EL CESE POR PERDIDA DE LA CONFIANZA DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIN Y DE CONFIANZA EN LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Derecho a una

indemnizacin o a la reposicin en el empleo? Javier Ricardo Dolorier Torres Los pronunciamientos de Tribunal Constitucional (en lo sucesivo TC) sobre las acciones de amparo presentadas por ex trabajadores, en las cuales invocan la violacin del derecho constitucional al trabajo consagrado el artculo 22 de la Constitucin y exigen la reposicin en sus puestos de trabajo, han modificado sustancialmente el plano de las relaciones laborales, concretamente los aspectos referidos a las consecuencias de su extincin1. Si bien el TC ha establecido mediante la Sentencia Llanos Huayco contra Telefnica del 13 de marzo de 2003, los criterios por los cuales se considera que un despido es violatorio del derecho constitucional al trabajo, en dicho pronunciamiento no se puede extraer una regla referida a las consecuencias del despido por prdida de confianza de los trabajadores de direccin y de confianza, el mismo que reviste de especiales caractersticas en funcin del cargo que se desempea y de la causal utilizada para extinguir las relaciones de trabajo. En el presente artculo abordaremos este tema a partir de definiciones doctrinales y legales que describen las particularidades y especificidades que implica desempear los cargos de direccin y de confianza, para luego resear cul es el criterio del TC sobre los despidos motivados por la prdida de confianza. As, tenemos que la validez de las decisiones del empleador de retirar la confianza a trabajadores de direccin o de confianza ha sido objeto de tratamiento por el TC, quien en mltiples pronunciamientos se ha referido a la validez de los actos denominados prdida o retiro de la confianza, de lo innecesario de motivar tales decisiones y de otorgar el derecho del defensa al trabajador. A continuacin, reseamos algunos de estos pronunciamientos: El TC declar la improcedencia de una accin de amparo en el Exp. N 768-96AA/TC Piura por considerar que establecer fehacientemente si el actor tena o no la condicin de funcionario de confianza y si el despido cuestionado fue arbitrario o estuvo arreglado a ley, demandara en el presente caso actuacin de pruebas, la misma que est vedada en los procesos constitucionales como el presente, que por su naturaleza especial y sumarsima carecen de estacin probatoria.

Sobre el particular, nos remitimos a nuestros artculos: La inconstitucionalidad del despido ab nutum y la validez de la regulacin del cese colectivo en el fallo del Tribunal Constitucional sobre el Caso Telefnica publicado en Dilogo con la Jurisprudencia N 49 del mes de Octubre de 2002, y Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de agosto del 2002, sobre afectacin al derecho constitucional al trabajo publicado en Dilogo con la Jurisprudencia N 54 del mes de marzo de 2003.

Del mismo modo, en algunas sentencias el TC acepta implcitamente que el retiro de confianza constituye una forma de despido arbitrario y que como tal el extrabajador tiene derecho nicamente al pago de la indemnizacin por despido arbitrario, pero no a la reposicin en su puesto de trabajo. En la sentencia recada en el Exp. N. 360-2000-AA/TC La Libertad se seala que se desprende que el demandante fue separado del cargo ejercido anteriormente (Caja Municipal) por retiro de confianza, por lo que se le resolvi su contrato y se le pagaron sus beneficios sociales e indemnizacin por despido arbitrario, no constituyendo este cese un despido por falta grave;[...] En repetidas oportunidades el TC ha sealado que quienes desempean cargos de confianza en la Administracin Pblica carecen de estabilidad laboral absoluta por no estar incluidos dentro de la carrera administrativa. A continuacin, la resea de dos de estos pronunciamientos: Exp. N 330-96AA/TC. Lima, () quienes desempean cargo de confianza en la Administracin Pblica, no estn comprendidos en la carrera administrativa; () que ese status especial permite que el servidor pblico de confianza puede ser removido del cargo segn criterio discrecional del designante y en atencin a los fines del servicio para el que es requerido;[...]; y Exp. N 501-96-AA/TC. Piura () habindose acreditado en autos que la situacin laboral de la actora era la de un funcionario de confianza, no le alcanza el derecho a la estabilidad laboral establecido por el Artculo 100, del Decreto Supremo N 005-90-PCM; razn por la cual no puede aducirse que hubo despido arbitrario. Como se puede apreciar, los pronunciamientos del TC estn orientados a considerar que los despidos de trabajadores de confianza contienen especiales circunstancias, lo cual determina la validez del retiro de la confianza por basarse en decisiones empresariales justificadas.

