension internationale (ratification de conventions, dveloppement des processus dharmonisation du droit) et une dimension nationale

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prit intellectuelle, droit OHADA, droits de lenfant, droit pnal international ). La programmation francophone 2010-2013 prvoit galement de redynamiser le rseau des responsables nationaux de la formation judiciaire afin, notamment, daider la mise en place de politiques nationales de formation.

francophones (Bnin, Burkina Faso, Guine, Mali, Niger, Tchad) destination des praticiens du droit togolais et des reprsentants de la communaut internationale prsents sur place, afin de mutualiser les expriences et didentifier les cueils viter.

B. Relever le dfi de laccs et de la diffusion du droit


Ce deuxime projet vise : - le renforcement de laccs aux sources francophones de droit, grce en particulier, aux technologies de linformation et de la communication. Les efforts entrepris pour relancer le portail droit francophone , cr en 2003, appel rfrencer les sites juridiques des 70 pays membres de lOrganisation, de mme que pour soutenir les structures nationales de gestion et de diffusion du droit sinscrivent dans ce cadre. Les objectifs de ce site sont, dune part, de runir lensemble des donnes collectes et gres directement par lOIF et, dautre part, doffrir un accs immdiat lensemble des donnes juridiques gres par des oprateurs nationaux ainsi que par les rseaux francophones ; - en second lieu, il sagit, en promouvant lexpertise francophone, daccompagner la modernisation des droits positifs nationaux. Laction francophone prsente lutilit de pouvoir tre mise en uvre sur le terrain rapidement et avec souplesse, qualit fondamentale pour aider au dmarrage dun programme de modernisation en attendant le dploiement des autres partenaires. A titre dillustration, lOIF a organis avec le concours des autorits togolaises, Lom en juin 2009, un sminaire dchange sur les expriences de mise en uvre des plans de modernisation de la justice dans diffrents pays

C. Promouvoir la diversit et le dialogue des cultures juridiques


La Francophonie dfend une vision des relations internationale fonde sur le multilatralisme en tant quil est le plus sr vecteur de coopration et de paix et quil impose de veiller la participation des pays francophones du Sud aux grandes ngociations internationales. Pour la Francophonie, la diversit juridique est un lment fondamental de la diversit culturelle. La diversit juridique renvoie dans cette lecture lide dun pluralisme utile des systmes juridiques, sans hirarchisation entre eux. Cette vision se fonde aussi sur lide que la diversit est synonyme de richesse, et donc defficacit. Le respect des traditions juridiques spcifiques doit ainsi sapprhender dans une logique denrichissement mutuel. Cest la Francophonie quil incombe, tout naturellement, de mettre en exergue lexpertise juridique dans lespace francophone et dassurer sa promotion. Dans ce sens, laction francophone soutient la prsence des rseaux et des experts francophones dans les enceintes de ngociations internationales, de mme que leur mobilisation dans le cadre des forums internationaux, en tant que force de proposition pour faire valoir le patrimoine et la spcificit francophones auprs des organisations internationales et rgionales. LOIF, conjointement avec le Groupement de recherches comparatives en droit constitutionnel, administratif et politique (GRECCAP) de lUniversit Montesquieu-Bordeaux IV, a organis en d-

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cembre 2009, un sminaire restreint sur la diversit juridique dans lespace francophone en associant universitaires et praticiens du droit. Cette rencontre a permis de produire des conclusions sur les enjeux de la diversit juridique. Lactivit sest prolonge dans llaboration dun premier annuaire des structures de recherche en droit compar des pays francophones ainsi que dun document identifiant les principaux travaux des organisations internationales et rgionales intressant la diversit juridique. Lharmonisation du droit, et la simplification des rgles juridiques qui en dcoule, ne doivent pas tre perues comme antinomique de cette diversit. Elles permettent de rpondre des mutations majeures qui rclament des rapprochements entre les conomies et entre les droits. LOIF a en particulier encourag, ds ses dbuts en 1993, les dveloppements de lOrganisation pour lharmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) et elle soutient la formation des praticiens du droit ainsi que la collecte de la jurisprudence nationale OHADA.

tenant ces rformes, lOIF met en lumire les liens troits existants entre les enjeux de la dmocratie, de la scurit et du dveloppement. La Francophonie se mobilise par ailleurs, conformment aux engagements francophones, en faveur de la lutte contre limpunit. LOIF contribue en particulier la tenue de sminaires rgionaux de formation et de sensibilisation des tats francophones sur la Cour pnale internationale (CPI), qui constituent des moments de dialogue sur les enjeux de la justice pnale internationale. Ils visent renforcer les capacits des juristes et amliorer la coopration entre les professionnels du droit des tats et la CPI, en renforant et en harmonisant leurs connaissances du fonctionnement de la CPI. En participant, dbut juin 2010 Kampala, la premire Confrence de rvision du Statut de Rome, lOIF a souhait accompagner ses tats membres dans leur participation effective aux dbats ; encourager la Cour dans laffirmation de sa comptence universelle dans le respect de la souverainet et de lindpendance des droits positifs nationaux ; et raffirmer sa disponibilit pour aider ses tats membres adopter toutes les mesures ncessaires la mise en uvre effective de leurs engagements vis--vis du Statut de Rome. En conclusion, lOIF sattache mener une action plurielle valorisant ses modes daction spcifiques. Lintensification des partenariats, notamment avec les rseaux institutionnels et parmi eux lAHJUCAF, et la consolidation des synergies dj cres, constituent un enjeu permanent pour lefficacit et donc la prennit de laction mene dans le secteur de la justice.

D. Rpondre au dfi de la prvention des crises et des conflits et laccompagnement des pays en situation de sortie de crise et de transition
Les prcdents thmes dintervention voqus se retrouvent dans lassistance accorde aux tats en sortie de crise. La contribution de lOIF se ralise galement aujourdhui dans le cadre de la promotion de la gouvernance dmocratique des rformes des systmes de scurit. LOIF entend en effet souligner limportance dune approche globale et intgre des diverses rformes engages dans les secteurs de la dfense, de la police et de la justice, qui sest impose comme lune des principales voies de promotion de la paix. En sou-

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Lexprience de lAssociation Africaine des Hautes Juridictions Francophones dans la circulation entre les hautes Institutions judiciaires Monsieur Victor ADOSSOU, secrtaire gnral de la Cour suprme du Bnin et de l'Association africaine des Hautes juridictions francophones (AA-HJF) Cest avec un rel plaisir quau nom de lAssociation Africaine des Hautes Juridictions Francophones (AA-HJF), je prends la parole ce mmorable congrs de lAHJUCAF qui se tient ici dans la belle cit dOttawa. La contribution qui est sollicite de notre rseau vise le partage avec cet auguste assembl, de lexprience quil a capitalise, depuis sa cration, dans le processus dinternationalisation ou de circulation du droit et de la justice dans lespace couvert par ses juridictions membres. Je voudrais macquitter de cet agrable devoir, sous le contrle bienveillant de Monsieur Saliou Aboudou, Prsident de la Cour Suprme du Bnin et Prsident du Conseil dAdministration de lAA-HJF et des minents membres de sa dlgation que sont Messieurs Jean Baptiste Monsi, Procureur Gnral prs la Cour Suprme du Bnin et Jacques Mayaba, Prsident de la Chambre Judiciaire de ladite Cour. Mes propos, pour essayer de tenir dans le crneau horaire fix par les organisateurs, sarticuleront autour des grands points ci-aprs :

Je voudrais esprer que la dmarche mthodologique ainsi propose, me permettra de rpondre aux attentes des organisateurs et des honorables participants au prsent Congrs.

I. LAA-HJF, un outil dintgration juridique et judiciaire au service de ltat de droit en Afrique

A. Contexte et justification
Les annes 1980 ont vu le souci des droits de lhomme prendre sur le plan international, un essor sans prcdent. Lcroulement du mur de Berlin a favoris lmergence dune gouvernance nouvelle fonde sur les rgles dmocratiques. Les tats africains ne sont pas rests en marge de cette dynamique. La faillite des rgimes de pense unique et de dictature militaro-marxiste lniniste a acclr les mutations profondes qui se sont opres au sein des socits africaines et dont les caractristiques essentielles sont lmergence de ltat de droit, de la dmocratie et dun dveloppement bas sur linitiative prive. Ces nouvelles donnes politiques, conomiques et sociales ont projet les pays Africains devant les dfis majeurs de notre poque en mme temps quelles annonaient les signes dune entre dans le troisime millnaire o lexigence de dmocratie et de dveloppement durable sera au dessus de toute transaction. Cest ce qui explique quen procdant partir des annes 1990, la redfinition des grandes options politiques et de dveloppement de leurs peuples, les pays de lespace africain francophone aient jet les bases de ldification de rgimes de dmocratie pluraliste. Les nouvelles constitutions adoptes par ces pays la faveur du renouveau dmocratique, vont rendre compte de la volont des peuples africains francophones, de construire des r-

I. Prsentation sommaire du rseau AAHJF, un outil dintgration juridique et judiciaire au service de la consolidation de ltat de droit en Afrique. II. Les moyens dinternationalisation ou de circulation du droit et de la justice par lAA-HJF. III. Les difficults rencontres par le rseau et les perspectives davenir.

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gimes de dmocratie bass sur ltat de droit, peru comme reprsentant la soumission des gouvernants et des gouverns la Constitution centre sur la personne humaine, sur lindividu en tant que sujet de droit, un tat fond essentiellement sur la reconnaissance et le respect de la dignit et de la libert de la personne humaine impliquant que lhomme est la fin premire de la socit. Ces lois fondamentales inspires des normes internationales universellement partages, vont consacrer dans tout lespace AA-HJF, le principe de la sparation des pouvoirs avec laffirmation claire de lindpendance du pouvoir judiciaire. La primaut du droit tant une caractristique essentielle de ltat de droit, celui-ci ne sera lvidence ralisable que soutenu par un systme qui, au quotidien, assure cette primaut. Cette fonction essentielle de rgulation dans un tat de droit, est confie aux Hautes Juridictions notamment constitues par les Cours Suprmes, les Cours de Cassation, les Cours ou Conseils Constitutionnels, les Conseils dtat, les Cours des Comptes, les Hautes Cours de Justice. Il apparait ainsi que dans le processus de construction et de consolidation de ltat de droit, les garanties offertes par les Constitutions issues du renouveau constitutionnel en Afrique Francophone, sont essentiellement juridictionnelles. Cest conscient de ces enjeux, du rle et de la place du droit et de la justice dans cette nouvelle Afrique que des responsables de hautes juridictions africaines Francophones ont dcid de la cration dun cadre de concertation devant favoriser les changes dexpriences et de jurisprudences entre les juges africains.

Cotonou o aprs avoir affirm lattachement des hautes juridictions la construction de ltat de droit comme seul gage de dveloppement et dpanouissement dans la paix, des peuples africains et leur engagement pour lenracinement dune justice indpendante forte et efficace, prvisible et impartiale, ont dcid de porter sur les fonds baptismaux, un creuset dnomm "Association Ouest Africaine des Hautes Juridictions Francophones (AOA-HJF)". Trs vite, le jeune rseau sest agrandi et positionn comme un vritable outil dintgration juridique et judiciaire lchelle du continent. Le 14 juillet 2004 lors de ses 6mes assises statutaires, lAssociation fit le constat de ce quelle avait franchi les frontires Ouest Africaines et dcida par consquent de prendre la dnomination de "Association Africaine des Hautes Juridictions Francophones (AA-HJF)". De neuf membres sa cration, lAssociation est aujourdhui forte de trente deux juridictions. De caractre pluridisciplinaire, elle regroupe en son sein des Institutions nationales relevant des diffrents ordres de juridiction et compte aussi cinq juridictions communautaires. On y retrouve en effet des Cours Suprmes, des Cours de Cassation, des Conseils dtats, des Conseils ou Cours Constitutionnels, des Cours des Comptes, des Hautes Cours de Justice, la Cour de Justice et la Cour des Comptes de lUEMOA, la Cour Commune de Justice et dArbitrage de lOHADA, la Cour de Justice de la CEDEAO et la Cour de Justice de la CEMAC. Il importe de signaler par ailleurs que toutes les juridictions de cassation que compte le rseau, sont galement membres de lAHJUCAF. LAssociation a le statut dobservation auprs de lAHJUCAF et participe aux runions de son bureau.

B. De la cration de lAA-HJF
Le 10 novembre 1998 neuf Chefs et reprsentants de hautes juridictions se sont retrouvs

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C. Les objectifs de lAA-HJF


LAssociation Africaines des Hautes Juridictions Francophones a pour objectifs de : - Favoriser la coopration, lentraide, les changes dides et dexpriences sur les questions soumises ses juridictions ou intressant leur organisation et leur fonctionnement ; - Promouvoir le rle de ses juridictions dans luniformisation du Droit au sein des tats membres ; - Contribuer plus efficacement au renforcement du Droit et de la Scurit Juridique et Judiciaire en Afrique en vue de la promotion et de la consolidation de la Dmocratie et de ltat de Droit.

II. La circulation ou linternationalisation du droit et de la justice par lAA-HJF LAssociation Africaine des Hautes Juridictions Francophones aura incontestablement enregistr des avances significatives dans le domaine de la coopration juridique et judiciaire entre ses juridictions membres. Depuis 1998, anne de sa cration, lAfrique de lOuest Francophone dabord, puis toute la rgion africaine francophone ensuite, nauront jamais enregistr autant de rencontres judiciaires inities par les africains praticiens du droit sur des thmatiques touchant directement loffice du juge africain ou intressant le fonctionnement de sa juridiction. LAA-HJF aura initi deux catgories dchanges inter judiciaires qui ont constitu de vritables occasions de partage dexpriences, dides et de jurisprudences. Il sagit des colloques internationaux organiss chaque anne, autour de thmatiques dactualit et depuis 2006, de sessions de formation ou de remise niveau des magistrats des juridictions membres de lAssociation dont les conclusions sont publies dans les bulletins du rseau.

Pour atteindre ses objectifs, lAssociation peut :


- Susciter, encourager, raliser ou faire raliser des tudes ; - Diffuser ou contribuer diffuser en direction de ses membres et, le cas chant, de toute personne intresse, des informations utiles sur lOrganisation et son fonctionnement, la jurisprudence de ses juridictions membres ; - diter tous documents conformes son objet ; - Crer un ou des Centres de Documentation mis la disposition de ses membres ou du public et publier un bulletin de droit et dinformation. Le sige de lAssociation est fix Cotonou au Bnin et peut tre transfr dans tout autre pays de ses juridictions membres. Depuis bientt 12 ans, le rseau sattle atteindre les objectifs ci-dessus fixs par le dploiement dun certain nombre dactions. Dans le cadre de la prsente communication, laccent sera naturellement mis sur le volet circulation, internationalisation du droit et de la justice entre ses juridictions.

A. Lexprience des rencontres thmatiques entre magistrats des juridictions membres du rseau
Au regard de la mission dvolue la justice en gnral et aux hautes juridictions en particulier, les responsables du rseau AA-HJF ont trs tt jug de la ncessit dinitier des rencontres devant permettre les changes dexpriences et de jurisprudences entre les magistrats des hautes juridictions africaines francophones. Ces rencontres sont organises autour de thmatiques appropries touchant aussi bien lorganisation et au fonctionnement des hautes juridictions africaines francophones qu loffice

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du juge africain et intgrant la vision dune justice africaine rsolument mise au diapason des exigences de ltat de droit. Cest ainsi que de 1998 2009, avec le soutien technique et financier de lOrganisation Internationale de la Francophonie, du Gouvernement du Bnin, pays sige et des autres tats qui ont abrit ses assises, notre rseau a organis dimportants colloques scientifiques internationaux dont les retombes sont notables sur la vie juridique et judiciaire de la sous rgion. Au total douze thmatiques les unes aussi pertinentes que les autres, ont fait lobjet de rflexion par des magistrats des juridictions membres, au cours de colloques runissant chaque anne, environ une centaine de participants. Ces rencontres sont des occasions privilgies dchanges nourris entre juges qui se partagent ainsi les pratiques positives en cours dans les diffrentes juridictions. A ces runions dchanges inter judiciaires, sont associs des membres des juridictions surs europennes notamment franaises (Cour de Cassation, Conseil dtat, Cour des Comptes) et duniversitaires aussi bien europens quafricains. Lexpertise avre quapportent ainsi les partenaires du Nord et les thoriciens du droit ces rencontres thmatiques, met en relief, luniversalit du droit et le rgime de responsabilit qui doit tre celui du juge dans la construction de socits humaines modernes bases sur la force du droit et de la justice. Un rapide survol du tableau synoptique de ces rencontres thmatiques joint en annexe au texte de cette communication, permet dindiquer quelles se sont tenues autour de la rcurrente question de lindpendance du pouvoir judiciaire, de la forme dorganisation des hautes juridictions africaines, de lapplication du droit international dans lordre juridique interne des

tats africains, des contrarits de dcisions entre les hautes juridictions judiciaires, administratives et constitutionnelles, du cot et du rendement du service public de la justice, de lexcution des dcisions de justice, de lexprience des juridictions communautaires africaines notamment la Cour Commune de Justice et dArbitrage de lOHADA pour ne citer que ces thmatiques l. A loccasion de la clbration, le 15 janvier 2004 Cotonou, du cinquime anniversaire de sa cration, le rseau, procdant au bilan critique de ses actions notamment dans le domaine des changes inter judiciaires, a dcid de ladoption dun plan daction qui intgre llaboration dune planification de la formation continue des animateurs de ses juridictions membres.

B. De la tenue des sessions de formation


Les rsultats encourageants auxquels le rseau est parvenu avec lorganisation chaque anne de colloques scientifiques, ont dcid ses responsables envisager la formation continue des animateurs des hautes juridictions africaines. Ltat de droit ne peut se construire en effet sans une justice forte, efficace et indpendante. Cest ainsi que lAssemble gnrale du rseau runie Lom le 6 juin 2006, a adopt un plan de formation commun toutes les juridictions membres. Le plan de formation sest propos dapporter et de partager une rponse la ncessit de faire acqurir de nouvelles connaissances aux animateurs des hautes juridictions membres afin de leur permettre de sadapter aux exigences de lvolution du droit et des diffrentes rformes en cours au niveau des tats et au plan communautaire et international. Le premier plan de formation qui couvre une priode de cinq ans allant de 2006 2010, a t conu autour de la vision quen 2010, lAssocia-

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tion sera compose de juridictions animes par des magistrats plus outills au regard de lvolution des normes nationales et internationales et capables de sadapter aux exigences de ltat de droit. La mise en uvre de ce plan de formation a aussitt dmarr avec le soutien technique et financier de lOrganisation Internationale de la Francophonie. En effet, la premire session de formation de juges de lAssociation, sest tenue du 18 au 22 dcembre 2006 lcole Rgionale Suprieure de la Magistrature Porto-Novo (Bnin) et a regroup plus de cent magistrats venus de toutes les juridictions membres du rseau, quil sagisse des Cours Suprmes, des Cours de Cassation, des Conseils dtat, des Cours des Comptes, des Cours ou Conseils Constitutionnels ou des Juridictions Communautaires des espaces UEMOA et OHADA. Lvaluation critique faite par les participants cette premire session, a permis de se rendre compte de latteinte des objectifs poursuivis et de procder aux rajustements jugs ncessaires au plan pdagogique et technique. Cest laune des riches enseignements tirs de cette premire exprience quune seconde session a t organise du 10 au 14 septembre 2007 concomitamment lcole Rgionale Suprieure de la Magistrature Porto-Novo et lhtel Aldjo de Cotonou. Cette deuxime session a pris loption dune approche plus pratique en privilgiant les changes en atelier selon les divers ordres de juridiction runis au sein de lAssociation. Loriginalit de cette deuxime session de formation aura rsid dans la participation de magistrats des juridictions du fond (Procureurs de la Rpublique, juges dinstruction et des chambres daccusation) convis aux travaux de cette session. Conformment au plan de formation adopt, une troisime session de formation a t organise

lcole Rgionale Suprieure de la Magistrature Porto-Novo du 22 au 24 septembre 2008 et a regroup comme les deux premires, des reprsentants de la quasi-totalit des juridictions membres de lAssociation. La quatrime session a t organise au profit des juges du fond sur la thmatique de la protection judiciaire des droits des enfants. Il convient dindiquer que la Cour de Cassation, le Conseil dtat et la Cour des Comptes de France appuient le rseau dans la tenue de ses sessions de formation en mettant sa disposition, des magistrats qui entretiennent les participants sur des thmatiques dtermines. Des professeurs dUniversit sont galement associs lanimation pdagogique de ces sessions de formation. La formation se droule en deux phases. Les sessions plnires regroupent les magistrats de tous les ordres de juridiction autour des sujets de porte plus gnrale mais relatifs loffice du juge tels que le dlai raisonnable, la rception en droit interne des normes internationales, luvre prtorienne des hautes juridictions, le rle du ministre public prs une haute juridiction etc. A la suite des sances plnires, les participants rejoignent les ateliers plus spcifiques chaque ordre de juridiction. La tenue des 10e assises de lAssociation a offert loccasion dune valuation critique de ces premires sessions de formation au regard des objectifs poursuivis. Lexprience a t juge positive et des recommandations ont t formules aux fins de poursuite de cette initiative qui vise le renforcement des capacits dintervention des magistrats des hautes juridictions membres de lAA-HJF par lappropriation des pratiques positives et des normes internationales.

C. De la diffusion du droit et des actes des rencontres scientifiques de lAA-HJF


Conformment aux dispositions de larticle 5 de

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ses statuts, lAA-HJF sefforce depuis sa cration, de diffuser en direction de ses membres et de toute personne intresse, des informations utiles sur lAssociation et son fonctionnement et la jurisprudence des juridictions membres. Deux organes de publication permettent lAAHJF de diffuser le droit. Il sagit dabord de la La Voix de lIntgration Juridique et Judiciaire Africaine (VIJJA) qui est la revue semestrielle de droit et dinformation du rseau. LAssociation en est sa huitime publication. Cette revue dirige par son directeur de publication qui est le Prsident de la Cour Suprme du Bnin, Prsident du Bureau du Conseil dAdministration de lAA-HJF, est anime par un comit scientifique compos des Prsidents des hautes juridictions membres du conseil dadministration de lAssociation et de professeurs agrgs de lUniversit de St Louis au Sngal, de lUniversit de Ouagadougou au Burkina Faso, de lUniversit de Cocody en Cte dIvoire et de lUniversit dAbomey-Calavi au Bnin. "La Voix de lIntgration Juridique et Judiciaire" est lorgane par lequel la jurisprudence des juridictions membres de lAA-HJF est diffuse ainsi que des articles de doctrine sur des sujets de droit de proccupation majeure en Afrique francophone. Le deuxime organe du rseau est dnomm "Les Cahiers de lAA-HJF". Il est de parution annuelle. Par cet organe, le rseau publie les actes des colloques et autres sessions de formation quil organise chaque anne. Ces deux organes de diffusion du droit et de la jurisprudence sont placs auprs de toutes les juridictions membres du rseau aux fins dacquisition par les magistrats et les autres animateurs du pouvoir judiciaire de lespace couvert par lAssociation. Les deux bulletins sont galement disponibles dans des librairies de certaines capitales africaines ainsi

que dans des bibliothques universitaires. Certaines Universits europennes ont souscrit des abonnements sagissant surtout de la "VIJJA". Depuis quelques annes, ces bulletins qui se veulent des instruments de liaison et de diffusion du droit, de la jurisprudence et de la lgislation pour une intgration juridique et judiciaire africaine au service du dveloppement socio-conomique, sont publis en version lectronique. En appui ces efforts de diffusion, le rseau sest dot dun site web aux fins de constituer un fonds darchives numriques et de souvrir ainsi sur le reste du monde en assurant la visibilit de la production judiciaire de ses juridictions membres. Du fait dun certain nombre de difficults, ce site ne fonctionne pas aujourdhui la hauteur des ambitions du rseau. Il a besoin dtre repens aux fins de sa dynamisation. La diffusion du droit dans lespace AA-HJF reste en tout cas, une problmatique, un dfi que se doit de relever le rseau sil tient jouer son rle doutil prcieux au service de lintgration juridique et judiciaire de lAfrique francophone.

III. Des difficults et des perspectives

A. Des difficults rencontres par le rseau dans la circulation de linformation juridique et judiciaire
Sil est indniable que les changes inter judiciaires, quils se droulent sous la forme de colloques scientifiques ou de sessions de formation quorganise le rseau AA-HJF, constituent des occasions privilgies de partage de pratiques judiciaires et de diffusion de la jurisprudence africaine, il nen demeure pas moins vrai que cette exprience a des limites eu gard au nombre restreint des praticiens du droit et des autres participants qui y prennent part.

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Les deux bulletins de diffusion du rseau, du fait des difficults de leur placement et de leur coulement, ne contribuent pas comme cela est souhait, lobjectif de diffusion, lchelle du continent, du droit et de la jurisprudence que sest assigne lAssociation. Or, la concrtisation de ltat de droit suppose ou commande que le droit travers toutes ses sources, la loi, le rglement, la jurisprudence et la doctrine soit diffus de faon permanente et efficace. Le site web de lAssociation na pas rpondu aux attentes des responsables du rseau. De nombreuses difficults techniques lies son hbergement et son animation, ont hypothqu la mise de cet instrument au service de la diffusion du droit dans lespace africain francophone. A ces difficults techniques, il convient dajouter que loutil informatique sest diversement install dans les hautes juridictions africaines francophones. Pendant quil intgre de faon notable les murs de certaines juridictions, il est quasiment absent dans bien dautres. Mais face aux enjeux et aux exigences de ltat de droit, le rseau a dcid de se doter dun outil plus efficace de diffusion du droit.

ganisant les hautes juridictions, les diffrents codes de procdures, etc.) et des dcisions rendues par les hautes juridictions membres de lAssociation. Ces textes et dcisions pourront tre consults sur internet par les magistrats des juridictions membres. Grce au soutien de lun de ses partenaires, lOrganisation Non Gouvernementale, Open Society Initiative for West Africa (OSIWA), le rseau a procd au recrutement dun cabinet dexpertise la suite dun appel candidature. Cest le cabinet "Solution Informatique Durable" (SOLID) du SENEGAL qui a ralis ltude de faisabilit de ce projet. Lexpert sest largement inspir dans ses propositions, du projet JURICAF que pilote la satisfaction gnrale, lAHJUCAF. Afin dviter les perturbations dues lhbergement du site internet de lAssociation et de garantir le nom du domaine du site, il est envisag, sur les conseils techniques de lAHJUCAF, de le faire hberger sur les serveurs de lOrganisation Internationale de la Francophonie (OIF). La cration de la banque de donnes lgislatives et jurisprudentielles donnera plus de visibilit aux actions de lAA-HJF et permettra de garantir la fluidit des changes entre les juridictions membres. Aussi les responsables du rseau semploient-ils rechercher et mobiliser, le financement ncessaire la cration de cette banque de donnes. La participation de notre rseau aux prsentes assises de lAHJUCAF offre ses reprsentants, une occasion privilgie dcoute et dimprgnation des expriences diverses qui sexpriment depuis hier ici. Nous en tirerons les meilleurs enseignements pour nourrir davantage le combat que le rseau AA-HJF mne en Afrique pour une intgration juridique et judiciaire au service de luniversalit du droit et de la justice. Je vous remercie de votre bienveillante attention.

