EL SILENCIO ADMINISTRATIVO ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO: En Francia, mediante un Decreto expedido el 2 de noviembre de 1864, por primera vez

se estableci la figura jurdica del silencio administrativo con la finalidad de subsanar el vaco de respuesta de los ministros respecto de sus autoridades subordinadas. Posteriormente, mediante una Ley publicada el 17 de julio de 1900 (artculo 3) se generaliz la aplicacin del silencio administrativo a una decisin implcita de rechazo. De esta manera, ante la ausencia de pronunciamiento por parte de la administracin en un plazo razonable, la ley opt por presumir que la pretensin del particular haba sido denegada, con el nico propsito de acudir a las vas procesales en demanda de que sta fuese satisfecha. DEFINICION DE SILENCIO ADMINISTRATIVO En el mbito de las relaciones entre el administrado y las entidades pblicas, la no manifestacin oportuna de voluntad de la entidad (silencio) es considerado un hecho administrativo al cual le sigue un tratamiento de declaracin ficta. El silencio administrativo es definido como un hecho al cual la ley concede consecuencias jurdicas con la finalidad de dar solucin a la situacin de desproteccin o indefensin en que puede hallarse un administrado cuando el rgano administrativo no resuelve expresamente la peticin o pretensin por l deducida dentro del trmino establecido. Para el Tribunal Constitucional, el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado frente a la administracin para protegerlo ante la eventual mora de sta en resolver su peticin, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento (SSTC Ns 0815-2004AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005). EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER El silencio administrativo, en su vertiente negativa, aparece por primera vez con el Decreto Supremo N 006-67-SC, Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos del 11 de noviembre de 1967 (plazo de seis (6) meses). Posteriormente se expidi el Decreto Ley N 26111, Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos del 28 de diciembre de 1992, que modifica la anterior norma, en el extremo del plazo (reduce a 30 das). Dos aos despus se emiti el Decreto Supremo N 00294-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos del 28 de enero de 1994, que, reiterando lo sealado en la ley, contempl la posibilidad que el administrado se acoja al SAN transcurrido el plazo de treinta (30) das, as como que interponga recurso de revisin o demanda judicial sin que medie resolucin denegatoria de la administracin o esperar el pronunciamiento expreso de la administracin pblica. La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) regul de manera ntegra la figura del silencio administrativo, estableciendo en los artculos 33 y 34 los supuestos en los que es posible aplicar el SAP y el SAN en los procedimientos administrativos de evaluacin previa. En este contexto, y con la finalidad de que la administracin pblica cumpla un papel eficiente en la realizacin de sus labores cotidianas, brinde una mejor atencin en los procedimientos a su cargo y garantice el ejercicio de los derechos ciudadanos, se expidi en el mes de julio del 2007, la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060.

En efecto, con dicha ley, se otorga una regulacin ms garantista y preferente en torno al silencio administrativo, establecindose como regla general la aplicacin del silencio administrativo positivo y, como excepcin, el silencio administrativo negativo. As, la mencionada Ley derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y precis algunos aspectos que sta no contemplaba y estableci exigencias, cuyo cumplimiento corresponde a todas las instituciones pblicas a que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General. A partir de la dacin de esta Ley, la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) ha emitido diversas normas con miras a garantizar su cumplimiento: Decreto Supremo N 079-2007-PCM, mediante el cual se Aprueban lineamientos para Elaboracin y Aprobacin de TUPAs y establece disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo. La finalidad de dichos lineamientos es permitir que los TUPAs cumplan con su propsito de ser documentos compiladores, informativos y simplificadores de los procedimientos administrativos que tramitan los administrados ante las distintas entidades administrativas del Estado. Decreto Supremo N 096-2007-PCM73que Regula la Fiscalizacin Posterior Aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado. Mediante este Decreto se establecen las normas y lineamientos aplicables a las acciones de fiscalizacin posterior en los procedimientos administrativos sujetos a aprobacin automtica o a aprobacin previa, y se dispone la creacin de una Es de precisar que, en el 2008, dentro del marco de la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial PerEstados Unidos y su protocolo de enmienda, el Poder Ejecutivo emiti el Decreto Legislativo N 1029, del 23 de junio del 200877, mediante el cual se modific la LPAG y la Ley del Silencio Administrativo. Finalmente, se debe tener presente el TUO de la Ley N 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso - Administrativo, aprobado mediante DS N 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto del 2008. CLASES DE SILENCIO ADMINISTRATIVO: El silencio administrativo puede ser positivo o negativo. I. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO:

