Derecho Indigena

DERECHO Y HUMANIdAdES ISSN 0716-9825 N 17, 2011 pp.
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EL RECONOCIMIENTO DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES. BREVE ANLISIS DEL DERECHO COMPARADO
Pontificia Universidad Catlica de Chile, Chile
maxravest@uc.cl
Maximiliano Ravest Ibarra*1
En el fondo de Amrica sin nombre estaba Arauco entre las aguas vertiginosas, apartado por todo el fro del planeta. () Pero en las hojas mira el guerrero. Entre los alerces un grito. (). Cruza el cndor su vuelo negro. () No hay nadie, slo son los rboles. Slo son las piedras, Arauco. (Pablo Neruda, Canto General)
RESUMEN: En nuestro pas, el tema indgena ha adquirido cada vez mayor importancia; por ello este trabajo se propone analizar jurdicamente la problemtica del reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas, haciendo una breve mirada a la experiencia que han tenido otras pases de Amrica Latina y los datos particulares de los pueblos indgenas en Chile.
Palabras clave: reconocimiento, constitucional, pueblo, indgenas.

ABSTRACT: In Chile, the native issue, mainly related to our mapuches, has reached a high degree of importance. So, this paper is intended to analize, from the law science point of view, the problems of the constitutional recognition of native peoples both in Chile and Latin America.
Keywords: recognition, constitutional, peoples, natives.
Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Ayudante de Ctedra de Derecho Constitucional de la misma casa de estudios y en la Academia de Ciencias Policiales. Ayudante de Investigacin del Tratado de Derecho Constitucional de los profesores Alejandro Silva Bascun y Mara Pa Silva (2008-2010). Minor en Ciencia Poltica del Instituto de Ciencia Poltica de la Pontificia Universidad Catlica de Chile.
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DeRecHO Y HUManIdades, N 17, 2011, pp. 91-118 Maximiliano Ravest Ibarra / El reconocimiento de los pueblos indgenas en los textos constitucionales
1. Introduccin Pablo Neruda en el Canto General hace una poesa descriptiva de Amrica Latina y su historia, rescat los versos sobre el pueblo araucano, un pueblo valiente, que vive en hermosos parajes que se encuentran muy apartados del mundo. Nos encontramos en un rea con escasa investigacin jurdica nacional, en donde nos vemos en la obligacin de acudir a una mirada terica y de cmo el derecho comparado ha enfrentado el reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas, pero sin olvidar las particularidades de la realidad nacional. El tratamiento de los conceptos empleados es trascendental, ya que a parte de la regla general de las ciencias sociales que se ven afrontadas al problema terminolgico, en esta materia en particular debemos ser sumamente cuidadosos con la terminologa, porque tomar los conceptos en un sentido diverso trae aparejadas consecuencias jurdicas muy relevantes. El jurista debe estar atento a los actores polticos, en este caso los mapuches y los rganos del Estado, los cuales buscan imponer su visin y planteamientos. Tambin hay que distinguir el sentir mayoritario de las etnias indgenas del de muchos lderes que son llevados a sus propias ideas y que lamentablemente emplean medios violentos. El desafo de enfrentar la temtica indgena es muy trascendental en un pas como el nuestro donde su presencia es muy relevante, tanto desde un punto de vista cuantitativo como cualitativo. 2. Conceptos Fundamentales Antes de analizar la temtica de este trabajo, considero pertinente hacernos cargo de conceptos fundamentales, algunos de los cuales estn consagrados en las Bases de la Institucionalidad de nuestra Constitucin (en adelante CPR), los cuales nos permiten tener un lenguaje comn para abordar la temtica del reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas. Estos conceptos son los siguientes: Estado, Nacin, Comunidad, Pueblo e Indgena. El concepto de Estado es polismico, es empleado en diversos sentidos por la ciencia jurdica, la ciencia poltica, por las ciencias sociales y en general por las personas. Nuestro constituyente a lo largo del texto constitucional lo emplea en diversos sentidos, por lo que es importante aclarar este concepto. La definicin ms clsica del concepto de Estado es de Max Weber, quien lo define como aquella comunidad humana que dentro de un determinado territorio (el territorio es el elemento distintivo), reclama (con xito) para s el monopolio de la violencia fsica legtima. Lo especfico de nuestro tiempo es que a todas las dems asociaciones e individuos slo se les concede el de-
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recho a la violencia fsica en la medida en que el Estado lo permite1. Por su parte, Carl Schmitt seala que El Estado es el estatus poltico de un pueblo organizado en el interior de unas fronteras territoriales.2 El profesor Silva Bascun considera que con la mayor frecuencia, el vocablo Estado busca significar con l a la sociedad desde el punto de vista del derecho, de la organizacin que se da para conducirla al bien comn, por ello se dice que el Estado es unitario (Art. 3 CPR), se le confa el cumplimiento de numerosos deberes (Art. 1 inc.5), se dice que est al servicio de la persona humana y que su finalidad es el bien comn (Art. 1 inc.4). En un segundo sentido, el Estado es el conjunto de rganos e institucionales que lo representa, o sea, el aparato a travs de cuyas decisiones y actuaciones se marcha hacia la realizacin del bien colectivo. As se habla de los rganos del Estado (Art. 6 y 7 CPR).3 El profesor Vergara considera que trmino Estado se emplea en dos sentidos: i) el compositum sociolgico estructural, el cuerpo poltico en su conjunto; y, ii) o cada uno de los rganos del Estado a los cuales el soberano delega su poder.4 Para efectos de este trabajo usaremos la palabra Estado en el primer sentido, o sea fundiendo las definiciones dadas anteriormente como la sociedad o compositum sociolgico, desde el punto de vista del derecho, de la organizacin que se da para conducirla al bien comn en un territorio determinado, empleando las herramientas que le da el ordenamiento jurdico (entre ellas el uso lcito de la violencia), las que estn limitadas por la dignidad humana y los derechos fundamentales, este concepto tambin tiene alcances relevantes para el derecho internacional, ya que sus normas no slo obligan a las autoridades, sino a la sociedad entera que conforma el Estado de acuerdo a lo sealado en esta definicin. Por otra parte, para referirnos al Estado en un segundo sentido emplearemos al vocablo rganos del Estado cuando nos refiramos al conjunto de rganos e institucionales que representan la Estado (como lo definimos), donde el soberano delega su poder. ntimamente ligado al concepto de Estado, se encuentra el concepto de nacin, el que la RAE define, en la acepcin que nos interesa, como conjunto de personas de un mismo origen y que generalmente hablan un mismo idioma y tienen una tradicin comn.5
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Weber, Max. El Poltico y el Cientfico. Madrid: Alianza, 2003, pp. 83-84. Uriarte, Edurne. Introduccin a la Ciencia Poltica: la poltica en las sociedades democrticas. Madrid: Tecnos, 2002, p. 76. Por su parte la politloga Uriarte luego de analizar y criticar estas definiciones, seala que el Estado es la organizacin poltica de un pueblo en el interior de un territorio limitado por fronteras que se caracteriza frente a otras instituciones por posee el monopolio de la violencia fsica legtima, por dirigir y organizar el funcionamiento de la sociedad en todas sus esferas y por asumir el papel de regulador de las relaciones y encauzador de los conflictos de la sociedad. Silva Bascun, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV -2da edicin- Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1997, pp. 64-65. Vergara Blanco, Alejandro. Apuntes de Clase, Derecho Administrativo I, Semestre I ao 2009. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, <en lnea>, [citado 25 de febrero de 2009]. Disponible en la World Wide Web: <http://www.rae.es>.
