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RESPONSABILIT PNALE

PAR
Alain COEURET
Professeu.r l'Universit de Cergy-Pontoise
Membre du Centre de Recherche sur le Droit conomique
Ce qu'il est convenu d'appeler les "affaires" clairent aujourd'hui d'une
lumire vive les rapports entre l'entreprise et le droit pnal. Se succdent les
mises en examen pour escroquerie, abus de biens sociaux, corruption, faux en
critures et autre dlits qui se rattachent ce secteur du dl"oit rpressif appli-
cable aux activits conomiques et sociales. Opration "mains propres" de
juges franais fascins pal" "l'exemple" italien ou banale remise niveau des
poursuites l'gard de dlinquants qui, auparavant, n'taient peut-tre pas
traits exactement comme le reste de la population pnale? TI Yaurait l sans
doute matire rflexion, mais il faut laisser au sociologue le soin de la menel"
et s'en tenir plus pl"Osaquement la description des mcanismes juridiques
par lesquels s'accomplit la destine. Le phnomne est d'autant plus rude
vivre pOlU" les gouvernements d'entreprises qu'il risque d'tre amplifi par un
second, normatif celui-l, qui procde du profond renouvellement de notre
droit pnal conscutivement l'adoption d'un nouveau code.
Entr en vigueur le 1er mars 1994 aprs une longue gestation le Nouveau
Code Pnal, outre qu'il accuse une plus gl"ande svrit que le prcdent,
renouvelle en effet bien les problmatiques commencer par celles des respon-
sahilits, puisque comme chacun sait, il consacre celle des groupements de
droit et met fin ainsi la tradition qu'exprimait nagure encore r adage:
"societas delinquere non potest", TI est hors de propos dans cet expos de pl'-
tendre faire un examen systmatique de la responsabilit des personnes
morales. D'ailleurs, que pourrait-on en dire de dfinitif tant que les tribunaux
ne nous auront pas clail- sur le sens de textes souvent fort laconiques, Tout
GOm'ERNEMENT DES ENTREPRISES ET RESPOt SABILIT PNALE 115
de mme, dans cette tentative d'apprciation du risque pnal propre la
direction des entreprises cel'tains aspects de cette responsabilit nouvelle doi-
vent tre voqus parce que son affirmation pourrait signifier au profit des
dirigeants d'enn-eprises un allgemeut des poursuites que d'aucuns trouvent
aujourd'hui bien lourdes, une responsabilit alternative donc permettant
d'vacuer le risque pnal vers le haut,
Aussi bien ne me droberai-je pas l'exercice, mais je crois qu'il faut
rserver ce point pOUl' la seconde partie de cet expos et envisager d'abord la
responsabilit pnale affectant l'entreprise dans ses aspects plus cla siques,
qui concernent es entiellement les personnes physiques.
Classique a-t-on dit? Le mot est-il judicieux ? On pourrait le contester
plusieurs titre, Il faudrait dj admetn-e qu'en droit pnal franais, droit
lgifr par idologie l-publicaine et dmocratique, il soit classique en effet
que les rgles qui sous-tendent l'imputation de l'infraction soient, e,ll majeure
pal't, d'origine jurisprudentielle; une jurisprudence vnrable et constante
certe mais rsolument prtorienne en maints aspects. Prions pour le principe
de lgalit! A n'en pas douter le lgislatem: dans son uvre toute frache de
codification a manqu une occasion: celle de consolider ce colosse aux pieds
d'argile la fois incontournable et demain peut-tre l'euris en cause par
quelque l'evu:ement
l
. Mais aujourd'hui le dbat est clo et l'attention doit e
porter sur la gestion de l'acquis jUl"isprudentiel.
1 - lA RESPONSABILIT PNALE DES DCIDEURS
Dsormais, le droit pnal prend en compte, d'une manire juge excessive
par certains, le phnomne de dconcentration du pouvou: dans les entre-
prises, consquence de l'accl'oissement de leur taille et de la complexification
de leurs structures. Il n'est donc plus tout fait juste d'affirmer que la res-
ponsabilit des inEt-actions commises dans le cours d'activits de production ou
d'change ne concerne que celles des personnes physique qui gouvernent
l'entreprise, Le cercle est plus large et englobe tous ceux qui dtiennent un
pouvoir jug pertinent au regard des exigences de la rgle rpressive, ce sont
les dcideurs. Il n'empche e ce proce sus de dconcentration de la respon-
abilit pnale est loin d'tre automatique et que les individu qui sont priori-
tairement mis en cause lors de pOUl'suites sont ceux qui dtiennent titre
primaire le pouvoir sur les personnes et les biens composant l'entreprise. En
d'autres terme ceux que l'on continue de dsigner par l'expression quelque
peu dsute de "chef d'entreprise",
1. SlU'le dtail de eUe que Lion voir notre lude: "La responsabilit en dl'oiL pnal du tl'a-
vaiJ : cQntimt el rupture", Rev. sc. crim.., 1992, p. 475.
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LA GOUVERNABUJT
Il faut donc commencer par examiner ce principe de responsabilit des
chefs d'entreprise qui reste, on l'a compris, la pierre angulaire de l'difice,
aprs quoi nous reparlerons de dconcentration des ponvoirs et corrlative-
ment, des responsabilits.