B. Les perspectives davenir


Les objectifs qui sont ceux de lAssociation Africaine des Hautes Juridictions Francophones ne peuvent tre atteints sans un support technique appropri de diffusion qui rponde aux exigences des technologies de linformation et des communications. Aussi le rseau a-t-il rflchi la cration dune banque de donnes lgislatives et jurisprudentielles la hauteur de ses lgitimes ambitions. Il sagira de crer une base documentaire alimente par la transmission des principaux textes lgislatifs de tous les pays de lespace AA-HJF (lois fondamentales, loi dorganisation judiciaire, loi or-

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IV. Tableaux synoptiques des rencontres thmatiques de lAA-HJF depuis sa cration (1/2) N Thme du Colloque Date Lieu Partenaires associs

Le contentieux lectoral et ltat de droit

11 - 12 nov 1998

Cotonou (Benin)

Organisation Internationale de la Francophonie (OIF) tat bninois

Le contrle juridictionnel de la dcentralisation

3-4 avril 2000

Cotonou (Benin)

Organisation Internationale de la Francophonie (OIF) tat bninois

La problmatique de lindpendance du pouvoir judiciaire en Afrique de lOuest

18 - 19 nov 2000

Niamey (Niger)

Organisation Internationale de la Francophonie (OIF) tat Nigrien

Le juge suprme et la gestion du contentieux des lections locales

Lopportunit de 13 - 16 lclatement ou non des mai Cours suprmes en plusieurs 2002 juridictions distinctes.

Cotonou (Benin)

Organisation Internationale de la Francophonie (OIF) tat Bninois

Lapplication du droit international dans lordre juridique interne des tats de lAfrique francophone

24 - 26 juin 2003

Organisation International de Ouagadougou la Francophonie (OIF) (Burkina FASO) tat burkinabM

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IV. Tableaux synoptiques des rencontres thmatiques de lAA-HJF depuis sa cration (2/2) N Thme du Colloque Date Lieu Partenaires associs

Ltat de droit et la sparation des pouvoirs

13 - 15 janvier 2004

Cotonou (Benin)

Organisation Internationale de la Francophonie (OIF) Fondation Internationale des Systmes lectoraux (IFES) tat bninois

Les contrarits de dcisions 15 - 17 entre les hautes juridictions juillet constitutionnelles, 2004 administratives,judiciaires et des comptes Les rapports entre les juridictions de cassation nationales et la Cour Commune de Justice et dArbitrage de lOHADA : Bilan et perspectives davenir

Bamako (Mali)

Organisation Internationale de la Francophonie (OIF) tat malien

7-9 juin 2006

Lom (Togo)

Organisation Internationale de la Francophonie (OIF) tat togolais

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Cot et rendement du service public de la Justice dans lespace AA-HJF

1-3 nov 2007

Bissau (Guine)

Organisation Internationale de la Francophonie (OIF) tat Bissau guinen

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Lexcution des dcisions de justice dans lespace AA-HJF

10 - 18 nov 2008

Ndjamena (Tchad)

Organisation Internationale de la Francophonie (OIF) tat tchadien

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La protection des droits de lenfant par les juges africains francophones

17 - 19 dc 2009

Cotonou (Benin)

Organisation Internationale de la Francophonie (OIF) tat bninois

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Droit francophone et droit continental Monsieur Jean du Bois de Gaudusson, professeur agrg en droit public, prsident honoraire de l'Agence Universitaire de la Francophonie Il faut avouer un certain embarras pour traiter le sujet qui nous a t propos tant on est tent de douter de sa pertinence Nous nous sommes demand si sa seule justification ntait pas dordre institutionnel et personnel, lie notre parcours et aux liens que nous avons : dune part avec la francophonie,[dont nous avons prsid un des oprateurs, lA.U.F., et o nous exerons des activits juridiques, voire juridictionnelles et constitutionnelles dans les pays francophones .. dautre part, avec la Fondation pour le droit continental, au Conseil scientifique de laquelle nous somme un des trois professeurs franais siger . Nous pourrions, pour chapper au pige que constitue ce sujet, voquer longuement les activits de lune et de lautre en ce quelles concernent les pays francophones et leurs droits. On prfrera renvoyer leur site internet (www.fondation-droitcontinental.org; http://droit.francophonie.org) et leurs publications. Reste que de par nos appartenances et engagements nos propos ne seront pas neutres ; mais, on le verra, ces deux appellations et lusage que lon en fait explique aussi que le sujet ne puisse tre trait aussi scientifiquement quil conviendrait pour un universitaire. Un autre embarras tient au lieu o nous nous trouvons : Ottawa et le Canada qui abritent des universits et des Facults de droit o exercent des universitaires trs savants sur le sujet, nhsitant pas aborder le droit continental en anglais et tudier le droit Common Law en franais Mais il est vrai et cest une source d un autre encore plus srieuse, ni les uns ni les autres ne font rfrence un quelconque droit francophone et rarement au droit continental auquel il est pr-

fr droit civil ou Civil Law . Cette hsitation sur les appellations est un indice de la difficult quil y a donner une dfinition de ces deux droits satisfaisant aux exigences du comparatisme et de la science juridique ; toute lambigit du sujet en dcoule.

I. Des droits introuvables ? Cest par cette interrogation quil convient de commencer : nest-on pas en prsence de droits introuvables dans la mesure o ils chappent toute conceptualisation et ne dsignent aucune ralit prcise ou unanimement admise ? La question se pose dabord et surtout pour le droit francophone , qui apparat comme un objet non identifi, non identifiable et sans pertinence scientifique Plusieurs arguments, ou simples constats, vont dans ce sens. Un premier obstacle lidentification dun droit francophone tient une construction terminologique qui emprunte la fois la science juridique (droit) et la linguistique (francophone). Il y et historiquement une tendance insister sur lintensit des liens entre le franais et le droit ; et lon avait coutume de dire que lon raisonne le droit en franais ; mais, au moins lpoque actuelle, il sagit plus dune spculation intellectuelle ou dun projet politique (on y reviendra) que dune ralit avre. Pour beaucoup de juristes , la langue franaise serait aujourdhui encore suprieure dautres ; elle est juge plus adapte, plus prcise que, par exemple, langlais, la preuve apporte en tant la ncessit dinsrer dans les contrats internationaux raliss en anglais dun lexique ou dun glossaire dfinissant des mots et des expressions juridiques utiliss. Largument est loin dtre dnu de pertinence, mais il pourrait concerner dautres langues (lallemand ) et il

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faut bien admettre que le droit se conjugue en dautres langues que le franais Une observation rapide du monde contemporain montre, en outre ,quil nexiste pas un droit commun aux tats francophones, quelle que soit la dfinition donne de lensemble form par les tats francophones, que ce soit ceux ayant la langue franaise comme langue officielle, nationale ou principale, ou ceux appartenant la communaut institutionnelle et politique que constitue la Francophonie aujourdhui principalement incarne par lOrganisation Internationale de la Francophonie. Il est certes visible qu des exceptions prs (la restriction est videmment majeure), le monde francophone prsente une relative unit juridique rsultant de linfluence prpondrante du droit franais cest--dire du droit continental, du Civil Law avec ce que cela signifie de rle de lcrit et de la place occupe pour la codification. Une srie de grandes thories et constructions communes ont t effectivement reprises en droit franais, consquence de la politique coloniale et trangre de la France et de la diffusion de son droit ; le droit franais est la matrice de la plupart des droits de lespace francophone, en mme temps que le vecteur de lexpansion du droit romano-germanique. Cette influence est incontestable ; mais elle nautorise pas confondre droits de la Francophonie et droit franais, et en tout cas, elle ne permet pas didentifier un droit francophone sauf considrer, comme le laissent penser certains affichages parfois utiliss pour prsenter des filires universitaires, que le droit francophone serait le droit franais tel quappliqu en France et dans quelques pays marqus plus que dautres par linfluence franaise. On voit les limites dune telle acception la fois particulirement rductrice et infidle la ralit juridique des pays en question. Est-il encore utile dinsister sur la caractristique dun espace francophone se partageant en

effet en plusieurs grandes familles de droit, romano germanique, common law, musulman, et travers par dautres clivages, souligns par les comparatistes (Raymond Legeais), par exemple entre droits europens et extra - europen ? Au sein dun mme tat, coexistent des droits appartenant des systmes juridiques diffrents. Et se construisent des mosaques de systmes juridiques qui se dmultiplient encore selon les citoyens et les rapports quils entretiennent avec le droit. Les juges de lespace francophone sont les mieux placs pour mesurer les combinaisons et les interactions. On a quelque fois crit osez le pluralisme juridique et judiciaire (Etienne Leroy) ; mais les juges plus que dautres savent que celui-ci existe et quil faut bien en assurer la gestion. La cause est entendue ; il nexiste pas un systme de droit francophone, ni mme une famille de droit francophone, avec ce que cela signifie dunit, de cohrence, de techniques propres et dautonomie. Si lon en juge par les volutions contemporaines des systmes juridiques et les opinons doctrinales qui les accompagnent et les nourrissent, le droit continental nest pas labri dune interrogation existentielle, comparable, mme si les termes en sont diffrents. Quil soit romano- germanique pour reprendre lpithte de Ren David ou droit civil / Civil Law comme lon dit couramment, le droit continental semble lui aussi chapper toute dfinition prcise. Nombre de comparatistes renoncent y voir une catgorie homogne, divise quelle est en sous-groupes, en diffrentes versions, europennes (allemande, franaise, italienne) ou extra europennes. Le propos vaut pour les pays du sud, de succession franaise dont les systmes juridiques ne sont pas la duplication du droit franais ; lOHADA, ce lieu gomtrique du droit romano germanique et de la francophonie, en offre un bon exemple.

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Les mtissages et changes rendent les frontires incertaines et brouillent les classifications. Les juristes saccordent sur la difficult didentifier les uns et les autres, quand il sagit de rendre compte du fond du droit, des rgles et solutions communes. Le professeur Joseph IssaSayeg a ainsi pu en faire la dmonstration pour le droit des obligations qui subit le contrecoup du dveloppement jurisprudentiel de nombreuses de ses parties et de la confrontation avec les autres systmes juridiques que les relations internationales de droit priv lui imposent au point que les pays europens, sont, aujourdhui, la recherche dune standardisation de leurs normes cet gard. La proposition de lois modles et ltablissement de principe juridiques communs, soit lchelle rgionale ou continentale, voire mondiale, tendent altrer une spcificit du droit franais dont la doctrine et le lgislateur se rclamaient . On se gardera de prolonger cette interrogation ; la science peut hsiter mais, en revanche et aprs tout, comme la relev le Doyen Paul Grard Pougou, de lUniversit de Yaound , lui aussi confront lidentification du droit francophone, mais le propos vaut aussi pour le droit continental la rgle normative marque le droit. Ce serait donc une erreur pistmologique grave que de prtendre tudier le droit avec une objectivit scientifique . Cette affirmation revt sa pleine vrit dans une situation laquelle sont confronts, plus que jamais aujourdhui des systmes juridiques en comptition, voire en rivalit dans le monde. Cest prcisment ce contexte et cette posture qui donnent son sens, tout son sens, lun comme lautre de ces droits .

stratgique. Ces deux droits se situent un niveau institutionnel et organique et trouvent leur fondement dans les usages que les institutions en font. Il sagit principalement, dans un cas comme dans lautre, mais des degrs divers et selon des raisonnements qui ne concident pas- de donner un sens sur le plan du droit un engagement qui veut influencer une ralit, dabord juridique. Au moment o les comparatistes modernes sont saisis par le doute et sinterrogent sur la pertinence de la taxinomie hrite de lhistoire, ces appellations sont utilises et, sont au centre denjeux considrs comme stratgiques, tant et si bien quil devient difficile de ny voir que deux coquilles creuses, se vidant peu peu ou impossibles remplir. La protection, la promotion et la dfense des ralits juridiques quelles dsignent constituent pour une srie dacteurs un des dfis essentiels dans le monde dont on ne peut faire abstraction. Aujourdhui, plus que jamais, sest cr un vritable march du droit anim par ce quil faut bien appeler une concurrence entre les systmes juridiques ; march o se mesure lattractivit conomique comparative des uns et des autres, ainsi que la capacit , protger des droits de lhomme et les liberts publiques ; une concurrence qui se transforme parfois en affrontement ; une concurrence qui est aussi lorigine de ractions face aux mouvements de mondialisation, faits dchanges conomiques, dharmonisation des systmes juridiques mais aussi dexpansion dun droit, dune langue et dune conomie. Cest dans un tel contexte, ceci expliquant cela, quapparaissent et prennent un sens les expressions droit francophone et droit continental , correspondant lmergence de projets, politiques, de dfense dun certain nombre de valeurs, principes et normes juridiques, lis, un hritage, des histoires et des cultures. Dans un

II. Et pourtant ils existent Et nous les avons rencontrs, approchs diffremment, non plus dans une perspective purement juridique et positive mais plus politique et

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monde de concurrence inluctable, et vcue comme telle, et pas seulement sur le plan juridique il sagit de dfendre tel ou tel systme juridique ou un certain nombre dlments dun systme juridique mais aussi de les construire partir de traits caractristiques qui en font - ou en feraient certains gards- la spcificit et leur donnent une ralit. Cest lambition plus ou moins explicite de volonts portes par des institutions qui sattachent donner une identit un corpus plus ou moins labor, plus ou moins homogne, considr comme essentiel tant par les valeurs quil est appel porter que par le rle qui lui est imparti dans le monde. Ce projet est particulirement net pour le droit continental dont les pays qui sy rattachent sorganisent dans ce sens. La Fondation pour le droit continental en est un exemple, tous gards topique : ne dans un contexte international marqu par une progression du droit du Common Law, et certains gards une offensive de milieux juridiques et conomiques dinspiration anglo-amricaine, dont un des symboles est la publication depuis 2004 du fameux rapport Doing business. La Fondation runissant juristes et conomistes sattache promouvoir linfluence de la tradition civiliste et mettre en exergue ses atouts, tout particulirement dans son application conomique. Comme le font dautres institutions, pour dautres droits (voir par exemple les initiatives du barreau amricain ou linternational financial services foundation britannique), la Fondation se livre une vritable politique de communication et de lobbying mettant en valeur, au-del des diversits relles, les caractristiques du droit continental qui sont prsentes, juste titre , comme autant datouts pour la protection des citoyens, et laccueil et la scurit des entreprises. Les travaux de la Fondation pour le droit continental et dautres institutions telles lasso-

ciation H. Capitant sont trop connus pour que lon dveloppe ce fonds commun de rgles faisant la force du droit continental : plus accessible, car largement synthtis sous forme de code, ax sur la prvention des litiges et la scurit juridique des changes, soucieux de lquilibre entre les parties du contrat , plus ouvert toutes les sources du droit, moins coteux, plus rceptif aux valeurs de justice sociale en lesquelles on voit la finalit du droit, Du ct de la Francophonie, la dmarche est diffrente, ne serait-ce quen raison de limpossibilit de se rfrer un droit francophone. Tout au plus peut-on considrer quil existe une culture juridique francophone que la Francophonie et ses institutions (OIF, ses oprateurs et ses rseaux professionnels dont lAHJUCAF ou lACCPUF sont de bons exemples) se sont assigns comme objectif de forger et de diffuser au sein de lespace francophone mais aussi lextrieur. Dans ce sens, malgr la diversit des droits de ses membres, la Francophonie dveloppe une approche commune du droit ; un dfi quelle sest lanc est dtre un espace de droit ; non pas dans le sens habituel despace juridique unifi mais plutt de communaut anime par lide et lidal de droit. Elle rige en but attendre et, en principe, en obligation pour ses membres le respect du droit et des valeurs que celui-ci exprime et quil doit dsormais exprimer. En dfinitive, cest toute une culture juridique que dveloppe et entretient la francophonie faite de priorit la rgulation juridique, au respect de la hirarchie des normes , au caractre dmocratique des systmes juridiques, la promotion du pluralisme juridique et de la diversit, la recherche systmatique du consensus dans les processus de prise de dcision, qui sont au cur des actions des institutions et des oprateurs de la Francophonie. Par le jeu des relations complexes qui se nouent au sein de la Francophonie entre gouvernants,

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acteurs du droit et de la socit, il se dgage des principes juridiques communs, des orientations, des objectifs juridiques , des pratiques, alimentant la rflexion des jurislateurs rapprochant les productions normatives, harmonisant les droits en vigueur. Ces mouvements sont de porte variable, selon les domaines, selon les systmes juridiques, dont plusieurs ont partie historiquement lie ; ils seffectuent aussi dans des aires surface variable et des niveaux diffrencis de la hirarchie des normes juridiques. A dfaut de promouvoir un impossible ordre juridique commun et uniforme, la Francophonie peut se prvaloir dune mthodologie et dun processus de valeurs qui lui donne une originalit. A cet gard, par ses vertus et ses avantages, le droit continental - auquel la plus grande partie des membres de la Francophonie appartient ou puise son inspiration- est un atout prcieux pour atteindre ces objectifs : accs au droit, accs au juge , et donner un contenu aux valeurs de solidarit, de justice sociale assigne aux tats. Cest l lutilit de reconnatre sinon un droit francophone dont on est loin .du moins, un droit de la francophonie, une culture juridique diffuse par la francophonie dont cest un lment majeur du projet politique quelle promeut ? On pourra juger excessive la valorisation du droit continental et radicale lopposition parfois faite avec le droit Common Law; de mme la construction sinon dun droit francophone ou du moins dun droit (dune culture) de lespace francophone, au-del de la diversit de ses droits paratra beaucoup trs volontariste et politique. Mais dans les deux cas, en recherchant une identit et une unit, il sagit datteindre un mme objectif, dsormais clairement proclam, celui de faire respecter, dassurer et de promouvoir la diversit juridique dans le monde, de dfendre cette juri-diversit , complmentaire des autres composantes de la diversit. Ces rfrences et les institutions et projets auxquels ils

correspondent se prsentent comme des marqueurs dans un monde travers de tendances hgmoniques, parlant dautres langues que le franais, utilisant dautres droits que le droit continental, civil, romano-germanique et o se construit, nolens volens, le droit de la mondialisation ou plus exactement de la globalisation. Un des motifs de la dfense du droit continental et du droit francophone est la prservation de la diversit sous ses diffrentes formes juridiques mais aussi culturelles, linguistiques, sociales. On pourra certes sinterroger sur une valorisation de la diversit en laquelle on voit un facteur de progrs et dinnovation et que lon a tendance aujourdhui, transformer en fin en soi et mme en dogme. Quelque soient les fonctions quelle remplit, et quon lui attribue, il en est une qui est de justifier et lgitimer le combat men pour la promotion du franais et la dfense du droit continental ; ainsi que laffiche la Fondation ponyme la richesse, lvolution et lapplication dun droit diversit est ncessaire et passe par la mise en situation de comptition des diffrents systmes de droit et dajouter cest dans ce contexte que la Fondation pour le droit continental a t cr pour renforcer le rayonnement du droit continental et contribue lquilibre juridique mondial . Et les juges ? Les juges du monde francophone, tels quils sont reprsents aujourdhui par lAHJUCAF, quil faut remercier davoir choisi un thme de colloque qui alimentera le fameux et contest- dialogue des juges ? Le rle qui incombe aux juges, francophones, quils soient de pays de droit continental, quelle quen soit la version, ou de droit de Common Law est de se livrer ce dlicat arbitrage entre des sources de droit diverses et rsoudre les affrontements juridiques et les conflits juridico - linguistiques qui leur sont soumis. Cest eux aussi quil revient de donner une ralit, une consistance et une attractivit ces deux univers si distants

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mais aussi proches, symboliss, incarns par des appellations que les spcialistes comparatistes nous pardonneront de justifier et ,au moins pour lun dentre eux, dutiliser malgr tout , mais certaines conditions

La rforme des systmes de scurit dans lespace francophone Madame Niagal BAGAYOKO-PENONE, chercheur spcialise en Scurit et Dveloppement (Universit du Sussex Royaume-Uni) La notion de Rforme des Systmes de Scurit (RSS) sest dveloppe et diffuse depuis la fin des annes 90 et sest impose comme lune des activits voues prvenir les conflits et consolider la paix dans les tats en proie linstabilit. Cette diffusion des politiques et des pratiques de RSS a donn lieu ces dernires annes des efforts dlaboration de stratgies globales et de principes directeurs, parmi lesquels notamment les manuels du Comit dAide au Dveloppement (CAD) de lOCDE ou les papiers de positionnement de lUnion Europenne et de lONU. Rforme politique par essence, la RSS a pour effet de modifier les quilibres existant entre les acteurs du systme de scurit. Le systme de scurit et sa rforme sont en effet au cur de la souverainet des tats et de leurs peuples. Ils touchent aussi bien des fonctions rgaliennes quaux droits les plus lmentaires des populations. Lapproche globale qui prvaut en matire de RSS a notamment pour consquence dexiger une coopration et une coordination troites la fois entre les diffrents acteurs qui composent les systmes de scurit nationaux et entre les partenaires de la communaut internationale qui cherchent appuyer leurs efforts de rforme.

Lexpertise francophone en matire de RSS est encore insuffisante. Il est aujourdhui urgent de dapprofondir et de capitaliser les expriences, en vue de faire du monde francophone un espace de gouvernance dmocratique des systmes de scurit. Les dispositions adoptes par la Francophonie la faveur des Dclarations de Bamako et de Saint-Boniface, compltes par celle de la Dclaration de Qubec, offrent un cadre pertinent pour encadrer les ventuelles interventions de lOIF en matire dappui a la reforme des systmes de scurit. Les rseaux institutionnels de la Francophonie, particulirement les rseaux vocation judicaire peuvent apporter une contribution majeure cet immense chantier, dont les derniers coups de force survenus dans un certain nombre dtats francophones, notamment africains, dmontrent non seulement limportance mais aussi lurgence.

I. Dfinition du concept de reforme du systme de scurit

A. Dfinition du systme de scurit


Les institutions scuritaires et judiciaires peuvent provoquer des crises violentes lorsquelles transgressent les droits de lHomme, chappent au contrle dmocratique ou pratiquent la discrimination. Un systme de scurit dfaillant est source dinstabilit et freine en consquence le dveloppement. A linverse, un systme de scurit vou assurer le respect de ltat de droit, ayant pour vocation de garantir les droits et les liberts de chaque citoyen et se conformant lobligation de rendre des comptes, contribue la fois ancrer la dmocratie et prvenir les risques de conflits. Bien que les dfinitions du systme de scurit varient, il existe aujourdhui un large consensus

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reconnaissant limportance dadopter une dfinition holistique, qui inclut les lments suivants : - Les acteurs et institutions tatiques assurant la scurit de manire oprationnelle, telles les forces armes (y compris les gardes prsidentielles) et de gendarmerie, les forces de police, les services de renseignements et de scurit civils et militaires, les forces paramilitaires telles les services des douanes ou des eaux et forets, les services des gardes cotes et de gardes frontires, les units de rserve ou les units locales de scurit (service de protection civile, gardes nationaux) ; - Les organes de gestion de la scurit, les instances de contrle et les instances dinformation et dinfluence auprs de lopinion publique. Les organes de gestion comprennent le chef de ltat et les organes consultatifs nationaux sur la scurit, les ministres en charge de la scurit (Dfense, Intrieur, Affaires trangres), les organismes en charge de la gestion financire (ministre des Finances, services du budget, Trsor), les services dinspection et les autorits indpendantes (mdiateur, commission des droits de lHomme).Les instances de contrle incluent le Parlement et ses diffrentes commissions (commissions de dfense, de la scurit intrieure, des finances, denqutes parlementaires) et les organes de contrle budgtaire (Cour des comptes). Les instances dinformation et dinfluence auprs de lopinion publique incluent les medias et les organismes de la socit civile organise (associations, ONG) ; - Les institutions judiciaires, qui comprennent le Ministre de la Justice, les magistrats, les tribunaux, les parquets, les barreaux, ladministration pnitentiaire, les commissions de dfense des droits de lHomme, les reprsentants de la justice coutumire et traditionnelle ; - Les acteurs de scurit non-tatiques parmi les-

quels figurent les socits de scurit prives, les armes de libration et les gurillas, les milices des partis politiques, les groupements citoyens dauto-dfense et de vigilance ; Enfin, de manire croissante, est souligne limportance de tenir compte de lenvironnement de scurit, qui renvoie la fois lexistence ventuelle de conflits dans les pays voisins (camps de refugies pouvant tre utiliss comme base de soutien par un groupe arm), au niveau de circulation des armes lgres et de petit calibre, mais aussi ltat des infrastructures, particulirement des voies de communication qui conditionnent souvent les capacits de contrle des territoires nationaux. Cette dfinition largie du systme de scurit est fonde sur le constat quaucune institution de scurit ne fonctionne en vase clos.

B. Dfinition de la reforme du systme de scurit (RSS)


A la dfinition large du systme de scurit rpond une approche globale des rformes entreprendre pour amliorer son fonctionnement : lexprience dmontre en effet quil convient dadopter une approche stratgique, qui articule lensemble des rformes engages dans les diffrents secteurs. La rforme des systmes de scurit vise amliorer la capacit des pays partenaires pourvoir la scurit de ltat comme de ses populations. Elle a ainsi pour vocation de rpondre lventail des besoins de scurit dune socit donne, dans le respect de ltat de droit, de la dmocratie et des droits de lHomme, grce la promotion dune gouvernance responsable, transparente et efficace des acteurs qui contribuent faonner lenvironnement scuritaire dun tat et de sa population. La RSS contribue directement lancrage dune

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gouvernance fonde sur la dmocratie et le respect de droits de lHomme. De par la restauration de la confiance quelle engendre, elle favorise linstauration dun climat favorable la reconstruction et en consquence propice au dveloppement. Cest en ce sens que la RSS est un processus politique et non pas une simple activit technique. Le soutien la rforme des appareils de scurit excde donc largement le seul cadre des activits de coopration plus traditionnelles, centres sur la dfense, la police, le renseignement ou la justice. La RSS implique de dpasser lapproche sectorielle traditionnellement retenue afin de dvelopper une approche concerte et holistique qui prenne en considration les interactions et les interdpendances existant entre les diffrents secteurs dun systme de scurit. Il est ainsi important de distinguer lassistance visant renforcer lefficacit et les moyens oprationnels des forces de dfense et de scurit de lassistance voue amliorer la gouvernance du systme de scurit, bien que toutes deux participent de la RSS. Un certain nombre dtat et dorganisations internationales ont dores et dj adopt un cadre conceptuel dfinissant leur approche de la RSS. Le comite daide au dveloppement (CAD) de lOCDE (Organisation de coopration et de dveloppement conomiques) a donn une impulsion ds avril 2004 en proposant un cadre de rfrence international dfinissant les principes cls de la RSS, dans le cadre des lignes directrices Rformes des systmes de scurit et gouvernance : principes et bonnes pratiques . Ce premier document a t complt ultrieurement par le Manuel de mise en uvre intitul Soutenir la scurit et la justice , qui propose des modalits daction concrtes pour les pays partenaires mais aussi pour les bailleurs. Le Conseil de scurit des Nations Unies a prsent le 12 juillet 2005 la

RSS comme un volet essentiel des processus de consolidation de la paix dans les environnements post-conflits. En rponse la demande exprime par le Conseil de scurit et par le Comite spcial des oprations de maintien de la paix de lAssemble gnrale, le Secrtaire gnral de lONU a remis le 23 janvier 2008 un rapport sur lapproche des Nations Unies en matire de RSS : assurer la paix et le dveloppement : le rle des Nations Unies dans lappui la rforme du secteur de scurit . Ce rapport, dont le Conseil de scurit a pris note le 12 mai 2008, souligne notamment limportance dun partenariat avec les organisations rgionales. La Commission de consolidation de la paix place galement la RSS au centre de son action tandis que le PNUD multiplie les programmes de dveloppement comportant une dimension RSS. Dans le cadre de lUnion europenne (UE), la Commission a publi en mai 2006 une communication intitule Rflexion sur lappui apport par la Commission europenne la reforme du secteur de scurit tandis que le Comite politique et de scurit (COPS) a adopt en juillet 2006 le Concept de lUnion europenne pour un soutien la RSS en matire de politique trangre et de scurit commune (PESC) . Les organisations rgionales africaines, aussi au niveau continental (Union africaine) que dans celui des organisations sousrgionales (CEDEAO ; CEEAC notamment) sont en train dlaborer leurs propres documents de doctrine en matire de RSS. Enfin, la suite du Royaume-Uni, la France vient de rdiger sa propre doctrine en matire de RSS. La RSS implique des rformes structurelles et de long terme afin de stabiliser durablement le systme scuritaire dun pays. La synthse des diffrentes doctrines numres ci-dessus permet didentifier comme suit les objectifs poursuivis dans le cadre de la RSS: - tablir une gouvernance dmocratique et

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transparente du secteur de scurit dans le respect des droits de lHomme et de ltat de droit; - Amliorer les capacits des institutions de scurit et de justice et la qualit des services quelles fournissent grce au renforcement du professionnalisme, de la comptence et de lthique des forces de leurs agents ; - Rpondre aux besoins de scurit de ltat comme des populations ; - Assurer lappropriation locale des reformes ; - Dvelopper des stratgies plurisectorielles supposant la fois la coordination des rformes engages dans chacun des secteurs du systme de scurit et la coordination troite de laide apporte par les bailleurs internationaux . Un processus RSS ne peut tre engag sans laccord explicite des autorits de ltat concern. La RSS est un processus inclusif qui impose la fois lappropriation par les autorits nationales et par les autres acteurs du systme de scurit (Parlementaires, socit civile organise, ).