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Cuando hablamos de la nacin, nos situamos en el plano de los ciudadanos, o del pueblo, como conjunto de individuos unidos por unos rasgos y sentimientos comunes6. Estados Unidos representa un caso interesante de democracia enormemente estable que integra a numerosas culturas en su seno, la idea de nacin americana, que es una idea basada en un concepto poltico de nacin. Existen, sin embargo, estados plurinacionales en los que la legitimacin del Estado se ha mostrado ms complicada por los nacionalismos tnicos, por ejemplo, en Espaa.7 El filosofo Jacques Maritain sostiene que la nacin es es una comunidad de comunidades, un ncleo consciente de sentimientos comunes y de representaciones que la naturaleza y el instinto humano han hecho hormiguear en torno a un determinado nmero de cosas fsicas, histricas y social. Seala adems que es acfala, tiene sus lites y centros de influencia, ms no jefe ni autoridad gobernante; estructuras, pero no formas racionales ni organizaciones jurdicas; pasiones y sueos, pero no un bien comn; solidaridad entre sus miembros, fidelidad y honor, aunque no amistad cvica; maneras y costumbre, no orden y normas formales.8 El profesor Jaime Guzmn define nacin como el el sustrato espiritual que recorre el cuerpo social, que se orina en mltiples elementos de tipo geolgico, tnico, ideolgico, religioso, cultura, histrico, tradicionales, y que reconoce adems un pasado comn, una voluntad comn en el presente y una unidad de destino en el futuro.9 Considero que el concepto de nacin adecuado para este trabajo es el que sintetizo como el conjunto de personas de un mismo origen y que generalmente hablan un mismo idioma y tienen una tradicin comn, ligada a un territorio determinado. Toda nacin, sea que lo tenga o no, reclama para s un determinado territorio, el que muchas veces entra en pugna con los territorios que han determinados los Estados, por ejemplo: la nacin vasca reivindica y se identifica con territorios presentes en Espaa y Francia. En el anlisis de los distintos tipos de vnculos que forman los seres humanos, para este trabajo es pertinente hacerse cargo del concepto comunidad debido a que los indgenas agrupados comnmente se los trata o se autodenominan como comunidades indgenas. La RAE, en su acepcin pertinente, define comunidad como un conjunto de las personas de un pueblo, regin o nacin10. En Sociologa la comunidad se funda ms que en el hecho, en la percepcin que tienen varios de sentirse vinculados, mediante alguna forma de relacin, con otras perso-
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Uriarte, Edurne. op. cit. (n.2), p. 85. Ibd., p. 87. Silva Bascun, Alejandro. op. cit. (n.3), p. 173. Rojas Snchez, Gonzalo, et al. Derecho Poltico. Apuntes de las Clases del Profesor Jaime Guzmn Errzuriz. Santiago, Chile: Ediciones Universidad Catlica de Chile, p. 96 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, <en lnea>, [citado 25 de febrero de 2009]. Disponible en la World Wide Web: <http://www.rae.es>
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nas11. Por lo tanto, la comunidad indgena la podemos definir como un conjunto de indgenas del pueblo indgena, que se sienten vinculados por una relacin tnica e historia comn que data de tiempos precolombinos. Nos falta responder una pregunta trascendental para este trabajo Quin es indgena? La RAE lo define como originario del pas de que se trata.12 Una primera definicin legal la encontramos en la Ley 17.729 de 1972, sobre indgenas, y que crea el Instituto de Desarrollo Indgena, segn la cual tienen la calidad de indgenas, independiente de si viven en comunidad o no, o del hecho de encontrarse sta dividida, aquellas personas que habitando en cualquier lugar del territorio nacional, formen parte de un grupo que se exprese habitualmente en idioma aborigen y se distingan de la generalidad de los habitantes de la Repblica por conservar sistemas de vida, normas de convivencia, costumbre, formas de trabajo o religin, provenientes de los grupos tnicos autctonos del pas.13 La actual Ley Indgena, N 19.253, en su Artculo 1 define y enumera algunas tnicas: El Estado reconoce que los indgenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones tnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura. El Estado reconoce como principales etnias indgenas de Chile a la: Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, a las comunidades Atacameas, Quechuas, Collas y Diaguita del norte del pas, a las comunidades Kaweshkar o Alacalufe y Ymana o Yagn de los canales australes. En el mbito del derecho internacional encontramos definiciones como la Resolucin 1.589 del Consejo Econmico Social de las Naciones Unidad de 1971: las poblaciones indgenas estn constituidas por los descendientes actuales de los pueblos que habitan el presente territorio de un pas total o parcialmente, en el momento que llegaron a l personas de otra cultura u origen tnico provenientes de otras partes del mundo, y que los dominaron y los redujeron, por medio de la conquista, asentamiento u otros medios, a condicin no dominante o colonial; que viven hoy ms en conformidad con sus particulares costumbres y tradiciones sociales, econmicas y culturales, que con las instituciones del pas del cual forman parte ahora, bajo una estructura estatal en que se incorporan principalmente caractersticas nacionales, sociales y culturales de otros segmentos predominantes de la poblacin.14
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Silva Bascun, Alejandro. op. cit. (n.3), p. 165. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola <en lnea>, [citado 25 de febrero de 2009]. Disponible en la World Wide Web: <http://www.rae.es>. Silva Bascun, Alejandro. El Concepto de Pueblos Indgenas. Informe en Derecho, Santiago, 1992. Quisiera agradecer al autor de este Informe facilitarme este valioso material. Ibd., p. 1. Don Alejandro Silva Bascun, en ese tiempo considera que esta definicin es ms perfecta que la que contempla la legislacin vigente.
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Por su parte, el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, seala, en su Artculo 1, que sus normas se aplican a: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. En sntesis son indgenas, para efectos de este trabajo, conforme al criterio del autor: los descendientes de los grupos humanos precolombinos que fueron colonizados, conquistados y pacificados (dominados por el Estado de Chile), los que poseen una cultura y lengua propia, lo que los distingue del resto de la nacin. Finalmente nos hacemos cargo del conflictivo concepto de pueblo y pueblos. El conflicto se suscita porque son palabras polismicas, y dependiendo de qu significado se les d, podemos estar o no ante una inconstitucionalidad. Otra cuestin problemtica es como se concilia el principio de igualdad con la existencia de un pueblo especial, Por qu los indgenas deben tener un estatus jurdico distinto al resto de los chilenos? Cmo ello es compatible con un Estado unitario o sociedad nacional? La RAE define pueblo de diversas maneras: Ciudad o villa, Conjunto de personas de un lugar, regin o pas, Gente comn y humilde de una poblacin, Pas con gobierno independiente. El profesor Silva Bascun define el pueblo, cuando se trata del elemento humano del Estado, como un conjunto de personas humanas, racionales y trascendentes, que conviven en el grupo o sociedad mayor, formada por los individuos y sus familiar y, al mismo tiempo, por todos los grupos menores y sociedades, naturales y voluntarias, que desarrollan sus actividades en el seno de la colectividad15. Estamos de acuerdo con este concepto, pero an persiste la duda de si esta definicin es compatible con la expresin pueblos indgenas.
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Silva Bascun, Alejandro. Tratado (n.3), p. 183. Seala que en este caso pueblo es algo distinto de su poblacin toda, o de la porcin ms necesitada de ella, o el electorado, o la categora especulativa o todava inorgnica de la nacin, o de la raza, o de determinada clase social.