A) La responsabilit pnale de principe du chef d'entreprise
Depuis longtemps, ce qui fascine mais aussi divise la doctrine, c'e t
l'amplitude de cette responsabilit de principe puisqu' ct du fait personnel
prospre ici ce qu'il est convenu d'appeler le fait d'autrui comme circonstance
dclenchante des poursuites. La question du fondement de cette responsahilit
lal'gie est essentielle. Elle l'est d'autant plus dirai-je que la loi pnale nonce
dsormais expressment le principe selon lequel nul n'est responsable que de
son propre fait. C'est l'article 121-1 du nouveau Code Pnal.
Aussi avancerai-je une explication qui opre la conciliation. Mais
lorsqu'on vise le chef d'enu'eprise, de qui parle-t-on exactement? Le premier
sujet de la loi pnale mrite avant toute chose d'tre identifi.
1) Dtermination du responsable de principe
Il s'observe qu'en droit pnal des affaires J'identification du chef d'entre-
prise repose sur l'utilisation de certains critres adapts aux besoins de la
rpression. Cependant l'on s'aperoit, cette identification faite, qu'il existe
des hypothses plus complexes dans lesquelles un choix doit tre opr entre
plusieurs dirigeants pour savoir lequel d'enu'e eux assumera finalement les
consquences de l'infraction,
a) Identification du chef d'entreprise
, L'attribution de la qualit de chef d'entreprise continue fondamentalement
d'obir des critres formels lis une approche pau'imonale de l'organisa-
tion concerne par l'infl'action. C'est ce que l'on pourrait appeler le donn.
Apparaissent, en complment, des solutions plus originales qui marquent,
ds ce stade, une certaine autonomie de la rgle pnale, c'est le construit.
al - Le donn
En droit franais nous le savons, l'entreprise n'a pas, ou pas encore,
d'existence juridique propre. Pour identifier le chef d'entreprise on est donc
amen cruter la structure patrimoniale qui lui sert de SUppOlt.
DES ENTREPRISES ET RESPO SABILIT PNALE 117
Dans le cas d'une entreprise individuelle c'est--dire, correspondant au
patl'imoine d'une personne physique propritaire, locataire ou grant de
fonds de commerce, c'est cette personne physique et elle seule qui devra tre
considre comme le chef d'entrepri e responsable des infractions ratta-
chables son activit, solution qui ne prendra d'ailleurs vritable consistance
que 101'squ'elle am-a embauch un personnel par quoi elle cumulera les deux
qualits d'employeur et de dirigeant, constat qui n'est pas indiffrent du point
de vue de l'imputation de certaines infractions notamment celles ql compo-
sent le droit pnal du travail, sous-ensemble du m'oit pnal des affaires_
Mais lorsque, comme c'est le cas de plus en plus frquemment, l'entreprise
correspond au patrimoine d'une personne morale la dmarche devient plus
complexe et cel"tains gal'ds problmatique.
Evitons d'emble une confusion: celle qui consisterait attribuer la quali-
t de chef d'entreprise au groupement lui-mme. Certes, si nagure la question
ne pouvait se posel" eu gard au principe d'irresponsabilit pnale des per-
sonnes morales, aujourd'hui on pourrait tre tent d'aller dans cette voie.
Disons tout de suite qu'elle est sans issue. Tout converge au contraire en droit
positif pour que le chef d'entreprise soit une personne physique. Mais quelle
personne physique? C'est l tout de mme que la prsence de la personne
morale exerce une influence car la rponse passe par l'analyse de l'organisa-
tion interne du groupement gouvern, telle que la fixe la loi ou les statuts. Or,
comme il existe en droit franais une multiplicit d'espces l'intrieUl' du
genre, il conviendl'ait de passer en revue les diffrents types de personnes
morales pour savoir qui exactement a la qualit de chef d'entreprise dans cha-
cune d'elle, revue qu'il faut renoncer faire la fois par manque de temps et
parce qu'aussi l'numration estla figure la plus ingrate de la rhtorique.
Bornon nous une formule synthtique et quelques exemples : le chef
d'entreprise responsable sera, normalement la personne physique place au
sommet des organes du groupement et qui dtient ainsi tiu-e originaire la pl-
nitude des pouvoirs de gestion sur le personnel et sw' les biens affects la
ralisation de l'objet social.
Un exemple: dans la plus importante des socits de capitaux, la socit ano-
nyme, ceci aboutira dsigner le prsident du conseil d'administration et lui
seul, du moins tant que la socit est dote de la sh-ucture dite "traditionnelle"
car dans l'hypothse certes minoritaire de la structure "duale" on pourra hsi-
ter non pas enh-e directoire et conseil de surveillance, car le second n'a pas de
pouvoir de dcision, mais au sein du directou'e lui-mme, organe collgial, o le
prsident n'est que "primus inter pares". La juri prudence criminelle s'oriente
cependant vers le seul prsident relevant qu'il reprsente la socit l'gard des
tiers, mais admet aussi que, preuve l'appui, la qualit de chef d'enh'eprise
revienne l'un des membres du directoire dment investi d'un pouvoir de ges-
tion spcialis comme la gestion du personnel et uniquement alors pour
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LA GOUVERNABll.IT
rpondre des infractions qui se rapportent au secteur du droit pnal du travail
2

On le voit, l'exemple n'tait pas pris au hasard, il illust la prcocit de diffi-


cnlts auxquelles le juge peut tre confront en mme temps qu'une celtaine
relativit, que je qualifierai de fonctionnelle, dan l'attribution de la qualit
de chef d'entreprise au sens du droit pnal. Mai le souci d'adaptation la
rpression qui est l'arrire plau de cette solution se manife te encore plu
clairement dans d'autres dci ions jurisprudentielle
a2 - Le construit
Il faut entendre par l d'abord que les critres que nous venons d'vo-
quer, tl"OP rapidement sans doute, ne sont utiliss par la juri prudeuce crimi-
nelle qu'autant que la personne physique ainsi dsigne exerce effectivement
le pouvo' de direction dans l'enu'eprise.