A. La Dclaration de Bamako
La rforme des systmes de scurit peut participer la consolidation de ltat de droit, la gestion dune vie politique apaise, lintriorisation de la culture dmocratique et au plein respect des droits de lHomme que la Dclaration de Bamako sest fix comme objectif de promouvoir.

1. RSS et dmocratie Le constat tabli par le Chapitre I de la Dclaration de Bamako sur le caractre mitig du bilan en matire de dmocratie et de respect des droits de lHomme dans lespace francophone se rvle particulirement valable en ce qui concerne les systmes de scurit. En effet, le bilan des pratiques des systmes de scurit des tats francophone comporte indniablement des acquis : conscration constitutionnelle de la rpartition des comptences entre lexcutif et le lgislatif, mise en place dorganes de contrle des institutions de dfense et de scurit, extension des pouvoirs des Parlements en matire de dfense, mergence dorganisations de la socit civile exerant un droit de regard sur les questions de scurit , traitement plus libre par les medias des questions de dfense et de scurit, dcentralisation de la prise de dcision. Force est pourtant de constater que ce bilan reste en demi-teinte et contraint sintresser aux nombreuses lacunes qui perdurent : non respect des dispositions prvues par les Constitutions et autres lois fondamentales en matire de rpartition des comptences entre les diffrentes institutions, coups dtat ou tentatives des militaires de renverser les gouvernements civils lus dmocratiquement, mutineries, violations des droits de lHomme par les forces de dfense comme par les forces de scurit, immixtion des forces armes dans la scurit

II. Contribution de lOIF la RSS Lexistence de systmes de scurit dont les acteurs dveloppent des pratiques thiques, professionnelles et transparentes concourt lvidence la dmocratie, la prvention des conflits, au soutien de ltat de droit et au respect des droits de lHomme que la Charte de la Francophonie se fixe comme objectif prioritaire daider instaurer et dvelopper. Les Dclarations de Bamako et de Saint-Boniface comportent quant elles un certain nombre de dispositions de nature offrir un cadre linvestissement de lOIF dans les questions relatives la RSS.

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intrieure au dtriment des forces de police, absence de respect de la procdure pnale, arrestations arbitraires ou caractre politique, crainte inspire aux populations par les forces armes et de police. La sparation des pouvoirs, la soumission la loi de lensemble des institutions et acteurs en charge de la scurit ainsi que le respect du libre exercice des liberts, mis en avant par le Chapitre II de la Dclaration (alina 2), constituent les fondements lmentaires et indispensables dun systme de scurit dmocratique. Lalina 1 du Chapitre III de la Dclaration plaide pour que lengagement dmocratique de la Francophonie se traduise par des propositions et des ralisations concrtes : le soutien au fonctionnement dmocratique des appareils de scurit peut permettre de dcliner cet engagement dans un domaine spcifique et ainsi contribuer approfondir lambition de favoriser une progression constante vers la dmocratie dans le monde francophone. Le constat tabli par la Dclaration de Bamako selon lequel la dmocratie et le dveloppement sont indissociables (Chapitre III, alina 3) correspond trs clairement au diagnostic tabli par les lignes directrices du CAD de lOCDE, qui considre que la scurit est fondamentale pour faire reculer la pauvret et assurer la ralisation des objectifs du Millnaire pour le dveloppement (OMD) . (cf. Chapitre II lignes directrices OCDE). En outre, dans la mesure o la dmocratie se juge avant tout laune du respect scrupuleux et de la pleine jouissance par les citoyens de tous leurs droits civils et politiques, conomiques, sociaux et culturels, les acteurs du systme de scurit (principalement les forces de police et les magistrats) doivent avoir pour premire mission de veiller ce que les citoyens puissent jouir de ces droits en toute libert.

Enfin, lalina 5 du point 3 de la Dclaration de Bamako condamne sans quivoque les coups dtat et autres tentatives de prise de pouvoir par les armes ou quelque autre moyens illgal. Lune des vocations de la RSS est de dvelopper la soumission et la loyaut des forces armes au pouvoir civil et dmocratiquement lu.

2. RSS et tat de droit Le soutien de la Francophonie la RSS peut sinscrire trs clairement dans le droit fil des engagements pris par la Francophonie en matire de consolidation de ltat de droit, tels que consigns dans le Chapitre IV de la Dclaration. Chacun des six principes noncs dans le point A.IV trouve en effet une application dans le domaine de la RSS : - La dfinition dun cadre institutionnel clair pour encadrer les missions des forces de dfense et de scurit, mettant particulirement laccent sur la sparation des pouvoirs et sur la prminence des civils, participe du renforcement de la capacit et de lindpendance des institutions de ltat de droit (alina A.1) ; - Il revient aux institutions parlementaires dassurer le contrle dmocratique et la supervision des forces de dfense et de scurit. Travailler garantir lexercice par les parlementaires de leurs prrogatives en la matire et dvelopper les moyens dont ils disposent pour ce faire peut contribuer soutenir le renouveau de linstitution parlementaire, nonc lalina A.2 ; - lindpendance de la magistrature et la promotion dune justice efficace et accessible, mis en relief lalina A.3 de la Dclaration seront confortes par les reformes du secteur judiciaire visant mettre sur pied une justice impartiale et responsable, de services de poursuite efficaces, de procdures dinstruction transparentes ;

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- Labandon de la culture du secret (qui suppose une gestion opaque) au profit de celle de la confidentialit (qui suppose une gestion associant certains organes de contrle) constitue galement un axe majeur des processus de rforme du systme de scurit. Le soutien cet axe relve lvidence de la mise en uvre du principe de transparence consign lalina A.4 de la Dclaration ; - la transparence budgtaire et lobligation de rendre compte de lutilisation des crdits consentis aux forces de dfense et de scurit constituent le fondement dune gestion saine du systme de scurit et renvoie la gnralisation et laccroissement du contrle exercs par des institutions impartiales (telles les cours des comptes) sur tous les organes et institutions maniant des fonds publics, que lalina A.5 de la Dclaration appelle de ses vux ; - Enfin, un certain nombre de programmes RSS sont impulss par des organisations rgionales et sous-rgionales, en vue de dvelopper la capacit des acteurs de scurit faire face des conflits ou des phnomnes scuritaires qui tendent stendre hors des frontires. Le soutien ces programmes rgionaux sinscrit dans la volont de la Francophonie dappuyer laction des institutions mises en place dans le cadre de lintgration et de la coopration rgionale, consigne dans lalina A.6.

recommandation de lalina C.17 du Chapitre IV qui incite faciliter laffirmation de la socit civile, y compris les ONG, les medias et les autorits morales traditionnelles, comme acteurs part entire dune vie politique apaise. La garantie de la libert de la presse et des medias traiter des questions ressortissant la scurit ainsi que lamlioration de la couverture mdiatique de ces questions, participent aussi de la promotion de la libert de la presse, mise en avant lalina C.18.

4. RSS et promotion dune culture dmocratique intriorise et plein respect des droits de lHomme Les processus de RSS visent disposer de forces de dfense et de scurit la fois comptentes et professionnelles : cet objectif est loin de supposer uniquement la maitrise de savoirfaire techniques mais implique galement que laction des forces soit guide par les exigences thiques de respect de la dmocratie. Lenseignement traditionnel des Conventions de Genve et du droit international humanitaire dans les coles militaires doit tre complt par des formations sur la scurit humaine et les droits de lHomme. Une telle instruction participe de la promotion au sein des forces armes et de police de la culture dmocratique intriorise par le biais de lducation et de la formation, ainsi que le prconise le point D du Chapitre IV de la Dclaration. Des forces de dfense et de scurit professionnelles doivent galement tre exemptes de toute accusation mettant en doute la probit de leur comportement : les manquements au respect des droits de lHomme et toute exaction commise par des militaires, gendarmes, policiers, agents de renseignement, douaniers doit entrainer ladoption systmatique de sanctions exemplaires, qui se situent dans le droit fil de la lutte contre limpunit prconise au point D.22 du Chapitre IV de la Dclara-

3. RSS et vie politique apaise Un axe important de la RSS consiste amliorer les capacits de la socit civile surveiller les politiques et les pratiques scuritaires et judiciaires du gouvernement, notamment en renforant le cadre rglementaire dans lequel la socit civile opre mais aussi en dveloppant des relations de confiance entre les acteurs de scurit et cette socit civile. La construction de larges groupes civils de soutien la RSS est en accord avec la

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tion, conformment aux poursuites prvues par les instruments juridiques internationaux, au premier rand desquels le Statut de Rome. La lutte contre les appareils de scurit monoethnique et lencouragement au respect de la diversit ethnique et religieuse dans le recrutement des effectifs des forces de dfense et de scurit, garantes du fonctionnement pluraliste du systme de scurit, est en accord avec lengagement de la Francophonie duvrer en faveur des membres des groupes minoritaires, notamment ethniques et religieux (point D.24 du Chapitre IV).

discute et promu dans lensemble des enceintes internationales impliques dans les questions de scurit.

1. RSS et scurit humaine Le concept de RSS est fond sur une dfinition largie de la scurit, selon laquelle celle-ci ne renvoie pas uniquement la prservation de lintgrit territoriale et de la souverainet de ltat et moins encore la dfense de la stabilit du rgime en place. Elle englobe galement la scurit physique et le bien-tre matriel des populations, assures de vivre a labri de la peur comme de la faim. La vocation premire de la RSS est ainsi duvrer ce que les systmes de scurit soient centrs sur ltre humain. Dans un esprit comparable, la Dclaration de Saint-Boniface engage lOIF sauvegarder la scurit humaine (point 13) tandis que le point 43 raffirme lintrt des notions et des normes relatives la scurit humaine et la responsabilit de protger. La dfinition de la scurit qui sous-tend la RSS rejoint donc largement celle que met en avant la Dclaration de Saint-Boniface qui, tout en soulignant dans ses points 1, 2 et 3 lattachement de la Francophonie au respect de lintgrit territoriale, de lindpendance politique, de la souverainet des tats et du principe de non-ingrence dans les affaires intrieures, insiste sur la responsabilit qui incombe chaque tat de protger les civils sur son territoire ou la communaut internationale dy pourvoir lorsque les autorits nationales se rvlent dfaillantes ou complices.

B. La Dclaration de Saint-Boniface
La RSS est un instrument qui vise instaurer une architecture scuritaire rnove. La RSS stend sur un large spectre et a vocation tre mise en uvre dans les pays relativement stables tout comme dans les pays en situation de postconflit. La RSS apparat donc comme un volet essentiel de la prvention des crises comme de la sortie des conflits. En ce sens, il sagit dun processus qui sinscrit dans lagenda adopt dans le cadre de la Dclaration de Saint-Boniface qui affirme la dtermination concrtiser lambition dune Francophonie qui, au cours de la dcennie 2005-2014, entend valoriser son approche et ses acquis au service de la prvention et du rglement des conflits tout en accompagnant rsolument les efforts de la communaut internationale visant construire un systme international plus efficace, rnov dans ses structures, ses mcanismes et ses normes . Par le point 41 de la Dclaration de Saint-Boniface, lOIF a ainsi pris lengagement de participer activement aux dbats en cours dans les enceintes internationales et rgionales sur la prvention des conflits, le maintien et la consolidation de la paix ainsi que sur la scurit humaine : la RSS est aujourdhui un concept

2. RSS et prvention des conflits Un systme de scurit non-respectueux des principes dmocratiques et des droits de lHomme porte en germe des risques de

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conflits : la dtection en amont des pratiques abusives des forces de dfense et de scurit et le soutien des mesures visant les corriger peut permettre de limiter leur potentiel belligne. Les points 4, 5 et 6 de la Dclaration de SaintBoniface insistent sur la volont de conforter laction prventive de la Francophonie initie par la Dclaration de Bamako tandis que le point 8 invite lOIF consolider ses capacits danalyse en sappuyant sur les rseaux dinformation et de concertation ainsi que sur les rseaux de lAgence universitaire de la Francophonie, afin de poursuivre les rflexions sur les causes et les facteurs de conflictualit. De telles dispositions sont tout fait en accord avec lapproche de la RSS consistant mener une dmarche exploratoire afin de dtecter en amont les pratiques des acteurs et institutions scuritaires susceptibles dattiser les tensions au sein dune socit donne.

de conflits ont souvent pour priorit la mise en place de nouvelles institutions scuritaires et judiciaires : en effet, dans les situations postconflit, lurgence immdiate impose dassurer la scurit physique des populations. Les accords de paix, lorsquils comportent des mesures relatives la RSS, facilitent lmergence dun espace politique dans lequel seront mises en uvre les dcisions difficiles de la rforme, telles la restructuration des forces armes, lintgration en leur sein des anciens combattants rebelles dmobiliss ou encore la mise en place dune justice transitionnelle. A plus long terme, la construction dune paix durable passe par une approche stratgique qui apprhende la RSS comme une partie intgrante de la planification des programmes de stabilisation, vous favoriser le dveloppement. Les points 16 et 17 de la Dclaration ritrent la volont exprime par la dcision dAntanarivo visant assurer la participation des pays francophones aux oprations de maintien de la paix (OMP). Le dveloppement des capacits des appareils de dfense mener des oprations de maintien de la paix fait partie des mesures de restructuration envisages dans le cadre de la RSS, particulirement lorsque ces processus sont mens en lien avec les organisations rgionales et sous-rgionales qui sinvestissent dans le maintien de la paix (Union africaine, CEDEAO, CEMAC, CEEAC par exemple). La formation des armes mais aussi des forces de police et de gendarmerie aux OMP constitue ainsi un axe important de la RSS dans un certain nombre de pays. Il savre galement que certains pays disposant dun appareil de scurit professionnel (aussi bien terme doprationnalit que dthique du comportement) ont largement dvelopp les comptences de leurs forces de dfense et de scurit au maintien de la paix : la formation au maintien de la paix fait donc figure dl-

3. RSS et consolidation de la paix Le point 10 de la Dclaration met laccent sur la volont de lOIF de mettre profit son exprience en matire daccompagnement des processus de sortie de crise et de transition et lappelle systmatiser sa dmarche dans ce domaine. Si la RSS a avant tout une vocation prventive, elle trouve bien entendu sa principale application dans les environnements postconflictuels. LOIF affirme aux points 13 et 15 sa volont de travailler de manire concerte avec la Commission de consolidation de la paix de lONU : or, celle-ci est appele sinvestir sans cesse davantage dans les processus de RSS - comme elle le fait dj au Burundi, en Sierra Leone et en Guine Bissau - en coopration avec le DOMP et le PNUD. Dans ces cadres, la RSS participe trs clairement des processus de rconciliation nationale. Les pays qui mergent

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ment stabilisateur des forces armes. Les formations au respect des droits de lHomme et la scurit humaine dispenses dans le cadre du programme franais RECAMP et du programme canadien PAIM ont largement contribu la diffusion de ces principes auprs des forces armes africaines. Les formations au maintien de la paix, qui mettent particulirement laccent sur la ncessit de protger les civils, particulirement les femmes contre les abus sexuels, contribuent amliorer le comportement des militaires et des policiers, conformment aux objectifs de la RSS. Le programme RECAMP quant lui accorde dsormais une part de plus en plus importante la RSS dans le cadre des sminaires quil organise. Enfin, les misions de paix de plus en plus intgres mises en place par les Nations Unies cherchent a assurer la continuit entre la gestion court terme des crises et la gestion long terme des programmes de dveloppement dont relve la RSS. Il apparat par ailleurs quun certain nombre de processus RSS mens dans des pays francophone se sont heurts un certain nombre de difficults du fait de labsence de maitrise de la langue franaise par les experts dploys. Le plus souvent, ces mmes experts ne maitrisaient pas non plus les spcificits propres aux systmes scuritaires francophones, particulirement les particularits des forces de gendarmeries et des systmes juridiques de tradition romano-germanique. Conformment au point 19 de la Dclaration de Saint-Boniface qui insiste sur limportance de sensibiliser la ncessit de maitriser la langue de communication en usage dans le pays du dploiement dune OMP, il convient galement que lOIF fasse valoir limportance de dployer des personnels maitrisant le franais dans les processus RSS : lidentification et la mise sur pied dun vivier dexperts francophone, aptes tre d-

ploys dans des missions RSS sous lgide de lONU, de lUE, de lUA ou dune organisation sous-rgionale, apparat comme ncessaire. La Dclaration de Saint-Boniface en son point 22 affirme galement son appui au Programme daction pour prvenir, combattre et radiquer le commerce illicite des armes lgres et de petit calibre (APLC) et appelle les tats membres de la Francophonie renforcer leur coopration en la matire. Le point 34 engage la Francophonie faciliter les processus DDR (Dsarmement, dmobilisation, rinsertion) dans les pays sortant de conflit, particulirement les programmes visant la rintgration des enfants soldats dont lenrlement est condamn au point 32. La plupart des programmes de contrle des APLC ainsi que les programmes DDR impliquent la collaboration avec les diffrents acteurs des systmes de scurit : les programmes ALPC et DDR sont des points dancrage potentiels importants pour la RSS et vice versa. La synchronisation des programmes de rduction du nombre darmes, souvent euxmmes lis aux programmes de DDR, avec la rforme de chacun des secteurs de scurit et de dfense est cruciale pour la russite dun processus SSR.

4. RSS et participation de la socit civile Lapport des femmes est conue comme indispensable pour le succs des processus RSS. Lapproche RSS est ainsi particulirement attentive au rle des femmes aussi bien leur participation sur une base dgalit la gestion et la mise en uvre des politiques de dfense et de scurit qu leur contribution la supervision de ces politiques, notamment dans le cadre des activits dployes en ce sens par la socit civile organise. Cette importance accorde par la RSS au rle des femmes est tout fait en accord avec les points 35, 36 et

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37 de la Dclaration de Saint-Boniface qui mettent laccent sur le rle et la participation des femmes dans les mcanismes de prvention, de gestion et de rglement des conflits. Le point 38 de la Dclaration affirme, tout comme la Dclaration de Bamako, le rle central que les medias, acteurs trs importants dans les mcanismes de contrle des forces de dfense et de scurit, sont appels jouer dans la prvention des conflits, notamment dans les processus de dobservation, dvaluation, dalerte prcoce et de rconciliation.

rence dans la gestion des finances publiques qui doit caractriser le systme de scurit au mme titre que les autres secteurs. Le REFRAM (Rseau francophone des rgulateurs des medias) peut contribuer accroitre le contrle public et le professionnalisme dans le traitement des questions de scurit ; LAOMF (Association des Mdiateurs et Ombudsmans de la Francophonie) peut aider rflchir aux moyens dassurer la mdiation des demandes sociales exprimes par les personnels des forces de dfense et de scurit ; LAFCNDH (Association francophone des Commissions nationales de promotion et de protection des Droits de lHomme) peut apporter son concours aux actions de sensibilisation des forces armes et de scurit aux Droits de lHomme. Il convient ici dinsister particulirement sur la contribution qui peut tre faite par les rseaux institutionnels francophone vocation juridique : limplication de rseaux institutionnels tels lACCPUF (Association francophone des Autorits de protection des donnes personnelles) ; AHJUCAF (Association des hautes juridictions de cassation ayant en partage lusage du franais) ; AAHJF (association africaine des hautes juridictions francophones), Section francophone de lAIPP (association internationale des procureurs et poursuivants ; CIB (Confrence internationale des barreaux de tradition juridique commune) ; RF2D (Rseau francophone de diffusion du droit) ou lAssociation du notariat francophone, permettra de crer les liens indispensable entre la rforme des systmes de scurit et la rforme de la justice. Il est en effet de plus en plus unanimement reconnu que la gouvernance dmocratique des systmes de scurit exige lexistence dun systme juridique et judiciaire impartial, indpendant et responsable ainsi que des services de poursuite efficaces.

C. La Dclaration de Qubec
La Dclaration de Qubec adopte en octobre 2008, a trs clairement engag les Chefs dtat et de gouvernement de la Francophonie simpliquer dans les dbats relatifs la RSS , confirmant ainsi le rle majeur que la Francophonie est appele jouer. Afin de donner corps ce mandat, lOIF a labor sa propre doctrine qui situe rsolument lintervention de lOrganisation comme une contribution la gouvernance dmocratique des systmes de scurit . LOIF a par ailleurs rflchi aux moyens de mobiliser les comptences et expertises de ses 14 rseaux institutionnels en vue de promouvoir la gouvernance dmocratique dans les diffrents secteurs qui composent les systmes de scurit. FRANCOPOL (rseau francophone international de formation policire) pour soutenir les processus de rforme des forces de police, dont le rle doit devenir de plus en plus important si lon entend mettre en terme la militarisation de la gestion de lordre publique, qui caractrise encore aujourdhui nombre de pays africains francophones ; LAISCCUF (Association des institutions suprieures de contrle ayant en partage lusage du franais) peut contribuer favoriser la transpa-

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Il est cependant trs important de veiller ne pas fondre de manire intgrale les processus de rforme de la justice dans les processus de rforme du systme de scurit. Il faut cesser de croire que lapproche RSS peut intgrer tous les aspects de la rforme de la justice. Il est en revanche important de mener de manire troitement coordonne la rforme dun certain nombre de volets qui relvent la fois du secteur de scurit et du secteur de justice. En lien avec la rforme des autres secteurs qui composent les systmes de scurit, la rforme du secteur de justice doit ainsi en priorit viser : - lamlioration du fonctionnement de la justice pnale (services de police et le systme pnitentiaire). Il est ncessaire damliorer le professionnalisme de certains agents de scurit en loccurrence les policiers et les gendarmes qui constituent un levier important de la justice au titre de leur qualit dauxiliaires de justice notamment en matire pnale ; - le renforcement du rle des institutions juridiques et judiciaires dans le contrle des institutions scuritaires (particulirement en ce qui concerne lutilisation du pouvoir coercitif de ltat selon les limites appels par le respect des liberts individuelles et des droits de lHomme) ; - lamlioration de la gestion et de ladministration du systme judiciaire, y compris celui pnitentiaire. De ce point de vue, il est important duvrer en faveur de la rduction de l'incarcration et de la simplification de la procdure civile ; - la promotion de la scurit juridique, lie aux questions de droit de proprit (notamment foncire) qui non seulement sont fondamentaux pour la protection des Droits de lHomme et dont les violations sont en outre lorigine dun grand nombre de conflits. De ce point de vue, le rle du notariat apparait particulirement important lharmonisation des pratiques traditionnelles avec le systme juridique et judiciaire

formel dans certains pays de lespace francophone, notamment en Afrique. Il convient de ne pas rduire les processus de rforme du secteur de justice (RSJ) ces seuls aspects fondamentaux certes, mais davoir bien conscience que ceux-ci qui ne constituent que lun des volets des processus de rforme de la justice. Il convient en effet dtre extrmement vigilant pour que ltroit et indispensable lien existant entre rforme des systmes de scurit et rforme de la justice ne se traduise pas par la scurisation pure et simple de cette dernire, qui se traduirait sinon par labandon, du moins par la marginalisation de rformes judiciaires essentielles sans lien avec le secteur de scurit mais nanmoins essentielles pour assurer lindpendance de la magistrature et un accs quitable la justice.

LInstitut national de la magistrature et la coopration internationale L'honorable Brian W. LENNOX, directeur de l'Institut national de la magistrature (INM) Monsieur le Prsident, Je vais vous parler ce matin de la Coopration internationale dans le domaine de la formation judicaire vu travers la lentille de lInstitut national de la magistrature canadien. LINM est une institution indpendante, non gouvernementale, but non lucratif, cr en 1988 : Cette cration tait linitiative du trs honorable Brian Dickson, juge en chef de la Cour Suprme du Canada, qui voulait doter le Canada dun institut national responsable en majeure partie de la formation permanente des juges une poque ou la formation des juges manquait dorganisation et de cohrence.