La afectacin a la legtima defensa y el debido proceso Existen mltiples pronunciamientos del TC en torno a la no ratificacin de los magistrados judiciales. La no ratificacin es un voto de no confianza, cuyo ejercicio por parte de la Administracin Pblica no afecta los derechos constitucionales a la legtima defensa y al debido proceso de los ex trabajadores. En la sentencia correspondiente al Exp. N 1941-2002-AA/TC, por ejemplo, se establece que el derecho de defensa concede proteccin para no quedar en estado de indefensin frente a la imputacin de actos u omisiones antijurdicos. Por lo tanto, la expedicin de un voto de no confianza no puede afectar el derecho de defensa, ya que es consecuencia de una apreciacin personal de conciencia que se sustenta en un conjunto de indicios, y no constituye una sancin disciplinaria que deba sustentarse en las pruebas que incriminan a su autor como responsable de una falta sancionable (impuesta luego de la realizacin de un procedimiento con todas las garantas del caso). Respecto al derecho de defensa, en esta sentencia se seala que el derecho en referencia le concede proteccin para no quedar en estado de indefensin en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento. () Este Tribunal estima que el proceso de ratificacin no tiene por finalidad pronunciarse sobre actos u omisiones antijurdicas que pudiera haber cometido 2

el recurrente y que, en esa medida, la validez de la decisin final dependa del respeto del derecho de defensa. () la no ratificacin constituye un voto de confianza o de no confianza sobre la manera como se ha ejercido el cargo para el que se le nombr durante los siete aos. Dicha expresin de voto es consecuencia de una apreciacin personal de conciencia (). 14. () en el caso de no ratificacin, slo se sustenta en un conjunto de indicios que, a juicio de los Consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura, tornan inconveniente que se renueve la confianza para el ejercicio del cargo. Por ello, el TC considera que la "no ratificacin" no obedece a una falta cuya responsabilidad se ha atribuido al magistrado, sino slo a una muestra de desconfianza de la manera como se ha ejercido la funcin para la que fue nombrado durante los siete aos, no existe la posibilidad de que se afecte el derecho de defensa alegado. Por otro lado, en el Exp. N 737-98-AA/TC Ayacucho (fundamento 3), el TC declar la validez del retiro de confianza de un Auditor Interno. Este sera un ejemplo de procedimiento administrativo interno, en el que no tiene operatividad el derecho al debido proceso: 3. Que, mediante la Resolucin de Directorio N. 007-98-EPS-AYACUCHO-S.A./D, de fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, se resuelve retirar la confianza al demandante como Auditor Interno (),siendo ello as, debe concluirse que los demandados han procedido con arreglo a las normas contenidas en la Resolucin de Contralora N. 192-96-CG que aprueba los "Lineamientos para el ejercicio de la auditora interna en las entidades sujetas al mbito de control", no habiendo vulnerado derecho constitucional alguno del demandante. Como quiera que estos pronunciamientos estn referidos a procedimientos administrativos, resulta relevante determinar si los mismos son aplicables a las decisiones empresariales propias del sector privado (incluyendo los casos de entidades o empresas del Estado que rigen sus relaciones laborales por el rgimen de la actividad privada) en las cuales se resuelve retirar la confianza a trabajadores de direccin o de confianza, sin que exista una causa justa de despido, sino cuando esta decisin se sustenta en argumentos de gestin y de orientacin empresarial. En estos casos, el retiro de la confianza es el resultado de una valoracin de desempeo eminentemente subjetiva, que no requiere para su validez del otorgamiento del derecho de defensa en la medida en que no se imputa la comisin de acto o conducta antijurdica alguna.

Acerca de los llamados trabajadores de direccin o de confianza. El tema del tratamiento legal de los trabajadores de confianza ha merecido un anlisis detallado por parte de la doctrina laboral internacional. En efecto, segn Mario de la Cueva, debe hablarse de empleados de confianza cuando estn en juego la existencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su xito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre trabajadores.