Dans le cas contraire, les tribunaux n'hsitent pas pal"tir la recherche
du dirigeant rel, ce qui peut tantt fixer la qualit de chef d'enu'eprise sur un
mandataire ocial secondal'e tautt aboutir dpasser le cercIe de dirigeants
officiels du groupement pour dcouvrir un dirigeant de fait auquel on n 'hsite-
ra pas donner la qualit de chef d'entreprise, disons pour les besoins de la
poursuite. Que deviendI'a alor le dirigeant de dI'oit ? Il est en principe ignor
par le droit pnal car ce qui compte, c'est la dtention du pouvoir, dans une
imputation qui se sati fait d'un responsable unique eu gard la dfinition de
l'obligation viole. Mai une mise en garde s'impose, les hommes ou les femm
de paille, les prte-noms ne seront pas toujour l'abri des poursuites, singu-
lirement lOI" que l'infl'action acquiert une natlU' intentionnelle et que les
terme de l'incrimination permettent de retenir une pluralit de coupables,
coauteurs ou complices
3
.
Le con truit jurisprudentiel "exprime aussi dans les dcisions qui recons-
tituent l'entreprise et ainsi, identifient on chef partir d'une situation de
pur fait tels ces tl'ois puisatiers qui travaillaient ensemhle et dont l'un fut
rput chef d'entreprise responsable de l'infraction parce qu'il fut constat
qu'il donnait des ordres aux deux autres
4
Tel encore cet abb occup avec
diverses personnes la l'estauration de l'abbaye, qui fut dsign, chef
d'entreprise responsable de l'inobsel'vation des rglements de scurit parce
que le con tat fut fait d'une double ubordillation conomique et juridique
des victime son gardS.
2. Trs nel cet gard: Casso crim. 2 juin 1987, Synd. des mineltl'S CFDT de 1ft Potasse,
indit.
3. Sur cetle (flle. tion IJarticulit-e voi.r le' dveloJ}p' ment de Delma -Marty (M.), Droit
pnal des affaires, Tome 1 p. 52 et S5., P. .F., 1990.
4. Ca s. crim. 16 mars 1971, BltU. crim.nO 88, Rev.se.crim., 1971 p. 944 (obs. Levassew').
5. Cas. cl'i.rn. 27 eptemJJre 1989, Bull. crirn. nO 322, Rev. sc. crim.. 1990, p. 302 Cobs.
A.Lyon- Caen).
GOUVERNEMENT DES ENTREPRISES ET RESPONSABILIT PNALE 119
Mais pour significatif qu'il soit le construit jurisprudentiel reste parcellaire
et il reste lacunaire. On attend toujours l'identification du chef d'entreprise
responsable dans l'unit conomique et sociale, de mme qu'en prsence de
1 l'implantation en France d'tablissements d'une socit trangre non dots
d'autonomie juridiqu. Tout ceci au demeurant suppose que le cadre de rf-
rence reste l'entrepl'ise unique_ Mais l'infraction peut aussi concerner une
pluralit d'entreprises ce qui relance alors la question de l'identification du
responsable de principe.
b) Identification du responsable de principe en prsence
d'une pluralit d'entreprises
Il existe en effet des situations dans lesquelles l'attribution de la qualit de
chef d'entreprise ne fait pas problme mais o cette attribution est elle seule
insuffisante pour permettre d'identifier le responsable de principe de l'infrac-
tion. On voquera titre d'illustration l'hypothse dite du travail en commun.
Plusieurs entreprises juridiquement et conomiquement autonomes les unes
vis--vis des autl-es voient, pour l'excution d'une tche particulire, leurs
personnels l-espectifs runis sur le mme site. En cas d'accident du travail
conscutif l'inobservation d'un rglement de scurit, la question se pose de
savoir lequel des dirigeants de ces diffrentes entreprises devra tre considr
comme responsable de l'infraction qui peut tre en la circonstance un homici-
de ou des blessures involontaires_ On peut songer rputer l-esponsable le
chef de l'entreprise dont le personnel a t expos au risque mais cette ventila-
tion des responsabilits ne tient pas compte alors d'une circonstance frquente
qui est que les tche auxquelles sont occups les diffrents personnels ont t
places, aux termes d'un cahier des charges, voire mme de facto, sous une
direction unique, celle de l'entreprise donneuse d'ouvrage en cas de sous trai-
tance ou de l'entreprise dite pilote en cas de chantiers du btiment. La solu-
tion retenue par la jurisprudence consiste alors imputer l'infraction au chef
de cette entreprise principale ou pilote mme si la victime ne fait pas partie de
ses salaris, olution qui tmoigne d'un affinement des rgles prcdentes afin
de les adapter une situation particulire. Mais laissons l ces questions
d'identification pour avancer dans l'examen du processus rpressif et appr-
cier le type de responsabilit qui va peser sur le dirigeant.