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I. La mission de lINM La Mission de lINM est de renforcer la justice en jouant le rle de chef de file en matire de formation des juges. Je vais ici ouvrir une parenthse pour souligner dans un premier temps le fait que le modle de nomination des juges au Canada est le modle britannique : il nexiste pas de carrire de juge dans le sens civiliste et les juges sont slectionns parmi les avocats qui ont exerc pendant un minimum de dix ans : en ralit, la moyenne dexercice se situe autour de 20 25 ans et lge moyen de 50 ans au moment de la nomination. Cest pour cette raison que je traite uniquement de la formation permanente. (Actuellement, il existe au-del de 2 000 juges canadiens.) Au moment de la cration de lINM, la mthode denseignement utilise dans la plupart des cours de formation judiciaire tait le discours magistral en sance plnire et la formation traitait surtout, sinon exclusivement, du droit substantiel. On mettait lemphase sur lenseignement plutt que lapprentissage et la formation continue tait peu prise.

magistrature comme institution cl de gouvernance dmocratique et soutenir le principe de la primaut du droit. Linstitut le fait surtout par le biais dun renforcement des capacits des Institutions de formation judiciaire et par la formation des juges elle-mme. Mais lINM ne travaille pas forcment l o il le veut. En labsence de moyens de financement indpendants, nous nous impliquons normalement dans des projets de dveloppement financ par un organisme comme lACDI (lAgence canadienne de dveloppement international), souvent dans le cadre dun programme de rforme judiciaire. Le soutien qui est apport dans ces projets de la part de lINM est principalement pdagogique et est fourni par une quipe de juges canadiens expriments. Le succs de la participation canadienne dpend dun vritable partenariat et ncessite une collaboration troite avec les juges et les tribunaux du pays hte. Lavantage principal de lInstitut national de la magistrature rside dans le fait quil sagit dun organisme dirig par les juges et dont le travail saxe sur la fonction du juge, sassurant ainsi que ses programmes sont pertinents et pratiques. Les programmes nationaux sont conus, labors, raffins et prsents par des juges dans un contexte canadien qui est celui dun pays bilingue et bi juridique. Lorsque le Groupe de la coopration internationale travaille ltranger, il bnficie des avantages de ce cadre et de cette exprience et profite surtout de lexpertise et de lexprience des juges canadiens qui y participent. LINM travaille linternational comme il le fait au Canada. Les programmes internationaux de formation permanente sont dirigs par des juges et axs sur la fonction du juge, en utilisant les principes de lapprentissage exprientiel. Pour sassurer de la qualit des programmes,

II. Valeurs Ctait dans ce contexte que lINM tait mandat pour dvelopper une formation de qualit suprieure, dvelopper des ressources lintention des juges, promouvoir les valeurs de la Charte canadienne des droits et liberts et soutenir la primaut du droit et lindpendance judiciaire. Au dbut, le mandat ntait que national et se limitait aux juges canadiens. Mais en 2003, les documents dincorporation de lINM taient amends afin de lui permettre duvrer linternational. lextrieur du Canada, et ceci par le biais de son Groupe de la coopration internationale, lINM sattache renforcer la

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lINM, aussi bien au Canada qu ltranger, sapplique la formation des formateurs et leur lutilisation. Au cours des 25 dernires annes, la formation permanente au Canada a beaucoup volu. Le discours magistral na plus quune valeur stratgique et limite dans nos programmes. Ces programmes sont devenus tridimensionnels, et contiennent trois lments essentiels: - le droit substantiel, qui de plus en plus se situe en arrire plan - le perfectionnement des comptences - le contexte social. Bien quun programme particulier vise surtout un de ses trois dimensions, il contient toujours les deux autres lments. De ces trois dimensions, celle qui a rvolutionn la formation permanente des juges, et ceci depuis 20 ans, est le contexte social. Si vous me permettez douvrir une autre parenthse, on va parler un peu de lhistoire du Canada. Lors des premires colonisations du Canada aux 17e et 18e sicles, les immigrants venus au pays provenaient de deux sources principales : les les britanniques et la France. Au cours du 20e sicle, la population canadienne, tait donc relativement homogne. Au cours du 20e sicle, les modles dimmigration traditionnels taient remplacs par une diversit dorigines jusqualors inconnue au Canada. Des vagues successives dimmigration de pays et de populations divers ont cr au Canada, et surtout dans ses villes, une diversit de population exceptionnelle. On prdit mme quen 2017, au rythme actuel dimmigration et de croissance, la soi-disant minorit visible deviendra majoritaire Toronto et Vancouver, respectivement la premire ville et la troisime ville du pays. Cette diversit de population, de race, de religion, de culture et de langue fait la force du

Canada et joue un rle important dans sa croissance. Pour le systme judiciaire, cette nouvelle mosaque canadienne et dautres changements de nature plus prosaque, ont rendu le contexte entourant llaboration des jugements encore plus complexe et ont ncessit un changement dans la mthode pdagogique utilise pour la formation judiciaire. Il est facile de comprendre cette ncessit de changement. Dabord, le contexte social sapprend difficilement en sance plnire et ne sapprte pas au discours magistral. Dailleurs, la fin des annes 80, il y avait une pnurie sinon une absence presque totale de lois et de jurisprudence canadienne qui traitait du contexte social, ce qui rendait ltude contextuelle par des mthodes classiques difficile. Do la ncessit de nouvelles techniques denseignement varies, une nouvelle pdagogie et de nouvelles approches : dont, finalement, lapprentissage exprientiel, mthode qui prend lexprience du juge comme point de dpart de lapprentissage. LINM et son Groupe de la coopration internationale utilisent cette approche aussi bien dans nos projets internationaux que dans nos programmes nationaux. Nous suivons les mmes principes, nous poursuivions les mmes objectifs et nous utilisons les mmes mthodes, adaptes au pays. Nous commenons par ltablissement dun Comit de planification, compos principalement de juges et procdons ensuite aux deux lments les plus importants : lidentification des besoins et ltablissement des objectifs. Ces tapes sont suivies par la planification du programme, lidentification des membres de la facult (juges et non juges), dveloppement des ressources, prsentation du programme et valuation. Nous avons travaill ainsi avec des juges et des Instituts de formation permanente au Ghana, aux Philippines, au Rwanda, en Amrique latine, en Chine, en Russie, en Ukraine, au Pakistan et en

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thiopie dans une srie de programmes de coopration, de soutien, de dveloppement et de renforcement. Nos programmes sappellent diversement : projet de renforcement des liens juridiques, soutien aux initiatives de rforme judiciaire, programme de partenariat judicaire, projet de coopration judiciaire, et projet de renforcement institutionnel et de dveloppement des capacits des services juridiques. Le travail se fait dans le respect des traditions et de la culture juridique, sous le contrle et la demande des partenaires judiciaires. Les solutions sont des solutions nationales plutt que canadiennes et nous avons normment appris des nos partenaires et collgues internationaux. Et lINM et les juges canadiens qui participent la formation linternational se sentent privilgis de pouvoir uvrer sur la scne internationale. Voil qui complte un bref aperu du travail international de lINM. Nous ne sommes videmment pas le seul organisme de formation judiciaire travailler ltranger et nous reconnaissons que nous sommes loin dtre ou le premier ou le plus important. Toutefois, par le biais des changes avec dautre pays et dautres organismes de formation judiciaire, par des liens informels et par le travail de lIOJT (lOrganisation internationale des organismes de formation judiciaire), il y a une espce de normalisation dans les pratiques dans la formation judiciaire qui sopre. Ainsi, pour revenir au thme du congrs, bien quon ne puisse pas dire que la formation judiciaire mne une internationalisation du droit, on peut toutefois parler dune tendance internationaliste grandissante dans la formation judiciaire.

Prsentation du Rapporteur gnral Monsieur le Prsident Saliou Aboudou, Prsident de la Cour suprme du Bnin et de lAssociation Africaine des Hautes Juridictions Francophones, et vice-prsident de lAHJUCAF Lhonneur me revient de clturer pratiquement nos travaux puisque, reprsentant le rapporteur gnral de notre congrs, il a la lourde responsabilit de prsenter la conclusion de cette runion. Tout le monde connat le Professeur Raymond Ranjeva. Il a une dimension nationale et internationale impressionnante. Monsieur Ranjeva est agrg de droit, professeur. Il a eu prsider la Cour Internationale de Justice dans une chambre qui a eu connatre des diffrends entre le Bnin et le Niger. Voil que je suis Bninois et que le Prsident de cette chambre a eu laudace dempiter le Bnin de 10 000km. Je ne sais pas si cest loccasion de demander une rvision de ce procs, mais si les dcisions de la Cour de justice ont lautorit de la chose juge, je nai aucune chance de faire reprendre la procdure. Monsieur le Professeur, en mme temps juge, a des activits multiples au plan national et international. Il est mme conseiller juridique de linstitution justice et paix du pontificat. Toutes ses comptences avres et les expriences quil a eues dans tout son parcours, non seulement universitaires, mais aussi dans ses fonctions de juge, font de lui lhomme quil fallait pour tirer les conclusions de cette runion. Monsieur le Professeur, jai lhonneur de vous inviter prendre la parole et nous prsenter, dans un rapport certainement assez substantiel, le fruit de nos rflexions pendant ces quelques jours. La problmatique de la runion avait dj t pose par le doyen de luniversit de McGill. Par rapport cette problmatique, que retenons-nous, en nous quittant ?

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Rapport de synthse Monsieur Raymond RANJEVA, vice-prsident honoraire de la Cour internationale de Justice Merci Monsieur le Prsident. Permettez-moi de vous exprimer toute ma reconnaissance pour la prsentation chaleureuse et logieuse que vous avez bien voulu me faire en me rappelant peut-tre un des pisodes qui aura marqu les relations entre mon pays et le vtre : le problme de la dlimitation terrestre, insulaire et fluviale entre le Bnin et le Niger. Je voudrais vous assurer dune chose, et l, de la part dun juge de la Cour Internationale de Justice, ctait une satisfaction, non pas davoir donn raison ou tort lune des deux parties, mais davoir amen les deux parties retrouver les termes de leurs diffrends dans le cadre dun langage qui tient compte non seulement des circonstances de fait, des circonstances de droit, mais galement des arguments exposs par les uns et les autres. En toute conscience, je vous avouerai quon ne pouvait pas faire mieux et je suis heureux dapprendre quaprs larrt, les deux parties ont clbr les retrouvailles. Chacune a estim navoir pas perdu, je ne dis pas avoir gagn mais navoir pas perdu. Ceci paraissait fondamental puisque cet arrt, dans la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice, sinscrit dans une volution de construction juridique o les problmes dvolution territoriale en soi doivent tre envisags dans un cadre holistique, diraient dautres parties, mais dans un cadre trs particulier o les portes sont ouvertes, rien nest ferm. Si je peux formuler un souhait, cest que cette dcision favorise le dveloppement de la fraternit, de la coopration entre les deux parties, car cette fraternit je lai vcue avec les deux parties, avec les deux dlgations pendant la dure des audiences et la dure des affaires. Aussi, Monsieur le Prsident, suis-je reconnaissant votre dlicate at-

tention lorsque vous mavez offert, en voquant cette question, la possibilit de revenir sur un dossier qui ma tenu cur. Monsieur le Prsident, Mesdames et Messieurs, vous serez surpris que, contrairement aux traditions qui se sont instaures au cours de ce colloque, je vous appelle Mesdames et Messieurs. Tout simplement, la Cour Internationale de Justice, au moment o vous prenez vos fonctions, vous devez choisir votre langue officielle, la langue dans laquelle vous travaillez et dans laquelle on communique avec un juge. En choisissant le franais, le protocole nous impose de nous limiter la seule appellation de Monsieur , Madame , Monsieur frre du Roi alors que les juges dexpression anglaise bnficient de la qualit de His excellensy , ou her excellensy judge . Nous cest son excellence Monsieur tout court et nous en sommes heureux. Aussi, si jai offens votre dignit, jai tenu vous en donner la raison et lexplication, Mesdames et Messieurs. Il fallut un calculateur et ce fut un danseur qui lopta. Je ne voudrais pas faire une allusion une situation particulire, mais ces propos de Figaro me viennent lesprit et expriment juste titre mes sentiments personnels lorsque jai eu prparer ce rapport gnral au terme de nos harassantes journes de travail sur le thme Internationalisation du Droit, internationalisation de la Justice . Lorsque notre secrtaire gnral, le Prsident JeanLouis Gillet, ma fait le grand honneur de minviter prsenter le rapport gnral, jtais mille lieues de penser que jai commis peut-tre une grosse erreur, une grande et grave erreur, plus par inconscience que pour toute autre raison. Je lui suis reconnaissant de mavoir offert loccasion de connatre dabord lAHJUCAF dont jai beaucoup entendu parler grce mes frquentations au sein de lOrganisation Internationale de la Francophonie et dans le monde judiciaire et juridique de la

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francophonie, mais galement dans le cadre des rencontres que nous avons eues avec les professeurs de droit, dexpression franaise, qui ont votre gard le plus grand respect et la plus grande estime. Ce privilge de vous avoir connus reprsente pour nous une occasion unique de vivre la vie, les problmes, de discuter et de partager des moments chaleureux damiti et de fraternit avec, bien-sr, ceux qui vivent le droit au quotidien, mais surtout avec ceux qui sont appels par leurs fonctions, dfinir une politique judiciaire et juridique. Ltat moderne, ltat nouvellement indpendant, comme ltat tout court se doit davoir une pense politique et une pense de politique sur le plan juridique et sur le plan judiciaire. Merci Monsieur le Prsident pour ce privilge. Seulement, je vous ai parl dinconscience, dabord, parce que je ne suis que professeur. Jai t juge mais dans des circonstances particulires et dans une juridiction particulire, mais comme professeur - car cest quand mme ma premire nature - je me considre comme un tiers extra penitus au sein de cette auguste assemble. Pendant ces journes et ces heures de travail, plus que jamais, jai eu loccasion de vrifier le bien fond de la plaisanterie selon laquelle, pour un professeur de droit, une dcision judiciaire na dintrt que pour autant quil soulve des problmes. La joie du professeur est dimaginer, de trouver des problmes dans une dcision judiciaire, quitte ne se rfrer quau sommaire et aux commentaires ou aux rsums publis caractre officiel, mais il trouve des problmes qui parfois surprennent le juge qui lui a particip directement la rdaction, ou la conception, ou plus exactement au pilotage de la dcision. Pour un juge, une dcision na de sens que sil clt dfinitivement le diffrend entre les parties litigantes, clturer aussi bien les dbats que la solution prescrire pour le rglement du litige. Or, nous nous retrouvons dans deux univers ab-

solument diffrents et vous permettrez qu la prsente occasion, ce soit le professeur qui parle et non votre collgue juge car comme juge, jai plus apprendre de vous qu vous raconter des contes ou vous enseigner ce quest la fonction de juge. Ensuite, je suis inconscient parce que je suis dabord publiciste. Je ne suis que publiciste au sens de spcialiste un peu port vers le Droit international public, alors que tout le dbat, auquel nous avons particip, sintresse ce quest le Droit international priv. Certes, on assiste un spectacle quelque peu surprenant, parce que vous demandez suivre vos travaux si le vrai Droit international nest pas le Droit international priv, dans le sens o ce Droit international priv affecte directement la vie des citoyens, la limite sans passer par la mdiation ou lintermdiaire de ltat. Alors que le Droit international public sintresse des choses gnreuses, grandioses et il sarticule sur le credo mme de lordre international rappel larticle 2 paragraphe 7 ou 7me paragraphe de larticle 2 de la Charte des Nations-Unies : la non-ingrence est le principe de la souverainet de ltat nation dans sa conception westphalienne telle quelle a t voque tout lheure. Ce sentiment, je ne dirais pas dexclusion mais dextranit par rapport aux travaux de ce prsent congrs, est si vrai que la Cour Internationale de Justice, qui reprsente, me semble-t-il, dans lordre juridique, le principal organe judiciaire des Nations-Unies, et que la doctrine anglo-saxonne appelle la Cour mondiale, la Cour du monde entier, the world Court, na t vise que par deux fois tout au long de ces journes, malgr les 81 printemps de la Cour. Je suis amen solliciter votre indulgence dans le cadre de ce rapport sil y a discordance, dichotomie ou tout simplement erreur de casting ou daiguillage dans le cadre de la rdaction

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de ce travail, car je suis amen solliciter lindulgence de ceux qui rendent la justice pour les citoyens face aux errements de votre serviteur qui avoue tout simplement sa mconnaissance de la matire. Enfin, je crois que jai commis une erreur fondamentale, parce que tout compte fait, le sujet est immense. Cest une donne dvidence lorsque vous parlez dinternationalisation, lorsque nous parlons dinternationalisation, voire de mondialisation, cette ralit recouvre toute la vie quotidienne et face ce que jappellerais cette vision totalitaire de linternationalisation, la tentation de limpuissance pour rsoudre les problmes ainsi que lisolement reprsentent des risques graves, des risques contre lesquels nous nous sommes retrouvs ce soir, ce matin, pour examiner le problme du Droit international dans ses relations avec le droit et avec la justice. Le point de dpart de notre rflexion est une constatation de fait qui relve dune donne dvidence et dune vrit premire : le dveloppement de linternationalisation qui est une donne immdiate la conscience dans le monde contemporain. Dans la discipline que nous avions examiner, linternationalisation embrasse deux branches. Dune part, linternationalisation du droit et linternationalisation de la justice. A juste titre, je le reconnais et japprcie la subtilit et lhabilet des organisateurs et du comit scientifique de cette rencontre, le congrs a articul ses travaux, ses recherches autour dune approche analytique de dveloppement de ces notions. On sest attach dans le cadre de ces diffrentes communications, du rapport introductif, des rponses aux questionnaires qui ont t diffuss auparavant, nous avons eu examiner de manire exhaustive et satisfaisante le dploiement de linternationalisation dans ces deux branches. Pour cette raison, il me parat inutile, par respect pour lauditoire, car si je commen-

ais rsumer ou mme faire la synthse de ce qui a t crit, dit sur le plan technique, ce serait croire et faire croire que vous navez ni lu, ni suivi les travaux de ce colloque. A cette fin, nous utiliserons les nouvelles technologies et on renverra les participants aux investigations, aux travaux, lenqute sur les travaux qui seront publis dans la toile. Pour ma part, je pense quil ne sagira pas, dans le cadre de ce rapport, de faire un rsum. Un rsum na strictement aucun sens au stade actuel et compte tenu du niveau non seulement de comptences des participants, mais du niveau de qualit des prestations et galement du niveau des discussions. Il ne sagira pas non plus de faire un expos ayant un caractre technique, parce que ce caractre technique est tellement mystrieux, tellement interrogatif quau fond, ce qui me parat personnellement utile dans le cadre de ce dialogue que nous pensons organiser partir du colloque, cest lapproche et la matrise dune problmatique qui nous permette non pas de dcrire ce qui est, mais qui nous permette davancer en ayant une vision prospective dans le cadre dune pense juridique volutive, dans un univers de cration perptuelle qui vise avant tout lefficacit et les performances dans le cadre de ces oprations. Cest un choix, Mesdames et Messieurs, vous pourrez me le reprocher, mais ayez quand mme de la compassion pour le juriste, le publiciste qui sommeille en moi dans le cadre de ce diffrent colloque. Cest pour cela quaprs avoir entendu le rapport introductif, les exposs de ce matin, il serait prsomptueux de vouloir ajouter quelque chose. Tout a t dit et pour ma part, je pourrai marrter ce niveau et considrer la question comme close. Seulement, par del une dmarche analytique, il me parat utile de nous engager sur une approche fonde sur lexamen de linteraction r-

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ciproque qui existe entre internationalisation, droit et justice, voire notamment comment, pardel les formules, les spectacles de prestidigitation et par respect pour les auteurs de prestations et pour les participants, on se rend compte que le problme reste entier. En essayant prima facie de simplifier les termes du problme, on a deux propositions qui seraient susceptibles de dcrire cette interrelation entre ces trois notions : internationalisation, droit, justice, juge. Dabord, linternationalisation du droit nimplique pas ncessairement linternationalisation de la justice, tandis que linternationalisation de la justice implique linternationalisation ncessaire et pralable du droit. Arrtons-nous un instant sur ces deux propositions. Lorsque nous essayons dexaminer la validit de ces deux propositions, on se rend compte que le centre de gravit de toute la problmatique est articul autour de la personne et de la fonction du juge, et en particulier du juge national qui est charg dadministrer et dexcuter la justice. Dans la premire proposition, nous avons deux points importants : dabord, nous observons que linternationalisation du droit ne dpouille pas le juge de ses attributions en matire dinterprtation et dapplication des rgles de Droit international. Parfois mme, le droit international, notamment conventionnel, donne comptence directe et immdiate au juge pour appliquer sur le plan interne la rgle de Droit international au profit des individus et des personnes. Cest une tendance que nous relevons dans la pratique aussi bien de Droit international public que de Droit international priv. Cette observation nous amne relever que dans la mise en uvre, il faut envisager systmatiquement dune part le destinataire de la rgle de droit, vrifier qui sadresse la rgle de Droit international : lindividu ou ltat, ou un autre sujet de Droit international et en-

visager galement le pouvoir et la comptence reconnus au juge dans le cadre de lexercice de sa mission pour linterprtation et lapplication du Droit international. Ceci me parat fondamental, parce que sur ce plan, sagit-il dune question de formation, dune interprtation politique de la fonction du juge par rapport au pouvoir excutif ou tout simplement dun problme de dfinition des sphres dapplication et didentification despaces pour lesquels la rgle de droit sapplique, et la rgle de droit est destine. Il me semble que ce qui est important, cest moins denvisager une question de doctrine, un dbat thorique, quune meilleure identification pratique des implications directes de lapplication de la rgle de droit. Cette observation rsulte, me semble-t-il, dune pratique que nous avons connue lorsque nous avions eu examiner le problme des mesures conservatoires en matire de condamnation mort aux tats-Unis dAmrique devant la Cour internationale de justice. On sest rendu compte que lorsque lon demandait au gouvernement de faire le ncessaire pour que la dcision finale respectt les prescriptions de la convention internationale, le service minimum apparaissait comme tant de rigueur. Le service minimum consistait alors :

1. Dcrire tout simplement une morale dintention, notifier la dcision au dernier juge pour lui expliquer ce que la cour demandait. 2. Dans le cadre de cette opration, le gouvernement fdral ne se sentait pas responsable de lexcution effective des prescriptions de la convention.
La Cour a t alors amene deux reprises insister sur le fait quil ne sagissait pas de se retrancher derrire une morale dintention, mais que la Cour tait en droit dexiger une morale de rsultat avec un comportement pour que ce qui fut droit fut respect et effectif. Ceci impli-

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quait alors une reconnaissance dans le cadre de lautonomie du juge et de sa comptence et dans le respect de son indpendance reconnaissait un pouvoir dinterprtation qui fut un pouvoir autonome dot de la plnitude des attributions. videmment, la difficult tenait au fait que le pouvoir nest pas comme on disait autrefois une pile Wonder, le pouvoir, parfois, sarrache car le pouvoir est celui que vous croyez dtenir et que les autres acceptent et vous loctroient. Sagissant maintenant de la seconde proposition, on observera que linternationalisation ncessaire et pralable reprsente une condition indispensable linternationalisation de la justice et que cette dernire sinscrit aussi bien dans la forme et la procdure que dans le fond du droit. La gamme des possibilits est ouverte et nous avons ici entendu les diffrentes techniques mises en uvre et dployes dans les diffrents systmes et pratiques. Je pense que sur ce plan, on peut faire confiance la fcondit de la crativit des juristes et des diplomates pour mettre en place des mcanismes de droit conventionnel qui puissent satisfaire ce problme. Lorsque lon examine ce phnomne dinternationalisation de la justice, il faut avoir conscience, et me semble-t-il, loccasion nous est offerte, de la nature vritable de la fonction de juger et notamment au niveau des Cours suprmes. Directement, les juridictions, en fonction directe de leur hirarchie dans le systme judiciaire, participent laccomplissement par ltat de lexercice de son pouvoir rgalien. Je ne sais pas comment traduire en anglais la notion de pouvoir rgalien, mais on relve une conclusion, cest la place du souverainisme et de la souverainet de ltat dans lexercice international de la fonction de juge. Et cest une donne dont il faut tenir compte, non seulement en termes de protection du systme juridique national, ltat restant quand mme la pierre an-

gulaire de la construction et de linstitution internationale, mais aussi en termes de cration parce que comme juge suprme, il vous revient dassurer une fonction pdagogique ladresse des institutions judiciaires, mais galement ladresse des pouvoirs publics et des institutions de ltat. En effet, si la sparation des pouvoirs se traduit par la reconnaissance dun pouvoir judiciaire autonome, il ne faut pas sous-estimer limportance du pouvoir judiciaire dans le fonctionnement mme de ltat. Lorsque lexcutif et le lgislatif aboutissent une dliquescence du pouvoir, non pas par la disparition du pouvoir, non, cest ce que je ne veux pas dire, lorsque le pouvoir se manifeste par des craquements et que le pouvoir de dcider sombre dans les tages infrieurs de lexcutif, c'est--dire que cest la bureaucratie et les bureaux qui dterminent ce quil y a faire, la tentation est grande de sadresser au juge pour combler ce vide. Ceci se manifeste aussi bien dans le cadre dun certain nombre de phnomnes quen sciences politiques nous considrons comme trs intressants avec la monte en puissance des petits juges et des juges dinstruction dans lopration mains-propres mais galement par le dveloppement du contentieux administratif lorsque la bureaucratie srige en autorit de pouvoir politique. On admet donc que la fonction de juger et votre niveau ne peut pas se dissocier de lessence du pouvoir de ltat, envisager moins comme pouvoir de commandement que comme autorit auctoritas dans le cadre de lorganisation des relations au sein de la socit politique. Ceci ouvrirait peut-tre la voie un dbat de fond qui se pose, qui simpose, parce que linternationalisation se traduit galement par le partage de valeurs communes, de nouvelles exigences auxquelles la justice, de par sa fonction dexcuteur, dexcutif charg de mettre en uvre la dcision de droit et charge dimprimer dans la vie sociale et dans les relations sociales cette rgle

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de droit, alors ce moment-l, vous devenez des acteurs politiques au sens le plus large et linternationalisation ne vous permettra pas de vous extraire de ce processus. Combien de fois entendons-nous dans le cadre de ces crises politiques et la justice, o est sa place ? . La justice, en participant un monde international de valeurs, peut-elle rpondre encore cette question, cette interpellation dans une socit en plein dsarroi ? A ce moment-l, ce problme se pose parce que parfois, je vous avoue une confidence : lorsquen 1972 nous avions connu Madagascar la premire crise, je me suis toujours pos la question devant la dmission du parlement, la dliquescence du pouvoir excutif, comment se fait-il que la justice nait pas rpondu prsente lappel ? Elle tait absente et au nom dun apolitisme de la justice. Peut-tre que si elle tait prsente de manire active, on aurait eu ce moment-l un prcdent qui aurait t utile. Dans le cadre toujours de cette internationalisation de la justice, vous avez alors ce momentl un autre aspect qui me parat aussi utile envisager : cest lavnement dune justice nontatique, considre soit dans le cadre dune diminutio capitis de la fonction de juger, soit dune dlgation dune fonction et nous nous trouvons alors dans le cadre dune remise en cause du cadre traditionnel. Lespace international et linternationalisation favorisent ce moment-l cet avnement dune justice non-tatique, base transactionnelle ou je dirais, une justice base consensuelle de comptences. Cette internationalisation pose aussi des problmes. Avec le foisonnement actuel, voire inflationniste des juridictions internationales, on a eu affaire, me semble-t-il, des difficults qui nont pas t voques au cours de ce congrs, or, quil faudrait peut-tre soulever. Au fond, cette multiplication et cette inflation ne risquent-elles pas de reprsenter une rponse bureaucratique

une question de fond ? Je pose la question : la multiplication des juridictions internationales rpond-elle un besoin de bonne justice ou tout simplement un souhait des juges dtre prsents sur la scne et dans la scne internationale ? Cest une question politique sur laquelle jattire votre attention parce que la tentation est grande de penser aux gupes dAristophane, les juristes tant les gupes dAristophane et ce moment-l se manifestent ds que vous avez du sucre et ds que vous avez une occasion de se manifester. Quand je pense comment aux ngociations de la troisime confrence des Nations-Unies sur le Droit de la mer, on est arriv crer ce tribunal international du Droit de la mer, mais tout simplement parce quon voulait contester la Cour internationale de justice, laquelle, par le jeu des rgles de comptences, se dclarait incomptente pour statuer dans laffaire qui opposait lIslande et le Royaume-Uni, lIslande et la Rpublique Fdrale dAllemagne. Au niveau des diplomates, il tait inconcevable dadmettre quune juridiction, la Cour internationale de justice, put se dclarer incomptente devant une affaire importante. Ceci est un risque quand mme inhrent cette tendance, ce souverainisme mais en mme temps ce volontarisme et ce consensualisme qui caractrisent les relations internationales. Cest une internationalisation de la justice dont il faut quand mme tenir compte. Lorsque vous envisagez cette internationalisation et cette inflation de juridictions, beaucoup plus grave se pose le problme de ladministration dune justice quitable. Les contradictions de jurisprudence inhrentes ncessairement aux caractres consensuels de la base de comptences de ces diffrentes juridictions ne risquentelles pas de remettre en cause non seulement la scurit mais galement la prvisibilit des dcisions juridiques ? En dfinitive, linternationalisation de la justice,