En opinin de Santiago Barajas Montes de Oca, El trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posicin de representacin patronal, se le deja autoridad en uno o ms sectores de la produccin y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida sin ninguna razn o explicacin de las causas de tal adopcin patronal. Este mismo autor cita al Tribunal Supremo de Francia, quien en apoyo a una reconsideracin del Tribunal de Europa, considera que la actuacin tcnica de un trabajador tcnico requiere de confianza mutua recproca como condicin necesaria para que la relacin de trabajo se mantenga en forma til.2 Para Manuel Alonso Olea, son trabajadores directivos los que desempean en las empresas las funciones de alta direccin, alto gobierno o alto consejo, del cual se distinguen dos grupos, al tiempo que de su tenor resulta un tercer grupo de directivos, los que tienen a su cargo funciones de direccin no altas. En todos estos casos, seala que el contrato se extingue por desistimiento del empresario, sin alegacin de causa, con derecho a los salarios generados y a una indemnizacin3. En el ordenamiento jurdico espaol, se considera como una relacin laboral especial la prestacin de los servicios de trabajadores que ocupan altos cargos, la misma que se encuentra regulada por la Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto de 1985, la cual es su artculo 1.2 considera personal de alta direccin a aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurdica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonoma y plena responsabilidad, slo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los cargos superiores de gobierno y administracin de la entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad. De acuerdo a Palomeque Lpez, el servicio se presta con especfica autonoma y plena responsabilidad, lo que genera, no slo independencia en la gestin, sino una particular y esencial relacin de confianza con el empresario y luego continua sealado que lo que caracteriza a la relacin laboral de alta direccin es la participacin en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestin de la actividad empresarial; que el personal de alta direccin ha de actuar con poder correspondiente al ncleo organizativo de la empresa ya sus objetivos generales (...)4. Por su parte, Montoya Melgar define a los altos cargos como aquellos de rectora superior que consiste en el desempeo de los poderes propios del empleador (no necesariamente de todos) que versen sobre los objetivos generales de la empresa. Refiere este autor que la jurisprudencia espaola ha ampliado la nocin de alto cargo, incluyendo en ella no slo al director mximo de la empresa, sino tambin al conjunto de cargos que desempean la
BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. El contrato de trabajo. Mxico, 1992, p. 141. ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid, 1998, pp. 74 y ss. 4 PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. Derecho de Trabajo, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Sexta Edicin 1998, Madrid, p. 1019.
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direccin general de la misma o a aquellos que dirigen una sector de la actividad o un centro territorial de la empresa, cuando ejercita un poder intenso, decisivo en el trfico comercial5. Analizando la legislacin mexicana, el tratadista Nstor de Buen define al trabajador de confianza como la persona que por razn de jerarqua, vinculacin, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus funciones, mismas que lo ligan al destino mismo de la empresa. De este modo, estamos ante un contrato especial de confianza, entendindose por tal el celebrado por una persona con atributos precisos de capacidad y credibilidad para el desempeo de una funcin especfica, con otra persona fsica o moral, que deposita en el trabajador su representacin y responsabilidad en la realizacin de actos que pueden serle o no propios, pero que para el inters de esta ltima persona implican garanta y seguridad en su desempeo6. En el derecho comparado. En Espaa, a la extincin por voluntad del empleador de las relaciones laborales con altos directivos se le denomina desistimiento del empresario. En este supuesto, mediante sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 103/1990, se admiti la constitucionalidad de este diferente trato toda vez que existe una diferencia notoria entre el conjunto de este personal de alta direccin y el resto de los trabajadores de la empresa7. De este modo, al trabajador de confianza objeto de un despido por decisin del empleador le corresponde prestaciones indemnizatorias de naturaleza econmica, pero no genera el derecho a ser repuesto en el empleo que anteriormente ocupaba. Tal como lo precisa Montoya Melgar, la readmisin slo ser posible cuando empresario y directivo estn de acuerdo en ello8. A mayor abundamiento, Juan Antonio Sagardoy opina que el Real Decreto 1382/1985, regula la prestacin de servicios de la alta direccin, pero poniendo especial nfasis en la extincin del contrato de trabajo, que puede ser, bsicamente, por voluntad del empleado o por voluntad del empresario. En este segundo caso, tambin llamado desistimiento del empleador, se produce sin que este alegue causa alguna, lo que significa una excepcin a la regla general de causalidad en el despido, precisamente por lo peculiar de la relacin laboral que estudiamos, la que se basa en la confianza mutua. De este modo, estamos ante un supuesto de acausalidad, o de no exigencia de aligar un motivo jurdico relevante para proceder a la ruptura del vnculo9.