Procede nicamente en los supuestos en que la administracin no resuelva el fondo de la peticin del recurrente en el plazo de ley establecido. Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor del administrado que la administracin ha adoptado una respuesta de carcter positivo ante la peticin formulada. Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que, en reiterada jurisprudencia, ha sealado: el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo solo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal. (SSTC Ns. 1280-2002-AA/TC y 14842002-AA/TC, del 7 de enero del 2003 y 8 de marzo del 2004). Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los procedimientos de peticin graciable o consultas. Al respecto, la peticin graciable es una solicitud por la cual se solicita al titular de la entidad competente la emisin de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciacin, o la prestacin de un servicio cuando no se cuenta con un ttulo legal que permita exigirlo como una peticin de inters particular (por ejemplo, la obtencin de pensiones de gracia, indultos, etc.). La consulta, por su parte, se efecta por escrito y, mediante ella, se busca que las autoridades administrativas informen sobre las materias a su

cargo y el sentido de la normativa vigente que comprenden su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad. EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO A. APROBACIN AUTOMTICA DE LO SOLICITADO La aprobacin automtica de lo solicitado opera ante incumplimiento de la administracin pblica de resolver solicitud del administrado dentro del plazo establecido en norma especial o el mximo de treinta (30) das, al que adicionan los cinco (5) das que se tiene para notificar a partir la expedicin del acto administrativo. el la la se de

Tal previsin de un plazo determinado para deducir la nulidad resulta acorde con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que al declarar la inconstitucionalidad de la Primera Disposicin Final y Complementaria de la Ley N 26960, seal: mientras al ciudadano comn y corriente se le imponen restricciones temporales respecto de la promocin de la accin contenciosoadministrativa, segn el inciso 3) del artculo 541 del Cdigo Procesal Civil, al Estado se le faculta a promover la misma accin sin ningn tipo de restriccin y con un carcter de imprescriptibilidad absoluta, reida con todo sentido de seguridad jurdica. (STC N 004-2000-AI/TC, del 9 de mayo del 2001). Es oportuno sealar que este artculo no exige a la administracin, antes de declarar la nulidad, escuchar al administrado, a fin de que pueda efectuar sus descargos, garantizando de ese modo su derecho de defensa. Si bien esta exigencia no se contempla expresamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que deriva razonablemente del principio del debido procedimiento administrativo y de los artculos 3.5, 161.2, 187.2 de la referida ley, que ninguna autoridad administrativa podr dictar una anulacin de oficio, sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o intereses. Adicionalmente a ello, la resolucin anulatoria de oficio debe ser notificada a los administrados concernidos, a fin de que tengan la posibilidad de controlar su legalidad. LOS PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIN PREVIA SUJETOS AL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO La Ley del Silencio Administrativo derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y estableci los siguientes procedimientos y supuestos de evaluacin previa sujetos al SAP. 1) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley. Este supuesto contempla las solicitudes que habilitan el ejercicio del derecho a construir, la libertad de comercio, de empresa, de trnsito, etc., tal como ocurre en el caso de las licencias y autorizaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta que ciertas actividades pueden afectar significativamente el inters pblico, se debe tener en cuenta la limitacin que impone la Primera DTCF. 2) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera DTCF. En este caso se consideran todos los recursos administrativos que puedan interponerse contra la denegatoria ficta (calificado con SAP en el artculo 33 2 de la LPAG) o contra un acto expreso de la administracin (antes calificado con SAN en el artculo 34.1.2 de la LPAG). Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado literalmente, pues una interpretacin en ese sentido podra llevar a desconocer los intereses contemplados en la Primera DTCF de la Ley e involucrar procedimientos administrativos de oficio, tales como el de fiscalizacin y sancin. As, cabe sealar que el SAP no procede al interior de un procedimiento administrativo disciplinario, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional al sealar: [el] silencio administrativo positivo, regulado en los artculos 33 y 188 de la Ley N 27444, () solo es aplicable a aquellos procedimientos de evaluacin previa () y que han sido reconocidos por las entidades en sus textos nicos de