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mais dans un exemple trs prcis, nous amne penser que plusieurs questions restent ouvertes et que ces questions requirent une dmarche rflexive. Cette dmarche rflexive reste une des proccupations fondamentales de votre serviteur en matire de rdaction de rapports. En effet, depuis hier, en particulier depuis ce matin avant mon intervention, je crois que tout a t dit. Il ny a plus rien ajouter. Et comme qui dirait en malgache : lartisan menuisier na plus rectifier le pied de la table car louvrier a connu et vcu ce qui est un angle droit . La matrise de langle droit reprsente une rvolution culturelle, technologique et aussi scientifique dans la vie des autres. Seulement, regarder de prs, deux observations : la premire est que dans le cadre des diffrentes communications, limportance du rapport introductif a t telle que par rapport aux documents dposs, une volution a t enregistre. Ceci implique que la contribution du doyen Jutras reprsente un chef-duvre sur le plan intellectuel et personnel parce quil a relanc le dbat, et en le relanant, il a fait uvre utile et positive dans la mesure o en interpellant les communications, les progrs doivent tre enregistrs. La seconde observation est que dans le cadre de ce rapport introductif et dans le dialogue qui sest nou dans les relations entre le rapporteur et les acteurs de communication, un certain nombre de questions alors mritent, cette fois-ci de la part du rapporteur gnral, dtre voques et dbattues. Dans le rapport de Monsieur le doyen Jutras, dont je salue luvre et pour lequel je rends un hommage, une place trs importante a t accorde lintgration conomique rgionale. Cette dernire, qui reprsente son champ dinvestigations, a t choisie comme exemple le plus pertinent dans une perspective de mondialisation et de globalisation. Nous sommes tous daccord : cest au niveau de cette intgration

conomique rgionale que se vrifie par excellence la primaut du droit international sur le droit national. Ma question, compte tenu de cette observation, est simple : est-ce que on peut assurer la replicabilit du systme de primaut du droit international et mondial sur les droits nationaux dans les autres branches du droit ? Cette question est assez dlicate, parce quen envisageant les autres branches du droit, viennent lesprit des droits fondamentaux. Il sagit du droit humanitaire, du droit de lHomme, mais que jinclue dans le droit en gnral. La rponse, qui a t fournie sinspire de la pratique des cours de justice des communauts europennes et dans ce cadre, ou celui de la Cour de justice des communauts intereuropennes, on a assur une interprtation globale du systme communautaire. Linnovation rside prcisment dans cette vision holistique communautaire du droit europen et notamment du systme des communauts europennes assurant et garantissant la primaut du droit communautaire sur le droit national. Un professeur de droit international taquinera les professeurs de droit europen en disant que le droit europen est du faux droit international. Ce nest pas du droit international au sens o nous lenvisageons, mais cest un droit crit, un droit administratif, en dfinitive, cest un droit exceptionnel qui na de raisons dtre que parce que lUnion Europenne a trouv dans lhistoire politique, conomique et sociale de lEurope et des Europens ses bases matrielles fondamentales. Si vous sortez de la Cour de justice des communauts europennes, on invoquera alors, me semble-t-il, mais nous choisirons lexemple de la Cour pnale internationale qui reprsente dans lvolution du droit actuel comme tant le perfectionnement ou le sommet de la cration et de laffirmation de la primaut du droit international pnal sur le droit national.

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Je mempresse de vous dire que pour ma part, je crois que le succs ou limpact de la russite de la Cour pnale internationale ne se mesure pas une aune quantitative portant sur le nombre de condamnations prononces, sur le nombre des actes eux, mais sur ce que jappellerai le dveloppement du processus de saisine, de traitement des affaires devant la Cour pnale internationale. Il ne faut pas oublier non plus que le droit nest pas ncessairement un ensemble de rsultats quantifiables. Le droit, cest aussi lengagement dans un processus irrversible, pour reprendre lexpression du Gnral ou du Marchal Montgomery, paver la voie pour que les acquis ne soient pas remis en cause. Dans le cadre de la Cour pnale internationale, mme sil y a des difficults, mme sil y a des oppositions, on se trouve alors ce moment-l devant une cration qui fait son bonhomme de chemin et qui se veut tre lexpression dune solidarit internationale qui serait alors ce moment-l les bases matrielles de cette internationalisation de la juridiction. Sur ce plan, permettez-moi de vous dire ma conviction : la Cour pnale internationale connatra galement les mmes affres, les mmes doutes, les mmes difficults, mais aussi les mmes succs que la Cour internationale de justice. A un moment donn, il est impossible de faire fi du droit, de vouloir renoncer lapplication du droit international mme du droit pnal international. Il faut accepter ces pripties, mais cest peut-tre ce prix que lon arrivera dans le cadre dune approche raisonne et raisonnable des problmes, cest--dire quon demandera la Cour pnale internationale de juger non pas des lampistes ni des petits poissons, mais les vritables responsables des crimes que lon assurera sans triomphe et sans succs. En dfinitive, si lintgration conomique rgionale reprsente la preuve par excellence de la

primaut du droit international sur le droit interne, il ne faut pas raisonner en termes de replicabilit, en termes de rsultats, mais raisonner suivant une dmarche franciscaine de Saint Franois dAssise selon laquelle lapproche doit avoir un caractre vectoriel. La direction de la marche est assure et dtermine et le caractre irrversible doit tre fix et obtenu. Le phnomne de la rsistance cette internationalisation doit tre apprci sa juste valeur, une rsistance qui na pas lieu, me semble-t-il, de diaboliser, ni de dramatiser, qui, en termes thoriques, car lorsque lon examine ces phnomnes de rsistance et que lon est tent par la brillance de la construction intellectuelle et la brillance thorique, on aboutira ncessairement un chec. En revanche, cest en termes de pratique, de narration des oprations qui ont convenu des succs, sagissant du rappel lordre et de la condamnation par manquement, le rappel de ces narrations et de ces contes que lon pourra alors ce moment-l aboutir. En effet, nous aboutissons, nous arrivons la deuxime question qui apparat dans le rapport introductif et qui a marqu les diffrentes interventions ultrieures. Les dispositions stipulant la porte obligatoire des arrts suffisent-elles pour permettre leur excution sans la formalit de lexequatur ? Certes, cest une question de principes, cest une dclaration dintentions, mais le dialogue, sil est limit un change entre la juridiction internationale et ltat ou la juridiction nationale de la partie aux diffrends, un tel dialogue a-til raisonnablement des chances de se dbloquer ? Le ralisme juridique et politique nimpose-t-il pas une distinction entre deux problmes diffrents : dune part le problme de lexequatur, et dautre part la porte erga omnes de la dcision obligatoire ?

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A ce titre, je me permets modestement et humblement de rappeler que les mcanismes dexcution des dcisions de la Cour internationale de justice, y compris les mesures conservatoires et la saisine du Conseil de scurit ouverte une partie qui se plaint de linexcution dune dcision peut tre utile, dans la mesure o ce rappel de ce mcanisme ouvre des perspectives qui convient denvisager. En effet, pourquoi ne pas, dans le cadre de cette opration, faire montre de crativit, surtout lorsque lon a prsente lesprit lide selon laquelle la base de comptences de la Cour internationale de justice a un caractre consensuel, cest--dire est accepte dans le cadre du consentement juridictionnel de ltat. Dans le cadre de cette base consensuelle de comptences, il nest pas interdit de crer un vritable systme et un vritable mcanisme qui permettent de passer outre la rsistance lexcution des dcisions de la juridiction internationale. Enfin, la dernire question, qui surgit dans le cadre du rapport introductif, est relative lobligation pour tous les organes de ltat, membres concerns, y compris les Cours nationales dassurer lexcution des arrts. Il sagit ce moment-l sune source de difficults lorsquil faut dterminer le pouvoir dinstruction de la juridiction internationale ladresse notamment des juridictions nationales, dans le cadre du respect de lindpendance du juge au sein dun tat de droit. Pour ma part, jen ai dj parl, mais je pense que l-dessus, cest plus dans le cadre de linstauration de la confiance, dans le cadre de la pratique, de la coordination, dans un cadre macrosmatique que lon pourra dpasser ce problme. Une fois ces trois questions rsolues, nous nous trouvons devant la charnire de tout ce phnomne dinternationalisation, le juge qui est incontournable, car il est peut-tre un lment de

rsistance et dopposition pour le dveloppement uniforme du droit, mais il est aussi incontournable pour la mise en uvre et pour lexcution de ces dcisions. Cest dans ce sens que le problme du juge doit tre examin, moins en termes thoriques, au nom dune obstruction souverainiste ou dun suivisme internationaliste qui relve pour moi de la mme nature fondamentale que, surtout, dun problme danalyse de stratgie. Comment le juge est amen participer cette action dinternationalisation du droit et dinternationalisation de la justice ? En examinant et en coutant les diffrentes interventions caractre technique et qui mont parues aussi savante les unes que les autres, je me suis pos la question si, en dfinitive, une stratgie oblique ou indirecte par contournement des difficults ne reprsente pas la mthode la plus pertinente. Il nest pas exact de dire que le juge et le systme judiciaire national refusent la porosit au monde international. Il me parat aussi excessif de raisonner en termes daffrontements directs des thories et il me parat irraliste de raisonner en terme de guerre de position, comme dans une situation de guerre froide, et penser que le dveloppement de linternational se traduira par une perte de situation et une capitulation du juge national. Jai cru comprendre, dans les diffrentes interventions, une prfrence pour un chemin oblique et ce dernier consiste dplacer la tension pour que puisse se crer un espace o, sans trop de heurts, on puisse ancrer un rattachement lordre juridique considr. Rechercher les lments de solidarit implique par le droit signifie dabord : avant tout, respect et recherche de la vrit des faits matriels et le soin, peut-tre quau niveau dune juridiction suprme cest trop tard, mais il me parat indispensable que dans le cadre de cette cration

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dune internationalisation du droit et de la justice, une priorit soit accorde au respect des faits matriels dans toute leur dimension. Quand on dit dans toute leur dimension, je pense cette volution que nous avons connue la Cour internationale de justice, o, en plus du respect et de lapplication des catgorisations traditionnelles auxquelles nous somme habitus, la Cour a t amene inclure, dans le cadre de cette recherche des faits, les nouvelles dimensions de la connaissance scientifique et technique. Ceci sappelle lanthropologie juridique, la science politique et mme la sociologie. Je peux assurer, Monsieur le Prsident, que dans le cadre de la recherche des solutions des diffrends africains, si la Cour stait limite uniquement aux catgories traditionnelles de droit, nous aurions t dans une situation impossible, car nous avions conscience des limites de ces propres catgories juridiques dans lapplication et dans la recherche de solutions. Ceci a t valable dans le cadre du diffrend Mali/Burkina-Faso, o la Chambre a t amene redfinir les termes de lenjeu partir des faits, mais des faits envisags de manire croise avec lapplication non seulement des considrations historiques et des considrations de droit traditionnel, mais avec lintervention des lments danthropologie, de sociologie et de science politique qui permettaient alors une meilleure approche et une meilleur emprise de cette ralit. Cest dans ce sens quau fond, le droit est dabord cration. Au fur et mesure que lon slve dans la hirarchie, on se retrouve devant laffirmation de la thse de celui qui a t mon Matre en Droit administratif Daniel Bardonnet, le Tribunal des conflits juges du fond. Laffaire Ros en Droit administratif. La requalification des faits suivant un regard crois et multidisciplinaire et transdisciplinaire nous amne la conclusion que ce qui est vrai en droit doit

tre aussi accept comme vrai dans les autres disciplines scientifiques, en Histoire, en anthropologie et en sciences politiques. Comme disait le Gnral de Gaulle dans une de ses affirmations : ce qui est vrai nest pas scable ni divisible . Cest vrai, un point cest tout et cest vrai dans les faits. Cette recherche des faits et de la vrit et de la matrialit des faits a une double vertu, dabord, lapaisement dans lapproche des problmes vcus. Cet apaisement signifie en dfinitive quau fond, ce qui est important, cest dadministrer une bonne justice telle que cette ralit lexige. En mme temps, elle permet didentifier les vrais problmes autour desquels sarticuleront la stratgie de dcision et la dfinition de ce qui peut tre lopration. Voil, Mesdames et Messieurs ce que je voulais dire propos de nos travaux, mais je ne serai pas satisfait si dans le cadre de ces travaux, et notamment compte tenu des interventions de ce matin, nous ne mettions pas laccent sur la spcificit de la coopration dans le domaine judiciaire et juridique, compte tenu de ce que lon a appel la coopration dans linternationalisation du droit et de la justice. On a beaucoup insist sur limprgnation rciproque dans linculturation, non seulement de lunivers juridique tranger mais linculturation dans un univers aussi mondialis et globalis. En dfinitive, le colloque daujourdhui amne la coopration juridique francophone la croise des chemins et tre interpele sur le plan politique, sur sa raison dtre et sur sa finalit. Cette coopration a un double domaine dintervention, aussi bien usage externe, dans ses relations avec le monde extrieur lunivers francophone, que dans un usage interne. Je dirais mme : le confort et laccomplissement de lpanouissement des entits des membres de lorganisation francophone dans la promotion

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et le respect de ce quil est convenu dappeler la diversit culturelle dans toute sa dimension. Cest dans la ralisation de ce double aspect de coopration quon voit redfinir la place de lunivers francophone. Pour ce faire, il y a peuttre un pralable politique qui simpose. Jean de Gaudusson la voqu ce matin et je naurai de cesse dinsister sur le fait que cet univers francophone du monde juridique et judiciaire est soumis une vritable loi du march de comptition, une comptition qui ne se limite pas lunivers de la loi de loffre et de la demande. Sil en tait ainsi, cela aurait t plus simple ; mais une comptition que je qualifierais mythique au sens du Mythe de Georges Sorel, c'est--dire une reprsentation subjective de ce qui, sur le plan du droit et de la justice, assurerait efficacement laccs au monde de la modernit, au monde mondialis et globalis. La question est trs simple : est-ce que lunivers francophone assure cette entre et est reconnu sur le plan juridique et judiciaire comme rpondant favorisant cet accs ? Cest un problme qui se pose et le problme na de sens que si par-del les mcanismes plus ou moins bureaucratiques et institutionnels, il y a une reprsentation mythique et subjective de cet accs. La rponse ne peut tre que politique. Dans cet lment de rponse, il y a un deuxime lment, cest limportance du rle de la performance. Dans ce cadre politique, qui, sans aucun doute, est marqu par une option prfrentielle pour le positivisme et le concret, dans une approche qui nest pas loin dune vision financire et commerciale, lunivers juridique et judiciaire francophone est-il performant ? En dautres termes : assure-t-il effectivement et est-il peru comme assurant effectivement cette entre dans ce monde qui nous dfie au titre du 21me sicle ? A ce moment-l, se pose le problme de lexpertise francophone, une expertise individuelle associative

ou collective. Dans le cadre de cette expertise, cest moins le confort des situations de rente qui est valuer, que le caractre offensif dtermin et raliste des projets de lunivers francophone sur le plan juridique et judiciaire. Il en rsulte, Mesdames et Messieurs, une ardente obligation didentifier, de soutenir et de diffuser ces lments dexpertise et de performance pour que lunivers francophone ait sa place en droit et en fait dans le monde contemporain, mais ceci nest possible que dans le cadre dune mobilisation totale et gnrale de toutes les ressources de lunivers francophone pour que non seulement la performance et lexpertise francophone aient un sens. En dautres termes, cest moins en termes dradication du complexe de Fachoda que dans laptitude de lunivers francophone dfinir un projet et un ordre de marche dans la dcouverte de ses trsors et la libralisation des initiatives. Elle implique une capitalisation aussi bien des checs que des succs et la mission de lAHJUCAF sera donc pour le secteur quelle couvre de favoriser cette vritable capitalisation dynamique pour quenfin, on se retrouve vers nos propres valeurs et nos propres ressources. Pour terminer, cette mobilisation implique, sur le plan financier et budgtaire, un vritable effort pour que le financement de ces projets ne rsulte plus dune simple subvention, dun subventionnement paternaliste ou mme colonialiste - pourquoi avoir peur dutiliser le mot ? - mais dun vritable financement pluriannuel pour la prennisation dune stratgie offensive qui implique non plus seulement de la part de lorganisation internationale de la francophonie une simple dmarche de qumandeurs auprs des gouvernements mais dune vritable interpellation et mise en situation des institutions et partenaires financiers et conomiques, et des universitaires. En dautres termes, au terme de nos travaux, je me suis demand si la premire bataille, dans

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le cadre de cette recherche de linternationalisation du droit et de la justice, nest pas de briser le sentiment dimpuissance face au dfi de cette internationalisation et en mme temps, briser les sentiments disolement qui sont ce moment-l les principales plaies qui nous interdisent denvisager avec foi et engagement et dtermination le nouveau monde. Je vous remercie.

rit Il est, dans ce sens, porteur despoir. Sur ce, nous devons, en tant que juristes, parler un langage commun qui dpasse les barrires et les frontires. Les germes de la raison et les racines des grandes valeurs sont la base des familles et systmes juridiques connus dans le monde. Rien nempche donc un dialogue permanent, comprhensif et fructueux pour plus dintgration et de cohrence la famille francophone ouvre les bras au dialogue pour permettre aux diversits de se dvelopper dans un milieu fdrateur. Limpact de lenvironnement sur notre quotidien et sur notre avenir est devenu vident. Cest pourquoi nous avons dcid dintgrer le droit de lenvironnement dans nos projets, aux cots des autres projets auxquels nous consacrerons, lanne prochaine et celles qui suivent, nos efforts. Je suis confiant que, main dans la main, arms de la mme foi, anims par le mme courage. Pousss par la mme volont, nous ne pourrons quaboutir une meilleure justice dans le monde. Dites moi, quoi sert donc la justice, si elle nest pas conue, implique et gnralise au service des justiciables, au service de lhomme. Notre association sest entirement implique et engage dans ce sens. Grand succs pour elle.

Allocution de clture Monsieur Ghaleb GHANEM, Premier Prsident de la Cour de cassation du Liban, Prsident de LAHJUCAF

Chers collgues, Mesdames, Messieurs, Nous arrivons au terme de notre congrs tout en tant srs que ce nest quun pas dans la longue marche vers laccomplissement de nos buts nobles, ambitieux, et tellement importants pour le dveloppement du droit et le bien de la socit et de lhumanit. Il est avouer, cette occasion, que nos travaux nauraient pas pu tre couronns de succs sans laide gnreuse et pertinente, lamabilit et lefficacit de nos collgues canadiens. A eux toute notre sympathie et les meilleurs vux de progrs et de prosprit. Personne ne peut ignorer limpact de la mondialisation sur le droit. La mondialisation a, certes, ses deux faces, son envers et son revers. Si lenvers dnote parfois un envahissement atroce et douteux des traditions, des diversits et des spcificits enrichissantes, le revers connote la ncessit de changement et de dveloppement, douverture et de complmenta-

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Mots de clture La trs honorable Beverley McLachlin, juge en Chef du Canada Mesdames et messieurs les juges, Distingus invits, Nous voici runis dans ce hall spectaculaire pour clbrer nos travaux et les amitis renouveles. Vous avez fait preuve de beaucoup de concentration au cours de ce marathon de deux jours et vous avez travaill darrache-pied pour en venir aux conclusions de ce congrs. Je suis trs contente de voir que vos efforts ont port fruit et vous en flicite. Jose esprer que la rflexion amorce ici vous aidera tous dans votre travail une fois rentrs chez vous. Je ne parlerai pas longtemps, car je sais quun agrable repas nous attend. Mais de tels vnements ne sont possibles que grce au dvouement de trs nombreuses personnes. Mon dfi est donc de remercier adquatement tous ceux et celles qui ont contribu au succs de ce congrs, car je risque doublier quelquun, mais je relve le dfi avec confiance sachant que si daventure, je fais un oubli, on ne men tiendra pas rigueur. Jai mentionn hier matin la dette que nous avons tous lgard du juge Louis LeBel qui a consacr beaucoup dnergie ce congrs. Je le remercie en votre nom tous. Je tiens souligner lapport du doyen Jutras laspect intellectuel des travaux, ainsi que celui de tous les intervenants, prsidents de sance et confrenciers. De ce ct de lAtlantique, llaboration du programme naurait pas t possible sans la contribution du comit local, dont la juge Deschamps et le registraire de la Cour suprme du Canada, Monsieur Roger Bilodeau faisaient partie. Pour la logistique, M. Michel Gallant, directeur du protocole la Cour ainsi que Mme Judith Lamarche se sont dpenss sans compter,

assist de Mme Chantal Corbeil. Je tiens souligner laccueil de lambassadeur de France, M. Franois Delattre et Mme Sophie l'Helias Delattre. Je remercie aussi sincrement Mme Louise Poudrier-LeBel davoir accompagn les conjointes avec son dynamisme habituel. Nos huissiers se sont aussi offerts pour faciliter le transport. Les bnvoles de la Cour nous ont aussi gnreusement donn de leur temps. Quant lhtel Ottawa Marriott, il a su nous assurer un accueil la hauteur de lvnement. De lautre ct de lAtlantique, avec lappui de M. Gillet, le Secrtaire gnral de lAHJUCAF, M. Guillaume Adreani a effectu un travail titanesque pour lequel il reoit notre profonde reconnaissance. Par ailleurs, rien naurait t possible sans lappui de lOIF, que nous saluons ici en la personne de Mme Patricia Herdt. Finalement, il me reste remercier tous les participants, juges en chef, prsidents de cour, juges et invits spciaux, pour leur participation enthousiaste au troisime congrs de lAHJUCAF. Je vous souhaite une agrable excursion demain et jespre que ce congrs restera dans notre mmoire collective comme un moment privilgi! A tous et toutes, bon apptit.

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NOTES
1 - Article 16 2 - Arrt Costa contre ENEL, 1964. 3 - Elle a ainsi raffirm sa position prise dans larrt Da Costa du 27 mars 1963. 4 - Article 20 du Protocole additionnel n I : les arrts de la Cour de Justice ont force excutoire, conformment aux dispositions de son rglement de procdures. Ils sont publis au Bulletin officiel, article 57 du Rglement n 01 /96/CM portant rglement de procdures, que larrt a force obligatoire compter du jour de son prononc . 5 - Lobjectif du recours en manquement est de faire reconnatre par la Cour de Justice, la demande de la Commission ou dun autre tat membre, quun tat a manqu lune des obligations qui lui incombent en vertu du Trait ou des normes drives. 6 - CJCE - 9 mars 1978 - Simmenthal ; 13 mars 1997 Morellato / USR n11 di Pordenone. 7 - S/RES/827 (1993), 25 mai 1993. 8 - Jean-Jacques Heintz et Hafida Lahiouel, Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie : des problmesune russite, Pouvoirs : revue trimestrielle 92 (2000), p. 139. 9 - Articles 1, 6 et 8 du Statut du TPIY. 10 - Le Procureur c/ Milan Milutinovi et al., affaire no IT99-37-PT, Dcision relative lexception prjudicielle dincomptence, 6 mai 2003, (ci-aprs Dcision Milutinovi et al. sur lexception prjudicielle dincomptence ), par. 47. 11 - Article 6 du Statut du TPIY. 12 - Cf. Prosecutor v. Ljube Bokoski and Johan Tar ulovski, Case No.IT-04-82-A, Judgement, 19 May 2010, para. 52; Prosecutor v. Draen Erdemovi , Case No. IT-96-22-T, Sentencing Judgement, 29 November 1996, paras 92-95; Prosecutor v. Duko Tadi a.k.a. Dule, Case No. IT-94-1-T, Sentencing Judgement, 14 July 1997, para. 60; Prosecutor v. Predrag Banovi , Case No. IT-96-22-T, Sentencing Judgement, 28 October 2003, paras 45 and 91; Prosecutor v. Ranko ei , Case No. IT-95-10/1-S, Sentencing Judgement, 11 March 2004, para. 37; Prosecutor v. Darko Mr a, Case No. IT02-59-S, Sentencing Judgement, 31 March 2004, para. 53. Voir aussi le rapport du Secrtaire gnral tabli conformment au paragraphe 2 de la rsolution 808 (1993) du Conseil de scurit, U.N. Doc. S/25704, par. 54: toutes les personnes qui participant la planification, la prparation ou lexcution de violations graves du droit international humanitaire dans lex-Yougoslavie contribuent commettre la violation et sont donc individuellement responsables.

13 - Article 2 du Statut du TPIY. 14 - Article 3 du Statut du TPIY. 15 - Article 4 du Statut du TPIY. 16 - Article 5 du Statut du TPIY. 17 - S/RES/955 (1994), 8 novembre 1994. 18 - Prambule et articles 1, 5 et 6 du Statut du TPIR. 19 - Article 5 du Statut du TPIR. 20 - Dcision Milutinovi et al. sur lexception prjudicielle dincomptence, Opinion individuelle du Juge Patrick Robinson, par. 40. 21 - Le Procureur c/ Georges Ruggiu, affaire no ICTR-9732-I, Jugement portant condamnation, 1er juin 2000. 22 - U.N. Doc. S/1995/134, Rapport prsent par le Secrtaire gnral en application du paragraphe 5 de la rsolution 955 (1994) du Conseil de scurit, 13 fvrier 1995, p. 4. 23 - La Chambre dappel a statu que le crime pour lequel la responsabilit de laccus est allgue doit avoir t commis en 1994 et les actes ou omissions de laccus qui fondent sa responsabilit et en vertu dun mode de responsabilit prvus larticle 6 1) du Statut du TPIR doivent avoir eu lieu en 1994, et laccus devait avoir au moment de ces actes ou omissions lintention requise pour tre tenu responsable. (Nahimana et al. c/ Le Procureur, affaire no ICTR-99-52-A, Arrt, 28 novembre 2007, par. 313). 24 - Article 2 du Statut du TPIR. 25 - Article 3 du Statut du TPIR. 26 - Article 4 du Statut du TPIR. 27 - Mutoy Mubiala, Le tribunal international pour le Rwanda : vraie ou fausse copie du tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie?, Revue gnrale de droit international public, 1995 (ci-aprs Article de Mutoy Mubiala sur le TPIR ), p. 945. 28 - Article 4 du Statut du TPIR. 29 - Article 2 du Statut du TPIY. 30 - Article 18 4) du Statut du TPIY et article 17 4) du Statut du TPIR. 31 - Article 17 4) du Statut du TPIR et article 18 4) du Statut du TPIY. Voir galement article 28 A) du Rglement du TPIY et article 28 du Rglement du TPIR. 32 - Articles 47 A) des Rglements du TPIY et du TPIR.