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo, Tecnos, Decimonovena Edicin, Madrid, 1998, p. 501. 6 DE BUEN, Nstor. Los derechos del Trabajador de Confianza. Instituto de Investigacin Jurdica, UNAM, Mxico, 2000, p. 62. 7 PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. Op. cit. p. 1023. 8 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Op. cit., p. 502. 9 SAGARDOY, Juan Antonio. Prontuario de Derecho del Trabajo. Civitas, Cuarta Edicin, Madrid, 1998, pp.554 y ss.

El mismo Sagardoy cita la Sentencia del TC Espaol 1/1984 del 16 de enero de 1984, la cual seala que la aplicacin de las normas que permiten el despido sin justificacin de causa de los cargos de alta direccin de una empresa, no viola lo dispuesto por el artculo 14 de la Constitucin, toda vez que existe una diferencia notoria entre el conjunto de personal que ocupa cargos de alta direccin dentro de una empresa y el resto de los trabajadores de la misma y que las razones especialmente el vnculo de necesaria confianza entre el empresario y el trabajador de alta direccin- en que el tratamiento jurdico se funda, presenta una justificacin claramente atendible por dirigirse a la proteccin de bienes jurdicos dignos de tutela, ()10. En Brasil, en artculo 49 de la Consolidacin de la Leyes de Trabajo establece, respecto de la prestacin de servicios de trabajadores de confianza, que No habr estabilidad en el ejercicio de los cargos de direccin, gerencia u otros de confianza inmediata al empleador. En consecuencia la Consolidacin de las Leyes de Trabajo excluyen de la estabilidad en el empleo a los trabajadores de direccin, gerencia y otros puestos de confianza. Por su parte, en Mxico la Ley prev que a un trabajador de confianza se le puede despedir si existe un motivo razonable de prdida de la confianza, an cuando no coincida con las causas justificables de rescisin11. Dichos trabajadores de confianza, conforme a los artculos 47 y 183 de la Ley Federal del Trabajo de Mxico, no tienen derecho a formar parte de un sindicato de trabajadores; por lo tanto, de beneficiarse de las disposiciones del contrato colectivo, y adems de que la prdida de la "confianza" por parte del patrn es un justo motivo de despido sin indemnizacin.

LEGISLACIN NACIONAL Nuestro ordenamiento jurdico laboral, establece una clasificacin del gnero de trabajadores de confianza, y define de forma especfica a quines se considera trabajadores de direccin y quienes son trabajadores de confianza. En efecto, el TUO del Decreto Legislativo N 728, Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en lo sucesivo LPCL) regula en su Captulo VI De las Situaciones Especiales, estableciendo en sus artculos 43 y 44 lo siguiente: es personal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administracin y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. En cambio, se considern como trabajadores de confianza a aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Del mismo modo, se califica como tales a aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las
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SAGARDOY, Juan Antonio, Op. Cit. pp. 558 y 559. DE BUEN, Nstor. Op. cit. p. 64.