Esta adicin del plazo de notificacin, conforme se desprende del numeral 16.1 de la LPAG, obedece a que la entrada en vigencia y consecuente obligatoriedad de lo establecido en una resolucin administrativa se encuentran condicionadas al hecho de que el administrado, a quien afectara tal resolucin, tome conocimiento sobre su contenido, situacin que se configura con el acto de notificacin. Independientemente de las razones por las cuales la resolucin, pese a haber sido emitida, no fue notificada oportunamente, una vez cumplido el plazo, ste opera a favor del administrado. Por otro lado, el plazo empieza a computarse desde que la administracin recibe la solicitud sujeta a SAP. Existen casos en que la solicitud se presenta ante una autoridad que no es competente para conocer el requerimiento, por lo que hay que esperar a que sea recibida por la entidad competente de destino para iniciar el cmputo del plazo. Ahora bien, no slo basta el transcurso del plazo, sino que se requiere que la solicitud cumpla con todos los requisitos y que el SAP est previsto en el ordenamiento. As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, para el que, adems del transcurso del plazo, se requiere que el solicitante cumpla con presentar la solicitud pertinente, acompaando la documentacin sustentatoria y requerida, y la existencia de un mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal. B. GENERACIN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO (RESOLUCIN FICTA) Con el silencio administrativo positivo se genera un acto administrativo de carcter presunto que pone fin al procedimiento a favor del administrado. En efecto, como sostiene la doctrina, a diferencia del silencio negativo, la operatividad del silencio positivo s da lugar a la generacin de un acto presunto y por tanto a un verdadero acto administrativo. C. INCOMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIN POR RAZN DEL TIEMPO Vencido el plazo que se tiene para resolver, mediante una decisin, la administracin pierde competencia para hacerlo, pues producido el SAP se pone fin al procedimiento. Si bien la administracin ya no puede resolver en forma expresa en sentido contrario a la autorizacin otorgada mediante una resolucin ficta, o revocarla, podr declarar la nulidad de dicha autorizacin, siguiendo el procedimiento de nulidad de oficio de resoluciones consentidas, segn lo dispuesto en el artculo 1882 de la LPAG. La nulidad de oficio se encuentra contemplada en el artculo 202 de la LPAG, segn el cual slo puede ser declarada en cualquiera de los supuestos enumerados en el artculo 10 de la mencionada ley, siempre y cuando se agravie el inters pblico. Esta facultad le corresponde al funcionario jerrquico superior al que expidi el acto, o si fue emitido por una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, al mismo funcionario, y prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que el acto administrativo qued firme.