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33 - Article 47 E) des Rglements du TPIY et du TPIR. Voir galement article 19 du Statut du TPIY et article 18 du Statut du TPIR. 34 - Article 47 F) des Rglements du TPIY et du TPIR. 35 - Article 47 I) des Rglements du TPIY et du TPIR. 36 - Article 47 H) des Rglements du TPIY et du TPIR. Voir galement larticle 55 des Rglements du TPIY et du TPIR. 37 - Article 53 A) des Rglements du TPIY et du TPIR. 38 - Article 52 des Rglements du TPIY et du TPIR. 39 - Article 50 A) i) des Rglements du TPIY et du TPIR. 40 - Article 51 A) i) du Rglement du TPIY et article 51 A) du Rglement du TPIR. 41 - Article 53 bis A) des Rglements du TPIY et du TPIR. 42 - Article 53 bis A) du Rglement du TPIR. 43 - Article 53 bis A) du Rglement du TPIY. 44 - Le Procureur c/ Athanase Seromba, affaire n ICTR2001-66-A, Arrt, 12 mars 2008, par. 27 (ci-aprs Arrt Seromba ). Voir aussi, Tharcisse Muvunyi v. The Prosecutor, Case n ICTR-2000-55A-A, Judgement, 29 August 2008, para. 18 (ci-aprs Arrt Muvunyi ). 45 - Arrt Muvunyi, par. 20; Arrt Seromba, par. 100. 46 - Arrt Muvunyi, par. 28; Mikaeli Muhimana c/ Le Procureur, affaire n ICTR 95 1B A, Arrt, 21 mai 2007, par. 82, 201, 223 citant Sylvestre Gacumbitsi v. The Prosecutor, Case No. ICTR-2001-64-A, Judgement, 7 July 2006, paras 57, 58. Voir galement The Prosecutor v. Elizaphan Ntakirutimana and Grard Ntakirutimana, Cases Nos. ICTR-96-10-A and ICTR-96-17-A, Judgement, 13 December 2004, para. 48 (concluant que la dclaration dun tmoin, lue la lumire des informations claires contenues dans le mmoire pralable au procs du Procureur et ses annexes, peuvent suffire purger un acte daccusation vici). Cette position cadre avec la jurisprudence du TPIY (voir Le Procureur c/Mladen Naletili , alias TUTA et Vinko Martinovi , alias TELA , affaire n IT-98-34-A, Arrt, 3 mai 2006, par. 45). 47 - Article 50 A) i) b) du Rglement du TPIY. 48 - Article 50 A) i) c) du Rglement du TPIY. 49 - Article 50 A) i) du Rglement du TPIR. 50 - Article 50 A) i) du Rglement du TPIR. Voir galement article 73 du Rglement du TPIR. 51 - Article 50 B) des Rglements du TPIR et du TPIY. 52 - Article 62 des Rglements du TPIY et TPIR.

53 - Article 62 A) iii) du Rglement du TPIR. 54 - Article 62 A) iii) du Rglement du TPIY. 55 - Article 62 A) iv) du Rglement du TPIY. 56 - Articles 62 vi) et 62 bis i) iv) du Rglement du TPIY et article 62 B) i) iv) du Rglement du TPIR. Voir galement Prosecutor v. Milan Babi , Case No. IT-03-72-A, Judgement on Sentencing Appeal, 18 July 2005, para. 18 (ci-aprs Arrt Babi ). 57 - Article 62 ter A) i) iii) du Rglement du TPIY et article 62 bis A) i) iii) du Rglement du TPIR. 58 - Article 62 ter B) du Rglement du TPIY et article 62 bis B) du Rglement du TPIR. Voir galement Arrt Babi , par. 30. 59 - Le Procureur c/ Dragan Nikoli , affaire n IT-94-2-A, Arrt relatif la Sentence, 4 fvrier 2005, par. 89. 60 - Article 62 bis C) du Rglement du TPIR et Article 62 ter C) du Rglement du TPIY. 61 - Article 62 du Rglement du TPIR et Article 62 bis du Rglement du TPIY. 62 - Article 9 du Statut du TPIY. 63 - Article 9 2) du Statut du TPIY. 64 - Article 8 2) du Statut du TPIR. 65 - Concernant la procdure dune demande de dessaisissement, voir les articles 9 11 du Rglement du TPIY ainsi que celui du TPIR. 66 - Concernant une proposition de requte officielle de dessaisissement en faveur du Tribunal, affaire no IT-94-1D, Dcision de la Chambre de premire instance statuant sur la requte du Procureur aux fins de dessaisissement en faveur du Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie dans laffaire Dusko Tadi , 8 novembre 1994. 67 - Concernant une proposition de demande officielle de dessaisissement en faveur du Tribunal adresse la Rpublique de Bosnie-Herzgovine concernant Radovan Karadi , Ratko Mladi et Mi o Stanii , affaire no IT-955-D, Dcision, 16 mai 1995. 68 - In Re : La Rpublique de Macdoine, affaire no IT02-55-MISC.6, Dcision relative la requte du Procureur aux fins de dessaisissement et la demande de dlivrance dune ordonnance adresse lex-Rpublique Yougoslave de Macdoine, 4 octobre 2002, par. 42 44, p. 21. 69 - Le 31 aot 2004. 70 - Le 14 mars 2005. 71 - Article 9 du Rglement du TPIR.

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72 - Concernant une requte introduite par le Procureur aux fins dobtenir une demande officielle de dessaisissement du Royaume de Belgique, affaire concernant : Thoneste Bagosora, affaire no ICTR-96-7-D, Dcision de la Chambre de premire instance statuant sur la requte introduite par le Procureur aux fins dobtenir une demande officielle de dessaisissement en faveur du Tribunal pnal international pour le Rwanda dans le cadre de laffaire Thoneste Bagosora (conformment aux articles 9 et 10 du Rglement de procdure et de preuve), 17 mai 1996. 73 - Tilman Blumenstock and Wayde Pittman, The transfer of Cases Before the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia to Competent National Jurisdictions, 21 Journal of International Law of Peace and Armed Conflict 106, February 2008 (ci-aprs Article de Tilman Blumenstock et Wayde Pittman sur la procdure de renvoi daffaires du TPIY devant les instances nationales ), p. 112. 74 - Le Procureur c/ Wenceslas Munyeshyaka, affaire no ICTR-2005-87-I, Dcision relative la requte du Procureur aux fins de renvoi de lActe daccusation contre Wenceslas Munyeshyaka aux autorits franaises, 20 novembre 2007; Le Procureur c/ Laurent Bucyibaruta, affaire no ICTR-2005-85-I, Dcision relative la requte du Procureur aux fins de renvoi de lActe daccusation contre Laurent Bucyibaruta aux autorits franaises, 20 novembre 2007. 75 - Le Procureur c/ Michel Bagaragaza, affaire no ICTR-2005-86-11bis, Dcision relative la requte du Procureur aux fins de renvoi de lActe daccusation aux autorits du Royaume des Pays-Bas, 13 avril 2007, p. 15. 76 - Le Procureur c/ Michel Bagaragaza, affaire no ICTR-2005-86-11bis, Dcision relative la requte en extrme urgence du Procureur tendant faire annuler la dcision de renvoi dune affaire aux autorits du Royaume des Pays-Bas en vertu des paragraphes F) et G) de larticle 11bis du Rglement, 17 aot 2007, (ci-aprs Dcision annulant le renvoi de laffaire Bagaragaza ). 77 - Dcision annulant le renvoi de laffaire Bagaragaza, p. 6. 78 - Article 11 C) du Rglement du TPIY. 79 - Article de Tilman Blumenstock et Wayde Pittman sur la procdure de renvoi daffaires du TPIY devant les instances nationales, p. 111. 80 - Prosecutor v. Milorad Trbi , Case No. IT-04-88/1PT, Decision on Motion for Referral Under Rule 11bis with Confidential Annex, 27 April 2007, paras 17-23. 81 - Le Procureur c/ Radovan Stankovi , affaire no IT-9623/2-PT, Dcision portant renvoi de laffaire en application de larticle 11bis du Rglement, 17 mai 2005 (ci-aprs Dcision de renvoi de laffaire Stankovi ),

par. 96. Cette dcision a t confirme en appel. Voir Prosecutor v. Radovan Stankovi , Case No. IT-96-23/2AR11bis.1, Decision on Rule 11bis Referral, 1 September 2005, para. 59. Par ailleurs, le transfert de M. Stankovi a eu lieu le 29 septembre 2005. 82 - Prosecutor v. Radovan Stankovi , Case No. X-KR05/70, Appeal Judgement of the Bosnia and Herzegovina Court, 28 March 2007. Prosecutor v. Radovan Stankovi , Case No. X-KR-05/70, Trial Judgement of the Bosnia and Herzegovina Court, 14 November 2006. Le 25 mai 2007, M. Stankovi sest enfui de la prison o il purgeait sa peine (Article de Tilman Blumenstock et Wayde Pittman sur la procdure de renvoi daffaires du TPIY devant les instances nationales, p. 100). Il na pas t arrt depuis. 83 - Article de Tilman Blumenstock et Wayde Pittman sur la procdure de renvoi daffaires du TPIY devant les instances nationales, p. 100. 84 - Prosecutor v. Milan Luki and Sredoje Luki , Case No. IT-98-32/1-PT, Decision on Referral of Case Pursuant to Rule 11 bis with Confidential Annex A and Annex B, 5 April 2007. 85 - Prosecutor v. Milan Luki and Sredoje Luki , Case No. IT-98-32/1-AR11bis.1, Decision on Milan Luki s Appeal Regarding Referral, 11 July 2007 (ci-aprs Dcision dappel de Milan Luki ), para. 22. 86 - Dcision dappel de Milan Luki , para. 25. La dcision de renvoi de Sredoje Luki a par la suite t rvoque et il a t jug conjointement avec Milan Luki (Prosecutor v. Milan Luki and Sredoje Luki , Case No. IT98-32/1-PT, Decision on Prosecutors Request Pursuant to Rule 11 bis F) with Regards to Sredoje Luki and Incorporated Decision Vacating Scheduling Order, 20 July 2007). 87 - Dragomir Miloevi ntait subordonn qu Ratko Mladi et Radovan Karadzi . Prosecutor v. Dragomir Miloevi , Case No. IT-98-29/1-PT, Decision on Referral of Case Pursuant to Rule 11bis, 8 July 2005, paras 2124. 88 - Prosecutor v. Rasim Deli , Case No. IT-04-83-PT, Decision on Motion for Referral of Case Pursuant to Rule 11bis, 9 July 2007 (ci-aprs Dcision sur la demande de renvoi de laffaire Rasim Deli ), paras 24-26.

89 - The Prosecutor v. Ildephonse Hategekimana, Case No. ICTR-00-55B-R11bis, Decision on the Prosecutions Appeal Against Decision on Referral under Rule 11bis, 4 December 2008 (ci-aprs Dcision dappel Hategekimana ), para, 4: The Prosecutor v. Gaspard Kanyarukiga, Case No. ICTR-2002-78-R11bis, Decision on the Prosecutions Appeal Against Decision on Referral under Rule 11bis, 30 October 2008 (ci-aprs Dcision dap-

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pel Kanyarukiga ), para. 4; Le Procureur c/ Yussuf Munyakazi, affaire No. ICTR-97-36-R11bis, Dcision relative lappel interjet par le Procureur contre la dcision portant rejet de la demande de renvoi en application de larticle 11 bis du Rglement, 8 Octobre 2008 (ci-aprs Dcision dappel Munyakazi ), par. 4. 90 - Dcision dappel Hategekimana, par. 4; Dcision dappel Kanyarukiga, par. 4; Dcision dappel Munyakazi, par. 4; Le Procureur c. Michel Bagaragaza, affaire No. ICTR-05-AR11bis, Dcision relative lappel interjet en vertu de larticle 11 bis du Rglement, 30 aot 2006, par. 9; The Prosecutor v. Zeljko Mejaki et al., Case No. IT-02-65-AR11bis.1, Decision on Joint Defence Appeal against Decision on Referral under Rule 11bis, 7 April 2006 (ci-aprs Dcision de renvoi de laffaire Mejaki et al. ), para. 60. 91 - Ces refus ont dailleurs t confirms en appel. Voir Dcision dappel Hategekimana, par. 41; Dcision dappel Kanyarukiga, p. 15; Dcision dappel Munyakazi, par. 51. 92 - Dcision dappel Munyakazi, para. 50. 93 - A/CONF.183/9. Le Statut de Rome est entr en vigueur le 1er juillet 2002, aprs sa ratification par 60 tats Membres. En date du 24 mars 2010, 111 pays tats Parties ont adhr au Statut de Rome. Voir galement lAccord relatif la coopration entre la CPI et les Nations Unies : lAccord ngoci rgissant les relations entre la Cour pnale internationale et lOrganisation des Nations Unies, ICC-ASP/3/Res.1, adopt le 4 octobre 2004 et entr en vigueur le 22 juillet 2004. 94 - Rgle 90 1) du Rglement de procdure et de preuve de la CPI. 95 - Rgle 89 1) du Rglement de procdure et de preuve de la CPI. 96 - Article 75 du Statut de la CPI. 97 - Article 79 du Statut de la CPI et Rgle 98 du Rglement de procdure et de preuve de la CPI. Le Fonds en faveur des victimes a t tabli par lAssemble des tats Parties en septembre 2002. 98 - Rgle 97 du Rglement de procdure et de preuve de la CPI. 99 -Rgle 94 du Rglement de procdure et de preuve de la CPI. 100 - Article 11 du Statut de Rome. 101 - Article 6 du Statut de Rome. 102 - Article 7 du Statut de Rome. 103 -Article 8 du Statut de Rome.

104 -Article 5 d) du Statut de Rome. 105 -RC/Res.6, Le crime dagression, 28 juin 2010 (Advance version) (ci-aprs Rsolution sur le crime dagression ; Press Release, ICC-ASP-20100612-PR546, Review Conference of the Rome Statute concludes in Kampala, 12 June 2010. 106 - Rsolution sur le crime dagression, Annexe I, par. 2) article 8 bis 1). 107 - Rsolution sur le crime dagression, Annexe I, par. 2) article 8 bis 2). 108 - Rsolution sur le crime dagression, Annexe I, par. 3) article 15 bis 2). 109 - Rsolution sur le crime dagression, Annexe I, par. 3) article 15 bis 4). 110 - Rsolution sur le crime dagression, Annexe I, par. 3) article 15 bis 7). 111 - Rsolution sur le crime dagression, Annexe I, par. 3) article 15 bis 8). 112 - Article 5 du Statut de Rome. 113 - Article 26 du Statut de Rome. 114 - Article 12 2) a) et b) du Statut de Rome. 115 - Article 12 3) du Statut de Rome. Ce qui fut le cas pour la Cte dIvoire qui a consenti, par dclaration, ce que la CPI exerce sa comptence pour les crimes commis sur son territoire depuis les vnements du 19 septembre 2002. Communiqu de presse, ICC-CPI20050215-91, Le Greffe a confirm que la Rpublique de Cte dIvoire a accept la comptence de la Cour, 15 fvrier 2002. 116 - Dixime alina du Prambule et article 1 du Statut de Rome. 117 - Article 13 du Statut de Rome. 118 - Article 13 a) du Statut de Rome. 119 - Communiqu de presse, Renvoi devant le Procureur de la situation en Rpublique centrafricaine, ICC-OTP20050107-86, (2005). Le 10 juin 2008, la Chambre prliminaire a dlivr un mandat darrt lencontre de M. Bemba. 120 - - Le Procureur c. Jean-Pierre Bemba Gombo, affaire no ICC-01/05-01/08, Dcision rendue en application des alinas a) et b) de larticle 61-7 du Statut de Rome, relativement aux charges portes par le Procureur lencontre de Jean-Pierre Bemba Gombo, 15 juin 2009, p. 195. 121 - Article 13 b) du Statut de Rome.

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122 - S/RES/1593 (2005), 31 mars 2005, par. 1. 123 - Pour les crimes commis peu aprs lattaque davril 2004 contre laroport dEl Fasher et jusquau 14 juillet 2009 au Darfour, Voir Le Procureur c/ Omar Hassan Ahmad Al Bashir ( Omar Al Bashir ), affaire No. ICC02/05-01/09, Dcision relative la requte de lAccusation aux fins de dlivrance dun mandat darrt lencontre dOmar Hassan Ahmad Al Bashir (version publique expurge), 4 mars 2009 (ci-aprs Dcsion Omar Al Bashir ), par. 78, 109 et p. 100. Voir galement Le Procureur c/ Omar Hassan Ahmad Al Bashir ( Omar Al Bashir ), affaire No. ICC-02/05-01/09, Mandat darrt lencontre dOmar Hassan Ahmad Al Bashir, 4 mars 2009, p. 3 et 9. 124 - La Juge Anita Uacka ayant mis une opinion dissidente. 125 - Dcsion Omar Al Bashir, par. 206. 126 - The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir ( Omar Al Bashir ), Case No. ICC-02/05-01/09-OA, Judgment on the Appeal of the Prosecutor Against the Decision on the Prosecutions Application for a Warrant of Arrest Against Hassan Ahmad Al Bashir, 3 February 2010, para. 39-42. 127 - Article 13 c) du Statut de Rome. 128 - La majorit, le Juge Kaul ayant mis une opinion dissidente, a estim quil y avait une base raisonnable pour croire que ces crimes ont t commis dans cet tat entre le 1er juin 2005 et le 26 novembre 2009. Voir Situation in the Republic of Kenya, Case No. ICC-01/09, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, 31 March 2010, p. 83. 129 - Article 17 du Statut de Rome. En gnral, une affaire sera irrecevable si elle a fait ou fait lobjet dune enqute ou de poursuites de la part dun tat ayant comptence. Toutefois, elle peut tre recevable si cet tat na pas la volont ou est dans lincapacit de mener vritablement bien cette enqute ou les poursuites (article 17 1) a) du Statut de Rome). Par exemple, une affaire sera recevable si des procdures nationales taient engages pour soustraire une personne sa responsabilit pnale (article 17 1) b) du Statut de Rome). Par ailleurs, une affaire sera dclare irrecevable si la personne concerne a dj t juge pour lacte reproch en vertu du principe ne bis in idem (article 17 1) c) du Statut de Rome) ou si laffaire nest pas suffisamment grave pour quelle y donne suite (article 17 1) d) du Statut de Rome). 130 - Doc. A/Ac.244/1, Observations reues en application du paragraphe 4 de la rsolution 49/53 de lAssemble gnrale concernant la cration dune cour criminelle internationale, 20 mars 1995. Voir galement, lArticle de Mutoy Mubiala sur le TPIR, p. 938 et 954.

131 - Gustave Moynier, Prsident et co-fondateur du Comit International de la Croix Rouge, propose la cration dun tribunal darbitrage international destin pnaliser les violations des lois humanitaires internationales perptres durant la guerre franco-prussienne de 1870-71. La proposition se heurte alors lopposition des tats, trop inquiets de voir lun des attributs de leur souverainet leur chapper. En 1919 les vainqueurs de Versailles envisagent la cration dun tribunal spcial charg de poursuivre les crimes commis par leurs ennemis en violation des lois des conflits arms. Larticle 227 du Trait de Versailles prvoyait ainsi la traduction de lEmpereur Guillaume II devant une cour internationale compose de juges issus des pays des tats vainqueurs. Ce tribunal se confrontera aux refus de cooprer des pays de refuge des accuss et ne sera finalement pas mis en place. En 1920, la Socit des Nations demande au Comit des juristes dtablir une juridiction internationale mais rejette finalement le projet du Comit. 132 - Rsolution 827 du Conseil de Scurit 133 - Rsolution 955 du Conseil de Scurit 134 - Sur les 192 tats Membres de lOnu. Il est rappeler que trois membres du Conseil de Scurit de lONU savoir la Chine, la Russie et les tats-Unis, nont pas encore ratifi le Statut de Rome. 135 - Voir en Annexe 2. 136 - Max Weber est lauteur dune thorie propos de limpratif de calculabilit . 137 - plusieurs gards, cependant, la comptence de la CPI subit des limitations (les critiques ne manquent pas contre ce compromis entre les partisans du droit durgence et les dfenseurs de la souverainet des tats). En application de larticle 5(2), la confrence de Rvision convoque par le Secrtaire des Nations Unies, Kampala, en Ouganda, du 31 Mai au 11 janvier2010, a adopt une dfinition du crime dagression et les modalits de la mise en uvre des poursuites. 138 - http://www.icccpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+t he+Prosecutor/Policies+and+Strategies/. 139 - A tale of two notions, Carsten Stahn. 140 - Dans la mme affaire, les sieurs Abdallah Banda Abaker Nourain et Saleh Mohamed Jerbo Jamus sont la deuxime et la troisime personne, respectivement, comparatre volontairement devant la Cour le 17 juin 2010, en rponse la citation de la Cour. Laisss libres aprs leur comparution, ils sont invits laudience de confirmation des charges du 22 Novembre 2010.

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141 - Seuls les mandats darrts publics et les dcisions publiques seront exposs ici. 142 - Donnes du greffe le 27 Avril 2010. 143 - Nous ne connaissons pas le contenu de toutes les dcisions du fait que certaines sont confidentielles, dautres sous scelles, ce qui fait quil est impossible de donner le nombre exact dans chaque catgorie. 144 - Accords sur les privilges et immunits, voir en Annexe 3. 145 - Arrestation de Germain Katanga (RDC), arrestation de Mathieu Ngudjolo (RDC), arrestation de Jean-Pierre Bemba (RCA), comparution volontaire dAbu Garda (Darfour, Soudan). 146 - Pour la situation en Ouganda : M. Joseph Kony, M. Vincent Otti (peut-tre assassin en 2007 sur lordre de M. Kony), M. Okot Odhiambo et M. Dominic Ongwen (depuis 2005). Pour la situation du Darfour, Soudan : M. Omar Al-Bashir (depuis mars 2009), M. Ahmad Harun (depuis 2007) et M. Ali Kushayb (depuis 2007).Pour la situation en Rpublique Dmocratique du Congo : M. Bosco Ntaganda (depuis 2006). 147 - Sans que lon puisse donner un pourcentage sur ltat de lexcution, notamment des rponses donnes par les tats, puisque celles sont en gnral confidentielles, mais les avoirs des personnes vises sont bloqus la demande de la Cour. 148 - Voir en Annexe 1. 149 - Les situations de la Cte dIvoire et Palestine. 150 - Voir dveloppements sur les situations pendantes au niveau de la CPI et Annexe 1. 151 - Ahmad Haroun est le Ministre d'tat charg des affaires humanitaires au Soudan. 152 - Le Procureur a fait un discours au Conseil de Scurit des Nations Unies le 11 Juin 2010 sur la CPI et laffaire du Soudan, voir en Annexe 4. 153 - Article 87 (a) du Statut de Rome: La Cour est habilite adresser des demandes de coopration aux tats Parties . 154 - Ce rapport a dclin 66 recommandations de nature faciliter la coopration avec les tats, notamment en matire dexcution des dcisions de la Cour. 155 - Robert H. Mnookin & L. Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce 88 Yale Law Journal 950 (1979).

156 - Transcription de la CPI ICC-01/04-01/06-T-223ENG ET WT 07-01-2010 1/77 NB T (7 janvier 2010). 157 - Voir notamment Philippe Fouchard, O va larbitrage international , (1989) 34 R.D. McGill 435, la p. 439. 158 - Voir par exemple larticle V(1)(d) de la Convention pour la reconnaissance et lexcution de sentences arbitrales trangres, 41e sess., Doc. N.U. A/CN.9/656/Add.1 (2008) [ci-aprs, la Convention de New York ], qui prvoit que dans le contexte dune demande de reconnaissance et excution dune sentence vise par la Convention, la rgularit de la constitution du tribunal arbitral sapprcie la lumire de la convention des parties. Voir aussi les articles 10(1), 11(2) et 13(1) de la Loi type de la CNUDCI sur larbitrage commercial international, Doc. N.U. A/40/17, ann. I (1985) [mod. Doc. N.U. A/61/17, ann. I (2006)] [ci-aprs, la Loi type de la CNUDCI ], ainsi que larticle 5 de lActe uniforme relatif au droit de larbitrage, J.O. OHADA, N 08 du 15 mai 1999, p. 2 [ci-aprs, l Acte uniforme OHADA ], qui consacrent la libert des parties de convenir du nombre darbitres, de la procdure de constitution du tribunal arbitral ainsi que de la procdure de rcusation dun arbitre. (Sur linfluence de la Convention de New York et de la Loi type, voir infra, aux n 12 et 13.) 159 - Voir larticle V(1)(d) de la Convention de New York, larticle 19(1) de la Loi type de la CNUDCI, larticle 14 de lActe uniforme OHADA, ainsi que Gary B. Born, International Commercial Arbitration, vol. II (Kluwer: 2009), aux pp. 1748 et suiv. 160 - Voir larticle 28(1) de la Loi type de la CNUDCI, larticle VII(1) de la Convention europenne sur larbitrage commercial international du 21 avril 1961 [ci-aprs, la Convention europenne ], larticle 15 de lActe uniforme OHADA. 161 - Voir larticle 16(1) de la Loi type de la CNUDCI, larticle V(3) de la Convention europenne, larticle 11 de lActe uniforme OHADA et Pierre Mayer, Lautonomie de larbitre dans lapprciation de sa propre comptence , (1989) 217 R.C.A.D.I. 319. 162 - Voir larticle 12 de la Loi type de la CNUDCI, larticle 6 de lActe uniforme OHADA et le General Standard 1 des IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (International Bar Association, 2004). 163 - Voir Thomas Clay, Larbitre (Dalloz: 2001), aux pp. 451 et suiv. 164 - Voir notamment : Emmanuel Gaillard et John Savage, dir., Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration (Kluwer : 1999), aux pp. 102103 (n 189); Philippe Fouchard, Les institutions permanentes darbitrage devant le juge tatique ( propos dune jurisprudence rcente) , Rev. arb. 1987.225, aux

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pp. 264 et suiv. (n 49 et suiv.); Cour dappel du Qubec, 31 mars 2003, Compagnie nationale Air France c. MBaye, [2000] R.J.Q. 717; Rev. arb. 2003.1365 (note A. Prujiner). 165 - Emmanuel Gaillard, Aspects philosophiques du droit de larbitrage international (Martinus Nijhoff : 2008). Comme lexplique lauteur, le premier avoir utilis lexpression semble tre le Professeur Daniel Cohen (voir p. 65, n 43), 166 - Voir par exemple la Rsolution 2205 (XXI) de lAssemble Gnrale des Nations Unies adopte le 17 dcembre 1966 et intitule Cration de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international ; on y lit notamment que [] la coopration entre les tats en matire de commerce international peut beaucoup contribuer favoriser les relations amicales et, par consquent, le maintien de la paix et de la scurit . 167 - Ce lien fut soulign par le Secrtaire gnral des Nations Unies loccasion du quarantime anniversaire de la Convention de New York : Kofi Anna, The 1958 New York Convention as a Model for Subsequent Legislative Texts on Arbitration , (1999) 15 Arb. Int. 319, la p. 320. 168 - Sur cette notion, voir : Charles Jarrosson, Rflexions sur limperium , dans tudes Offertes Pierre Bellet (Litec : 1999), p. 245. 169 - Sur larbitrage dans lespace juridique OHADA, voir, de manire gnrale, Philippe Fouchard, dir., LOHADA et les perspectives de larbitrage en Afrique (Bruxelles : 2000). 170 - Voir par exemple : Michael J. Mustill et Stewart C. Boyd, Commercial Arbitration, 2e d. (London : 1989), aux pp. 475 et suiv.; Andrew Tweedale et Keren Tweedale, A Practical Approach to Arbitration Law (London : 1999), aux pp. 24 et suiv.; Richard H. McLaren et Earl E. Palmer, The Law and Practice of Commercial Arbitration (Toronto : 1982), aux pp. 32 et suiv. 171 - Voir surtout M.J. Mustill et S.C. Boyd, supra note 14, aux pp. 431 et suiv. (spcialement les pp. 448451). 172 - Voir par exemple : Cour dappel de Paris, 25 janvier 1972, Quijano Aguero c. Laporte, Rev. arb. 1973.158 (note Ph. Fouchard); Cour dappel du Qubec, 10 octobre 1989, Re/Max Ideal Inc. c. Deschamps, J.E. 89-1550. 172 - Voir par exemple larrt de la Cour suprme du Canada rendu le 16 dcembre 1963 dans National Gypsum Co. v. Northern Sales Ltd., [1964] R.C.S. 144, concluant linvalidit de la clause compromissoire en droit qubcois pour cause de contrarit lordre public.