2) L'tendue de la responsabilit
Si l'on veut mesurer tout le pal1:icularisme du droit pnal de l'entrepri e, il
ne suffit pas de dire qui est respon able en premire ligne des inn-action , il
faut aussi dlimiter l'tendue de cette responsabilit car il s'avre qu'elle est
comme on l'a dit, singulirement plus large qu'une analyse tire du droit pnal
commun pouvant le laisser penser. En vrit cette extension s'opre essentiel-
6. Conformment au schma de base dgag par le Conseil d'Etat dan sou arrt Wagons-
lits du 29 juin 1973. Droit Soci.al, 1974, p. 42, Coud. N. Questiau.'C, obs. J. Savatier.
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LA GOUVERNABILIT
lement au travers de l'lment matriel de l'infraction. Dans notre domaine,
les solutions dgages pal'la jurisprudence ont tendance s'carter du schma
classique d'une relation de participation directe, troite entre l'infraction et le
comportement de l'agent. Autrement dit, il ne s'agira plus forcment d'une
culpabilit raison du seul fait personnel, mais d'une culpabilit que l'on
nomme, non sans danger, du fait d'autrui, parce que l'on va tenir compte du
comportement d'un tiers qui incarne en quelque sorte la matrialit de
l'infraction et auquel on va "emprunter" cette matrialit pour l'Cconstituer la
totalit des lments de l'infraction sur la tte du responsable dsign
7
. On
parle parfois d'auteur matriel, terme quivoque ici car ce tiers qui sera sou-
vent un salari de l'entreprise n'est aucun moment dbiteur de l'obligation
viole
8
, son comportement mettant au jour le fait fautif du chef d'entreprise.
Parce qu'en effet nous croyons qu'il y a faute, faute personnelle du chef
d'eutreprise, et nous abordons ce faisant la que tion pineuse du fondement
de cette responsabilit. Mais e'est une faute qui est en rapport avec le rle
fonctionnel dvolu cette personne physique. C'est une faute dans l'exel"Cice
du pouvoir de direction de l'entreprise envisage dans les diffrentes dimen-
sions de sa gestion. Faute d'action: un ordre, une dcision errone, un acte
juridique illicite, faute d'abstention le plus souvent, carence dans l'exercice
du pouvoir d'organisation puis de surveillance, la limite dfaut de dlga-
tion pertinente s'il est patent que la tche consistant appliquer et faire
appliquer la loi dans l'entreprise dpasse les possibilits d'un homme seul. Le
fondement de la responsabilit du chef d'entreprise reste donc la faute,
entendons par l le fait fautif personnel, mais une faute d'une nature particu-
lire qui reflte le caractre collectiJ et hirarchis de la ralit humaine que
constitue l'entreprise. C'est l l'explication laquelle nous nous teuons,
laquelle d'ailleurs le lgislateur a failli donnel' une conscration explicite lors
de son travail de codification et l'on ne peut que regretter qu'il y ait finale-
ment renonc, mme 'il reste" il e 't vrai, un livl'C V laborer dans le nou-
veau code pnal qui devrait dit-on rassembler et faire la ynthse des
solutions attaches aux lois pnales extrieures dont le droit pnal des
affaires a t jusqu' pr ent trs largement tributaire.
7. Certain auleurs, tout en admettant cet largi. ement de la matrialit du fait infrac-
tionnell'efusent mme de courir la notion d'emprUllt en estimant, qu'envisag au niveau
du dcideur, l'lment matriel de l'infraction est tout eutier contenu dans son compoltement
d'onssion [En ce sens, Despol'tes CF.) et Le Guenhec (F.), Le nouveau droit pnal, Economica
nO 531). L'analyse ne manque pas d'intrt mais il l'este tout de mme que cette omission s'est
trouve "l'v!e" pal' le compoltement du subordonn et c{u' dfaut son auteur ne serait pas
punissaMe.
8. Ceci est tout fait net par exemple en matire d'infraction aux rgles d'hygine et de
scurit du travail pour lesquelles l'article L 263-2 du code du travail incrimine les chefs d'ta-
blissement, directeurs grants et prposs ce dernier terme ayant toujours t compris en
jurisprudence comme dsigoant un collaborateur du chef d'enl1'Cprise muni d'une dlgation
de pouvoirs (sill'laquelle v, infra).
GOlNER ~ M E ] T DES ENTREPRISES ET RESPONSABILIT P ALE 121
Incidemment, je viens d'voquer la dlgation de pouvoirs, mcanisme de
transfert de la responsabilit pnale sur la tte d'une autre personne physique
par substitution de cette autre personne physique dans le rle premier assum
par le chef d'entreprise. Il fant en effet y venir car non avons l sans doute
l'aspect le plus dynamique mais peut-tre aussi le plus problmatique du rgi-
me de la responsabilit pnale dans l'entreprise. Auparavant je voudrais tout
de mme apporter une dernire prcision en ce qui concerne le domaine de la
responsabilit dite du fait d'autrui. Ce qui vient d'en tre dit ne concerne que
les infractions non-intentionnelles, celles dont l'lment moral ne repose. que
sur une faute de ngligence, moins qu'il ne s'agisse de contraventions,
infractions matrielles pOUl' lesquelles le constat du fait infractionnel suffit
caractriser la faute. En revanche, les infractions intentionnelles, minoritaires
en dl'oit pnal de l'entreprise olais cependant souvent les plus graves qualitati-
vement chappent cette logique et, leur sujet, se maintient l'exigence d'un
pur fait personnel dfaut duquel le dol risquerait de dgnrer en impruden-
ce, ce qui n'est pas admissible. En dpit de quelques errements, la jurispru-
dence respecte celte frontire invisible, ce qui ne veut pas dire qu'en prsence
de ces infractions le constat de la dtention du pouvol', qu'il soit primaire ou
dlgu d'ailleurs, n'ait aucun intrt, tout au contraire ds lors que l'infrac-
tion est de celles qui sanctionne un comportement volontaire accompli dans un
rle de direction
9
. Toutefois la vrification de la dtention du pouvoir n'est
pas destine alors largir la responsabilit au fait d'autrui, elle est faite pmu'
'assurer au contraire que le fait personnel n'est pas qu'une pure apparence.