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En nuestro pas del conflicto jurdico-constitucional, en relacin al concepto de pueblo del Convenio 169 de la OIT16, fue zanjado por el Tribunal Constitucional en el ROL 30917, hacindose cargo del concepto de pueblo, considerando: 38 () debemos desestimar que el concepto pueblo, tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional, ya que lo establece en esas mismas palabras el artculo 1, N 3, del tratado en estudio. () 44 Que todo lo expuesto y, especialmente los propios trminos de la Convencin N 169 cuestionada, es suficiente para que este Tribunal llegue a la ntima conviccin que la expresin la expresin pueblos indgenas, debe ser considerada en el mbito de dicho tratado, como un conjunto de personas o grupos de personas de un pas que poseen en comn caractersticas culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades publicas y que tienen y tendrn derecho a participar y a ser consultadas, en materias que les conciernan, con estricta sujecin a la Ley Suprema del respectivo Estado de cuya poblacin forman parte. Ellos no constituyen un ente colectivo autnomo entre los individuos y el Estado;
Frente a las dudas que implica la conciliacin entre el concepto de pueblo, como elemento humano del Estado, y la expresin pueblos indgenas, que la entendemos como como un conjunto de personas o grupos de personas de un pas que poseen en comn caractersticas culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades publicas y que tienen y tendrn derecho a participar y a ser consultadas, en materias que les conciernan, con estricta sujecin a la Ley Suprema, el razonamiento del Tribunal Constitucional fue la aplicacin de una interpretacin armnica de la Constitucin, lnea jurisprudencial permanente desde ROL 3318, por lo tanto, se dio al concepto de pueblos indgenas el significado que le permite dar eficacia a todos los preceptos de
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Artculo 1 N3. La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.
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Requerimiento Formulado por Diversos Diputados Para Que El Tribunal Resuelva La Constitucionalidad Del Convenio N 169, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales En Pases Independientes, Adoptado Por La Organizacin Internacional del Trabajo. Tribunal Constitucional de Chile, ROL 309, 4 de Agosto de 2000 <En lnea> [citado 9 de Marzo de 2010] Disponible en la World Wide Web: <http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/310> A mayor abundamiento el TC en su considerando 43 seala: El actual Presidente expresa: La palabra pueblos indgenas est tomada, precisamente, en el sentido que se refiere al conjunto de personas de un lugar, regin o pas. En tal sentido, dentro de un pas existen distintos pueblos, distintos grupos de personas con identificaciones propias, pero no por ello cada uno conforma una nacin. Y ms adelante expresa: Ninguna de las disposiciones del Convenio objetado implica o autoriza a los pueblos indgenas a ejercer potestades pblicas, elemento propio del ejercicio de la soberana. Y, finalmente, concluye: Es decir, el Convenio no innova en el ordenamiento jurdico, pues ejecuta una norma constitucional y se ajusta al sistema vigente. En tal sentido, de no existir, igual habra un mandato para ello que emana de la propia norma constitucional.
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Ibd., Considerando 19 (...) La Constitucin es un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose cualquiera interpretacin que conduzca a anular o a privar de eficacia algn precepto de ella.
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la Constitucin, entre ellos: los deberes del Estado, el principio de igualdad. Adems consideramos que los pueblos indgenas renen las caractersticas propias de los grupos intermedios19. El Estado tiene el deber de contribuir a la mayor realizacin materia y espiritual posible de los pueblos indgenas, los que dada su condicin merecen un especial respeto, promocin y fomento de sus actividades culturales y hacer constantes esfuerzos por valorar y promover su valiosa cultura, que hace ms rica a la nacin chilena, la que tiene su origen en la fusin poderosa de la culturas autctonas y espaola. Hacer un trato especial para los indgenas no solo no vulnera el principio de igualdad, sino que lo hace verdaderamente efectivo, ya que al estar el pueblo indgena en una situacin distinta del resto de sus compatriotas, deben tener un trato diferente, es ah como se manifiesta la igualdad justa, lo que se condice con la jurisprudencia de nuestra Magistratura Constitucional.20 3. Mirada terica al reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas. Ventajas y desventajas El tema del reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas, es un tema reciente y que genera conflictos, en toda Amrica Latina. La mayora de las Constituciones de nuestro continente contienen reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas, y adems se les otorga expresamente ciertos derechos. En la medida que estos ltimos sean mayores y comiencen a chocar con otros derechos fundamentales consagrados en las cartas fundamentales, la conflictividad es mayor. Las dificultades que nos podemos encontrar en un reconocimiento constitucional de los indgenas, teniendo una mirada terica son: la identificacin del sujeto (los indgenas); la tensin entre individuo y comunidad en los derechos indgenas; la armonizacin entre el derecho nacional y el derecho indgena; y la tensin entre derechos de autonoma y derechos sociales.21 Por qu es importante identificar quien es el sujeto indgena? El tema del sujeto, que tiene evidentes connotaciones polticas y sociales, es relevante desde el punto de vista jurdico
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Silva Bascun, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XII -2da edicin actualizada- Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2008, p. 13. Del Villar Mascardi, Waldo. Requerimiento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad del artculo 61 de la Ley N 20.000, sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas. Tribunal Constitucional de Chile, ROL 1133, 18 de Noviembre de 2008, <En lnea> [fecha de consulta: 9 de Marzo de 2010]. Disponible en la World Wide Web:<http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/1045>. Considerando 17: la igualdad ante la ley, puesto que sta consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes (sentencias roles Ns. 28, 53 y 219). Carbonell, Miguel. La Constitucionalizacin de los Derecho Indgenas en Amrica Latina: Una Aproximacin Terica, en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado <En lnea> nueva serie, ao XXXVI, nm. 108, septiembre-diciembre de 2003, p. 839. [citado 6 de Marzo de 2010]. Disponible en la World Wide Web: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/ boletin/cont/108/art/art2.pdf>.
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para determinar el mbito personal de validez de las normas indgenas22. Respecto a la identificacin del sujeto es importante definir a los indgenas, en este trabajo proponemos definirlos como: los descendientes de los grupos humanos precolombinos que fueron colonizados, conquistados y pacificados (dominados por el Estado de Chile), los que posee una cultura e lengua propia, lo que los distingue del resto de la nacin. Sin embargo, esta definicin tiene problemas. El trmino descendencia genera mltiples posibilidad interpretativas, pues puede significar tanto la descendencia biolgica o sangunea como la mera descendencia digamos cultural. Surgen preguntas como La descendencia debe haberse mantenido pura? Ninguna etnia puede considerarse que ha mantenido histricamente su pureza. Tampoco la referencia a la colonizacin es muy afortunada, ya que no lleg a muchas regiones y en aquellas en que s lo hizo fue en momentos histricos distintos. Otro elemento a considerar, que es recogido por nuestra legislacin, es el que tiene que ver con la conciencia de la pertenencia indgena, ya que al introducir elementos de carcter subjetivo, no se aporta demasiadas pautas sobre quien es o no indgena23. El intrprete tendr que hacer un esfuerzo por entender estos conceptos en su sentido natural y obvio, mirando la finalidad de estas normas que es proteger y promover a estos grupos, y respetando la autoconciencia de las personas que se consideran indgenas, en base a antecedentes objetivos. Otro problema a resolver es el de la titularidad de los derechos, hay ciertos elementos normativos que sugieren que el reconocimiento constitucional de los derechos indgenas est hecho en algunos casos para los indgenas considerados individualmente y en otros para los pueblos o comunidades indgenas24. Para solucionar este problema, el constituyente y legislador deben clarificar la cuestin, asignando expresamente los derechos de forma colectiva o de forma individual25. Una de las principales reivindicaciones histricas de los pueblos indgenas ha sido la de contar con un derecho al propio derecho. Esta aspiracin ha sido satisfecha, como mayor o menor amplitud en Amrica Latina, en nuestro pas an no hay consagracin constitucional, pero la Ley Indgena estable un derecho propio de los indgenas. Las dificultades han surgido al momento de lograr una cierta armona entre el sub-sistema jurdico indgena y el ordenamiento nacional26. Varias constitucionales en Amrica Latina les han otorgado a los pueblos indgenas autonoma para aplicar su propio sistema jurdico, con el lmite de los derechos fundamentales. Si el respecto debe ser amplio y total, la posibilidad de actuacin de los usos y costumbres seran bastante limitadas; si ese respeto puede ceder o matizarse en algunos casos, el sub-sistema
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Ibd., p. 843. Ibd., pp. 845-846. Ibd., p. 847. Ibd., p. 849. Ibd., p. 851.