174 - Voir sur cette question larticle II(3) de la Convention de New York, larticle 8(1) de la Loi type de la CNUDCI, larticle 13 de lActe uniforme OHADA, ainsi que larrt rendu par la Cour suprme du Canada le 22 juillet 2005 dans GreCon Dimter inc. c. J.R. Normand inc., [2005] 2 R.C.S. 401; Rev. arb. 2005.1084 (note F. Bachand). 175 - G.B. Born, supra note 3, vol. I, la p. 1063 ( [i]t is almost uniformly held or assumed that generally-applicable rules of contract construction apply to the interpretation of international arbitration agreements ). 176 - Notamment grce linfluence et au succs de la Loi type de la CNUDCI, qui exclut tout contrle judiciaire du bien-fond des sentences arbitrales : voir les articles 34-36. Il est encore possible, dans certains pays, de porter en appel des sentences arbitrales internationales, mais la tendance est nettement vers labandon de lappel. De plus, un tel appel peut souvent tre cart conventionnellement par les parties, comme cest le cas en Angleterre : voir larticle 69 de lArbitration Act, 1996, c. 23. 177 - Voir par exemple; Cour suprme du Canada, 21 mars 2003, Desputeaux c. ditions Chouette (1987) inc., [2003] 1 R.C.S. 178; Rev. arb. 2003.473 (note F. Bachand); Cour suprme des tats-Unis, 2 juillet 1985, Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614 (1985). 178 - On consultera avec intrt Louise Otis et ric H. Reiter, Mediation by Judges: A New Phenomenon in the Transformation of Justice , (2006) 6 Pepp. Disp. Resol. L.J. 351. 179 - La plupart des lois modernes rgissant larbitrage international prvoient lintervention judiciaire visant assurer la constitution du tribunal arbitral; voir sur ce point G.B. Born, supra note 3, aux 1417 et suiv. 180 - Voir Sbastien Besson, Arbitrage international et mesures provisoires (Zurich : 1998), aux pp. 147 et suiv. 181 - Voir ce sujet G.B. Born, supra note 3, vol. II, aux pp. 1923 et suiv. 182 - Voir surtout Sigvard Jarvin, To What Extent Are Procedural Decisions of Arbitrators Subject to Court Review ? , dans Albert Jan van den Berg (dir.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards : 40 Years of Application of the New York ConventionICCA Congress Series No. 9 (Kluwer : 1999), p. 366. 183 - Le contrle judiciaire de la comptence du tribunal arbitral et du respect des conditions minimales dun procs quitable est expressment prvu dans la Convention de New York (voir les articles V(1)(c) et V(1)(b)) et repris dans toutes les lois modernes rgissant larbitrage international.

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184 - En France, les demandes relatives la constitution dun tribunal arbitral international sont prsente au Prsident du Tribunal de grande instance de Paris (article 1493 du Nouveau Code de procdure civile) et il est bien connu que les affaires darbitrage international soumises la Cour dappel de Paris sont juges par un groupe restreint de juges dont le membre le plus influent tait, jusqu rcemment, Dominique Hascher, aujourdhui Prsident de chambre la Cour dappel de Reims. En Suisse, toute demande dannulation dune sentence arbitrale internationale rendue en Suisse est prsente au Tribunal fdral, lautorit judiciaire suprme du pays : voir larticle 191 de la Loi sur le droit international priv de 1987. En Tunisie, cest devant la Cour dappel de Tunis quest concentr le contentieux relatif des arbitrages internationaux et portant sur la constitution du tribunal, la rcusation dun arbitre, le contrle intrimaire de la comptence du tribunal arbitral, lexcution de mesures provisoires ou conservatoires octroyes par le tribunal arbitral, lannulation des sentences arbitrales rendues en Tunisie ainsi que la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales : voir les articles 47 et suiv. du Code de larbitrage de 1993. 185 - Voir Bernard Hanotiau, Larbitrabilit , (2002) 296 R.C.A.D.I. 29, aux pp. 78 et suiv. (n 82 et suiv.). 186 - Sur la notion dordre public dans le contrle des sentences internationales, voir notamment Jean-Baptiste Racine, Larbitrage commercial international et lordre public (Paris : 1999), aux pp. 443 et suiv. (n 793 et suiv.). 187 - Sur ce phnomne, voir notamment : Julie Allard et Antoine Garapon, Les juges dans la mondialisation La nouvelle rvolution du droit (Seuil : 2005); Tom Bingham, Widening HorizonsThe Influence of Comparative Law and International Law on Domestic Law (Cambridge : 2010). 188 - On trouve une liste jour des tats parties la Convention de New York la page suivante du site internet de la CNUDCI : http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html. 189 - Sur le fait que larticle II(3) de la Convention de New York exclut tout pouvoir discrtionnaire de refuser de donner effet une convention darbitrage qui est par ailleurs valide et applicable au plan contractuel, voir larrt de la Cour suprme du Canada dans laffaire GreCon, supra note 18. 190 - Les exceptions prvues larticle V concernent de manire gnrale la comptence du tribunal arbitral, la rgularit de la procdure arbitrale et la conformit de la sentence lordre public. 191 - En effet, larticle 5 de la Loi type prvoit que [p]our toutes les questions rgies par la prsente Loi, les tribunaux ne peuvent intervenir que dans les cas o celleci le prvoit . Sur la port de cette disposition, voir Fr-

dric Bachand, Lintervention du juge canadien avant et durant un arbitrage commercial international (Paris : 2005), aux pp. 105 et suiv. (n 159 et suiv.). 192 - pour une liste jour des pays layant adopte, voir la page suivante du site internet de la CNUDCI : http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html. Ainsi, selon M. Born, la loi de 1996 compiled all prior English legislative provisions relating to arbitration into a single statute, based in large part on the UNCITRAL Model Law, and introduced a modern pro-arbitration legislative regime for international arbitration in England (G.B. Born, supra note 3, vol. I, la p. 129). 194 - Voir supra, note 18. 195 - Cour suprme du Canada, 20 mai 2010, Yugraneft Corp. c. Rexx Management Corp., [2010] 1 R.C.S. 649. 196 - Voir supra, au par. 1. 197 - Les tats-Unis sont le thtre dune controverse particulirement vive sur cette question depuis quelques annes : voir notamment larrt de la Cour suprme des tats-Unis rendu le 26 juin 2003 dans laffaire Lawrence c. Texas, 539 U.S. 558 (2003). 198 - La pratique au Qubec a toujours t fortement influence sur cette question par la tradition de common law, o le recours lexpert engag par les parties est beaucoup plus frquent que le recours lexpert nomm par la cour qui est privilgi dans les pays civilistes. 199 - Cour dappel du Qubec, 31 mars 2003, Compagnie Nationale Air France c. MBaye, [2003] R.J.Q. 1040; Rev. arb. 2003.1365 (note A. Prujiner). 200 - Cour suprieure du Qubec, 8 dcembre 2008, Holding Tusculum, b.v. c. Louis Dreyfus, s.a.s. (SA Louis Dreyfus & Cie) et Louis Dreyfus, s.a.s. (SA Louis Dreyfus & Cie) c. Holding Tusculum, b.v., 2008 QCCS 5904 (CanLII) et 2008 QCCS 5903 (CanLII). La dcision sur ladmissibilit des expertises, date du 26 mai 2006, est Holding Tusculum B.V. c. S.A. Louis Dreyfus & Cie, 2006 QCCS 2827 (CanLII). 201 - Par exemple, la Chambre de commerce internationale est intervenue en Cour suprme des tats-Unis dans la clbre affaire Mitsubushi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614 (dcision du 2 juillet 1985, commente par J. Robert Rev. arb. 1986.173). Au Canada, la Cour darbitrage international de Londres est intervenue devant la Cour suprme du Canada dans deux affaires darbitrage afin dclairer les juges sur le contexte international pertinent; voir : Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, [2007] 2 R.C.S. 801 (dcision du 13 juillet 2007); Yugraneft Corp. c. Rexx Management Corp., supra.

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202 - System des heutigen Romanishen Rechts (1949) ( Trait de droit romain , livre III, Ch,.1, trad. 1851). 203 - Article 3082: A titre exceptionnel, la loi dsigne par le prsent livre nest pas applicable si, compte tenu de lensemble des circonstances, il est manifeste que la situation na quun lien loign avec cette loi et quelle se trouve en relation beaucoup plus troite avec la loi dun autre tat. La prsente disposition, nest pas applicable lorsque la loi est designe dans un acte juridique. 204 - A Critique of the Choice of Law Process (1933), 47 Harvard Law Review 173; The Choice of Law Process(1965). 205 - Restatement of the Law, Second, Conflict of Laws 2d (1971). 206 - Restatement of the Law of Conflict of Laws (1934). 207 - The Proper Law of Tort (1951), 64 Harvard Law Review 881. 208 - Voir par ex. arts. 3088, 3091, 3109, 3126,3128 du Code civil du Qubec. 209 - Loi fdrale du 18 dcembre 1987 sur le droit international priv. 210 - Notes on Methods and Objectives in the Conflict of Laws, [1959] Duke Law Review 171; Selected Essays on the Conflict of Laws (1963). 211 - Choice of Law and the Federal System (1963), 16 Stanford Law Review 1. 212 - 11 avril 1980, 1489 R.T.N.U. 3. 213 - 143 L.N.T.S.257. 214 - 143 L.N.T.S. 335. 215 - 137 L.N.T.S. 11. 216 - 330 R.T.N.U. 3. 217 - Voir Recueil des Conventions de La Haye 19511988. 218 - 19 juin 1980, J.O. n.l.-266 du 9 octobre 1980. 219 - Goldstein, La mthode de la reconnaissance, une nouvelle cl pour dcoder les rgles relatives leffet au Qubec dune transaction internationale (2009), 68 Revue du Barreau du Qubec 279. 220 - Castel, The Uncertainty Factor in Canadian Private International Law (2007), 52 McGill Law Journal 555. 221 - Voir le livre de Me Raymond dUnienville, QC - Clicourt Antelme et le Franais en Cour Suprme ou lhistoire de la nuit du 15 juillet 1847 accompagne du mythe rappelant le dernier discours en franais au pr-

toire - jusqu minuit, disait-on, avant que Cendrillon ne parte dans sa carrosse. 222 - Voir lapproche de la Cour Suprme de lle Maurice et celle du Privy Council dans les arrts Shand v. P & O [1863 MR 6] et P & O v. Shand [1865 MR 161] 223 - Voir Lettre ouverte de Monsieur Georges Chung Tick Kan Madame Eva Joly publie dans ldition du 7 fvrier 2010 de lhebdomadaire Week End. 224 - art. 1784 225 - voir Pardessus - Droit Commercial 2. No. 542, Edition 1825 226 - P & O v. Shand 1865 MR 161 227 - 2010 SCJ 17 228 - Voir le jugement du House of Lords dans laffaire Spiliada Maritime Corporation v/s Cansulex Ltd [1987] AC 460 la page 476. 229 - Rev.Crit.2002.note Chalas 230 - EUE CJ/2005/C28102 231 - (a) Oceanic Sun Line Special Shipping Co. v/s Fay (1988) 165 CLR 197 (b) Voth v/s Manildra Flour Mills (1990) 171 CLR 538 232 - Rgie Nationale des Usines Renault SA v/s Zhang (2002) 210 CLR 491 233 - Civ. 15 mai 1963, J.C.P 1963.II.13365 note Motulsky, Journ.Dr.Int.1963.1016, note Malaurie, Rev.Crit.1964.532, note Lagarde 234 - Austin v. Bailey 1962 MR 113 235 - John P. Dawson, The Oracles of the Law (1968) ; Raoul c. van Caenegem, Judges, Legislators and Professors: Chapters in European Legal History (1987), pp. 6769, 84-86, 108-09. 236 - Cette liste officielle des sources de droit a t fortement remise en question. Il a t suggr notamment, quelle ne reflte pas la pratique juridique. Voir par exemple: Stefan Vogenauer, Sources of Law and Legal Method in Comparative Law , dans Mathias Reimann et Reinhard Zimmermann, dir., The Oxford Handbook of Comparative Law 869 (Oxford University Press, 2006), pp. 877-885. 237 - A contrario, les propos des juges qui ne sont pas directement lis la rsolution du litige ne sont pas considrs crateurs de droit. Ayant t noncs en passant titre de simple obiter dicta ils sont considrs comme tant seulement persuasifs . Voir cet effet: Stephen R. Perry, Judicial Obligation, Precedent and the Common Law , (1987) 7 Oxford J. of Legal Studies 215, pp. 239-45.

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238 - Legal Transplants . Lexpression vient de: Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (2nd ed., 1993). Parmi les nombreuses autres mtaphores utilises pour dcrire le mme phnomne, on retrouve l irritant juridique (Gunter Teubner, Legal Irritants : Good faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences , (1998) 61 Modern Law Review 11) ; la traduction juridique (Maximo Langer, From Legal Transplants to Legal Translations : the Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure , (2004) 45 Harvard International Law Journal 1) ; la transformation juridique (Zhangrun Xu, Western Law in China: transplantation or transformation - four cases and Liang Shumings responses , (2004) 25 Social Sciences in China 3) ; la transposition juridique (Esin Orc, Law as Transposition , (2002) 51 International & Comparative Law Quarterly 205); et l adaptation slective (Pitman B. Potter, Legal Reform in China: Institutions, Culture, and Selective Adaptation , (2004) 29 Law & Social Inquiry 465). 239 - C.-L. de Montesquieu, De lesprit des lois; les grands thmes, Livre 11, chapitre 6 (Paris: Gallimard, 1970), p. 178. Voir en gnral : R.G. MacLean , Judicial Discretion in the Civil Law (1982) 43 La. L. Rev. 45 at 46; F. Deak et M. Rheinstein, The Development of French and German Law (1936) 24 Geo. L.J. 55. 240 - Pour une affirmation que ceci est galement le cas en common law, voir : Fairchild c. Glenhaven Funeral Services Ltd [2002] UKHL 22, paras. 156 et 168 ; [2003] 1 AC 32, pp. 113 et 118 (Lord Rodger). 241 - Pierre Legrand, European Legal Systems Are Not Converging (1996) 45 Int.l & Comp. L. Q. at 52-81; Pierre Legrand, The Impossibility of Legal Transplants , (1997) 4 Maastricht J. European & Comparative Law 111. Pour dautres anti-greffes bien en vue, voir : William Ewald, Comparative Jurisprudence II : The Logic of Legal Transplants , (1995) 43 Am. J. Comp. Law. 489; Gunter Teubner, supra note 237. 242 - Pour un aperu gnral de ces initiatives, voir : Arjani, Gianmaria, By Chance and Prestige : Legal Transplants in Russia and Eastern Europe , (1995) 43 Am. J. Comp. L 93 ; Robert Sharlet, Legal Transplants and Political Mutations : The Reception of Constitutional Law in Russia and the Newly Independent States , (1998) East European Constitutional Rev. 59 ; James Dobbins et al., Americas Role in Nation-Building : From Germany to Iraq (2003); Andras Sajo, dir., Judicial Integrity, (2004) ; Randall Peerenboom, dir.., Asia Discourses of Rule of Law : Theories and Implementation of Rule of Law in Twelve Asian Countries, France and the US, (2004) ; John Gillespie et Pip Nicholson, dirs., Asian Socialism and Legal Change : The Dynamics of Vietnamese and Chinese Reform (2005) ; Commission for Africa, Our Common Interest (2005) (http://www.commissionforafrica.org/english/report/introduction.html#report) ; Timothy Lindsey, dir., Law Reform in Developing and Transitional States (London: Routledge, 2007).

243 - Les bilans de telles initiatives sont effectivement largement ngatifs. Voir par exemple : Stephen Holmes, Back to the Drawing Board: An Argument for Constitutional Postponement in Eastern Europe (1993) 2 East European Constitutional Review 21; Yves Dezalay and Bryant G. Garth, The Internationalization of Palace Wars : Lawyers, Economists, and the Contest to Transform Latin American States (Chicago: University of Chicago, 2002) ; Peter Evans, Development as Institutional Change: The Pitfalls of Monocropping and the Potentials of Deliberation , (2003) 38 Studies in Comparative International Development 30 ; William Easterly, William, The White Mans Burden: Why the Wests Efforts to Aid the Rest Have Done So Much Ill and So Little Good (New York: Penguin Press, 2006) ; Timothy Lindsay, dir., Law Reform in Developing and Transitional States (London : Routledge, 2007). 244 - Sur les difficults des changes entre le droit civil et la common law lintrieur mme du Canada, voir : Sylvio Normand, An Introduction to Quebec Civil Law dans Aline Grenon et Louise Blanger-Hardy, Elements of Quebec Civil Law : A Comparison with the Common Law of Canada, 25 (Toronto, Thomson Carswell, 2008), aux p. 71 et suiv. 245 - Dobbins et al, supra note 241. 246 - Alan Watson, supra note 237. 247 - Voir ce sujet, la rcente confrence tenue la Facult de droit de lUniversit McGill intitule The Worlds of the Trust/La fiducie dans tous ses tats : http://www.mcgill.ca/crdpcq/activities/trust. 248 - Sur lcole historique allemande, et son copinage avec les romantiques, voir: G. Del Vecchio Philosophie du droit, (Paris : Dalloz, 1953), pp. 111 et suivantes. Parmi les piliers intellectuels de lhistoricisme allemand figuraient, dans leurs domaines linguistique et juridique respectifs, Herder (J.G. Herder, Trait de lorigine du langage (D. Modigliani, transl., Paris: PUF, 1992)) et Savigny (F.K. von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung une Rechtswissenschaft (New York, NY: Arno Press, 1975)). 249 - Une autonomie complte requrrait que les crateurs de droit soient capables de ncouter que leur raison, ce qui nest pas le cas. Voir cet effet : G. Frankenberg, Critical Comparisons: Re-thinking Comparative Law (1985) 26 Harv. Int. L. J. 411. 250 - Lawrence c. Texas, 539 US 558 (2003); Roper c. Simmons, 543 US 551 (2005). 251 - Supra note 237. 252 - Watson, supra note 237 253 - A. Watson, Legal Change: Sources of Law and Legal Culture (1983) 131 U. Penn. L. Rev. 1121, aux

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p. 1138-39; A. Watson, Legal Transplants and European Private Law (2000) 4.4 Electronic J. of Comp. Law, http://www.ejcl.org/ejcl/44/44-2.html, section I, texte suivant la note 5. 254 - Parmi les grands classiques du positivisme, on retrouve : Thomas Hobbes, Leviathan (1651) ; Jeremy Bentham, Of Laws in General (1970); John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1995); Hans Kelsen, General Theory of Law and State (1961); Herbert L. A. Hart, The Concept of Law (1961). 255 - Plusieurs des positivistes nots ci-dessus (supra note 253), notamment Hobbes et Bentham, considraient quun fondement universel commun unit tous les systmes juridiques. 256 - Parmi les grands classiques de lcole du droit naturel, on retrouve : Hugo Grotius, De iure Belli ac Pacis (1625); Pufendorf, De Iure Naturae et Gentium (1672); Thomas Aquinas, Summa Theologica (A. Pegis, ed., 1945); John Selden, Opera Omnia (D. Wilkins, ed., 1726); John Locke, Two Treatises of Government, Peter Laslett, ed. (Cambridge University Press, 1960) ; JeanJacques Rousseau, Discourse on the Origin and Foundations of Inequality among Men (Bush, Masters, Kelly & Marshall, transl., Hanover, NH: University Press of New England, 1992). 257 - Le plus clbre protagoniste de lanalyse conomique du droit est sans nul doute son fondateur : Richard A. Posner (Economic Analysis of Law (Boston : Little, Brown, 1972 258 - Voir par exemple : Daniel Berkowitz, et al., Economic Development, Legality, and the Transplant Effect , (2003) European Economic Review 47; Ronald J. Daniels et Michael J. Trebilcock, The Political Economy of Rule of Law Reform in Developing Countries (2004) (http://www.wdi.bus.umich.edu/global_conf/papers/r evised/Trebilcock_Michael.pdf). 259 - Institut international pour lunification du droit priv, Les principes UNIDROIT (Rome, 2004) 260 - James Gordley, Foundations of Private Law : Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment (Oxford, Oxford University Press, 2006) ; James Gordley, dir., The Enforceability of Promises in European Contract Law (New York : Cambridge University Press, 2001). 261 - Konrad Zweigert et Heinz Ktz, An Introduction to Comparative Law, vol. 1 (Oxford: Oxford University Press, 3me d., 1998), aux p. 28-45. 262 - Voir par exemple: Randall Peerenboom, dir., Asian Discourses of Rule of Law in Asia: Theories and Implementation of Rule of Law in Twelve Asian Countries, France, and the U.S (London: Routledge Curson, 2003). 263 - Les prils entourant les faux amis du droit com-

par ont tout rcemment t voqus par la Cour dappel fdrale amricaine du 7me Circuit dans le cadre dune affaire mettant en cause une question dinterprtation des contrats en droit franais. (Bodum USA c. La Cafetire, Inc. (No. 09-1892, 2 septembre 2010).) Alors que le juge Posner soppose vigoureusement ce que les juges du for recourent au tmoignage dexperts trangers lorsquil sagit dinterprter du droit tranger (aux p. 15 et suivantes du jugement), le juge Wood, dans sa dissidence, conclut en faveur dun tel recours, prcisment en raison des risques poss par lesdits faux amis (aux p. 31 et suivantes). Pour un aperu gnral de la question, voir : Rodolfo Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law , (1991) 39 Am. J. Comp. L. 1. 264 - Depuis Radbruch ( ber die Methode der Rechtsvergleichung 1905/06 II MKSR 423), la question de la dtermination dun tertium comparationis impartial, qui na pas pour effet de favoriser ds le dpart lun ou lautre des systmes sous tude, ne cesse de hanter les comparatistes du droit. Pour un aperu de la question : H Ktz, Comparative Law in Germany Today (1999) Revue internationale de droit compar 753, aux p. 758 et suiv. 265 - Zweigert & Ktz, supra note 260. 266 - White c. William Bluett (1853), 23 L.J. Ex. (N.S.) 36 (Eng. Ex. Ct.); Thomas c. Thomas (1842) 2 Q.B. 851; 114 E.R. 330 (Q.B.) 267 - Pour le Qubec, par exemple, voir les arts. 1378 et 1386 CCQ. 268 - Art. 1824 CCQ. 269 - De la mme faon, le comparatiste qui entreprendrait de comparer le traitement de lerreur contractuelle en droit franais et en droit anglais se surprendrait dabord de ce que ce dernier semble naccorder que trs peu dattention la question. La liste des erreurs officiellement reconnues en droit anglais comme donnant lieu un quelconque recours est en effet extrmement limite, certainement en comparaison avec sa contrepartie civiliste. On pourrait donc croire prime abord que le droit anglais est bien plus dur que le droit franais envers les individus dont lengagement contractuel est fond sur une erreur. Une telle conclusion serait cependant prmature puisquun regard plus large sur le droit anglais rvle que beaucoup des situations contractuelles qui, en droit franais, sont considres comme relevant du droit de lerreur relvent, en droit anglais, du droit de linterprtation. Pour avoir une ide juste du traitement de lerreur contractuelle en droit anglais, il faut ds lors tudier, non seulement ce que le droit anglais considre comme tant le droit de lerreur contractuelle, mais galement ce quil considre comme tant le droit de linterprtation contractuelle. Un point de dpart adquat, menant ce regard plus large, serait donc de se demander, non pas Quelles sont les rgles affrentes l erreur contractuelle dans les deux

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systmes ? , mais plutt Quelles rgles sont dployes dans les deux systmes en rponse une situation o deux parties sentendent pour vendre et acheter un objet X, mais lacheteur croit erronment que cet objet possde une certaine qualit fondamentale sans laquelle il ne laurait pas achet . Alors que la rponse cette question mnera au droit franais de lerreur, du ct anglais, elle mnera tout naturellement au droit de lerreur et au droit de linterprtation. Voir cet effet: C. Valcke, Divergence and Convergence among English, French, and German Conceptions of Contract (2008) 16 European Review of Private Law, 29. 270 - Steven Vogenauer, Sources of Law and Legal Method in Comparative Law dans Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann, dirs., The Oxford Handbook of Comparative Law 869 (Oxford University Press, 2008), aux p. 872-73. 271 - Mme si, tel que la soulign Geoffrey Samuel ( Epistemology and Comparative Law: Contributions from the Sciences and Social Sciences dans Mark van Hoecke, dir., Epistemology and Methodology of Comparative Law 36 (Portland: Hart Publishing, 2004), aux p. 38-43), ces functions sont loin dtre parfaitement uniformes, un certain degr duniformit suffit pour les fins de la mthode fonctionnaliste dfendue ici. Sur lpineuse question de la presumption de similarit fonctionnelle des rgles de droit, voir : Michelle Graziadei, The Functionalist Heritage dans Pierre Legrand et Roderick Munday, Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions 100 (Cambridge University Press, 2003). 272 - v. pour les tats-Unis, R. Bismuth, Lutilisation des sources de droit trangres dans la jurisprudence de la Cours suprme des tats-Unis, RIDC, n 1, 2010, pp. pp. 105-133 273 - v. pour un trs bon exemple en dehors de lespace francophone le cas sud-africain travers la dcision du 6 juin 1995 de la Cour constitutionnelle sur linconstitutionnalit de la peine de mort ; F. Hourquebie, La diffusion du constitutionnalisme en Afrique du Sud : une analyse travers la dcision de la Cour constitutionnelle du 6 juin 1995 portant inconstitutionnalit de la peine de mort, Politeia, n7, 2005, pp. 649-675 274 - cf infra sur lautorit de ces dcisions 275 - v. sur cette question M.-Cl. Ponthoreau, Le recours largument de droit compar par le juge constitutionnel. Quelques problmes thoriques et techniques, in F. MelinSoucramanien (dir.), Linterprtation constitutionnelle, Dalloz, 2005, pp. 167-184 276 - v. M.-Cl. Ponthoreau, prc.). Dans le mme sens, la thorie du droit vivant labore par la Cour constitutionnelle italienne permet de justifier une interprtation ouverte et volutive des textes (v. G. Zagrebelsky, La doctrine du droit vivant et la question de constitutionnalit,