B) La. respollsabilit des dlgataiTes
Qu'est-ce que la dlgation de pouvoirs? On peut en donner une dfinition
trs gnrale pour planter le dcor tout en relevant immdiatement qu'elle
pr ente une physionomie trs originale en droit pnal, consquence de la
finalit essentiellement prventive qui lui est assigne par la jurisprudence. On
peut donc dire que la dlgation est l'acte par lequel une personne, appele
dlgant, transmet de faon non dfinitive une autre, appele dlgu ou
dlgataire, des attl"ibutions d'autorit qu'elle avait seule initialement le dt'oit
d'exercer.
Apparat la double caractristique de base : dmultiplication des virtuali-
ts du pouvoiJ: par diversification de ses titulaires et nanmoins prservation
de l'unit de direction pal" absence d'abandon des prrogatives transmises. De
la nature juridique de cette dlgation en droit priv je ne du"ai rien pour
l'instant sinon quelle n'a pas grand chose voir avec la dlgation de crance
du droit civil- me rservant d'y revenir un peu plus tard.
9. Les textes d'incriminalion dsignenl du reste padois limitativement les responsables
possibles partir de ce c.-itiwe du pouvoir, v. par exemple l'article 437 de la loi du 24 juillel
1966 rpl'imant l'abus de biens sociaux dans les socits anonymes.
122
LA GOUVERNABILIT
Examinons rapidement le mcanisme pnal de cette dlgation pour nous
arrter plus longuement sur la dlimitation de son domaine, aspect de son
rgime qui volue depuis peu d'une faon assez spectaculaire.
1) Mcanisme de dlgation en droit pnal
Ce mcanisme se dcompose en divers groupes de rgles qui ont trait d'une
part aux conditions de validit de la dlgation, d'autre part la mise en
uvre procdurale de celle-ci. Reprenons ces deux points avant de conclure
par l'examen des effets.
La dlgation n'est efficace au pnal que si elle respecte une srie d'exi-
gences dgages au fil des arrts partir d'une dcision de principe de la
chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 28 juin 1902. TI est
d'usage de distinguer les conditions relatives l'acte de dlgation de celles
relatives la personne du dlgataire. Sur le premier aspect il faut d'abord
noter que l'auteur de la dlgation ne sera pas forcment le chef d'entreprise
titulaire originaire de tous les pouvoirs. S'il est logique qu'il en soit ainsi en
cas de primo investiture, la jurisprudence admet aujourd'hui que le dlgatai-
re puisse son tour dlguer si cela s'avre utile au respect de la loi. Ces sub-
dlgations sont cependant soumises des conditions particulires qui visent
viter la cascade des responsabilits jusqu' un prpos subalterne qui
apparatrait comme le "lampiste"lO.
Quant l'acte de dlgation lui-mme, aucune forme ne s'impose ad validi.-
tatem, mais l'information du personnel est recommande pour lui donner un
caractre ostensible garant d'une bonne comprhension du rle du dlgata'e
par ses subordonns. De mme la prcision de la mission confie doit-elle tre
suffisante, dfaut de quoi on ne pourrait distinguer cette dlgation spciale
effet pnal des dlgations de pouvoirs plus gnrales qui sont confies tous
les intermdiaires hirarchiques, or la seconde n'entrane pas automatique-
ment l'existence de la premire.
Deuxime sl'e de conditions, celles qui ont trait la personne du dlga-
taire, sans doute les plus significatives du l'le que l'on entend faire jouer la
dlgation en droit pnal de l'entreprise.
Le dlgataire doit tre pourvu de l'autorit et de l'indpendance nces-
saires au bon exercice de sa mission. TI Ya ici un aspect constant et un aspect
variable du contenu de l'autorit en fonction du type de rglementation faire
appliquer qui ne sont pas parfaitement clairs en jUlisprudence.
10. Casso crim. 8 fvrier 19B3, Bull. crim. nO 48, Dalloz 19B3, p. 639, note H. Seillan.
GOUVERNEMENT DES E- TREPRISES ET RESPO]\"SABILIT PNALE 123
De mme que se pose avec toujour plus d'acuit la question de la rsistan-
ce lgitime du dlgataire des phnomnes d'ambiance voire une interven-
tion directe mais discrte du dlgant qui tendl'ait lui faire oublier
ponctuellement la lgalit, ses risques et prils bien entendu - "thorie" du
fusible - dont l'radication incombe peut-ll'e davantage finalement au juge
civil, invit lahorer une sorte de statut protecteur des dlgataires leur
assurant une immunit disciplinaire y compris en cas de licenciement pOUl'
dsaccord.
Ensuite, le dlgataire doit tre comptent, condition qui se cumule avec la
prcdente sans faire double emploi car ce n'est pas de la comptence institu-
tionnelle dont il s'agit mais de la comptence technique, laquelle on le conoit
aisment, est essentielle pour avoir prend la bonne mesure de pl'vention
ou donner l'orm'e protecteur au bon moment s'agissant pal' exeulple du res-
pect des rgles d'hygine et de curit SUl' lm chantier. L'examen de la quali-
fication professionnelle du dlgataire par le juge sera ici dcisif en mme
temps qu'il faudra ajuster le niveau de comptence requis au contenu des obli-
gations lgales et rglementaires que le prtendu dlgataire devait respecter
et faire respecter.