procedimientos administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo es a los procesos administrativos disciplinarios en los que la administracin ejerce una facultad de fiscalizacin y sancionadora. (STC N 2753-2004-AC/TC, Op. Cit., fundamento jurdico nro. 3.) 3) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos. Sobre el particular, cabe indicar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el supuesto previsto en el artculo 33.3 de la LPAG, cuyo texto es anlogo al contemplado en el numeral 3) del artculo 1 de la Ley del Silencio Administrativo, y su relacin con el supuesto contenido en el numeral 2) del artculo 33 de la LPAG, sealando que: Si bien es cierto que (.) los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo () cuando se trata del procedimiento recursal, en aquellos casos en los que el interesado opt por el silencio administrativo negativo, tambin lo es que, en interpretacin contrario sensu del inciso 3) de la misma norma legal [LPAG], no estn sujetos a silencio positivo aquellos procedimientos de evaluacin previa en los que la trascendencia de la decisin final pueda repercutir directamente en administrados distintos a l, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.( STC N 4015 2004-AA/TC, del 12 de enero del 2005). LA DECLARACIN JURADA Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Vencido el plazo para la expedicin de la resolucin respectiva y cumplidos los requisitos exigidos por ley, el SAP opera de manera inmediata (resolucin estimatoria ficta), habilitando al administrado para ejercer sus derechos ante la entidad pblica donde efectu su solicitud. No obstante ello, no pocas entidades de la administracin pblica muestran cierta renuencia a reconocer la aplicacin del SAP, exigiendo al administrado el documento donde conste la aprobacin del trmite iniciado al cual se aplic el silencio positivo, menoscabndose de esta manera los derechos del administrado. Ante dicha situacin, el artculo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, con la finalidad de garantizar la eficacia del SAP, dispuso que una vez vencido el plazo para la expedicin de la resolucin respectiva y habiendo operado el SAP, el administrado puede presentar una declaracin jurada ante la administracin pblica que configur dicha aprobacin ficta, constituyndose el cargo de recepcin de dicho documento en prueba suficiente de la resolucin aprobatoria ficta de la solicitud o el trmite. En caso de negativa de la entidad para recibir la declaracin jurada, el administrado puede remitirla por conducto notarial, con lo que surtir los mismos efectos. En tal sentido, al operar de manera automtica el SAP, la declaracin jurada o el acto certificatorio slo tiene efectos declarativos y como tal deviene en un medio de probanza, pero no en elemento constitutivo del silencio. En esa lnea, la nueva redaccin del artculo 188.1 de la LPAG, modificado por el D. Legislativo N 1029, establece que la declaracin jurada a la que se refiere el artculo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060, no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad. Finalmente, la Ley del Silencio Administrativo tambin ha previsto la utilizacin de la declaracin jurada en reemplazo de la resolucin de aprobacin ficta contemplada por la LPAG en el caso de los procedimientos administrativos de aprobacin automtica. II. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO:

es negativa, con la finalidad de permitir al interesado acceder a una va revisora ulterior. De esta manera se evita que la combinacin del acto previo con la inactividad formal de la administracin volatilice el derecho del ciudadano a una tutela judicial efectiva. El silencio administrativo negativo surge por disposicin de la ley, pero no se aplica de manera automtica pues depender de la voluntad del administrado recurrir al proceso contencioso administrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir esperando a que la administracin responda algn da su peticin o el recurso interpuesto en sede administrativa. Este carcter optativo de acogimiento al silencio administrativo negativo ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional que, a travs de su doctrina jurisprudencial, ha puntualizado que: el administrado () transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin. La no resolucin del recurso impugnatorio dentro del plazo de 30 das no puede considerarse como causal de exclusin de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin. (SSTC Ns. 0815 2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005). En otra ms reciente seala: habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3, de la Ley N 27444 se encuentra habilitado para interponer los recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes (). (STC N 1972-2007-AA/TC, del 16 de noviembre del 2007). a) OPERATIVIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO El silencio administrativo negativo es tambin una tcnica legal que permite al ciudadano considerar denegada su peticin a efectos de interponer el recurso administrativo o la demanda administrativa correspondiente, o esperar a que la administracin se pronuncie. El SAN es un mecanismo que opera slo por decisin del particular, es decir, no lo obliga. As lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la STC N 1003-98-AA/TC (caso Alarcn Menndez) seal: habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3 de la Ley 27444, se encuentra habilitado para interponer los recursos administrativos y las acciones judiciales pertinentes (STC N 1972-2007-AA/TC, del 08 de enero del 2007). Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede esperar a que la administracin se pronuncie o decidir impugnar la inactividad administrativa ante el superior, o ante el Poder Judicial (proceso contencioso administrativo). En definitiva, busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia. b) EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio negativo es una ficcin que, por un lado, habilita al administrado a acudir a la instancia siguiente o a la va judicial, segn sea el caso y, por otro, garantiza que no se d inicio al cmputo de plazos para impugnar la denegatoria ficta. Este efecto, previsto en el artculo 188.5 de la LPAG, ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional al evaluar el SAN y el