Constitutions, n1, 2010, pp. 9-20 277 - Les arrts de la Cour suprme du Canada font voir une dmarche interprtative ouverte au droit tranger (G.V. La Forest, The Use of International and Foreign Material in the Supreme Court of Canada , Proceedings, XVIIth Annual Conference, Canadian Council on International Law, 1988, p. 230-241; W.A. Schabas, Twenty-Five Years of Public International Law at the Supreme Court of Canada (2000), 79 Canadian Bar Review 174) (). 278 - par exemple : R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 279 - Ministre de la Citoyennet et de lImmigration, [1999] 2 R.C.S. 817 280 - Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), 2005 CSC 40, [2005] 2 R.C.S. 100 281 - R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; voir aussi Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 5e d., 2007, p. 112 282 - [1977] 2 R.C.S. 680; Re Treaty of Versailles, Re Hours of Labour, [1925] S.C.R. 505 283 - voir, par ex., Dikranian c. Qubec (Procureur gnral), 2005 CSC 73, [2005] 3 R.C.S. 530, qui portait sur une question de rtroactivit des lois 284 - [1932] A.C. 562 (H.L.) 285 - Renvoi relatif au mariage entre personnes du mme sexe, 2004 CSC 79, [2004] 3 R.C.S. 698, par. 22) (v. rponse la question n 16 286 - v. infra le lien entre recours aux prcdents jurisprudentiels et styles judiciaires 287 - v. notre rfrence supra 288 - CCT 20/94 ; 1995(3), SA 632(CC) ; 1995(7), BCLR 861(CC) 289 - J. du Bois de Gaudusson, La complexit de la participation des cours suprmes des pays en voie de dveloppement au dialogue des juges, LPA 4 juin 2008 290 - V. en ce sens les travaux de la Fondation pour le droit continental en rponse aux Rapports de la Banque mondiale, Doing business ; http://www.fondation-droitcontinental.org et http://francais.doingbusiness.org 291 - v. M-Cl. Ponthoreau, prc. 292 - (pour davantage de prcisions voir les rapports 2006, 2008 et 2010 sur ltat des pratiques de la dmocratie, des droits et des liberts dans lespace francophone, http://democratie.francophonie.org

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293 - v. en ce sens le rle des rseaux de la Francophonie sur ce terrain l 294 - M.-Cl. Ponthoreau, prc. 295 - D. Maus, Le recours aux prcdents trangers et le dialogue des cours constitutionnelles, RFDC n 80, 2009, pp. 675-696 296 - v. en ce sens, O. Dutheillet de Lamothe, le constitutionnalisme comparatif dans la pratique du Conseil constitutionnel, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/pdf/Conseil/comparatif.pdf 297 - G.V. La Forest, The Use of International and Foreign Material in the Supreme Court of Canada , Proceedings, XVIIth Annual Conference, Canadian Council on International Law, 1988, p. 230-241; W.A. Schabas, Twenty-Five Years of Public International Law at the Supreme Court of Canada (2000), 79 Canadian Bar Review 174), la Cour naccordera au droit tranger quun effet persuasif plutt quun effet obligatoire (M. Bastarache, How Internationalization of the Law has Materialized in Canada 298 - F. Jacquelot, Le juge constitutionnel et le droit compar, LPA, 16 janvier 2007 299 - Selon le dictionnaire Larousse 300 - Pourtant, certaines exceptions demeurent, et quelques constitutions crites restent largement silencieuses sur le thme du droit international : Australie (Constitution du 9 juillet 1900), Brsil (Constitution du 5 octobre 1988), Canada (lois constitutionnelles de 1987 et 1982), Chili (Dcret suprme du 24 octobre 1980), Isral (ensemble de 11 lois fondamentales adoptes entre 1958 et 2001), Japon - Constitution du 3 novembre 1946- (et de nombreux pays dAsie et du Moyen-Orient), Nouvelle-Zlande (non-codifie, compose dun ensemble de textes et principes). Lesdites constitutions ne font que rpartir la procdure de ratification des traits entre les pouvoirs nationaux, sans dterminer les rgles de validit interne du droit international. Ce sont gnralement des tats de tradition dualiste, laissant de fait au lgislateur, si ce nest au juge, la tache de dlimiter les moyens et le degr dintgration de ce droit. 301 - Pour une liste exemplative, on peut voir : Bulgarie (Constitution du 12 juillet 1991, article 5.4), Colombie (Constitution du 5 juillet 1991, articles 53 et 93 portant respectivement sur les conventions internationales du travail et les traits de protection des droits de lhomme), Equateur (Constitution du 10 aot 1998, article 163), Espagne (Constitution du 27 dcembre 1978, article 96), France - Constitution du 4 octobre 1958, article 55 - (et de nombreux pays dAfrique francophone dots de dispositions similaires), Grce (Constitution du 11 juin 1975, article 28), Macdoine (Constitution du 17 novembre 1991, article 118), Prou (Constitution du 31 dcembre

1993, article 55), Portugal (Constitution du 2 avril 1976, article 8.2), Roumanie (Constitution du 8 dcembre 1991, article 11), Russie (Constitution du 12 dcembre 1993, article 15.4). 302 - Lautorisation parlementaire pralable ne prsente aucun contenu normatif : ntant quune simple autorisation confre lexcutif, elle nemporte aucune consquence sur la validit ou le contenu du trait. 303 - Pour exemple, on peut mentionner les constitutions des Etats suivants : Albanie (Constitution du 4 aot 1998, article 126.1), Pays-Bas (Constitution du 17 fvrier 1983, article 93), Pologne (Constitution du 17 octobre 1997, article 91.1), Suisse (Constitution du 18 avril 1999, article 189). Larticle 6.2 de la Constitution amricaine (des dispositions semblables figurent dans les textes du Mexique et de lArgentine) peut galement tre cit ici : lobligation faite au juge dappliquer les normes conventionnelles internationales nimplique pourtant pas, en ralit, quelles soient directement applicables (c'est--dire invocables par des particuliers). Voir infra, III. 304 - Parmi les Etats expressment dualistes pour lintgration des traits, on peut classiquement mentionner lAllemagne, lAutriche, lIrlande et le Royaume-Uni, ou encore les pays scandinaves. 305 - Finlande, Constitution du 11 juin 1999, article 95.1: The provision of treaties and other international obligations, in so far as they are of a legislative nature, are brought into force by an Act. Otherwise, international obligations are brought into force by a Decree issued by the President of the Republic. 306 - Irlande, Constitution du 1er juillet 1937, article 29.6: No international agreement shall be part of the domestic law of the State save as may be determined by the Oireachtas . 307 - Par exemple, le systme britannique ne connat pas le mcanisme de lautorisation parlementaire pralable de ratification. 308 - Autriche, Constitution du 1er juillet 1983, article 16.1: The States are bound to take measures which become necessary within their autonomous sphere of competence for the implementation of international treaties. () . 309 - Une fois conclu et ratifi, le trait international naura deffet dans lordre juridique interne que lors de sa mise en uvre par un acte lgislatif (Francis c. The Queen, [1956] R.C.S. 618, p. 621; Baker c. Canada (Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), [1999] 2 R.C.S. 817, par. 69). Voir A. De Mestral et E. Fox-Decent, Rethinking the Relationship Between International and Domestic Law (2008) 53 R.D. McGill 57, p. 617625. Les auteurs constatent le silence des rgles constitutionnelles comme lgislatives guidant lapplication du droit international, tache laisse au juge. Ils proposent no-

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tamment quune loi sur les traits soit adopte, dterminant des mthodes de mise en uvre du droit international. 310 - Allemagne, (loi fondamentale du 23 mai 1949, article 25 : les rgles gnrales du droit international public font partie intgrante du droit fdral. Elles sont suprieures aux lois et crent directement des droits et obligations pour les habitants du territoire fdral ), Autriche (Constitution du 1er juillet 1983, article 9.1), Irlande (Constitution du 1er juillet 1937, article 29.3), Italie (Constitution du 27 dcembre 1947, article 10). 311 - Irlande (article 29.3: Ireland accepts the generally recognised principles of international law as its rule of conduct in its relations with other states ) et Roumanie (Constitution du 8 dcembre 1991, article 10), par exemple. 312 - France, Italie, Pologne. 313 - Portugal, Constitution du 2 avril 1976 (rvise en 1997), article 8.1. Russie, Constitution du 12 dcembre 1993, article 15.4 : les principes et normes universellement reconnus du droit international et les traits internationaux de la fdration de Russie sont parties intgrantes de son systme juridique . 314 - Autriche, Constitution du 1er juillet 1983, article 9.1 : les rgles de droit international gnralement reconnues font partie intgrante du droit fdral . 315 - Grce, Constitution du 11 juin 1975, article 28. Larticle 25 de la loi fondamentale allemande est le plus explicite : v.supra, note 310. 316 - Pays-Bas, Constitution du 17 fvrier 1983, article 93 : les dispositions des traits et des dcisions des organisations de droit international public qui peuvent engager chacun par leur teneur ont force obligatoire aprs leur publication . 317 - Portugal (Constitution du 2 avril 1976, article 8.3 : les normes manant des organes comptents des organisations internationales auxquelles le Portugal participe entrent directement dans lordre interne, ds lors que cela figure dans leur trait constitutif ), Pologne (article 91.3), Cap-Vert (Constitution du 4 septembre 1992, article 11.3). 318 - Constitution dAfrique du Sud du 8 mai 1996, articles 231 233. 319 - Constitution espagnole, article 10.2 (les normes relatives aux droits fondamentaux et aux liberts que reconnat la Constitution seront interprtes conformment la Dclaration universelle des droits de l'homme et aux traits et accords internationaux portant sur les mmes matires, ratifis par l'Espagne). On peut voquer lexistence de dispositions quivalentes au Perou, au Guatemala, en Colombie, au Costa Rica. Pour lEurope de

lEst, en Roumanie (article 20.1) et Moldavie (article 4). 320 - Colombie (article 93), Guatemala (article 46), Roumanie (article 20.2), Slovaquie (Constitution du 3 septembre 1992, article 7.5 : Les traits internationaux relatifs aux droits de l'homme et aux liberts fondamentales, les traits internationaux dont l'application n'exige pas une loi, et les traits internationaux qui directement confrent des droits ou imposent des obligations aux personnes physiques ou morales, et qui sont ratifis et promulgus selon la procdure fixe par la loi, ont la primaut sur les lois ). 321 - Argentine : Constitution du 22 aot 1994, article 75.22, qui prsente une liste des diffrents traits qui entrent en vigueur avec un rang constitutionnel. Venezuela : Constitution du 15 dcembre 1999, article 23 : les traits, pactes et conventions relatifs aux droits de lhomme qui ont t conclus et ratifis par le Venezuela ont rang constitutionnel () . 322 - J. Malenovski, Dix ans aprs la chute du mur : les rapports entre le droit international et le droit interne dans les constitutions des Pays d'Europe Centrale et Orientale (PECO), AFDI 1999, p. 46. 323 - Pays-Bas, article 94 de la Constitution. Les juges belges ont galement dcid en ce sens : La Cour de cassation, par un arrt du 27 mai 1971, Fromagerie franco-suisse "Le ski", a dclar que lorsque que le conflit existe entre une norme de droit interne et une norme de droit international qui a des effets directs dans l'ordre juridique interne, la rgle tablie par le trait doit prvaloir ; que la prminence de celle-ci rsulte de la nature du droit international conventionnel. Voir P.M. Eisemann (sous la dir de), Lintgration du droit international et communautaire dans lordre juridique national, tude de la pratique en Europe, La Haye, Kluwer Law international, 1996, notamment p. 136. 324 - Ainsi, la Constitution du Venezuela du 15 dcembre 1999 est trs moderne sur ce point, prvoyant intgration directe et primaut des actes en question: son article 153 dispose que provisions adopted within the framework of integration agreements shall be regarded as an integral part of the legal order in force, and shall be applicable directly and with priority over internal legislation. En Europe, on peut mentionner lexistence de telles dispositions dans les constitutions du Portugal, de la Pologne, et des Pays-Bas. 325 - Article 10 du Trait relatif lharmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) entr en vigueur en septembre 1995 : Les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats Parties, nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antrieure ou postrieure .

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326 - Ds lors que la coutume ne fait pas lobjet de transposition lgislative, les dveloppements suivants concernent les traits et les actes unilatraux internationaux. 327 - Loi N2000-282 du 30 mars 2000, publie au J.O du 31 mars. 328 - Pour une explication claire de ces deux fonctions, qu'il ne faut pas assimiler, voir T. Treves et M.F di Rattalma "Italie", in P.M.Eisemann (dir.), Lintgration du droit international et communautaire dans lordre juridique national, op.cit., p. 373 : Il faut souligner, en tout cas, que mme si lautorisation de ratification et lacte par lequel on donne excution au trait sont presque toujours contenus dans la mme loi, leur nature juridique reste distincte ; cela ressort, entre autres, du fait que, pour lautorisation de ratification, la loi est toujours ncessaire, alors que pour lexcution dans lordre juridique interne il est parfois suffisant davoir recours des actes de niveau rglementaire . 329 - J. Verhoeven, La notion dapplicabilit directe du droit international, Revue Belge de Droit International, 1980-2, p. 243. 330 - On peut citer par exemple larticle 9 de la rcente Convention sur les armes sous-munitions signe Oslo en dcembre 2008 : Chaque tat partie prend toutes les mesures lgislatives, rglementaires et autres qui sont appropries pour mettre en uvre la prsente Convention, y compris limposition de sanctions pnales pour prvenir et rprimer toute activit interdite un tat partie en vertu de la prsente Convention, qui serait mene par des personnes, ou sur un territoire, sous sa juridiction ou son contrle . 331 - Cest ainsi quun auteur amricain explique la pratique trs courante des lois dapplication aux Etats-Unis, en constatant limmense diffrence dans la formulation du droit international et des lois amricaines. En effet, cellesci have tried to foresee all possible circumstances that may arise and to provide for them. They have sacrified style and simplicity. They have foregone brevity (). How different is a treaty. It lays down general principles. It expresses its aims and purposesbut it lacks precision. It uses word and phrases without defining what they mean. () It is the European way, C. M. Vasquez, The Four Doctrines of Self-executing Treaties , AJIL 1995, p. 498. 332 - Loi n 2010-930 du 9 aot 2010 portant adaptation du droit pnal linstitution de la CPI, publie au J.O du 10 aot 2010. Pour un commentaire relatif la distinction entre excution obligatoire et adaptation volontaire du statut de Rome, voir Spyridon Aktypis, Adaptation du droit pnal franais au statut de la Cour pnale internationale : tat des lieux , Revue Droits Fondamentaux, 2008-2009, no. 7, [www.droits-fondamentaux.org]. 333 - Propos tenus par le rapporteur Thierry Mariani lors

des dbats lAssemble nationale du 12 juillet 2010, consultables sur [http://www.assembleenationale.fr/13/cri/2009-2010extra/20101013.asp#P149_11267]. On peut constater une affirmation quivalente de Patrice Glard, rapporteur au Snat : Tout dabord, ce projet de loi nest pas une transposition mot mot, que justifierait, par exemple, la mise en uvre dune directive communautaire en droit interne. Nous avons affaire un trait, rdig dans une langue que jappellerais franglais . Un certain nombre de dispositions sont impossibles transposer dans notre droit interne : dbats du 10 juin 2008, consultables sur [http://www.senat.fr/seances/s200806/s20080610 /s20080610_mono.html#Niv1_SOM6]. Les dbats tenus dans ces deux assembles montrent que tous ntaient pas daccord sur le terme dadaptation, ni mme sur la ncessit dune loi. Certains (comme le dput Jean-Jacques Urvoas) ont mme rpondu que qui veut bien se donner la peine de lire le statut dcouvrira que ce texte na nul besoin dtre adapt ! Son criture ne relve pas de la traditionnelle prudence des textes diplomatiques. Parce que la simplicit est gage defficacit, ses auteurs lont au contraire crit de manire limpide, et les obligations quil contient sont directement applicables en droit interne (Ibid.). 334 - Tel tait le constat dj effectu notamment par J. Dhommeaux, Monismes et dualismes en droit international des droits de lhomme , AFDI 1995, p. 461. 335 - Voir J. A. Frowein, "Allemagne", in P.M.Eisemann (dir.), Lintgration du droit international et communautaire dans lordre juridique national, op.cit., p. 90. 336 - S. Manacorda, G. Werle, L'adaptation des systmes pnaux nationaux au Statut de Rome. Le paradigme du Vlkerstrafgesetzbuch allemand , Revue de science criminelle et de droit pnal compar, 2003, p. 501. Les auteurs soulignent labsence dune obligation exacte de conformit entre le statut de Rome et le droit interne, la pluralit des formes de transposition pnale, ainsi que lexistence dune large marge nationale dapprciation. 337 - Pour lexemple le plus rcent, voir la loi no. 2010819 du 20 juillet 2010 tendant llimination des armes sous-munitions publie au J.O du 21 juillet 2010. La Convention dOslo est entre en vigueur au plan international le 1er aot 2010. 338 - Les tats-Unis ont dclar que les articles 1 27 du Pacte (c'est--dire toutes les normes matrielles de dfinition des droits) ne seraient pas applicables dans l'ordre interne, car celui-ci protge dj les droits contenus dans le trait. Cette dclaration pourrait tre qualifie de rserve, dont la compatibilit avec lobjet du trait peut tre remise en cause. 339 - Pour un rejet de leur applicabilit directe par le

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juge franais, voir C.Cass, crim, 26 mars 1996, Javor et autres, RGDIP 1996, p. 1083, note M. Sastre. La critique doctrinale peut tre illustre par B. Stern, La comptence universelle en France : le cas des crimes commis en Ex-Yougoslavie et au Rwanda, GYIL, 1998, pp. 280299. En ce qui concerne les tats-Unis, parmi les premiers commentaires doctrinaux relatif lapplicabilit des Convention de Genve aux prisonniers de Guantanamo, voir J.J. Paust, Judicial Power To Determine the Status and Rights of Persons Detained Without Trial , Harvard International Law Journal, 2003-2, p. 515. 340 - Lensemble des critiques juridiques mises sur cette loi sont synthtises sur le site de la Coalition franaise pour la CPI, [www.cfcpi.fr]. On peut mentionner notamment lavis trs ngatif rendu par la Commission nationale consultative des droits de lhomme (CNCDH) en dcembre 2008, soulignant que le projet de loi ntait nullement conforme, ni au Statut de la CPI, ni aux Conventions de Genve de 1949. 341 - E. Lambert-Abdelgawad, Cour pnale internationale et adaptations constitutionnelles compares, Revue Internationale de Droit Compar, 2003-3, pp. 539-574. Pour les suites donnes la loi canadienne de 2000 sur les crimes contre lhumanit et les crimes de guerre, voir H. Dumont, La rception du droit international pnal en droit interne la lumire de l'affaire Mugesera : le Canada aurait-il deux faces de Janus ? , Revue de science criminelle, 2007, p. 187. 342 - En effet, la loi sur la CPI adopte une approche restrictive dans la mesure o elle incorpore les crimes de gnocide, les crimes contre l'humanit, et les crimes de guerre dans le droit national, mais seulement dans la mesure o ces crimes sont commis au Royaume-Uni ou par des ressortissants du Royaume-UniCeci est regrettable : J. Jones, Droit anglais, in A. Cassese, M. DelmasMarty (ss la dir. de), Juridictions nationales et crimes internationaux, Paris, PUF, 2002, p. 57. 343 - A. Cassese, L'incidence du droit international sur le droit interne, in Juridictions nationales et crimes internationaux, op.cit., p. 560. 344 - Cela fut nonc par jurisprudence amricaine ds 1796 : voir A. Peyro Llopis, La place du droit international dans la jurisprudence rcente de la Cour suprme des tats-Unis , RGDIP 2005, p. 609 et s. 345 - En revanche la cour constitutionnelle italienne a affirm la primaut de la coutume internationale sur la loi en 1979 : voir les diffrents rapports nationaux in P.M. Eisemann (sous la dir de), Lintgration du droit international et communautaire dans lordre juridique national, tude de la pratique en Europe, op.cit, supra, note 323. 346 - Tel est frquemment le cas entre le Conseil dtat et la Cour de Cassation en France, cette dernire tant souvent plus audacieuse dans la prise en compte du droit international (notamment quant lapplicabilit des rsolutions du Conseil de

scurit) : M.P. Lanfranchi, La valeur juridique en France des rsolutions du Conseil de Scurit, AFDI, 1997, p. 43. 347 - H. Dumont, la rception du droit international pnal en droit interne la lumire de laffaire Mugesera : le Canada aurait-il deux faces de Janus ? , revue de sciences criminelles, 2007, pp. 187s. 348 - Dans le langage francophone, il est question dapplicabilit immdiate, ou directe, ou encore deffet (immdiat ou direct), ou dinvocabilit. Leffet direct est une qualit intrinsque de la norme : par son degr de normativit, de prcision, par son objet mme, elle est apte crer des droits et des obligations pour les particuliers situs dans lordre interne. Pour le juge, dune part la norme doit tre applicable, c'est--dire valable, entre en vigueur et obligatoire dans lordre interne. Dautre part, cependant, il lui faut aussi analyser son caractre intrinsquement invocable, et donc leffet direct de la norme internationale. En rsum, aux fins de clarification, on peut considrer que lapplicabilit directe est compose de deux tapes : lapplicabilit simple ou immdiate (dpendant des options constitutionnelles) et leffet direct (dpendant de la qualit de la norme internationale, suffisamment prcise pour se suffire elle-mme). Le vocabulaire anglophone, quant lui, utilise gnralement un seul terme, celui de self-executing , qui recouvre pourtant des significations multiples, et ne permet gure de distinguer les notions de rception, dexcution, et dapplication du droit. Pour une explication des divergences de conception de la notion entre les diffrents juges amricains, voir C.M. Vasquez, The Four Doctrines of Selfexecuting Treaties, AJIL, 1995, pp. 695-723. 349 - Depuis 1816 aux tats-Unis, 1842 en Belgique, ou encore 1921 au Royaume-Uni. On mesure alors quel point la position franaise de principe pouvait paraitre archaque sur ce point, puisque le juge administratif franais fut le dernier se reconnatre comptent pour interprter un trait, en 1990. Voir tudes du Conseil dtat, La norme internationale en droit franais, La Documentation franaise, 2000, p. 34. 350 - J. Dutheil de la Rochre, Le droit international fait-il partie du droit anglais ?, in Le droit international : unit et diversit, Mlanges Reuter, Paris, Pedone, 1981, p. 246. 351 - C. Kessedjian, Le Restatement of the Foreign Law of United States. Un nouveau trait de droit international ? , JDI, 1990-1, p. 36. 352 - oir le numro spcial Les petites affiches, consacr la Diversit des systmes juridiques et inspiration rciproque des juges , 2008, no. 112, disponible en ligne via www.lextenso.com 353 - Sur un mme trait, les mthodes judiciaires en France et aux tats-Unis peuvent varier et donner lieu des rsultats opposs : v. B. Taxil, Lapplicabilit directe des traits internationaux aux tats-Unis et en France ,

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Revue Internationale de Droit Compar, 2007-1. Pour une attitude trs critique de la doctrine amricaine ellemme sur lattitude dautolimitation judiciaire, D. F. VAGTS, The United States and its Treaties : observance and breaches , AJIL 2001-2, vol. 95, p. 313. 354 - J. Combacau, S. Sur, Droit international public, op.cit., 6me dition, 2004, p. 199. 355 - Ibid. 356 - C.E.D.H., 29 mars 2010, requte n 3394/03, affaire Medvedyev et autres c. France. 357 - C.E.D.H, 29 mars 2010, requte n 3394/03, affaire Medvedyev et autres c. France, 99.. 358 - Non entirement tort selon moi, lopinion dissidente soulignait la distinction faire entre les exigences du droit international et celle du droit pnal (interne) (supra, 1) en considrant que fondamentalement, il est ncessaire dtre raliste dans des circonstances aussi exceptionnelles. Le Cambodge ntait pas partie aux Conventions de Montego Bay et de Vienne: mais rien ne lui interdisait malgr cela, de conclure comme il la fait un accord bilatral avec la France, ainsi que le reconnat larrt aux paragraphes 97 et 98. Par voie de consquence, et tant rappel quen droit interne les infractions dont taient souponns les requrants taient lgalement punissables et quil nest pas contest quelles ont t punies selon les voies lgales, faut-il appliquer la base lgale constitue par la note verbale des critres de la rgularit qui sappliquent des hypothses beaucoup moins exceptionnelles ? 359 - C.I.J., Recueil des arrts, avis consultatifs et ordonnances, 2002, arrt du 14 fvrier 2002, mandat darrt du 11 avril 2000 , 59. 360 - Selon les termes du Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie, les crimes contre lhumanit transcendent aussi lindividu puisquen attaquant lhomme, est vise, est nie, lHumanit. Cest lidentit de la victime, lHumanit, qui marque dailleurs la spcificit du crime contre lhumanit. (Le Procureur c. Drazen Erdemovic, 28). 361 - Philippe COPPENS, Comptence universelle et justice globale, Annales de Droit de Louvain, vol. 64, 2004, n 1-2, p. 27-30. 362 - J. Flamme, laffaire Lubanga au stade prliminaire devant la Cour Pnale internationale : une primeur historique, galement pour les droits de lhomme et les droits de la dfense ?, p. 43. 363 - Ainsi que la soulign la Cour de justice des Communauts europennes (C-303/05, 3 mai 2007, Advocaten voor de wereld, 29), la reconnaissance mutuelle des mandats darrts mis dans les diffrents tats membres conformment au droit de ltat dmission concern

exige le rapprochement des dispositions lgislatives et rglementaires des tats membres relatives la coopration judiciaire en matire pnale et, plus spcifiquement, des rgles concernant les conditions, procdures et effets de la remise entre autorits nationales. 364 - Dbat sur la notion de droit francophone a-t-elle un sens ? juin 2008, publi la Revue lectronique Afrilex.u-bordeaux4.fr, CERDRADI, Universit Montesquieu Bordeaux IV 365 - Afrilex prcit 366 - Sur cette approche, cf Existe-t-il une culture juridique francophone ? , publication des actes du colloque de Toulouse, avec notre rapport introductif,PU, LGDJ, 2007 367 - http://www.fondation-droitcontinental.org 368 - La deuxime lettre du sigle RSS renvoie selon les cas au terme de systme ou au terme de rforme . Tout comme lOCDE et la France, le prsent document retient le terme de systme , en considrant quun systme de scurit est compos de diffrents secteurs (secteur de dfense, secteur de police, secteur de justice, ). 369 - En effet, lampleur des rformes ncessaires ne peut gnralement pas tre assume par un unique partenaire international.

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