Dernier lment du triptyque, le dlgataire doit disposet' des moyens
notamment financiers mais aussi matriels voire proprement juridiques -
mandat - pour excuter correctement sa mission. En revanche il n'y a pas
lieu de subordonner l'efficacit de la dlgation une acceptation par le dl-
gataire des consquences pnales de celle-ci. La loi rpressive ne peut tenir au
bon vouloir de son sujet ds 101's que les conditions objectives de son applica-
tion sont runies en l'espce.
Des conditions de validit passons la mise en uv procdurale de la
dlgation de pouvoirs. On relvera, l encore trs rapidement, que la dlga-
tion doit tre invoque par le chef d'entreprise primitivement lniS en cause et
que le juge n'a donc pas la l'elever d'office. En revanche, si cette invocation
a lieu, ce qui est dsormais possible mme au stade de l'appel
ll
, le tribunal est
tenu d'y rpondre car il s'agit d'un moyen prempto'e de dfense. TI faut vi-
dement que le chef d'entreprise fournisse des pl'euves l'appui d'un tel
moyen, la charge lui en incombe, mais toute preuve est admissible, l'exigence
de la preuve littrale a t rejete par la chambre criminelle aux termes d'un
arrt o elle prend position sur la nature juridique de la dlgation en indi-
quant qu'il ne s'agit pas d'une convention autonome mais d'une simple moda-
lit du contrat de travail12.
11. Selon un alTl reudu par la chambre crimineile de la Cour de Cassation le 5 janvier
1993, BItU. crim. nO 6 et qui marque lm cel'Iain inflchissement des solutions en la matire ant-
rieurement orieutes plutt dans le sens d'Ille limitation de l'invocation la premire instance.
12. Casso Cl"01. 21 dcembre 1982 juri-soc.1983, fascicule 23 ; cependant cette prise de
position risque d'tre lourde de consquence sur lill aulre plan qui e t celui de la responsabi-
lit de la perSOlme morale employeur' (V. infra).
124
LA GOUVEHNABILIT
Supposons une dlgation respectueuse des conditions prcdente, invo-
que et prouve par le chef d'entreprise. Le mcanisme sort alors ses effets qui
sont de deux ordres:
- le transfert de la responsabilit pnale de l'infraction poursuivie sur la
tte du dlgataire;
-l'exonration corrlative du chef d'entreprise, ce par quoi l'on voit qu'il
s'agit d'une responsabilit alternative du moins tant qu'tme faute pnale dis-
tincte ne peut pas n'e rapporte l'encontre du principal dirigeant, hypoth-
se rare en nature d'infractions d'imprudence ou de contraventions.
2) Domaine de la dlgation de pouvoirs
Ce domaine mrite d'tre dfini sous trois angles diffrents et l'on velTa
que pour chacun d'eux le dl"oit positif est en volution sensible avec une ten-
dance commune l'expansion.
Commenons par le plus significatif, le domaine quant aux infractions. A
cet gal"d le droit positif est rest longtemps trs confus. La dlgation tait
admise largement dans certains contentieux: droit pnal du travail, environ-
nement, coordination des transports et circulation routire. Elle l'tait dj
plus restrictivement dans d'aun-es : publicit mensongre et droit pnal des
socits. Elle ne jouait alors que pour certaines infractions eulement, essen-
tiellement lorsque l'incrimination visait d'autres personnes physiques que les
mandataires sociaux ce qui ne concernait qu'une minol"it de dlits. En
revanche, dans les autres contentieux, la responsabilit restait concentre sur
la tte du seul chef d'entreprise, sans pal1:age possible, par exemple en matire
fiscale et douanire, en matire de fraude commerciale et surtout en matire
de dlits conomiques, anssi bien sous l'empire de l'ordonnance du 30 juin
1945 que sous celui de l'ordonnance du lei' dcembl"e 1986, avec tout de
mme, dans la toute dernire priode quelques ouvertures en jurisprudence,
mais timides.
TI tait extrmement difficile d'expliquer ces disparits de solutions, le cri-
tre de l'obligation personnelle ressortissant aux pouvoirs d'administration
gnrale tant tantt mis en avant par la chambre criminelle tantt repousse,
alors mme que l'incrimination semblait dsigner le chef d'entreprise comme
le seul auteUl" possible de l'infraction.
Mais le Il mars 1993 lm important revirement a eu lieu. Par 5 arrts du
mme jour la COUl- de cassation a mis fin ces limitations, gnralisant le
domaine de la dlgation toutes le infractions notamment conomiques pour
lesquelles on ne pouvait auparavant l'invoquer
13

13. Casso crim. 11 mars 1993, Bull. crim. nO 112.


,
GOUVERNEME T DES ENTREPRISES ET RESPONSABlLlT PNALE 125
L'attendu de principe est le suivant: "Saufsi la loi en dispose autrement,
le chef d'entreprise qui n'a pas personnellement pris part la ralisation de
l'infraction peut s'exonrer de sa responsabilit pnale s'il apporte la preuve
qu'il a dlgu ses pouvoirs .. , ". On fera quelques rsel'ves sur la manire de
prsenter la dlgation comme un mode d'exonration alors qu'elle est
d'abord notre sens un mcanisme original d'identification d'un responsable
substitu, par l'hypothse mieux plac que le chef d'entreprise pour pl'venir
l'infraction. Mais la question essentielle qui tait de savoir si dsormais le
domaine de la dlgation serait coextensif celui de la responsabilit de prin-
cipe du dirigeant, la rponse est claire, la chamhre criminelle estime qu'il doit
en aller ainsi sauf disposition contraire de la loi, ce qui confine la responsabili-
t centralise par natlU'e dans un rle d'exception
14
.