Procede ante la omisin de respuesta por parte de la administracin, pero entendiendo que la decisin de la autoridad

plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo. En ese marco, el mximo Tribunal de la jurisdiccin constitucional ha sealado: En los supuestos donde el administrado decide acogerse al silencio administrativo negativo () el plazo prescriptorio empieza a transcurrir una vez que ste decide acudir al rgano jurisdiccional, momento que tiene lugar justamente cuando se interpone la demanda de amparo. (STC N 0268 -2006-PA/TC, del 20 de enero del 2007). En tal sentido, el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos queda abierto indefinidamente en tanto la administracin no dicte resolucin expresa.101 Sera un contrasentido establecer un plazo lmite para acogerse al SAN, pues la incumplidora de su deber de resolver terminara beneficindose de su propio incumplimiento. Otro efecto del SAN es que no enerva la obligacin de la administracin de resolver. En efecto, aun cuando transcurra el plazo para que el administrado pueda acogerse al SAN, la administracin mantiene la obligacin de resolver hasta que se le notifique que el asunto se ha sometido al conocimiento de la autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos respectivos c) LOS PROCEDIMIENTOS SUJETOS AL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Considerando que la regla general es el SAP, segn la Primera DTCF de la Ley del Silencio Administrativo, excepcionalmente, el SAN se aplica a: Casos que afecten significativamente al inters pblico, incidiendo en: salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistemas financieros / seguros, mercado de valores, defensa nacional y patrimonio histrico cultural de la nacin. Los procedimientos trilaterales. Los procedimientos que generen la obligacin de dar o hacer del Estado. Los procedimientos de inscripcin registral. Las autorizaciones para operar casinos y juegos de maquinas tragamonedas. Los procedimientos por los cuales se transfieren facultades de la administracin pblica. La aplicacin del SAN en los supuestos contemplados en el numeral 1) debe justificarse cuando el procedimiento importe una afectacin significativa al inters pblico. No significa, por tanto, que a todos los procedimientos administrativos vinculados a las materias anotadas les sea aplicable el SAN y, en esa medida, las autoridades deben tener mucho cuidado en la calificacin, a fin de aplicarlo a aquellos casos que s expongan significativamente el inters pblico, debiendo entenderse por inters pblico aquello que trasciende el estricto mbito de los intereses de los particulares destinatarios del act PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO: Para la aplicacin del silencio administrativo se requiere que: a) La peticin sea admitida vlidamente a trmite.

c) El petitorio del administrado sea jurdica y fsicamente posible. d) Haya transcurrido el trmino preciso para aprobar y notificar la decisin administrativa (dato objetivo). e) La actuacin del administrado sea de buena fe.

En este orden de ideas, si bien la administracin tiene la obligacin de dar repuesta a cualquier requerimiento, su omisin no se puede considerar necesariamente como una aceptacin tcita o denegatoria. El SAP o SAN slo proceden si existe un mandato expreso que declare su aplicacin, pues, como ha sealado el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia: el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar por uno u otro sentido (positivo o negativo) (SSTC Nros. 0496-2003-AA/TC, 09902-2006-PA/TC, 09904-2006-PA/ TC, 2106-2006-AA/TC y 06905-2006-AA/TC, del 25 de marzo del 2003, del 11 de enero del 2006 y del 16 de enero, 29 de marzo y 10 de abril del 2007).

RESPONSABILIDAD PBLICO

DEL

FUNCIONARIO

SERVIDOR

Segn la Ley del Silencio Administrativo, los funcionarios y servidores pblicos incurren en falta administrativa sancionable conforme al artculo 239 de la LPAG, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales cuando: Incurran en defectos de tramitacin al interior del procedimiento (transgresin de plazos u omisin de tramite) Exijan a los administrados o administradas un procedimiento, trmite, requisito u otra informacin, documentacin o pago no contenidos en el TUPA de su entidad. Se nieguen injustificadamente a reconocer la eficacia del derecho conferido el administrado al haber operado el SAP a su favor. Se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolucin ficta derivada de la declaracin jurada, dentro de un procedimiento. Al respecto se debe tener presente que, como principio general, ninguna autoridad debe negarse a recibir una declaracin jurada, an en el caso de la no utilizacin del formato aprobado por la PCM mediante Decreto Supremo N 079-2007-PCM. As, una negativa slo ser justificada en caso de que la declaracin jurada se presente antes de vencer el plazo. Asimismo, con relacin a la exigencia de pagos contenidos en el TUPA, cabe precisar que, siguiendo el precedente vinculante recado en la STC N 3741-2004-AA/TC, el artculo 14 del Decreto Supremo N 079-2007-PCM prohbe a las entidades cobrar tasa alguna en un procedimiento administrativo como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto emitido por la propia entidad por ser contraria a los derechos constitucionales del debido proceso, de peticin y acceso a la tutela jurisdiccional, siendo nula la norma que aprueba dicho cobro. MEDIOS PARA DENUNCIAR AL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PBLICO Para denunciar a los funcionarios y servidores pblicos por las irregularidades anotadas, se han previsto dos medios: el recurso de queja y las denuncias, el primero ante el superior jerrquico y el segundo ante el rgano de Control Institucional (OCI) de la entidad respectiva. Dichas acciones, sin embargo, son de carcter excluyente, es decir, la interposicin de la queja inhabilita al administrado o a la administrada para interponer la