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jurdico indgena tendra un mayor campo de actuacin27. Hay casos que van ms all y reconocen la autonoma jurisdiccional para los pueblos indgenas la que est reconocida al menos en las Constituciones de Colombia, Ecuador y Mxico28. En Chile, no hay tal consagracin, incluso hubo un intento temerario de solicitar al Tribunal Constitucional la inaplicabilidad del C. Penal, de todos sus Cdigos adjetivos, en especial el C. Procesal Penal y la Ley Orgnica sobre funcionamiento del Ministerio Pblico, en el territorio de los indgenas situados al sur del Bo Bo por estar superpuestas sobre leyes y Tratados que en el derecho internacional se denominan Ius Cogens. La Magistratura Constitucional desestimo dicha accin constitucional por no cumplir los requisitos de admisibilidad, sealando en su considerando noveno: no se da cumplimiento a la necesidad de la suficiente determinacin del o de los preceptos legales que se consideren violatorios de la Carta Fundamental, a lo que debe agregarse que tampoco se explicita la supuesta contravencin a la Constitucin Poltica de la Repblica.29 En el caso chileno, siempre el derecho indgena se sujeta a la Constitucin y las leyes, y ha habido reticencia a reconocerles autonoma para aplicar su propio sistema jurdico. La reforma constitucional que aprob la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, incorpora al Art. 4 el siguiente inciso final: Los pueblos indgenas podrn organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitucin y las leyes. Ello implica que la autonoma de los pueblos indgenas esta tan restringida como para el resto de los chilenos, todo cambia para nada cambiar. Son varias las Constituciones de la regin que reconocen, junto a la autonoma jurisdiccional, la autonoma poltica de los pueblos indgenas para elegir a sus gobernantes segn sus usos y costumbres30. Considero que consagrar un derecho as es ms complejo, ya que nuestra Constitucin consagra que Chile es un repblica democrtica, es la norma que consagra el principio democrtico, tan fundamental, que se podra considerar como una clusula ptrea, el pueblo no puede dejar de ejercer la soberana, este solo la delega en sus representantes democrticos. Lo que si considerara razonable, es hacer ciertas modificaciones en los sistemas
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Ibd., p. 852. El autor cita un caso real. En una comunidad indgena de Oaxaca, un hombre mat a su amigo en una reyerta, ambos en estado de embriaguez. El consejo de ancianos de la comunidad, como autoridad tradicional, decidi que el culpable, siendo soltero, deba casarse con la viuda de su vctima y sostener a los hijos de sta. Enterada la autoridad judicial, quiso aprehender al asesino. La comunidad se neg a entregarlo. Luego se llam al ejrcito, pero el gobernador para evitar un conflicto violento decidi respetar la decisin de la autoridad. Ibd., p. 854. Lincoqueo Huenumn, Jos. Requerimiento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad respecto del Cdigo Penal, de todos sus Cdigos adjetivos, en especial del Cdigo Procesal Penal y la Ley Orgnica sobre funcionamiento del Ministerio Pblico en el territorio de los indgenas situados al sur del Bo- Bo. Tribunal Constitucional de Chile, ROL 1048, 13 de mayo de 2008, <En lnea> [citado 7 de Marzo de 2010]. Disponible en la World Wide Web: <http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/ download/pdf/854>. Carbonell, Miguel. op. cit. (n. 21), p. 856. El autor cita el caso de Mxico. Concretamente en el estado mexicano de Oaxaca, de sus 570 municipios, 412 eligen a sus autoridades por distintos sistemas consuetudinarios, y no a travs del sufragio universal y secreto. Segn informes de la OEA, dicha forma de eleccin es compatible con el pluralismo poltico, el derecho a la participacin y la libertad de expresin, aunque no sucede lo mismo en otros estados de la repblica mexicana, como es el caso de Chiapas.
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electorales, para permitir que resulten electos miembros que representen la diversidad del pas, a travs de primarias, un sistema electoral mixto, en definitiva ms mecanismos de democracia semi-directa. Por lo general, los grupos que, como los pueblos indgenas, reivindican cuestiones de reconocimiento, sufren tambin fuertes desigualdades por motivos econmicos31. En el caso de Chile, los datos reflejan un mayor porcentaje de pobreza entre los indgenas en relacin al resto de los chilenos. La encuesta CASEN 200632 seala los siguientes datos: en la poblacin no indgena hay un 3,1% de indigentes y un 10,2% de pobres no indigentes; en la poblacin indgena hay un 4,7% de indigentes y un 14,3% de pobres no indigentes. Finalmente, luego de ver todas estas dificultades Hay alguna ventaja? La constitucionalizacin de los derechos indgenas, pesa a las tensiones que genera, arroja saldos que en un principio se pueden catalogar como positivos dentro del largo proceso de lucha para el reconocimiento de la dignidad de los pueblos indgenas. Su efecto ms importante ha sido plasmar en textos jurdicos del mximo nivel la visibilidad que deben tener sus demandas, las que estaban rodeadas de silencio sin que se asumiera alguna responsabilidad por las condiciones miserables en que vivan y viven los indgenas. Es importante considerar s, todas las dificultades que han enfrentado los dems pases de Amrica Latina, que revisaremos ms latamente en este trabajo, por lo tanto me considero partidario de una reforma moderada, en que tal vez parezca que jurdicamente no cambien mucho las cosas, salvo reforzar la no discriminacin a los indgenas y promover especialmente su cultura, pero que a la larga significan un reconocimiento, es decir, valorar el gran aporte al que han contribuido los indgenas a la conformacin de la nacin chilena. 4. Derecho Comparado 4.1. El Caso de Colombia En Colombia, la cuestin indgena desempea un papel secundario en general. En buena medida ello guarda relacin con el hecho de que la participacin de los sectores indgenas en el total de la poblacin no supera el 2%.33 Con la puesta en vigencia de la nueva Constitucin colombiana, el 7 de julio de 1991, comenz una nueva era para los indgenas del pas. Con la participacin de tres representantes indgenas, la Asamblea Constituyente incorpor amplias disposiciones sobre el derecho indge31 32
Ibd. <En lnea> [citado 7 de Marzo de 2010]. Disponible en la World Wide Web: <http://www.mideplan.cl/casen/publicaciones/2006/casen2006.pdf>. Semper, Frank. Los derechos de los pueblos indgenas de Colombia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Fundacin Konrad-Adenauer, Bonn, 2006, ao 12, Tomo II, p. 762.
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na en el texto constitucional que en su conjunto conforman una constitucin indgena. Segn la jurisprudencia permanente de la Corte Constitucional, las disposiciones constitucionales y las regulaciones de la convencin 169 de la OIT forman un bloque de constitucionalidad.34 La Corte Constitucional ubica el principio de la diversidad tnica y cultural, del Art. 7 35 de la Constitucin, en una relacin directa con los principios de democracia y pluralismo.36 Hay una particularidad en la Constitucin colombiana: la consagracin de la titularidad de los derechos fundamentales colectivos de las comunidades indgenas. Esto es un desvo de la concepcin predominante de los derechos fundamentales individuales en el captulo II de la Constitucin.37 La Corte Constitucional enumera expresamente entre los derechos fundamentales de la comunidad indgena:38 El derecho a la subsistencia a resultas del derecho a la vida (artculo 11 de la CP); El derecho a la integridad tnica, cultural, social y econmica a resultas del derecho a la integridad fsica (artculo 12 de la CP), en particular como derecho a la defensa contra la desaparicin forzada; El derecho a la propiedad de tierra comunitaria. Se consagra constitucionalmente la prohibicin de vender o gravar las tierras comunitarias indgenas. El reconocimiento constitucional de la propiedad colectiva del resguardo sirve a la preservacin de las culturas indgenas y de sus valores espirituales;39 El derecho a la participacin en decisiones y medidas que pudiesen afectar a las comunidades indgenas, en particular relacionadas con la extraccin de recursos naturales en sus territorios y artculo 330 de la CP (Consulta previa).