Quoi qu'il en soit le domaine de la dlgation s'apprcie SUI' un autre plan
qui est celui du cadre objectif dans lequel elle peut s'panouir, Ce cadre est en
premire analyse l'entreprise et on relvera qu'aucune limitation ne vient de
la nature publique ou prive de celle-cil', En revanche des distinguos appa-
raissent en jurisprudence selon la taille et la complexit interne de l'entrepri-
se, sans que l'on puisse dgager des certitudes ce sujet. Est-ce seulement
l'entreprise a tablissements multiples? sans doute pas, mme si c'est dans un
contexte de forte dconcentl'ation que la condamnation de dlgataires inter-
vient le plus souvent. Cependant alors c'est, semble-t-il, la condition que
l'tablissement unique soit d'une certaine dimension. Dj peu satisfaisant,
tant que la dlgation reste une facult pour le chef d'entreprise, cette impr-
cision jurisprudentielle devient difficilement acceptable lorsque l'acte de dl-
guer se transforme en obligation comme le contentieux pnal de l'hygine et de
la scurit du travaille montre, puisqu'il est jug que la faute personnelle du
chef d'entreprise au sens de l'article L 263-2 du code du travail peut consister
justement ne pas avoir dlguer. Mais alors, quand exactement cette obliga-
tion nat-elle? Il conviendrait que les dirigeants d'entreprise puissent le savou'
avant qu'il ne soit trop tard.
Laissons l ce problme pour voquer un arrt de la chamb ct'iminelle en
date du 26 mai 1994 qui pourrait avoir de grandes consquences en ce qu'il
semble admettre pour la premire fois la dlgation l'chelle d'un groupe de
socits
16

14. Exception trs vite illustre toutefois par un aut.-e aut de la mme chambre rendu le
15 mars 1994 (D. 1995, p. 30, note Y. Reinhud) en matire de dlit d'entrave au fonctionne-
ment du comit d'hygine, de scurit et des conditions de tl'avail.
15. Cette indiffrence au "secteur" d'apputenance de l'entreprise a ds longtemps t
mise en lumire: Dau\'ergoe (V.), "La l'espollsabilit pnale des dirigeants des entreprises
publiques", Rev. Sc. Crim., 1973, p. 614.
16. Appartenant une sl'ie de tl'ois arrts du mme jour rendus entre les mmes parties,
Bull.crim, nO 208.
126
LAGOUVERNABILIT
Le dirigeant de la socit dominante tait poursuivi pour infraction aux
rgles d'hygine et de scurit du travail. POUl" sa dfense il invoqua une dl-
gation donne l'un de ses ingnieurs par ailleu1'S dtach la tte d'une filia-
le. La Cour de cassation approuve les juges du fond d'avoir fait droit ce
moyen de dfense. Cette dlgation donne pour l'ensemble du groupe alOl"s
que le dlgataire ne continuait, semble-t-il, n'appaltenir qu' une seule
entreprise, pose de multiples problmes commencer par celni de savoir si le
pouvoit" conomique de la socit dominante peut lgitimer un tel largissement
de la responsabilit substitue bien qu'il y ait discontinuit institutionnelle
l7

Pendant longtemps la rputition du risque pnal dans l'entreprise s'est


rduite ce binme: chef d'entreprise ou dlgataire, avec on le voit un qui-
libre volutif entre les deux. Dans quelle mesure l'inuption du nouveau res-
ponsable ventuel que constitue la personne morale remet-elle en cause ce
schma? C'est ce qu'il convient maintenant d'envisager,
II - 1.4 RESPONSABILIT PNALE DES PERSONNES MORALES,
RESPONSABILIT ALTERNATIVE ?
li est bien entendu hors de propos de rcapitulel' l'ensemble des l"gles que
le Nouveau Code Pnal consacre cette l"esponsahilit indite. POUl' nous, la
question est trs prcisment la suivante: est-ce que l'imputation de l'inhac-
tion la personne morale qui correspond l'entreprise peut avoir pour effet
de dcharger les dcideurs de leur propre responsabilit, ou est-ce qu'au lieu
d'tre alternatives les l"esponsabilits sont cumulatives? En ralit la question
se ddouble car, avant mme de pouvoir tl-ancher entre caractre alternatif ou
cumulatif, il faut s'assurer de la compatibilit des responsabilits des per-
sonnes physiques et de la personne mOl'ale,
A) La compatibilit des responsabilits
L'alina 1er de l'article 121-2 du Nouveau Code pnal, qui commence tre
bien connu, dispose que les personnes morales sont responsables pnalement
des infractions ralises pour leul" compte par leurs organes ou replsentants.
POUl" que la personne physique poursuivie puisse envisager de vol' sa res-
ponsabilit relaye pal' celle de la personne morale, il faut dj par cons-
quent - outre une disposition spciale prvoyant le principe de cette
responsabilit pour l'infraction considre - qu'elle fasse figure d'organe ou
de reprsentant, dfaut de quoi l'infraction ne pourra pas remonter.
17. Sur le dtail de l'argumentation, voit- notre commentaire il la. revue Droit Social, 1995
p. 344. Voir galemenl Reinhard (Y.), D. 1995, p. Ill.