b) El supuesto est previsto en el TUPA o en una norma expresa.

denuncia ante el OCI. No obstante, la interposicin de cualquiera de dichas medidas no constituye un impedimento para el inicio de las acciones civiles y penales a las que hubiere lugar de ser el caso Sobre el particular, se considera que la Ley del Silencio Administrativo incurre en error al denominar la queja como un recurso, toda vez que la doctrina administrativa es unnime al sealar que la queja no procede contra un acto definitivo, sino contra un acto en trmite, ante la conducta activa u omisiva del funcionario o empleado pblico encargado de la tramitacin del expediente que afecte derechos subjetivos o intereses legtimos del administrado.109 De esa misma manera, el artculo 158.1 de la LPAG seala que, en cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitacin y, en especial, los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisin de trmites que deben ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto en la instancia respectiva. De este modo, lo dispuesto por la Ley del Silencio Administrativo se debe entender como una queja administrativa que busca proteger a las personas frente a la conducta del funcionario pblico que no cumple con la aplicacin del silencio administrativo y resolver con celeridad las cuestiones que han sido sometidas a su consideracin por defectos de trmite y no como un acto de impugnacin, que se dirige contra un acto administrativo concreto. La queja deber ser presentada ante el superior jerrquico de la autoridad que tramita el procedimiento administrativo, debiendo indicarse necesariamente el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior deber resolver la queja dentro de los tres (3) das siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar sus descargos. En caso que se declare fundada, la autoridad administrativa superior dictar las medidas correctivas pertinentes respecto del trmite que sigue el procedimiento. Asimismo, dispondr el inicio de las actuaciones necesarias con la finalidad de sancionar al responsable. Cabe indicar que la utilizacin de la queja frente a los defectos de tramitacin tambin se ha regulado en el mbito disciplinario. As, por ejemplo, el nuevo Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), aprobado mediante Resolucin Administrativa N 129-2009-CEJ, en el artculo 106 establece: Queja por defecto de tramitacin. Ante defecto de tramitacin ser de aplicacin lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General. En lo que se refiere a la denuncia, la LPAG en su artculo 105 ya reconoca el derecho de los administrados y administradas a formular denuncias respecto a aquellos hechos que conocieran y que fueran contrarios al ordenamiento jurdico, no siendo necesario en este caso, sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo lesionado. Sobre el particular, la Directiva N 008-2003-CG/DPC Servicio de Atencin de Denuncias, aprobada mediante Resolucin de Contralora General N 443-2003-CG, publicada el 14 de enero del 2004, cuya base legal, entre otras disposiciones, es la LPAG, establece que a todos los ciudadanos, individual o colectivamente, les asiste el derecho de acudir al OCI que le corresponda, con el objeto de formular denuncias relacionadas con las funciones de la administracin pblica y que estas sean atendidas conforme a su mrito, sujetndose a los requisitos y tramitacin establecidos en la citada directiva. En tal sentido, basta que los ciudadanos y ciudadanas, comuniquen al OCI la relacin de hechos, circunstancias del tiempo, modo y lugar que permitan su constatacin, la indicacin de los presuntos autores y partcipes, el aporte de la evidencia o su descripcin para que el OCI proceda a su evaluacin. Luego de ello, en la etapa de verificacin el OCI deber practicar las diligencias necesarias a fin de comprobar la verosimilitud de la denuncia formulada e informar con prontitud sobre sus