Mucho ms difcil se plantea la inclusin y concrecin del proclamado derecho indgena a la autodeterminacin (autonoma) en la sistemtica constitucional. En virtud de las consecuencias jurdico-internacionales que acarrea el derecho a la autodeterminacin de los pueblos, los Estados son sumamente cautos en el reconocimiento de este derecho. Colombia no es la excepcin. El concepto de autonoma es entendido como la capacidad de un grupo de darse for-
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Ibd., pp. 762-763. El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana. Art. 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia de 1991 (reformada en 1997). Semper, Frank. op. cit. (n. 33), p. 764. Ibd., p. 765. Ibd., p. 766. Ibd., p. 767.
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mas de organizacin social, econmica y poltica propias. En la aplicacin prctica del derecho, el trazado de lmites de los territorios indgenas es una condicin importante para una adecuada aplicacin del derecho, la falta de la ley que lo hace ha creado permanentes problemas.40 La Corte Constitucional ha destacado reiteradas veces que slo se habr hecho justicia al artculo 7 de la CP una vez que se les conceda a las comunidades indgenas un mximo de autonoma.41 Una manifestacin especial de la idea de autonoma indgena es la constitucin de una jurisdiccin especial indgena con arreglo a lo estipulado en el artculo 246 de la CP42. La sistemtica de la disposicin sugiere que la jurisdiccin especial indgena sera interpretada como otra forma ms de jurisdiccin especial, adems de la jurisdiccin militar. En ese sentido, forma parte de la justicia extraordinaria pero no extra estatal.43 En conclusin, Colombia tiene varias normas constitucionales en materia indgenas, las que consagran numerosos derechos colectivos e individuales, donde hay dificultades como: la productividad de las tierras; aplicacin prctica de la consulta previa; y superar el antagonismo de entre unidad jurdica y pluralismos de derechos, en el mbito de la jurisdiccin especial indgena.44 4.2. El Caso de Mxico La Constitucin mexicana en su Artculo 2, realiza un reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas, establece una serie de derechos colectivos para los indgenas e impone una serie de deberes para los rganos del Estado. La normativa constitucional en comento define al Estado mexicano como nico e indivisible y que la nacin tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas45. Es una norma que busca armonizar la unidad y diversidad de un Estado. Tambin se reconoce la conciencia de su identidad como criterio para identificar a los indgenas, los que se agrupan en comunidades.46
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Ibd., pp. 770-771. Ibd., p. 773. Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional. Art. 267 del Cdigo Penal Federal. Semper, Frank. op. cit. (n. 33), pp. 775-776. Ibd., pp. 777-778. La norma constitucional los define como aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del pas al iniciarse la colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. Art. 2, inciso primero de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Son comunidades integrantes de un pueblo indgena, aquellas que formen una unidad, social, econmica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres. Art. 2 inciso tercero de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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Luego el Artculo 2 letra A, le reconoce a los pueblos y las comunidades indgenas los siguientes derechos: a) Decidir sus formas internas de convivencia y organizacin. b) Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y solucin de sus conflictos internos, sujetndose a los principios generales de esta Constitucin. c) Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prcticas tradicionales, a las autoridades o representantes. d) Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad. e) Conservar y mejorar el hbitat y preservar la integridad de sus tierras. f ) Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitucin y a las leyes de la materia g) Elegir, en los municipios con poblacin indgena, representantes ante los ayuntamientos. h) Acceder plenamente a la jurisdiccin del Estado. Finalmente el Artculo 2 letra B, impone a diversos rganos del Estado, para promover la igualdad de oportunidades, eliminar prcticas discriminatorias, garantizar el desarrollo y garantizar los derechos de los indgenas. Estos deberes se concretizan en los siguientes: a) Impulsar el desarrollo regional de las zonas indgenas. b) Garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la educacin bilinge e intercultural, la alfabetizacin, etc. c) Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud. d) Mejorar las condiciones de las comunidades indgenas y de sus espacios. Ampliar la cobertura de los servicios sociales bsicos. e) Propiciar la incorporacin de las mujeres indgenas al desarrollo. f ) Extender la red de comunicaciones que permita la integracin de las comunidades. g) Apoyar las actividades productivas y el desarrollo sustentable de las comunidades indgenas. h) Establecer polticas sociales para proteger a los migrantes de los pueblos indgenas. i) Consultar a los pueblos indgenas en la elaboracin del Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen.
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j) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones sealadas en este apartado, la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, las legislaturas de las entidades federativas y los ayuntamientos, en el mbito de sus respectivas competencias, establecern las partidas especficas destinadas al cumplimiento de estas obligaciones en los presupuestos. Estamos ante una normativa extensa y rica en derechos, similar a la colombiana, con la diferencia que se concentra en un solo artculo. Lo que s es diferente, es el importante porcentaje de poblacin indgena en Mxico, y el alto grado de conflictividad, como ocurre en el caso del Estado de Chiapas. Es importante rescatar de Mxico los errores que se pudieren haber cometido al tratar este conflicto, para as buscar formas de solucin de la violencia que se hace presente en la Regin de la Araucana. 4.3. El Caso de Argentina El texto constitucional histrico de 1853-60, en su artculo 67 Inciso 15, aluda a la problemtica indgena del siguiente modo: Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacfico con los indios, y promover la conversin de ellos al catolicismo. El desfase provocado por el anacronismo de tal precepto era ms que evidente. Con la modificacin de la reforma de 1994, se introduce el numeral 17 en el artculo 75, una clusula especfica en materia de derechos de los pueblos indgenas argentinos, que textualmente expresa:47 Artculo 75.- Corresponde al Congreso: 17. Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
Se borra la antigua referencia a los indios, ya que desde la perspectiva tcnica es ms exacta la palabra indgenas, de raz latina, que significa originarios del pas, que la voz indios que empleaba el tramo del precepto modificado, y que provena de la conviccin de los
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Bazn, Vctor. Los Derechos de los Pueblos Indgenas en Argentina: Diversos Aspectos de la Problemtica. Sus Proyecciones en los mbitos Interno e Internacional, en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado <En lnea> nueva serie, ao XXXVI, n. 108, septiembre-diciembre de 2003, p. 763 [citado 7 de marzo de 2010]. Disponible en la World Wide Web: <http://www. juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/108/art/art1.pdf>.
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descubridores de haber llegado a las Indias. Adems se supera el anacronismo normativo de hablar de conservar el trato pacfico con los indios o de promover la conversin de ellos al catolicismo.48 Llama la atencin que el precepto en comento, se encuentra en la Segunda Parte sobre Autoridades de la Nacin, Captulo Cuarto sobre Atribuciones del Congreso, por consiguiente sera un deber del Congreso Nacional hacerse cargo del derecho y poltica indgenas. Sin embargo, Vctor Bazn plantea que: sin perjuicio de la localizacin geogrfica de la aludida norma, ella entraa un mandato no slo para los legisladores, sino tambin (y adems de involucrar necesariamente al Poder Ejecutivo), para los jueces, quienes pueden y deben suplir la desidia o renuncia de los restantes poderes estatales.49 Adems de la Constitucin de la nacin Argentina, el derecho pblico provincial comparado nos muestra que algunas Constitucional locales (adems de cierta normativa infraconstitucional) han consagrado precepto que, con diferente tenor protector, plasman el reconocimiento de los derechos indgenas. Del anlisis de la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la nacin en la materia, no arroja un resultado demasiado fecundo, pues los fallos al respecto no son numerosos ni cualitativamente relevantes50. En este aspecto el caso de Argentina es similar al chileno, pero ello cambiara en la medida que se vaya aplicando el Convenio 169 de la OIT y se aprueba una reforma constitucional que reconozca a los pueblos indgenas. 5. El Caso Chileno 5.1. Hecho jurdico: los pueblos indgenas en Chile Chile tiene una poblacin indgena relevante y en los ltimos quince aos el debate sobre las polticas pblicas que deben aplicrsele ha cobrado particular relieve.51 En el Censo de 1992 se consult, a las personas de 14 aos o ms, sobre su eventual pertenencia a alguna de las siguientes culturas: mapuche, aymara, rapanui, o ninguna de las
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Ibd., p. 764. Ibd., p. 769. Ibd., p. 772. Donoso, Sebastin: Chile y el Convenio 169 de la OIT: reflexiones sobre un desencuentro. <en lnea> Santiago, Chile: Vicerrectora de Comunicaciones y Asuntos Pblicos, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Temas de la Agenda Pblica, Ao 3, N16, Abril 2008, p.1, [citado 8 de marzo de 2010]. Disponible en la World Wide Web: <http://vinculosconlasociedad.uc.cl/ documentos/5.pdf>.