decisiones empresariales, comprendindose adems a todos los trabajadores que directamente o por promocin accedan a puestos de direccin o de confianza . Sin embargo, a diferencia de lo establecido por la Ley N 24514, antigua Ley de Estabilidad Laboral, la LPCL no hace referencia alguna respecto a los derechos que corresponde a los trabajadores que ocupan cargos de direccin o de confianza. En tal sentido, se llega a asumir que les correspondera el pago de una indemnizacin econmica en caso sean objeto de un cese por retiro de confianza. Pese a lo sealado anteriormente, la doctrina laboral peruana, concretamente Jorge Toyama, ha considerado que los efectos de las sentencias emitidas por el TC sobre los casos de reposicin de trabajadores despedidos arbitrariamente podran ser aplicables a los casos de trabajadores de direccin o de confianza.12 Compartimos la preocupacin del referido autor en relacin a los casos sealados. Sin embargo, analizando nuestro sistema jurdico de forma integral, consideramos que para las consecuencias del cese de los trabajadores que desempean cargos de gerentes, resulta de aplicacin la Ley General de Sociedades, Ley N 26887, la que establece en su artculo 187 que cualquier gerente puede ser removido por acuerdo del directorio. Comentando este artculo, el recordado Enrique Elas Laroza opin que esta disposicin prescinde de cualquier consideracin relacionada con el rgano del cual eman el nombramiento: si el gerente fue nombrado por la junta general puede ser removido por el directorio y viceversa. Se busca que los accionistas o el Directorio puedan decidir rpidamente el reemplazo de los gerentes, apenas consideren que la persona designada no debe seguir ocupando el cargo13. Sobre este mismo tema, Ricardo Beaumont seala que Destaca en el mencionado artculo 187 el elemento de confianza en que reposa la funcin del gerente, que torna esencialmente removible el cargo y que impone la nulidad de cualquier clusula del estatuto o acuerdo que impida la remocin o que imponga mayoras ms altas que la absoluta14. De este modo, existe una regulacin especial para los casos de los trabajadores que ocupan cargos gerenciales, establecindose un supuesto de libre remocin sin necesidad de expresin de causa o motivacin de tal decisin. Consideramos que este supuesto no implica una exoneracin del pago de la indemnizacin por despido arbitrario regulada en el artculo 38 de
TOYAMA MIYAGUSU, Jorge. La ampliacin de los supuestos de reposicin tras la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Telefnica. Dilogo con la Jurisprudencia N 49, octubre de 2002, p. 76. 13 ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Tomo II, Normas Legales, Trujillo, 2000, pp.484-485. 14 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 421.
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la LPCL, la misma que deber ser pagada por la empresa al ex gerente, pero de ningn modo est reconocida la posibilidad de una reposicin de los trabajadores que ocupen estos cargos gerenciales. En consecuencia, de ser declarada fundada una demanda de amparo de un exgerente y se ordenarse su reposicin en el cargo que vena ocupando (a pesar de haber sido removido por acuerdo de directorio), se estara resolviendo contraviniendo directamente lo establecido por la Ley General de Sociedades.

Conclusiones. Las consecuencias jurdicas de la extincin de la relacin laboral del Gerente General por la prdida de la confianza, en el caso de sociedades annimas, estn reguladas por el artculo 187 de la Ley General de Sociedades. Este artculo establece que los gerentes pueden ser removidos en cualquier momento por acuerdo de Directorio, sin que exista una conducta antijurdica que implique la violacin de un derecho constitucional. En la medida en que estamos ante la extincin unilateral de la relacin laboral por una causa no prevista en la LPCL, le corresponder al trabajador afectado la indemnizacin que corresponde por ser objeto de un despido arbitrario, pero no tendra derecho a la reposicin en el puesto de trabajo. El TC ha considerado que en las controversias referidas a los casos de retiro de confianza slo corresponde el pago de indemnizacin por despido arbitrario como nica compensacin para el trabajador. Por otra parte, existe una lnea jurisprudencial que excluye del beneficio a la estabilidad laboral absoluta a los funcionarios de confianza que trabajan dentro de la Administracin Pblica, por no formar parte de la Carrera Administrativa. Respecto a la falta de afectacin de los derechos constitucionales a la legtima defensa y al debido proceso, el TC ha sealado que el retiro de confianza no constituye una sancin disciplinaria que deba sustentarse en pruebas, sino que se trata ms bien de una apreciacin personal de conciencia elaborada a partir de un conjunto de indicios. Por tal motivo, no le resulta aplicable el derecho a la defensa. Tampoco se afecta el derecho al debido proceso, puesto que en sede administrativa este derecho solamente es predicable respecto de los procesos administrativos en los que intervienen particulares (administrados). La falta de motivacin, no impide que el afectado puede conocer las circunstancias por las que fue adoptada la decisin de su cese.