resultados. En el supuesto que la denuncia sea rechazada, se deber comunicar oportunamente al denunciante Es importante sealar que el denunciante no es considerado sujeto del procedimiento, y que el resultado de las investigaciones relacionadas con la interposicin de la denuncia o la queja permite a la entidad identificar el actuar negativo del funcionario o servidor pblico y la determinacin administrativa de la falta. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS Segn el artculo 207 de la LPAG, los recursos administrativos son el recurso de apelacin, el recurso de reconsideracin y el recurso de revisin. Al respecto, el artculo 218 establece que: Son actos que agotan la va administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante un autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin jerrquica Por otro lado, el artculo 188.6 de la mencionada ley seala que: En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas. De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administracin dentro del plazo de ley frente a un recurso de revisin o un recurso de impugnacin contra una decisin emitida por una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, el administrado puede acogerse al SAN, encontrndose habilitado para acudir al proceso contenciosoadministrativo o al proceso constitucional de amparo, al darse por agotada la va administrativa. En caso de que exista otra instancia resolutiva en la va administrativa podr acudir a la instancia superior en aplicacin del SAN con la finalidad de que se emita un pronunciamiento expreso. Luego de ello, podr operar el SAP de producirse nuevamente una desidia de la entidad. En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido que: si bien es cierto () existe an un rgano jerrquicamente superior ante el que debe recurrir el demandante, tambin lo es que ha optado por interponer el recurso de reconsideracin y ste no ha sido resuelto, por lo que se ha producido el silencio administrativo negativo. Consecuentemente, se da por agotada la va administrativa.( Exp. N 47274-2003-AA, sentencia del 10 de mayo del 2004). Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal Constitucional, tambin ha admitido la procedencia del SAN ante la falta de respuesta de un recurso de apelacin interpuesto contra un sancin en un procedimiento administrativo disciplinario, sealando que : ...el petitorio [aprobar su recurso de apelacin y, por consiguiente, dejar sin efecto la resolucin que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento se requiere no resulta cierto, toda vez que la pretensin administrativa se encuentra dentro de las excepciones establecidas en la Primera Disposicin Transitoria,

Complementaria y Final de la Ley N 29060.... (STC N 00597 2009-PC/TC, del 16 de marzo del 2009). EL SILENCIO ADMINISTRATIVO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO Y EL PROCESO

El TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, trata al silencio administrativo, en su artculo 4 numeral 2), como una actuacin impugnable. De este modo, contempla la posibilidad, como sucede en otros pases, de utilizar el contenciosoadministrativo contra las omisiones de la administracin pblica. En su redaccin inicial, el artculo 17.3 de la Ley del proceso contenciosoadministrativo, contradictoriamente a lo dispuesto en el artculo 1885 de la LPAG115 y pese a que el proyecto de la referida ley dispona que no exista plazo, contempl el plazo de seis (6) meses para demandar el silencio administrativo, computados desde la fecha en que venci el plazo legal para expedir la resolucin. Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, la demanda era declarada inadmisible por extempornea, generndose, con ello, indefensin en los ciudadanos al impedirles injustificadamente el acceso a la jurisdiccin y la defensa de sus intereses, e ineficiencia por parte de la administracin. Afortunadamente, esta regulacin ha sido modificada. En efecto, el artculo 19 del TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo supera lo anotado y establece que, cuando se trate del SAN, se observar lo dispuesto en el numeral 188.5 del la LPAG y que el tercero legitimado puede acudir al procesocontencioso administrativo en un plazo de tres (3) meses en el caso del SAP. De este modo, conforme a la naturaleza del SAN, no se prev un plazo para recurrir al contenciosoadministrativo, pues, como se sabe la citada tcnica constituye una garanta del particular frente a la inactividad formal de la administracin que opera siempre en beneficio del particular, y no al contrario. Por tanto, al constituir el SAN una figura de ejercicio opcional para el particular no cabe el cmputo del plazo para acudir al contenciosoadministrativo porque se le estara otorgando a la administracin pblica una posicin ms ventajosa con relacin a los particulares.