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anteriores. En el Censo de 200252 se consider a todas las personas y se aument el nmero de etnias. A la vez, se busc centrar la pregunta en la pertenencia a un pueblo indgena, segn las ocho etnias contempladas en la Ley53. Para ellos se utilizo el criterio de auto identificacin de las personas consultadas.54 Los datos del Censo 2002, refleja que el total de la poblacin nacional son: 15.116.435, de los cuales 692.192 pertenecen a un grupo tnico (hombres: 348.906; mujeres: 343.286) el que se desglosa de la siguiente manera:55 Alacalufes: 2.622 (hombres: 1.423; mujeres: 1.199) Atacameos: 21.015 (hombres: 10.852; mujeres: 10.163) Regin de Antofagasta: 13.855 Aimara: 48.501 (hombres: 24.188; mujeres: 24.313) Regin de Tarapac (incluye las actuales regiones I y XV): 40.700 Colla: 3.198 (hombres: 1.687; mujeres: 1.511) Mapuches: 604.349 (hombres: 304.580; mujeres: 299.769) Regin de Valparaso: 14.594 Regin del Biobo: 53.104 Regin de la Araucana: 203.221 (23,4% de la poblacin de la regin) Regin de los Lagos (incluye las actuales regiones X y XIV): 100.327 Regin Metropolitana: 182.963 Quechua: 6.175 (hombres: 3.037; mujeres: 3.138) Rapa Nui: 4.647 (hombres: 2.263; mujeres: 2.384) Regin de Valparaso: 2.671 Regin Metropolitana: 1.169 Ymara: 1.685 (hombres: 876; mujeres: 809)
No deja de llamar la atencin que hay ms hombres indgenas que mujeres indgenas, cuando los datos de la poblacin nacional indican un mayor nmero de mujeres, puede de52
El Artculo 6 de la Ley Indgena (n 19.253), seala: Los censos de poblacin nacional debern determinar la poblacin indgena existente en el pas. El Artculo 1, inciso segundo de la Ley Indgena seala: El Estado reconoce como principales etnias indgenas de Chile a: la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameas, Quechuas, Collas y Diaguita del norte del pas1, las comunidades Kaweshkar o Alacalufe y Ymana o Yagn de los canales australes. CENSO 2002 Resultados. Volumen I. Poblacin, Pas Regin, p. 192 CENSO 2002 Resultados. Volumen I. Poblacin, Pas Regin, pp. 193-213. Se consider el total de los indgenas a nivel nacional, desglosado en las respetivas etnias, y decid colocar las regiones en que se concentra una mayor presencia de los indgenas.
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mostrar que los hombres se sienten ms orgullosos de pertenecer a alguna etnia. El otro dato relevante, es que la regin de la Araucana tiene una cantidad de indgenas, concretamente de mapuches, muy relevante, que equivale al 23,4% de la poblacin regional. Adems esta etnia, es la que tiene mayor presencia en el territorio nacional. Aproximadamente un 65% de la poblacin indgena vive en centros urbanos, dato relevante porque contrara un sesgo ideolgico de la actual Ley Indgena en cuanto a que lo indgena esta ntima y necesariamente asociado a la ruralidad.56 Los indgenas viven un proceso de prdida cultural que es particularmente acentuado en las generaciones ms jvenes, adems tienen una tasa de pobreza significativamente ms alta que el promedio nacional. La encuesta CASEN 200657 seala los siguientes datos: en la poblacin no indgena hay un 3,1% de indigentes y un 10,2% de pobres no indigentes; en la poblacin indgena hay un 4,7% de indigentes y un 14,3% de pobres no indigentes. Otros indicadores socioeconmicos (ingreso, desempleo, educacin, cobertura de salud, etc.) estn en lnea con lo anterior58. Por ello las demandas prioritarias siempre han sido requerimiento de tipo socioeconmicos y no demanda polticas (reconocimiento constitucional, esquemas de autonoma, representantes al Congreso, etc.) Los activistas y dirigentes indgenas ms connotados, sin embargo, tienen un discurso principalmente centrado en cuestiones polticas, tales como el reconocimiento constitucional.59 El proceso de colonizacin se caracteriz por un profundo mestizaje racial, intensos intercambios comerciales y, en general, una compleja red de relaciones inter-tnicas. Por lo que tenemos hoy, es una poblacin indgena con altos niveles de integracin que algunos prefieren llamar asimilacin con el resto de la sociedad.60 Por lo tanto, ante esta realidad, hay que tener mucho cuidado con traer del derecho comparado normas en materia indgena que podramos calificar de avanzada, lo que no necesariamente se condice con las demandas mayoritarias de los pueblos indgenas. Sera poco razonable dar poder de autonoma a dirigentes indgenas que no han demostrado una actitud dialogante, sino todo lo contrario, muchas veces actuando con conductas terroristas, que en ningn sentido representan el sentir mayoritario de los mapuches, quienes aspiran a superar la pobreza, tener instancias de promocin de su cultura, terminar con las discriminaciones y en definitiva, que en la Constitucin ms que se plasmen tantos derechos, se consagre un reconocimiento y valoracin de los indgenas a la nacin chilena.
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Donoso, Sebastin. op. cit. (n.50), p. 1. <En lnea>, [citado 7 de marzo de 2010]. Disponible en la World Wide Web: < http://www.mideplan.cl/casen/publicaciones/2006/casen2006.pdf>. Donoso, Sebastin. op. cit. (n.50), p. 1. Ibd., p. 2. Ibd., p. 1.
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5.2. Convenio 169 de la OIT El Convenio se basa en la idea que los pueblos indgenas son sociedades permanentes llamadas a conservar su identidad, formas de vida y organizacin. Ello exige que los estados hagan un reconocimiento de la diversidad tica-cultural, afirmar y garantizar el respecto a una serie de derecho polticos sociales, econmicos y culturales de los indgenas.61 Este convenio establece ciertos derechos de los pueblos indgenas:62 a) Derecho de decidir sus propias prioridades en los que atae al proceso de desarrollo (artculo 7). b) Derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales (artculos 8 y 9). c) Derecho a los recursos naturales existentes en sus tierras, los que comprenden su derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos (artculos 15). d) Derecho de participacin en la adopcin de decisiones respecto a polticas y programas que les conciernan (artculo 6). e) Derechos en materia de educacin, cultura y lengua. El Convenio correlativamente a los derechos, establece ciertos principios y obligaciones para los Estados parte:63 a) No discriminacin (negativa). b) Discriminacin positiva. c) Participacin. Consultar a los pueblos indgenas. d) Tierras o territorios. i) Los gobiernos debern respetar la relacin de los pueblos indgenas con las tierras o territorios. ii) Los pueblos indgenas pueden utilizar los recursos naturales de sus tierras, y a permanecer en ellas. iii) Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.
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Ibd., p. 5. El Convenio 169 de la OIT en su prembulo afirma que Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven. Ibd., pp. 5-6. Ibd., p. 6.