GOUVERNEMENT DES E. TREPRlSES ET RESPONSABILIT PNALE 127
J'indique de faon cursive que le chef d'entreprise tel qu'il est dsign par
le droit pnal aura sans difficult la qualit d'organe. On s'interroge tout de
mme sur le cas du dirigeant de fait
18

En revanche, le dlgataire, pal'ce qu'il est un prpos, n'est pas un orga-


ne, si bien qu'il reste se demander s'il est un reprsentant. La doctrine est
trs divise sur le sens du terme. Est-ce une reprsentation au sens du droit
civil, mais alors le dlgataire ne sera pas toujours un reprsentant car la dl-
gation n'emporte pas systmatiquement mandat d'accomplir des actes juri-
diques pour au ui. Est-ce au contraire une reprsentation plus souple, de
nature davantage fonctionnelle, auquel cas le dlgataire serait un reprsen-
tant et la responsabilit pOU1Tait remonter. Nous avons personnellement opt
pour cette seconde thse en essayant de montrer qu'une telle conception de la
reprsentation n'est pas absente du code du travail et qu'elle pl'sente en
outre l'avantage de ne pas offrir aux dirigeants d'entreprises la tentation de
dlguer en masse pour crer un bouclier protecteur de la personne morale
l9
.
Les tribunaux trancheront.
A supposer donc que la personne physique laquelle on a imput dans lm
premier temps l'infraction prsente une qualit compatible avec les notions
d'organes ou de reprsentant et qu'elle ait agi pour le compte de la personne
morale, ce qui en droit pnal des affaires sera assez facilement tabli sauf
dtournement de pouvoir, il reste se demander si la responsabilit pnale de
cette personne morale va en quelque sorte refouler celle du dcideur ou au
contrai.-e se superposer elle.
B) Alternance ou cumul ?
Selon l'alina 3 de l'article 121-2, "la responsabilit pnale des personnes
morales Il 'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des
mmes faits". Ainsi que rvlent les travaux parlementaires, ce texte est issu
d'un compromis rdactionnel et, au regard de la question pose, il apparat
finalement d'une parfaite neutralit. TI ne dit pas que le dcideur doit tre sys-
tmatiquement poursuivi en mme temps que la pel'sonne morale, mais il ne
dit pas le contraire non plus. Le cumul est possible sans tre impos. A partir
de l les auteurS ont tent de systmatiser les deux positions opposes sans que
nous puissions ici recenser la totalit des arguments respectifs. Selon les
tenants de la responsabilit alternative, la rgle non bis in idem s'oppose au
cumul et le dirigeant ne resterait responsable de l'infraction que s'il est
dmontr qu'il a agi non seulement pour le compte du groupement mais gale-
18. Voir cet gard les rflexions de Delmas-Marty (M.) in; "Les conditions de fond de
mise en jeu de la l"esponsabilit pnale des personnes morales". Rev.soc., 1993, p. 305.
19. V. notre lude; "La nouvelle donne en matire de responsabilit", Droit Social, 1994,
p.627.
128
LA GOUVERNABILIT
ment pour son propre compte
20
Ce qu'il Y a au fond de sous-entendu dan
cette thse c'est l'ide d'une substitution, d'un transfert de responsabilit
, pnale de la personne physique la personne morale analogue celui observ
dans les rapports entre dcideurs. En l'tat, cette thse ne nous parat pas
s'inscrire dans la logique d'ensemble du Nouveau Code Pnal ni d'ailleurs
dans celle plus ancienne de la jurisprudence relative l'imputation des infrac-
tions dans l'entreprise, La responsabilit de la persOlme physique ne suit pas
celle de la pel'sonne morale elle la prcde et elle n'est pas fonde sur une
faute personnelle distincte, qu'il conviendrait de dcouvrir dans un econd
temps en s'aventurant d'ailleurs sur le terrain des mobiles.
Pour autant, la thse diamtralement oppose, celle du cumul automatique
des responsabilits ne convainc pas non plus totalement, Le cumul est certes
plus juste juridiquement puce qu'il est la rsultante logique de la conception
psychologique de l'infraction consacre par le nouveau code
21
et parce qu'il a
pour lui nn argument d'opportunit trs fort: viter que la responsabilit
pnale de la personne morale ne devienne une chappatoire systmatique pour
les diri.geants d'entreprise quelle que soi.t la gravit de leurs actes et les imp-
ratifs de la prvention
22
,
Mais appliqu sans nuance il ne permet pas de tenir compte de l'extrme
diversit des situations infractionnelles, La solution la plus judicieuse consiste
donc selon nous poser le cumul comme solution de base puis lai sel' aux tri-
bunaux le oin d'apprcier au coup pal' coup l'utilit d'en faire application
l'espc considre, puisqu'encore une fois la loi ne l'impose pas. Pour les
gouvernants d'entreprise l'allgement du risque pnal dpendra finalement de
la religion du juge.
20. Voir par exemple, Mercadal (B.), R.J.D..4., 1994, nO 5, p. 375 et 55.
21. Comp. Pradel (J.), Le Nouveau Code Pna.l, Dalloz, 1994, p. 117.
22. Ce souci fut dj exprim par la commission de rvision du code pnal qui entendait
viter que la responsabilit pnale du groupement constitue un " cran utilis pour masquer
les responsabilits personnelles", Avant-projet dfini.tifde code pnal, la Documentation
Franaise, 1978, p. 42.

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