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e) Relocalizacin involuntaria. Como norma general los pueblos indgenas no debern ser trasladados (artculos 16). Solo se los puede trasladar con consentimiento libre y de acuerdo a la legislacin nacional. Debemos recordar que estamos en presencia de un tratado internacional, o sea una norma jurdica de particularsimas caractersticas, que las analiza el Tribunal Constitucional en el Rol 309. Para el tribunal, las disposiciones programticas o non self executing son aqullas que requieren para su entrada en vigencia de la dictacin de leyes, reglamentos o decretos. Estas disposiciones se reconocer por verbos rectores como: los gobiernos debern o debern tomarse medidas. Segn el tribunal, las normas programticas no pueden ser inconstitucionales desde pronto, porque no son normas vigentes ni lo sern por obra del tratado y otras disposiciones, como algunas normas relativas a la solucin de conflictos indgenas por rganos distintos de los tribunales (artculos 9) se salvan por estar inmersos en artculos condicionados a eventos de compatibilidad64. Las implicancias jurdicas del Convenio dependen segn el escenario: Si las normas se estiman como autoejecutables, una serie de derechos pueden ser exigidos por los indgenas, los Artculo 14 y 15, sera resistidos por la empresa privada. Si se adhiere a la doctrina del TC y se estima que todas o algunas normas no son autoejecutables, es posible que se reste dramatismo a su aprobacin, pero aumentara la presin ara que se dicten nuevas normas. Es posible que los Tribunales de Justicia invoquen las normas del Convenio para dirimir contiendas.
Volviendo al eje central de este trabajo, que es analizar el reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas, nos tenemos que hacer cargo de los planteamientos de un sector de la doctrina nacional, encabezada por Humberto Nogueira, que considera que los tratados de derechos humanos, como es el caso del Convenio 169 de la OIT, tienen rango constitucional, y que junto a los derechos fundamentales que consagra la Constitucin, forma un bloque de constitucionalidad, en conformidad al Artculo 5 Inciso 2 de la Constitucin: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. No comparto la opinin del connotado profesor, en base a los argumentos que ha dado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, particularmente en el Rol 34665:
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Ibd., p. 7. Requerimiento de inconstitucionalidad presentado por treinta y cinco seores Diputados respecto del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998. Tribunal Constitucional de Chile, ROL 346, 8 de Abril de 2002 <En lnea> [citado 9 de marzo de 2010]. Disponible en la World Wide Web: <http://www.tribunalconstitucional.cl/ index.php/sentencias/download/pdf/274>.
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62 () la norma constitucional reformada no consagr que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarqua igual o superior a la Ley Fundamental. 63 () no estuvo en la mente del Constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremaca de la Constitucin. 64 () Rol N46 sealo expresamente que las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales. 65 () no procede enmendar la Constitucin por la va de un tratado internacional. 67 () Rol N 309, sealo que si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgnica constitucional, el acuerdo del Congreso para su aprobacin o rechazo exige el qurum establecido por la Constitucin para esa clase de leyes 68 () Lautaro Ros, seala: Ninguna constitucin contempla el logro automtico de la jerarqua constitucional mediante un simple proceso semntico () Dicha pretensin tambin atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta Fundamental () que se caracteriza por su notable rigidez 69 () que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la Constitucin, conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados () y el control a posteriori. 70 () Llegaramos al absurdo que mediante el qurum simple podra modificarse la Carta Poltica que exige el qurum de tres quintos o de dos tercios. 72 () el artculo 5, inciso segundo, de la Ley Fundamental, no puede analizarse aisladamente y debe armonizarse con las siguientes disposiciones constitucionales (Art. 6, 82 N2 (93 N3), 80 (inaplicabilidad, 93 N6)). 75 () Alejandro Silva Bascun () expreso: En la Comisin Ortzar sostuvimos que dentro del ordenamiento jurdico chileno los tratados constituyen una jerarqua de normas que estn por debajo de la Constitucin, pero antes de la ley comn y de todas las dems normas jurdicas que se dicten dentro del Estado
Esta doctrina fue ratificada en el Rol 128866, citando los argumentos sealados anteriormente, agrego:
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Oficio de la Cmara de Diputados: Control de constitucionalidad del proyecto de ley, aprobado por el Congreso Nacional, que modifica la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. Tribunal Constitucional de Chile, ROL 1288, 25 de agosto de 2009, <En lnea> [citado 9 de marzo de 2010]. Disponible en la World Wide Web: <http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/1214>.
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Cuadragsimo sptimo () tanto esta Magistratura como la Corte Suprema, antes de 2005, cuando era competente para conocer del recurso de inaplicabilidad, han considerado que la expresin precepto legal debe ser entendida en sentido amplio, incluyendo, por cierto, las disposiciones de un tratado internacional (sentencia de 24 de octubre de 1997, Rol N 33.097). El reconocer que un tratado internacional no es lo mismo que una ley no impide que stos puedan asimilarse y que ambos queden comprendidos en la categora de precepto legal;
En base a los argumentos anteriormente sealados, nos atrevemos a afirmar que nuestro pas no contiene un reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas, de una manera que podramos calificar como indirecta, ya que si acogiramos la teora del profesor Nogueira, el reconocimiento seguira formalmente en la norma jurdica llamada Convenio 169 de la OIT y no en el texto de la Constitucin. Pero, Cul es la importancia del Convenio 169 de la OIT? La nueva ordenacin se explica por haberse consolidado la conviccin de que los indgenas debe convivir y progresar en una situacin de igualdad con el resto de los chilenos y en un ambiente que no slo rechace toda discriminacin arbitraria, sino que favorezca el progreso y desarrollo de esa porcin de nuestro conciudadadanos, dentro de una convivencia libre de acuerdo con su hbitos, lengua, creencias y cultura67. 5.3. Proyecto de reforma constitucional, Boletines 5.324-07 y 5.522-07. Excede el mbito de este trabajo hacernos cargo de los anteriores intentos de reforma constitucional que buscaban reconocer a los pueblos indgenas. Sin embargo, consideramos pertinente analizar el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, recado en dos proyectos de reforma constitucional, en primer trmite constitucional, sobre reconocimiento de los pueblos indgenas, Boletines 5.324-07 y 5.522-07. El objetivo del proyecto es: otorgar reconocimiento constitucional a la existencia de pueblos indgenas en Chile, como demostracin de respeto e inters de la nacin chilena por sus tradiciones y su cultura, manteniendo la unidad de la nacin; eliminar como factor de discriminacin las consideraciones raciales o tnicas, y encomendar a la ley el desarrollo de lo que concierne a la proteccin de sus tierras y derechos de agua.68
Silva Bascuan, Alejandro. Tratado de Derecho... (n. 3), t. XII, pp. 132-133. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, recado en dos proyectos de reforma constitucional, en primer trmite constitucional, sobre reconocimiento de los pueblos indgenas, Boletines 5.324-07 y 5.52207 refundidos, p. 4, <En lnea> [citado 27 de noviembre de 2010]. Disponible en la World Wide Web: <http://sil.senado.cl/ cgi-bin/index_eleg.pl?5324-07%20y%205522-07%20%28refundidos%29,1,,S>
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Los aspectos que presentaron mayor dificultad en la construccin del acuerdo fueron el contenido de la expresin pueblos indgenas, las modalidades del ejercicio de los derechos y el alcance de la proteccin de las tierras y las aguas.69 En la discusin sobre la expresin pueblos indgenas destaco:70 Senador seor Larran (...) Lo que le parece peligroso, en cambio, es que se pueda dar a la expresin pueblos indgenas un significado que erosione el esfuerzo de construir una identidad nacional que abarque a todos sus componentes. El Ministro seor Viera-Gallo aclar: la expresin pueblos indgenas, en el sentido de explicitar que tal concepto no confiere a sus integrantes el derecho a la autodeterminacin poltica. La Ministra de Planificacin, seora Paula Quintana: Coincidi en que el reconocimiento es simblico, pero subray que instalarlo en la Carta Fundamental viene a saldar una deuda de nuestro ordenamiento jurdico con los pueblos originarios y sus culturas, que integran nuestra identidad nacional. Senador seor Ruiz-Esquide (...) muchos de ellos (los indgenas) no estn imbuidos del sentimiento de ser chilenos o argentinos, sino que se consideran originarios, esto es, pobladores y dueos del territorio. En la discusin sobre los derechos de los pueblos indgenas destaco:71 Senador seor Espina manifest que la dificultad en esta materia est dada porque la definicin de quien representa a los pueblos originarios. Senador seor Chadwick aclar que gran parte del texto que se discute es de carcter simblico, porque ya est cubierto por la Constitucin y la legislacin. En la discusin sobre Proteccin de las tierras y las aguas destaco: Senador seor Larran expres que no hay duda en cuanto a la existencia de derechos ancestrales a la tierra () Pero cosa distinta es el agua, pues, con la sola excepcin de las comunidades del norte, los derechos sobre ellas deben constituirse de acuerdo con las prescripciones del Cdigo de Aguas, sin distinguir segn quien los solicita.
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Ibd., pp. 10-11. Ibd., pp. 11-13. Ibd., pp. 13-15.
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Senador seor Espina manifest que el reconocimiento de las aguas ancestrales le parece razonable, porque las tierras sin agua son de escaso o nulo valor. Sin embargo, como los derechos de agua estn prcticamente copados y no hay disponibles, cuando el propietario rehse venderlos se habr generado un conflicto de proporciones. Propuso acotar las cuestiones involucradas en el reconocimiento constitucional de los pueblos originarios a las ms esenciales, dando as satisfaccin a la gran mayora, porque siempre habr grupos ms radicalizados que encontrarn todo insuficiente. El Ministro seor Viera-Gallo explic (...) la intencin del Ejecutivo no es innovar en el estatuto jurdico de las aguas en Chile, sino asegurar que el reconocimiento de los derechos de los pueblos e individuos a las aguas, conforme a la normativa actual. El Fiscal de la Direccin Nacional de Aguas, seor Fernando Valds, explic (...) la constitucin originaria del derecho de aprovechamiento de aguas se hace a travs de un procedimiento administrativo pblico, que termina con una resolucin del Director General de Aguas () no hay base legal especial que permita establecer un mecanismo de expropiacin de derechos de agua para este fin (que los indgenas tengan agua) () los derechos ancestrales dan pie a constituir derechos de aprovechamiento de aguas, segn el rgimen general. Senador seor Larran (...) Las obras hidrulicas se iniciaron en el valle central en el siglo XIX, por tanto, no es posible afirmar que existen derechos indgenas de aprovechamiento de aguas de carcter ancestral, y establecer en la Constitucin Poltica de la Repblica un derecho indgena de aguas es crear un nuevo estatuto jurdico que entrar en conflicto, inevitablemente, con el actual rgimen de derechos de aprovechamiento de aguas. El seor Ministro Secretario General de la Presidencia expres que no es la voluntad del Ejecutivo generar un problema constitucional Senador seor Larran observ que una insercin constitucional como sa no tiene sentido porque la Constitucin actual ya garantiza al titular su derecho de aprovechamiento de aguas constituido segn las normas legales, sin distinguir si ese titular es o no indgena. El seor Fiscal Nacional de Aguas puntualiz que la DGA interpreta que en nuestro ordenamiento jurdico no hay derechos de propiedad sobre las aguas, sean estos de indgenas o de no indgenas, solamente hay derechos de aprovechamiento de aguas () el inciso final del nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin habla de derechos de aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, y el Cdigo de Aguas ha establecido dos procedimientos para desarrollar la norma constitucional
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Finalmente se decide refundir la mocin de los Senadores de RN con el Mensaje del Ejecutivo, lo que fue aprobado por 4 votos a favor (Alvear, Gmez, Espina y Chadwick) contra 1 (Muoz). La mayora apoyo la propuesta porque consideran que la norma aprobada es un buen punto de partida para el debate. El senador Pedro Muoz voto en contra porque para el partido socialista es fundamental que los pueblos indgenas sean sujetos de derechos. El texto aprobado es el siguiente: PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL: Artculo nico.- Introdcense las siguientes enmiendas en la Constitucin Poltica de la Repblica: 1) Reemplzase el artculo 4 por el siguiente: Artculo 4.- La Nacin chilena es una, indivisible y multicultural. El Estado reconoce la existencia de los pueblos indgenas que habitan su territorio y el derecho de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida econmica, social, poltica y cultural del pas en la forma que establece el orden jurdico nacional. Los pueblos indgenas podrn organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitucin y las leyes.. 2) Interclase en el artculo 5 el siguiente inciso primero, nuevo: Artculo 5.- Chile es una repblica democrtica.. 3) Interclase, en el prrafo primero del nmero 2 del artculo 19, entre las palabras mujeres y son, la siguiente frase, entre comas: cualquiera sea su origen tnico o racial. 4) Agrgase al nmero 24 del artculo 19 el siguiente prrafo final, nuevo: La ley protege la propiedad sobre las tierras de las personas y comunidades indgenas y sus derechos de aprovechamiento de aguas conforme lo establecido en la Constitucin y las leyes. 5.4. Consecuencias jurdicas del texto aprobado por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado Considero que la reforma constitucional aprobada en la Comisin es moderada, no tiene grandes pretensiones, no se va a generar un gran cambio en la estructura jurdica de nuestra constitucin, es clara la intensin del constituyente durante la discusin parlamentaria donde se plante:
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La Ministra de Planificacin, seora Paula Quintana: Coincidi en que el reconocimiento es simblico, Senador seor Chadwick aclar que gran parte del texto que se discute es de carcter simblico, porque ya est cubierto por la Constitucin y la legislacin. El Ministro seor Viera-Gallo explic (...) la intencin del Ejecutivo no es innovar en el estatuto jurdico de las aguas en Chile, sino asegurar que el reconocimiento de los derechos de los pueblos e individuos a las aguas, conforme a la normativa actual.
Entonces la duda persiste, aunque anteriormente planteamos en una mirada terica de que a pesar de todas las dificultades resulta positiva un reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas como una muestra inequvoca de la valoracin, apreci y de que integran la nacin chilena, ahora que nos enfrentamos a este texto legal, Cul es la conveniencia de aprobar el reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas? Si bien, la inclusin de estas normas jurdicas implica meras reiteraciones, salvo el Artculo 4 Incisos 1 y 2 nuevos, estas son valiosas, en la medida que dan ms luces al intrprete de la Constitucin, particularmente en el tema de la no discriminacin. El constituyente por la importancia que le da al tema, no se basto con consagrarlo en el Artculo 19 N2, sino que lo repite en el Artculo 19 N16 Inc.3 (discriminaciones en materia laboral) y N22 (no discriminacin en el tratamiento que da el Estado en materia econmica). 6. Conclusiones Llegamos a la conclusin de que es positivo el reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas, como una forma de reconocer y valorar el aporte que han significado las culturas precolombianas a la conformacin de la nacin chilena. Es una temtica que hay que abordar por la importante poblacin indgena presente en nuestro pas, particularmente en la regin de la Araucana, aunque no hay que olvidar la importante cantidad de poblacin indgena urbana, que se integra a nuestras ciudades, por lo que se les debe dar un adecuado espacio para que puedan expresar su identidad. El camino del reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas plantea varias dificultades y desafos, es importante aprender de la experiencia de los dems pases de Amrica Latina, sin dejar de tener en cuenta que nuestras realidades son diversas. Me considero partidario del proyecto de reforma constitucional aprobado por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, aunque d la impresin de que todo cambia, pero nada cambia, yo creo que nos quedaremos con algo muy importante: el reconocimiento muy merecido a nuestro pueblos indgenas.
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DERECHO Y HUMANIdAdES ISSN 0716-9825 N 17, 2011 pp.

Maximiliano Ravest Ibarra*1

Palabras clave: reconocimiento, constitucional, pueblo, indgenas.

Keywords: recognition, constitutional, peoples, natives.

Ibd., pp. 10-11. Ibd., pp. 11-13. Ibd., pp. 13-15.

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